EI TO AU TO RA L 1 DE DI R UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES LE I PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PR OT EG ID O PE LA AVM FACULDADE INTEGRADA UMA PEDRA NO CAMINHO DO JUDICIÁRIO. DO CU M EN TO CONTRATOS DE ADESÃO, LEGAL, PORÉM INJUSTO, Por: Alex Coelho da Silva Duarte Orientador Prof. Willian Rocha Rio de Janeiro 2014 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA CONTRATOS DE ADESÃO, LEGAL, PORÉM INJUSTO, UMA PEDRA NO CAMINHO DO JUDICIÁRIO. Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. Por: Alex Coelho da Silva Duarte 3 AGRADECIMENTOS Aos professores que me aguçaram os meandros da justiça do consumidor e em especial ao Professor Willian Rocha pela ajuda e liberdade que proporcionou à feitura do trabalho como planejei no momento em que vislumbrei o tema e pela sua sapiência jurídica e sensibilidade social a mim transmitidas. 4 DEDICATÓRIA Ao meu pai, José da Silva Duarte Filho, à minha mãe, Nanci Coelho da Silva Duarte, à minha filha, Nicole Quinderé Duarte e em especial a minha irmã, Alessandra Coelho da Silva Duarte a quem devo o sucesso dessa graduação, pelo apoio, carinho, amor e compreensão dispensados comigo perante toda a minha vida e principalmente nesse momento. Não poderia deixar de dedicar à minha companheira Paula de Vilhena Ferradaes que muito me atura nos momentos de implacável busca pelos direitos enquanto consumidor. 5 RESUMO Este trabalho tem por objetivo traçar um olhar critico entre a evolução da sociedade e suas relações de consumo, com a evolução na forma de contratar. Traz-se a discussão a origem dos contratos, a sua base histórica, do seu aparecimento até o que hoje chamamos de evolução com os contratos de adesão. Contratos estes que abandonaram a sua essência e a sua origem, que deixaram de ser o acordo de vontade dos contratantes, do assentimento entre as partes sobre clausulas que regeriam o seu negocio jurídico e deu origem a vontade de uma só, que com seus termos elabora os contratos de adesão, nos quais ou o consumidor assente ou simplesmente não contrata. E quando o faz por falta de opção, vide os serviços essenciais tais como água e luz, em havendo divergência ou abuso entre as partes o litigio desagua no judiciário emperrando-o com milhares de ações discutindo o mesmo problema, o mesmo ponto chave nos contratos por inúmeras vezes. Evoluir seria corrigir os erros e enquadrar-se à lei e a sociedade para a qual estão prestando serviços e não emperrar o judiciário sem que façam um “recall” em seus contratos e suas posturas perante a sociedade e aos consumidores. 6 METODOLOGIA O presente trabalho foi realizado utilizando como método de pesquisa a leitura de livros, jornais e revistas dos quais se extraiu uma enorme quantidade de questões repetitivas de abusos contra o consumidor abordadas neste trabalho. 7 INTRODUÇÃO Militando, em especial no judiciário do Estado do Rio de Janeiro, tive a oportunidade de me deparar com um problema recorrente, a morosidade. Observei que ao me dirigir ao magistrado sempre o encontrava “semisoterrado” em processos. Diante de tal cenário resolvi enveredar em uma pesquisa acerca da origem e das lides que mais são discutidas e levadas ao judiciário, na busca de respostas para o assoberbamento do magistrado e consequente morosidade da justiça. Indiscutivelmente as causas mais comuns são aquelas que versam sobre direito do consumidor, e nada mais natural haja vista o Código de Defesa e Proteção do Consumidor ser uma Lei de 1990, mas precisamente a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, estando em vigor, portanto, há mais de 24 anos. E neste ponto cito um caso que à oito anos, muito me chamou a atenção, tratava-se de uma loja de fast-food que acionara o shopping center pois, este havia retirado quatro mesas posicionadas a frente do estabelecimento, na praça de alimentação. Achei surreal um processo com essa causa de pedir tramitando em uma vara cível, frise-se tratar de uma obrigação de fazer, ou seja, a loja queria que as mesas fossem recolocadas, não havia pedido de indenização, seja ela por danos morais ou materiais. Indaguei indignado ao magistrado: -“Mas será que não resolveram essa lide administrativamente porque não sentaram pra conversar ou o shopping center apresentou um motivo que não satisfez o comerciante?”. Curioso, acompanhei a audiência de conciliação, observei que de fato a via conciliatória administrativa não havia sido sequer cogitada, e vi surgir à figura do contrato por adesão. Em tese de defesa o contrato firmado entre as 8 partes foi apresentado e em uma de suas clausulas pré-estabelecidas constava que o shopping center podia a sua conveniência, ou por motivo de segurança, ou ainda mobilidade dos clientes alterar a configuração da praça de alimentação acrescentando ou suprimindo mesas e cadeiras. Contrato assinado, em tese vontade manifesta das partes, não restaram muitas palavras ao advogado do comerciante, a não ser insistir na tese de que a retirada das mesas causaria um grande impacto ao estabelecimento comercial. Justo ou injusto, não cabe aqui a vã filosofia, e sim o direito. Debruceime então nas lides que versam sobre direito do consumidor envolvendo contratos por adesão, eis que no exemplo supra citado a lide concentrou-se na discussão do mesmo. E nesse momento deparei-me com uma “enxurrada” de processos com a mesma causa de pedir, com discussões sobre os mesmos temas, dentre eles os problemas com venda casada de moveis e eletrodomésticos com seguros em geral, a venda casada de aparelhos de telefonia celular com descontos e o plano de telefonia móvel com fidelização de pelo menos um ano entre outros. Todas as lides com algo em comum, o contrato de adesão. E fica o questionamento, realmente há necessidade de todos esses problemas “desaguarem” no judiciário? Neste ponto, se faz mister aclarar, que em nosso País existe a figura das agências reguladoras, entidades compostas por órgãos técnicos e profissionais das mais diversas áreas. E conforme se depreende do próprio site http://www.brasil.gov.br/governo/2009/11/agencias-reguladoras: “As agências reguladoras foram criadas para fiscalizar a prestação de serviços públicos praticados pela iniciativa privada. Além de controlar a qualidade na prestação do serviço, estabelecem regras para o setor.” A título de exemplo, vamos citar o caso do aumento do plano de saúde por mudança de faixa etária. Os planos simplesmente aplicam o reajuste, e 9 quando interpelados judicialmente sequer apresentam planilhas atuariais, projeções de risco/despesa com o envelhecimento do consumidor, e quando assim o fazem, o magistrado depende de outro profissional, para que esse sim “traduza” os números e as planilhas apresentadas, para então formar o seu convencimento. Enquanto lides repetitivas “emperram” o poder judiciário, as agências reguladoras que tem como função estabelecer regras para o setor e contam com um quadro funcional multe disciplinar nada fazem, ou fazem o mínimo estabelecendo regras dúbias, abertas a interpretações diversas que por fim acabam por ser “corrigidas” pelo poder judiciário. Esse verdadeiro descompasso na ordem administrativa e jurídica levaram a confecção deste trabalho no qual se busca apontar a necessidade para a via regulatória administrativa, entre os fornecedores e as agências reguladoras e a via conciliatória administrativa, entre os consumidores e os fornecedores. Atitudes que deixariam o poder judiciário desafogado para dirimir lides que essencialmente dele dependa. 10 SUMÁRIO CAPÍTULO I Dos contratos por adesão CAPÍTULO II 11 Das operadoras de planos de saúde e do aumento abusivo pela mudança de faixa etária 15 CAPÍTULO III Das operadoras de telefonia e a questão da fidelização 31 CAPÍTULO IV Da venda casada de móveis e eletrodomésticos com seguros em geral 39 CONCLUSÃO 44 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 46 ÍNDICE 47 11 CAPÍTULO I DOS CONTRATOS POR ADESÃO Nos primórdios da história da sociedade o homem era nômade, se alocava em determinado ponto, consumia o que a natureza lhe ofertava e quando não mais existiam os recursos para sua subsistência se mudava para outro local. Avançando na história, podemos destacar como evolução o domínio das técnicas agrícolas que tornaram o homem independente em relação aos recursos naturais oferecidos em determinado local. Individualmente cada família plantava e colhia, sem maiores envolvimentos com os demais indivíduos da sua sociedade. Em determinado momento, a sua produção não mais foi suficiente para satisfazer suas necessidades e anseios, além do excedente perecer por não ser consumido, justamente nesse momento surge o instituto do escambo. O excedente de uma produção era trocado pelo excedente de outra, ou até mesmo usado para troca/“pagamento” de produtos oriundos dos ferreiros, tais como ferraduras e ferramentas agrícolas, por exemplo. Evoluindo mais um pouco, em dado momento histórico o escambo de mercadorias não mais se mostrava eficaz em virtude do aumento do consumo e as novas necessidades de serviços específicos, como os domésticos, ferreiro, rurais entre outros. Difícil vislumbrar, hoje em dia, a utilização do escambo no serviço de transporte coletivo, por exemplo, eis que este atende a mais de 150.000 (cento e cinquenta mil pessoas) em uma manhã. Teríamos que admitir a troca da passagem de um por um quilo de arroz, a do outro por uma ferradura ou coisas que o valham. O caos se instalaria! Mensurar o valor dos objetos trocados seria 12 extremamente difícil, o que tornaria cada contrato individual demorado, e que sem dúvida muitos passageiros passariam do “seu ponto” sem concretizar a negociação. Estimulada no pós-segunda guerra mundial, a sociedade passou a consumir em massa, os meios de produção assumiram a linha de produção em série e seguindo essa evolução o legislador achou por bem padronizar os contratos, justamente pela dificuldade de individualiza-los face ao consumo de massa. Desta forma surgiram os contratos por adesão. Nos termos da Cartilha do Consumidor editada pelo DPDC – Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor o conceito de Contratos de Adesão é o extraído, do artigo 54 da Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, se não vejamos: “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.” Para a professora Claudia Lima Marques, em sua obra Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4º edição, editora Revista dos Tribunais, página 58: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.” É bem verdade que essa nova modalidade de contratação surgiu como uma forma de evolução, porém, conforme bem definido pela professora Cláudia Lima Marques, estes são compostos por cláusulas preestabelecidas 13 unilateralmente, e justamente aqui temos, a meu ver, a perda do pilar central dos contratos, que é a vontade das partes. Os contratos de adesão passam a suprimir a vontade do consumidor, que fica adstrito a contratar ou não com aquelas cláusulas preestabelecidas pelo fornecedor, e aqui podemos citar os contratos com as concessionárias luz e água. Em que pese considerar impossível logisticamente que cada consumidor tenha seu contrato individualizado, com cláusulas próprias, definindo direitos e deveres individuais, devemos trazer a reflexão os problemas enfrentados no tocante ao fornecimento destes serviços dentro de uma mesma metrópole. Cabe refletir aqui sobre a necessidade, não de individualizar, mas sim de dividir esse contrato de adesão em microrregiões, uma vez que evidentemente a regularidade no fornecimento desses serviços é mais visível na zona mais privilegiada, ou com maior poder aquisitivo (zona sul) do que nos bairros periféricos (zona norte, baixada fluminense, zona oeste). Os consumidores sejam eles de qual região metropolitana for estão engessados pelo mesmo contrato de adesão embora, seus serviços sejam diametralmente opostos e aqui, fundamenta-se a critica, feita acima a essa modalidade de contratação. Neste ponto já podemos começar a observar que as cláusulas constantes destes contratos podem ser abusivas e violar ainda mais quem é obrigado a se submeter a tal modalidade. Como sabemos as leis não evoluem na mesma velocidade que a sociedade em seus anseios e necessidades, e só em 1990 com a promulgação da Lei 8.099 de 11 de setembro de 1990, o consumidor se viu protegido de eventuais arbitrariedades com o Código de Defesa do Consumidor. 14 Em que pese a Lei coercitiva, não foi observada uma mudança cultural nos fornecedores e prestadores de serviços, estes continuam visando o lucro e investindo na impunidade para cometer abusos. E no final desta relação se encontra o poder judiciário, acionado com o fim de dirimir tais lides. Inúmeros processos são distribuídos diariamente versando sobre o mesmo tema de abuso de consumo, verdadeiras “pedras” no caminho do judiciário que termina por levar a fama de moroso e incompetente, quando em verdade, o volume de lides superam a capacidade de resolução em curto espaço de tempo. Dentre esse enorme volume podemos citar as mais frequentes, quais sejam: 15 CAPÍTULO II DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE E DO AUMENTO ABUSIVO PELA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA Em regra os planos de saúde são contratados em tenra idade, hoje em dia, sem dúvida, entre 17 e 20 anos, quem não os tem, contratam ou adquirem por conta do primeiro emprego, eis que este se apresenta como um atraente benefício. Não podemos desconsiderar que a realidade do atendimento público de saúde exige, também, tal atitude. Consideraremos a titulo de exemplificação que um contrato por adesão ao plano de saúde foi celebrado quando o segurado completou 18 anos. Junto com o seu plano de saúde o mesmo adquiriu um veículo. Tornou-se público e notório que os acidentes automobilísticos já são uma das principais causas de morte, inclusive superando os homicídios, conforme podemos observar na capa da Revista Veja edição 233, ano 46, nº32 de 7 de agosto de 2013, se não vejamos: A matéria em síntese relata que em 2012 60.752 (sessenta mil, setecentos e cinquenta e duas) pessoas morreram, dentre elas 41% com idades entre 18 e 34 anos. Dados segundo o DPVAT. 16 Cita ainda, a referida matéria, que em 2011 (últimos dados disponíveis), 52.192 (cinquenta e duas mil, cento e noventa e duas) pessoas foram mortas (homicídio). Tornam os dados acima citados mais vultuosos, a planilha divulgada no sitio do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, com base nos dados do Departamento de Policia Rodoviária Federal, se não vejamos: Não é objeto deste trabalho a morbidade, nem tampouco as estatísticas do DPVAT, citamos como exemplo os dados acima para ilustrar que o contratante por adesão do plano de saúde, precisa superar essas cerca de 113.000 (cento e treze mil) pessoas que irão morrer vítimas de homicídios ou acidentes automobilísticos. É importante salientar que os que não morrerem no local do acidente, morrerão invariavelmente em hospitais públicos, tendo em vista a obrigatoriedade das remoções de vítimas de acidentes ou violências em 17 geral para os hospitais públicos. Pessoas que embora tenham contrato privado de saúde chegarão ao óbito sem dar entrada a rede privada, sem gerar custos para os planos de saúde. E aqui se implementa outra realidade cotidiana amplamente divulgada nos meios de comunicação, mas um problema que encharca o judiciário com medidas liminares, a demora da autorização para remoção por parte dos planos de saúde em casos de acidentes em via pública nos quais seus segurados foram levados a hospitais públicos e necessitam de cirurgia de emergência. Algumas cirurgias de emergência devem ser realizadas em até uma hora no máximo após o acidente. E ciente disso, o plano de saúde usa o ardil de atrasar a autorização da remoção para que a cirurgia ocorra na rede pública, tendo seus custos suportados pelo governo. Porém em que pese à relevância de tal tema, vamos nos ater ao aumento abusivo pela mudança de faixa etária. Pois bem, retornando ao exemplo, o contrato do plano se deu aos 18 (dezoito) anos de idade, o contratante driblou os percalços da vida, não morreu assassinado, não foi vítima de violência, seja ela domestica ou externa, não foi vítima de latrocínio, não foi vitima do maior mal dos últimos tempos, a violência do transito, conforme anteriormente citado, enfim está vivo, mas também poderia ter sofrido um dos “percalços” mencionados ou quem sabe outros que levassem a morte do mesmo. E nesse ponto é que se insculpe o primeiro ponto relevante, o da expectativa de uso e gozo dos benefícios do plano de saúde a longo prazo. Não é razoável esperar do homem médio que este viva um futuro tão distante, 52 (cinquenta e dois) anos a frente do seu tempo, e deixe de contratar um plano de saúde hoje, para se proteger a curto e médio prazo, eis que sem 18 exagero linguístico, hoje saímos de casa e não sabemos se retornaremos haja vista a violência, pensando no reajuste proposto no contrato de adesão. Aqui se faz necessário frisar que quem contrata um plano de saúde contrata por adesão, não é permitido ao contratante se opor ou negociar quaisquer cláusulas, simplesmente lhe é imposto ou assina o contrato como este se apresenta ou não contrata o plano de saúde. Tratamos nesse caso de VIDA/SAÚDE e não do financiamento de um automóvel ou de um bem de consumo perecível ou fútil. A Carta Magna dispõe no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, artigo 5º: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:” Lá está insculpido em primeiro lugar O DIREITO A VIDA, evidente, dentro da mais razoável lógica de que adiantaria ter liberdade, igualdade, propriedade se não pudéssemos gozar desses direitos com a vida. Historicamente a população vem sendo desprezada e “mal tratada” pelas politicas de saúde pública, há muito observamos que os hospitais não têm mais condições físicas e humanas de tratar a população motivo que a faz recorrer aos planos de saúde. Uma máxima popular ainda deve ser considerada neste ponto: “Plano de saúde é para quem tem saúde!” e acreditando nisso e sem previsão racional nenhuma de estar vivo 52 (cinquenta e dois) anos após a proposta de adesão, o contrato é firmado. Observem que neste ponto temos um direito e um preceito constitucional sendo violados, primeiro é o direito a vida, que vai ser negado 19 mantê-lo na sua plenitude sem a assistência e a segurança psicológica de se ter um plano de saúde contratado face ao abusivo aumento. E o preceito da dignidade da pessoa humana sendo violado eis que o gestor do plano de saúde é vil ao esperar que seu segurado complete 71 anos, ou seja, estar idoso, frágil, debilitado, sem as mesmas forças da juventude para reivindicar seus direitos, período em que está mais frágil financeiramente, pois não possui mais condições produtivas dependendo apenas de sua aposentadoria e lhe aplica um reajuste abusivo beirando a extorsão com taxas superiores a 50% (cinquenta por cento). Imaginem a perplexidade ao conferir seu extrato bancário do mês subsequente a sua boda de 70 anos e observar o aumento abusivo de mais de 50% (cinquenta por cento) no seu plano de saúde. Em muitos casos concretos o comprometimento do salário chega aos 25% (vinte e cinco por cento). Não podemos deixar de fazer uma analogia entre o reajuste do plano de saúde, o percentual de desconto no valor total do salário em percentuais superiores a 25% (vinte e cinco por cento) e a figura do superendividado, eis que só podem ser descontados em folha percentual não superior a 30% do salário. Neste ponto se faz mister aclarar o instituto, inicialmente com o conceito da ilustre professora Cláudia Lima Marques que define o superendividamento como a impossibilidade global de o devedor pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, pagar todas as suas dívidas atuais e futuras. (Marques, Cláudia Lima, in direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito / Claudia Lima Marques e Rosãngela Lunardelli Cavallazzi coordenação, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 211.)(Grifo nosso) Com bases no estudo do professor Ramsay, as maiores causas do superendividamento são mudanças bruscas de rendimento, causadas pela 20 perda ou mudança de emprego, que reduzem a capacidade de pagamento das dívidas e não raramente vêm acompanhadas de pobreza. Porém devemos considerar, ainda, o consumidor que realiza gastos desnecessários, supérfluos, certo de que não poderá honrá-los. E aqui a analise individual de cada caso se impõe eis que muitos são os litigantes que não estão imbuídos de boa-fé, tendo em vista que no Brasil prevalece a “Lei de Gerson”, aquele famoso princípio em que determinada pessoa age de forma a obter vantagem em tudo que faz no sentido negativo de se aproveitar de todas as situações em benefício próprio, sem se importar com questões éticas ou morais. Quem fixou o teto máximo dos descontos foi à jurisprudência, deixando claro que o instituto é uma criação do judiciário, que vem legislando sobre a matéria, nesse sentido podemos destacar as palavras do Senador Cristovam Buarque em entrevista ao Jornal do Brasil em 26/01/2010: “O Judiciário está legislando? Está, claro. Falando francamente, legisla até melhor do que o Congresso, do ponto de vista do que ele faz. Em alguns momentos, toma decisões que nós não tomamos. Mas, de qualquer forma, é uma interferência. Chega ao ponto até de a gente dizer: “Felizmente tem essa interferência”. Ou seja, preenchendo uma lacuna da legislação e com o intuito de proteger o consumidor, movidos pela enorme quantidade de processos julgados diariamente sobre o mesmo tema, o judiciário implementou tal instituto. Inevitável é a analogia, em breve teremos uma “enxurrada” de ações de superendividados por planos de saúde. Admitir os reajustes por mudança de faixa etária, afastando os diplomas legais de proteção do consumidor e do idoso é entregar as pessoas que em regra contribuíram por mais de 28/30 anos, para os seus planos de saúde, a própria sorte. É obriga-las a uma escolha de Sophia, ou comem e 21 morrem aguardando atendimento médico na rede pública, ou pagam o plano de saúde e morrem de fome. Seria ferir com a mais mortal lamina de aço a dignidade da pessoa humana. Precisamos, ainda, abrir um novo questionamento, quantos de nós pagamos nossos planos de saúde desde a juventude e nesse período em que gozamos de saúde e somos, como todos os jovens, negligentes com a mesma não utilizamos o plano de saúde por anos? Pagamos e não utilizamos! Vislumbra-se nesse diapasão a figura de um seguro de saúde na essência, pois por anos pagamos e não utilizamos, geramos receita e não geramos despesa. Então discute-se o reajuste tendo em vista a mudança da faixa etária, ou seja, o envelhecimento do cliente, mas não se leva em consideração o fato da receita gerada nos anos anteriores sem a geração de despesa. Sendo assim é no mínimo surreal teorizar que “o avanço da idade causa, queiramos ou não, um potencial aumento da sinistralidade, aumento das ocorrências que afetam a saúde.” A receita arrecadada durante anos não é levada em conta, o investimento deveria sim ser capitalizada para diluir os reajustes justamente quando, em hipótese, os riscos e as necessidades são maiores. Os planos de saúde na sua “ganancia” capitalista realizam uma previsão de risco futuro e incerto, mantendo a clausula abusiva inerte até a efetiva mudança da idade do cliente. “Enquanto o contratante não atinge o patamar etário preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, não se caracterizando o ato jurídico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido.” (REsp 809.329/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 11/04/2008). 22 Podemos destacar o entendimento unânime acerca da matéria pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, se não vejamos: 0045623-36.2010.8.19.0001- APELACAO 1ª Ementa DES. ELISABETE FILIZZOLA - Julgamento: 09/05/2013 - SEGUNDA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. VEDAÇÃO. ESTATUTO DO IDOSO. PRESCRIÇÃO QUE SE AFASTA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. O autor aderiu ao contrato de assistência médica (seguro saúde) administrado pela ré em 12/02/1978, sendo que, em 2008, quando este atingiu 70 anos de idade, a mensalidade teve aumento pelo critério de mudança de faixa etária. Afasta-se a prescrição ânua suscitada pela operadora de saúde do segurado contra o segurador, tendo em vista que o pleito autoral se submete às regras previstas pelo CDC, que estabelece o prazo qüinqüenal para o fato do serviço, nos termos de seu art. 27. O artigo 15, §3º, da Lei nº. 10.741/2003 veda a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Consoante enuncia o verbete sumular nº 214: ¿A vedação do reajuste de seguro saúde, em razão de alteração de faixa etária, aplica-se aos contratos anteriores ao Estatuto do Idoso.¿ Sentença que se mantém. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT DO CPC. 0376653-79.2011.8.19.0001- APELACAO 1ª Ementa DES. LEILA ALBUQUERQUE - Julgamento: 09/05/2013 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUMENTO DE MENSALIDADE DE PLANO DE SAÚDE. ALTERAÇÃO DE FAIXA ETÁRIA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DO ESTATUTO DO IDOSO. Autor busca o cancelamento de reajuste efetuado pela Ré com base na alteração de sua faixa etária, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos na forma dobrada. Sentença de 23 procedência parcial que cancelou o reajuste a partir da mudança de faixa etária a partir dos 66 anos e determinou a restituição simples. Apelo da Autora buscando a nulidade do reajuste por mudança de faixa etária após os 60 anos de idade, com a devolução dobrada das quantias indevidamente cobradas. Ré buscando a improcedência dos pedidos. Reforma da sentença para determinar que o contrato seja revisto a partir do momento em que a Autora completou 60 anos de idade, observando-se o prazo prescricional quinquenal. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA AUTORA. SEGUIMENTO NEGADO AO APELO DA RÉ. 0073030-46.2012.8.19.0001- APELACAO 1ª Ementa DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA - Julgamento: 08/05/2013 QUINTA CAMARA CIVEL PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE. FAIXA ETÁRIA. ÍNDICE EXORBITANTE. CLAUSULA POTESTATIVA. INVALIDADE. 1- A cláusula que estabelece reajuste exorbitante pela mudança da faixa etária, sem a presença de qualquer dado capaz de demonstrar a razão para tal elevação, subordina os seus efeitos ao exclusivo arbítrio da seguradora, contém condição potestativa pura, caracteriza a desvantagem exagerada do usuário, desarmoniza-se com o ordenamento jurídico e afigura-se inválida e ineficaz. 2- Ademais, sendo a relação de consumo e de trato sucessivo, aplicam-se as normas protetivas do Código do Consumidor e do Estatuto do Idoso, vedada expressamente por este último Diploma, porque discriminatória, a cobrança de valores diferenciados em razão da faixa etária. 0023246-70.2010.8.19.0066- APELACAO 1ª Ementa DES. FERDINALDO DO NASCIMENTO - Julgamento: 03/05/2013 DECIMA NONA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. RITO ORDINÁRIO. Plano de saúde. Aumento da mensalidade pela mudança de faixa etária. 24 Consumidor maior de 60 anos. Abusividade. Sentença parcialmente procedente. Reconhecimento da nulidade do percentual adotado para majoração da mensalidade após a entrada em vigor do Estatuto do Idoso. Apelo do réu. Preliminar de prescrição ânua. Rejeição. Prestação de trato sucessivo que se renova mês a mês. No mérito, correta a sentença combatida. Impossibilidade de reajustamento da mensalidade do autor quando este completou 60 anos, por afronta direta ao disposto no art. 15, §3º, da Lei 10.741/03. Manifesta abusividade no aumento praticado pela ré, em total desequilíbrio contratual e prejuízo do autor. Aplicação imediata do Estatuto do Idoso aos contratos antigos, a partir da sua entrada em vigor, sem que isso importe em afronta ao ato jurídico perfeito, na medida em que a relação jurídica de direito obrigacional ora estabelecida renovase mês a mês. Destarte, ao tempo da contratação do plano de saúde em 1998, já vigorava o Código de Defesa do Consumidor que considera prática abusiva exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V). Precedentes jurisprudenciais. Obrigação do réu a devolver em os valores pagos em excesso. Razões recursais manifestamente improcedentes a atrair a regra do art. 557, caput, do CPC. NEGADO SEGUIMENTO AO APELO. 0172608-79.2012.8.19.0001- APELACAO 1ª Ementa DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 02/05/2013 - QUINTA CAMARA CIVEL Apelação cível. Plano de saúde. Reajuste por mudança de faixa etária. Usuária idosa. Ilegalidade. Subsunção às Leis 8078/90 e 10.741/2003. Discriminação do idoso através de cobrança de valores diferenciados. Vedação. Art. 15 §3º Estatuto do Idoso. Cláusula abusiva que coloca o consumidor em desvantagem exagerada. Art. 51 inc. IV e XV e §1º CDC. Ausência de boa-fé. Nulidade da cláusula contratual. Inexistência de decadência eis que a hipótese não trata de vício na prestação do serviço. Prazo prescricional decenal. Jurisprudência do STJ. Matéria de ordem pública. Sentença que declara a nulidade da cláusula contratual que prevê o aumento da mensalidade em decorrência da mudança de faixa etária e 25 que condena a ré a devolver, de forma simples, os valores indevidamente cobrados da autora. Manutenção do decisum. Recurso a que se nega seguimento, na forma do art. 557, caput, CPC. Precisamos citar, ainda, a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça destacada aqui pelo brilhante voto da Ministra Nancy Andrighi, se não vejamos: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ação revisional de contrato de plano de saúde. Reajuste em decorrência de mudança de faixa etária. Estatuto do idoso. Vedada a discriminação em razão da idade. - O Estatuto do Idoso veda a discriminação da pessoa idosa com a cobrança de valores diferenciados em razão da idade (art. 15, § 3º). - Se o implemento da idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por mudança de faixa etária. - A previsão de reajuste contida na cláusula depende de um elemento básico prescrito na lei e o contrato só poderá operar seus efeitos no tocante à majoração das mensalidades do plano de saúde, quando satisfeita a condição contratual e legal, qual seja, o implemento da idade de 60 anos. - Enquanto o contratante não atinge o patamar etário preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, não se caracterizando o ato jurídico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido. - Apenas como reforço argumentativo, porquanto não prequestionada a matéria jurídica, ressalte-se que o art. 15 da Lei n.º 9.656/98 faculta a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos de saúde em razão da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o próprio parágrafo único do aludido dispositivo legal veda tal variação para consumidores com idade superior a 60 anos. - E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei n.º 9.656/98, qualquer variação na 26 contraprestação pecuniária para consumidores com mais de 60 anos de idade está sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E da Lei n.º 9.656/98). - Sob tal encadeamento lógico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no alçar da idade de 60 anos, pela própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda, por efeito reflexo da Constituição Federal que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230. - A abusividade na variação das contraprestações pecuniárias deverá ser aferida em cada caso concreto, diante dos elementos que o Tribunal de origem dispuser. - Por fim, destaque-se que não se está aqui alçando o idoso a condição que o coloque à margem do sistema privado de planos de assistência à saúde, porquanto estará ele sujeito a todo o regramento emanado em lei e decorrente das estipulações em contratos que entabular, ressalvada a constatação de abusividade que, como em qualquer contrato de consumo que busca primordialmente o equilíbrio entre as partes, restará afastada por norma de ordem pública. Recurso especial não conhecido. (REsp 809.329/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 11/04/2008). É bem verdade que este não é o único entendimento dos tribunais, porém o majoritário e o que parece mais justo e lógico. Em que pese todo acima exposto, o tema é muito controvertido e vem alimentando as cortes com julgados cada vez mais técnicos e legalistas, principalmente dos que defendem o referido aumento, se não vejamos o entendimento do Desembargador Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro eis que este entende que: “Aplicar aos contratos anteriores à sua vigência o Estatuto do Idoso representa, ao ver deste relator, clara afronta à garantia constitucional do ato jurídico perfeito, como já teve ocasião de decidir em mais de uma oportunidade o Supremo Tribunal Federal, qual pode ser observado da ADIN 493-DF, relator o ministro Moreira e assim ementada: 27 – Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição- O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é o índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna.” (omissis). A lógica da extensão aos contratos cativos daquela reinante para os contratos por prazo indeterminado, que sempre estiveram expostos às novas leis justamente para vigerem indefinidamente, expõe, em hipóteses como a dos planos de saúde, a importância da garantia constitucional na medida em que toda a equação financeira, em que se basearam os prêmios pagos no momento da celebração do contrato, partiram da diferença por faixas etárias, tidas como lícitas pela legislação então vigente. O que não significa, ressalte-se, a chancela de qualquer reajuste, mesmo os mais abusivos.” 28 Temos aqui uma das divergencias acerca do tema Reajuste de Plano de Saúde por faixa etária, eis que o Desembargador do TJ/RJ, supra citado, entende que o reajuste é legal, pois se o judiciário anulasse a clausula de sua previsão, estaria em regra ferindo o principio constitucional do negocio jurídico perfeito. Em contraponto o Ministro do STJ Luiz Felipe Salomão (oriundo da mesma corte), considera “predatória e abusiva” a conduta da seguradora que cobra menos dos jovens – “porque, como raramente adoecem, quase não se utilizam do serviço” –, ao mesmo tempo em que “torna inacessível o seu uso àqueles que, por serem de mais idade, dele com certeza irão se valer com mais frequência”. “A conclusão é de que o que se pretende é ganhar ao máximo, prestando-se o mínimo”. Não podemos deixar de citar, ainda, uma terceira posição, esta também do STJ, quarta turma, que não se pode extrair das normas que disciplinam o regulamento da matéria que todo e qualquer reajuste que se baseie em mudança de faixa etária seja considerado ilegal. Somente aquele reajuste desarrazoado e discriminante, que, em concreto, traduza verdadeiro fator de discriminação do idoso, de forma a dificultar ou impedir sua permanência no plano, pode ser assim considerado. Segundo o ministro Raul Araújo, cujo entendimento prevaleceu no julgamento, é preciso encontrar um ponto de equilíbrio entre as normas relativas a seguro, de forma a chegar a uma solução justa para os interesses em conflito. Todas as divergencias acima descritas, culminaram em sobrestamento de todos os processos com fulcro no artigo 328-A, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, eis que este estabelece que, "nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Código de Processo Civil, o Tribunal de origem não emitirá juízo de admissibilidade sobre os recursos extraordinários já sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, até 29 que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do §1º daquele artigo", conforme se observa da decisão a seguir: “Recursos Extraordinário e Especial, tempestivos e regularmente preparados, com fundamento nos artigos 102, III, a e 105, III, a e c, da Constituição da República, interpostos contra v. acórdão da e. 7ª Câmara Criminal, assim ementado: "Agravo Interno em Apelação cível - Ação de obrigação de fazer c/c repetição de indébito - Seguro de saúde - Relação de consumo - Súmula 469 do STJ - Reajuste por mudança de faixa etária - Abusividade Aplicação do artigo 51, IV e X, do CDC e do artigo 15, § 3º, do Estatuto do Idoso - Precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte - Recurso que não apresenta elementos de convicção que autorizem alteração do julgado - Desprovimento do recurso." Inconformado, alega o recorrente, no recurso extraordinário, em apertada síntese, violação dos artigos 5º, caput, II e XXXVI, 196 e 199, da Constituição Federal. Interpôs, também, recurso especial, sustentando ofensa aos dispositivos 535, II, do CPC, 421, 422 e 480, do CC e 6º da LICC. É o breve relatório do essencial. DECIDO. Os presentes recursos, extraordinário e especial, versam sobre matéria repetitiva, representada nas teses nº 283 (Consumidor. Plano de Saúde. Reajuste de mensalidade. Alteração de faixa etária. Prévia autorização pela ANS.) e 342 ("CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. Aumento da contribuição em razão de ingresso em faixa etária diferenciada. Aplicação da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) a contrato firmado antes da sua vigência.") do repertório de teses deste Tribunal de Justiça. O artigo 328-A, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, estabelece que, "nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Código de Processo Civil, o Tribunal de origem não emitirá juízo de admissibilidade sobre os recursos extraordinários já sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, até que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do §1º daquele artigo". Assim, nos termos do art. 543-B, §1º, parte final, e 543-C, §1º, parte final, do Código de Processo Civil, do art. 328-A, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, da Resolução 8/2008, do Superior Tribunal de 30 Justiça, e da Resolução nº 03/2009, desta Terceira Vice Presidência, DETERMINO O SOBRESTAMENTO dos recursos interpostos.” (Desembargadora NILZA BITAR - Terceira Vice-Presidente) Aqui se “acende a luz vermelha” para justiça, e o tema que se repete provocando decisões divergentes em um mesmo tribunal e também por todo País, vai a Corte Suprema para que seja proferido um julgado com o entendimento a ser unificado em todo território nacional. O que não se leva em conta é o tempo transcorrido até o sobrestamento do feito, a quantidade de processos distribuídos com este tema que apinharam os magistrados, forçando-os, tendo em vista a relevância do tema, a priorizar suas decisões finais. Fica aqui para reflexão se essa discussão não poderia ter sido dirimida no âmbito administrativo com a intervenção da Agência Nacional se Saúde Suplementar? Se a ANS conta com técnicos em seu quadro funcional, porque esta não intervir com um estudo detalhado da receita, despesa, utilização ou não do cliente quanto este atinge a terceira idade, da real necessidade deste reajuste? 31 CAPÍTULO III DAS OPERADORAS DE TELEFONIA E A QUESTÃO DA FIDELIZAÇÃO Outra questão que tem “atravancado” a justiça é a necessidade do cliente se fidelizar por um ano para que receba em contrapartida descontos expressivos em aparelhos celulares. Pois bem, quem que já não passou pela experiência de se dirigir a uma loja de telefonia móvel para trocar o seu aparelho celular por um mais moderno? Sem dúvida quem já o fez, também já se deparou com diversas propostas, que muitas vezes chegam a ser indecentes, de descontos mirabolantes em caso de troca de plano. O que não é comunicado de forma clara é que para fazer jus a esse desconto no aparelho, além de pagar por ele, e pelo “up grade” que fez no plano já existente ou a contratação de um plano novo, o consumidor precisa se fidelizar ao serviço prestado pela operadora pelo período de um ano. Após vender o novo plano ou o mais caro, e o aparelho a atendente imprime um contrato, que nada mais é do que um contrato de adesão, pois nele não podem ser alteradas clausulas e nem sequer discuti-las. Ciente da impossibilidade de negociação, por vezes o consumidor nem o lê. E ao final, em letras miúdas, vem a observação da necessidade de fidelização pelo período de um ano. Ora, o CDC traz como principio básico a transparência visando uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa ao consumidor. Segundo Claudia Lima Marques em sua obra Contratos no Código de Defesa do Consumidor, página 595: “Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.”. 32 Nesse ponto, podemos destacar ainda os enormes cartazes ostentados nas vitrines com aquele tão sonhado Smart Fone, ou até mesmo o badalado Iphone 5, com preço em letras garrafais bem inferiores ao praticado pelo mercado. Quantos consumidores já não foram atraídos por essa inteligente estratégia de marketing que nada mais faz do que aguçar o consumismo que já é tão desenfreado na nossa sociedade, porém o que quase não se percebe é a vinculação daquele preço a contratação de um “plano de serviços” com preços pré-estabelecidos e por um período não inferior a um ano. Aqui temos tal conduta inserida no artigo 37, §1º, da Lei 8.078/90 que literalmente aduz: “Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. §1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. ...” Então sem mais adentrarmos aos meandros da lei, podemos destacar do observado até o momento que existe um flagrante interesse em atrair o consumidor com o apelo, em cartaz de tamanho grande, do aparelho moderno e cobiçado por todos em virtude da alta exposição na mídia, seja ela falada, televisionada, por meio de internet e todas as outras. Porém essa publicidade é enganosa, na medida em que não é clara o suficiente, pois a informação da necessidade de se aderir ao plano de serviços esta em local desprivilegiado e com letras infinitamente menores, o que acaba por induzir o consumidor em erro, pois os atraem e quando são atendidos e surpreendidos pela necessidade de se aderir a um plano, caso contrario o preço é alterado de maneira a leva-lo a “estratosfera”, sempre acima do praticado pela concorrência. 33 É também aqui uma flagrante pratica de venda casada, ou seja, a venda do aparelho e a venda do plano, vedada nos termos do inciso I do artigo 39 da Lei 8099/90, o CDC, se não vejamos: “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras praticas abusivas: I – condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; ...” Só nesse tópico podemos destacar esses problemas reincidentes os quais já foram objeto de exaustiva apreciação judicial em quase todo o país. Neste ponto se faz mister refletir que quando a informação do plano de fidelização vinculado ao desconto concedido no aparelho celular é dada ao consumidor de forma clara e objetiva esta descaracteriza a venda casada, surpreendam-se: ACJ Processo: 148867320078070006 DF 0014886- dos Juizados 73.2007.807.0006 Relator(a): DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA Julgamento: 24/05/2011 Órgão Segunda Julgador: Especiais Cíveis e Criminais do DF Publicação: 10/06/2011, DJ-e Pág. 285 JUIZADOS Turma ESPECIAIS. Recursal CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO REPARATÓRIA. DANOS MORAIS. NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL NÃO VERIFICADA. PLANO DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. DÉBITO. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. FURTO DE APARELHO. CANCELAMENTO DE LINHA. CLÁUSULA DE FIDELIDADE. COBRANÇA DE MULTA. PEDIDO CONTRAPOSTO. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. EM PRINCÍPIO, CONFORME PRECEDENTES DAS TURMAS RECURSAIS, INEXISTE ABUSIVIDADE NA CLÁUSULA DE FIDELIDADE, COM NATUREZA JURÍDICA DE CLÁUSULA PENAL, VISANDO PREFIXAR O VALOR DOS DANOS 34 SOFRIDOS PELA OPERADORA DE TELEFONIA NA HIPÓTESE DE ROMPIMENTO DO CONTRATO ANTES DO PRAZO DE CARÊNCIA, ESPECIALMENTE QUANDO O APARELHO CELULAR É FORNECIDO A PREÇO PROMOCIONAL. SENDO ASSIM, NÃO PODE O CONSUMIDOR EXIMIR-SE DO PAGAMENTO DA MULTA CONTRATUAL. SE O FAZ, SUA INADIMPLÊNCIA AUTORIZA A PRESTADORA DE SERVIÇOS A INSERIR SEU NOME EM CADASTRO DE MAUS PAGADORES, SEM QUE ISSO CONFIGURE DANO MORAL PASSÍVEL DE INDENIZAÇÃO DADA A AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO, SENDO LEGÍTIMA A COBRANÇA. 2. NO ENTANTO, A NEGATIVAÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR NÃO ESTÁ RELACIONADA À QUEBRA DA CLÁUSULA DE FIDELIDADE, MAS DECORREU DE ATRASO NO PAGAMENTO DE PRESTAÇÕES MENSAIS DEVIDAS PELO PERÍODO EM QUE O CONSUMIDOR USUFRUIU REGULARMENTE DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA OPERADORA DE TELEFONIA. NÃO DECORREU DO INADIMPLEMENTO DA MULTA RESCISÓRIA DECLARADA ABUSIVA PELA SENTENÇA MONOCRÁTICA. DESSA MANEIRA, O DANO MORAL INEXISTE NO CASO, ASSIM COMO O DEVER DE INDENIZAR, UMA VEZ QUE RESTOU EVIDENTE O EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DA EMPRESA DE TELEFONIA. 3. O PLANO ESCOLHIDO PELO CONSUMIDOR HABILITOU OS CHIPS DE DUAS LINHAS TELEFÔNICAS. AMBAS ATIVADAS, UMA FURTADA. AO SOLICITAR CANCELAMENTO ANTES DO PRAZO DE CARÊNCIA, SUJEITOU-SE O RECORRENTE À COBRANÇA LEGÍTIMA DA MULTA PREVISTA NA CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO, ALÉM DAS PRESTAÇÕES RECONHECIDAMENTE NÃO SOLVIDAS, NOS MOLDES FIXADOS NA SENTENÇA. 4. O PEDIDO CONTRAPOSTO DA EMPRESA DE TELEFONIA PUGNOU PELO PAGAMENTO DE MULTA RESCISÓRIA ACRESCIDA DE DÉBITOS EM ATRASO. O PLEITO FOI PARCIALMENTE ACOLHIDO. AO CONTRÁRIO DO QUE ALEGA O AUTOR, QUE LABOROU EM EQUÍVOCO - TENDO EM VISTA QUE A REGRA GERAL É APLICÁVEL AOS CASOS ESPECIAIS, SE A LEI NÃO DETERMINA EVIDENTEMENTE O CONTRÁRIO, COROLÁRIO DO BROCARDO "ONDE A LEI NÃO DISTINGUE, NÃO PODE O INTÉRPRETE DISTINGUIR" -, O PEDIDO CONTRAPOSTO PODE SER 35 FORMULADO POR PESSOA JURÍDICA DESDE QUE FUNDADO NOS MESMOS FATOS QUE CONSTITUEM OBJETO DA CONTROVÉRSIA E DESDE QUE OBSERVADOS OS LIMITES DO ART. 3º DA LEI 9.099/95. TRATA-SE, COMO CEDIÇO, DIVERSAMENTE DO QUE SE DÁ COM A RECONVENÇÃO - NÃO ADMITIDA NO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS -, DE PRETENSÃO DO RÉU FORMULADA NO PROCESSO DO AUTOR, NA CONTESTAÇÃO, PERFEITAMENTE ADMISSÍVEL NO CASO DE SER A P ARTE REQUERIDA PESSOA JURÍDICA, SOB PENA DE VIOLAÇÃO DOS CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIOS ESSE DA ENTENDIMENTO ISONOMIA É E DO EXPRESSAMENTE CORROBORADO PELO ENUNCIADO 31 DO FONAJE. 5. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE TORNEM VEROSSÍMIL A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS MENCIONADAS NAS RAZÕES DE RECURSO. 6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS COM SÚMULA DE JULGAMENTO SERVINDO DE ACÓRDÃO NA FORMA DO ART. 46 DA LEI 9.099/95. 7. O RECORRENTE ARCARÁ COM AS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO (ART. 55 DA LEI 9.099/95), SUSPENSA A EXIGIBILIDADE PELO PRAZO DE CINCO ANOS (ART. 12 DA LEI 1.060/50) POR SER A P ARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. Processo: 71000840694 RS Relator(a): Mylene Maria Michel Julgamento: 21/12/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma Recursal Cível Publicação: Diário da Justiça do dia 04/01/2006 CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE APARELHO CELULAR, A PREÇO SUBSIDIADO E SUBSTANCILAMENTE MENOR, PORQUANTO VINCULADO A PLANO PROMOCIONAL DE ASSINATURA, SOB CONDIÇÃO DE FIDELIDADE POR NÚMERO DETERMINADO DE MESES. INEXISTÊNCIA DA ALEGADA VENDA CASADA. PRECEDENTES DA TURMA. RECURSO PROVIDO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO. 36 TJ-PR - Apelação Cível : AC 7248715 PR 0724871-5 Processo: AC 7248715 PR 0724871-5 Relator(a): Rafael Augusto Cassetari Julgamento: 09/02/2011 Órgão Julgador: 12ª Câmara Cível Publicação: DJ: 587 APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SERVIÇO DE TELEFONIA CELULAR - CLAÚSULA DE FIDELIDADE - LICITUDE, DESDE QUE EXPLICITADA AO CONSUMIDOR NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO PRECEDENTES DO E.TJPR - CANCELAMENTO DO CONTRATO PELA OPERADORA - DOCUMENTAÇÃO TRAZIDA PELA EMPRESA TELEFÔNICA QUE NÃO É HÁBIL A ELIDIR AS ARGUMENTAÇÕES INICIAIS ACERCA DOS DEFEITOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CIRCUNSTÂNCIA QUE HABILITA O CLIENTE A CANCELAR O PLANO CONTRATADO ISENTANDO-O DA MULTA RESCISÓRIA - DEVOLUÇÃO DA QUANTIA COBRADA - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - REPETIÇÃO NA FORMA SIMPLES - DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA - MERO DESACERTO COMERCIAL QUE NÃO TEM O CONDÃO DE SER ALÇADO A DANO MORAL - DECISUM ESCORREITO - APELOS DESPROVIDOS. I) É lícita a inclusão da cláusula de permanência mínima, atrelando-a a concessão de subsídio aos consumidores quando da compra de aparelhos celulares ou, ainda, oferecendo vantagens pecuniárias na cobrança do serviço. II) Não basta à empresa simplesmente alegar ter cumprido fielmente as cláusulas contratadas tendo sido o serviço suspenso em face da usuária ter extrapolado os limites do contrato, tornando indevida, portanto, a cobrança da multa rescisória. III) O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. 37 Processo: AC 2008201960 SE Relator(a): DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO Julgamento: 20/10/2008 Órgão Julgador: 2ª.CÂMARA CÍVEL Apelante: WILLIAM DE OLIVEIRA CRUZ Parte(s): Apelado: OI TNL PCS AS TELEFONIA MÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. PLANOS PROMOCIONAIS. CANCELAMENTO DA LINHA ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE FIDELIDADE. MULTA RESCISÓRIA CABÍVEL. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO VÁLIDA. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. É legítima a inclusão de cláusula de fidelidade e conseqüente incidência de multa em caso de desvinculação prematura em contratos dessa natureza. Elas têm por escopo, justamente, manter o equilíbrio contratual, uma vez que ambas as partes se beneficiam: o cliente, por obter preços reduzidos para a aquisição do celular ou tarifas promocionais, e a operadora, por manter o usuário cativo por prazo suficiente para recuperar o subsídio inicialmente concedido. APL Processo: 2418151020088190001 RJ 0241815- 10.2008.8.19.0001 Relator(a): DES. LUISA BOTTREL SOUZA Julgamento: 01/09/2010 Órgão DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL Julgador: Publicação: 09/09/2010 Apdo Parte(s): : CLARO S A Apte : MARCIO PEREIRA SOUSA DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. APELANTE QUE ADERIU A CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL DA APELADA, EM PLANO QUE O 38 CONTEMPLOU COM A ENTREGA DE DOIS APARELHOS DE TELEFONE CELULAR. PEDIDO DE CANCELAMENTO DO CONTRATO ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE FIDELIDADE. A CLÁUSULA QUE ESTABELECE A MULTA PELA RESCISAO DO CONTRATO NO PRAZO DE SUA VIGENCIA É VÁLIDA. A VANTAGEM NA OBTENÇÃO DOS APARELHOS ENCONTROU CONTRAPARTIDA NA FIDELIZAÇÃO DO CONSUMIDOR, QUE ASSUMIU A OBRIGAÇÃO DE CONTINUAR A CONSUMIR O PACOTE DE SERVIÇOS, SOB PENA DE INCINDIR EM MULTA ESCALONADA, QUE VISA EQUILIBRAR AS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELAS PARTES. COBRANÇA DA MULTA, NO ENTANTO, QUE NÃO SE FEZ CORRETAMENTE, PORQUE NÃO ERA POSSÍVEL COBRAR UMA MULTA PARA CADA LINHA, SE A DISPONIBILIZAÇÃO DAS MESMAS DECORREU DE UM MESMO CONTRATO. ALÉM DO MAIS, NÃO LOGROU O PRESTADOR DO SERVIÇO COMPROVAR A EXISTÊNCIA DA DÍVIDA CONTRAÍDA EM 2005. RESCISÃO CONTRATUAL CORRETAMENTE RECONHECIDA, SENDO DEVIDO APENAS O VALOR DA MULTA PREVISTA NA CLÁUSULA 10.2.2. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DA DÍVIDA NO VALOR DE R$ 599,78, PORQUANTO NÃO COMPROVADA SUA ORIGEM. NÃO TENDO O AUTOR PAGO O VALOR DA MULTA RESCISÓRIA, CORRETA A INCLUSÃO DE SEU NOME NO ROL DOS INADIMPLENTES, RAZÃO PELA QUAL NÃO SE TEM COMO CONFIGURADO O DANO MORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO Em que pese ser surreal crer que concretamente a operadora de telefonia abre mão de seu lucro, se afastando do mundo capitalista e concede descontos mirabolantes, a ponto de custear parte do aparelho vendido, é assim que os Tribunais vem decidindo. E neste ponto encontramos uma questão que merece ser enfrentada em capitulo próprio, pois com esse precedente, teremos em breve a oficialização da venda casada de moveis e eletrodomésticos com seguros em geral, já que se apresentam na mesma forma contratual, acima descrita. 39 CAPÍTULO IV DA VENDA CASADA DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS COM SEGUROS EM GERAL Em analogia a solução dada pelo judiciário no caso supra citado podemos admitir que em breve as grandes lojas varejistas, tais como Casas Bahia e Ricardo Eletro poderão usar a informação como arma para se proteger dos processos oriundos da pratica da venda casada de seus produtos e seguros diversos. Em regra ao negociar e adquirir algum produto nesses grandes varejistas o consumidor é informado pelo vendedor que vai “ganhar” um seguro frise-se, sem custo algum”, que em regra tem vigência de um ano, e pode ser de saúde, dental, de vida, de incêndio entre outros, ou até mesmo a famosa garantia estendida que em verdade não passa de um seguro. Todos contratos por adesão. Mesmo sem a vontade explicita em adquirir tal benefício o consumidor para fazer jus ao desconto pleiteado, que em muitas vezes é oriundo dos preços da concorrência, ou ele aceita o pretenso brinde ou paga mais caro pelo produto. Podemos relatar aqui experiência pessoal a cerca do assunto. Na manhã do dia 23 de outubro de 2013 me dirigi à loja Casas Bahia situada na Praça Sans Penã, Tijuca, Rio de Janeiro, RJ. Tendo em vista o horário a loja estava abrindo e o sistema informatizado de preços estava fora do ar, mesmo assim o vendedor, muito solícito e educado disse que me passaria às informações sobre o produto desejado. Ao indaga-lo sobre o preço da maquina de lavar Brastemp 9,0K BWL09B, a resposta foi que a mesma custaria R$ 1.299,00 (hum mil duzentos 40 e noventa e nove reais), como já havia realizado pesquisa de preços pela internet e a mesma maquina estava sendo vendida a R$ 999,00 (novecentos e noventa e nove reais), negociei um desconto, mas infelizmente pela falta de sistema essa não pode se concretizar. Esperei por alguns minutos e resolvi, literalmente, atravessar a rua e me dirigir a Ricardo Eletro. Antes de sair da loja o vendedor me disse para consultar o preço lá que ele cobriria a oferta. Na Ricardo Eletro o preço era de R$ 1.099,00 (hum mil e noventa e nove reais), e de posse dessa informação retornei a Casas Bahia, conversando com o vendedor fui informado que ele cobriria a oferta e faria a maquina a R$ 1.099,00 (hum mil e noventa e nove reais), sentou-se em seu terminal e disse que além do desconto eu ganharia um seguro de incêndio para o endereço da entrega da maquina. Imediatamente falei que não queria nenhum seguro, que queria só a maquina de lavar, foi quando o vendedor me disse: “Sem o seguro eu não consigo te dar o desconto, mas o seguro não tem custo para você.”. Acreditando que seria sem custo me dirigi ao caixa para efetuar o pagamento e ai a surpresa após “passar” o meu cartão de crédito a caixa entregou-me uma série de papeis, comprovantes de crédito ou débito, PV - pedido de venda, proposta e certificado de compra de seguro residencial plano básico. Ao ler o PV - pedido de venda, observei que de fato o preço da maquina de lavar era R$ 1.299,00 (hum mil duzentos e noventa e nove reais) e que o desconto fornecido foi de R$ 300,00 (trezentos reais), o que reduziu o valor da maquina de lavar para R$ 999,00 (novecentos e noventa e nove reais). De modo que ao contrário do informado pelo vendedor, o seguro não foi um presente, este teve um custo de R$ 99,99 (noventa e nove reais e noventa e nove centavos). Frise-se como consumidor entrei na Casas Bahia para comprar uma máquina de lavar e não para contratar um seguro contra 41 incêndio, até porque se a intenção fosse contratar um seguro a lógica seria procurar uma seguradora renomada no mercado e não uma loja varejista. Ao observar o acima narrado me dirigi ao vendedor e disse que não queria o seguro e como o desconto da máquina de lavar roupas foi efetivamente de R$ 300,00 (trezentos reais) que esse fosse mantido, já que o seguro era fornecido por outra empresa e que este não agregaria valor ao produto, sendo o desconto fornecido por mera liberalidade. Aduzi ainda que foram fornecidos dois comprovantes não fiscais, ou seja, um da maquina de lavar no valor de R$ 999,00 (novecentos e noventa e nove reais) e um segundo no valor de R$ 99,99 (noventa e nove reais e noventa e nove centavos) apesar de um só desconto no cartão de crédito no montante de R$ 1.098,99 (um mil e noventa e oito reais e noventa e nove centavos). O QUE DEMONSTROU MAIS UMA VEZ QUE O PREÇO REAL DA MAQUINA DE LAVAR É DE R$ 999,00!!!! Ao escutar os argumentos o vendedor Sr. Salles informou, um tanto sem jeito diante dos fatos, que se fosse retirado o seguro o preço da maquina de lavar seria de R$ 1.099,00 (hum mil e noventa e nove reais), vinculando o preço com o desconto real de R$ 300,00 (trezentos reais) concedido no produto, à venda do seguro contra incêndio. A experiência acima relatada é muito fácil de ser comprovada, pois é prática corriqueira, existem processos e relatos na imprensa de consumidores que ao adquirir uma televisão acabaram contratando um seguro saúde dental sem mesmo terem sido consultados ou sequer avisados. Neste ponto se faz mister destacar as palavras do diretor do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, Amaury Oliveira: “É direito básico do consumidor saber o custo real do produto e o que ele efetivamente esta comprando. Não podemos admitir que, após 22 anos do Código de Defesa do Consumidor, empresas se aproveitem da 42 vulnerabilidade dos consumidores para impor na compra de um eletrodoméstico a aquisição de seguros e planos de saúde não solicitados.” A cerca do problema da venda casada de contratos de adesão com móveis e eletrodomésticos devemos ainda destacar um dado alarmante, os registros do SINDEC (Sistema Nacional de Informações do Consumidor) constatam que dentre as 54.000 (cinquenta e quatro mil) demandas contra as Casas Bahia, mais de 1.600 (hum mil e seiscentas) são referentes à venda casada de eletrodomésticos com seguros. É importante destacar que esses dados referem-se a uma só rede varejista das centenas espalhadas pelo Brasil. É impositiva a boa fé nas relações de consumo, que se caracteriza pela conduta adequada, correta e honesta, orientada pela lealdade e confiança recíprocas. O fornecedor, nos termos do art. 6º, III e art. 46, ambos do CDC, tem o dever de prestar informação clara e objetiva ao consumidor sobre todos os produtos e serviços oferecidos, como também deve oportunizar o conhecimento prévio de todas as condições do contrato a ser celebrado, o que não aconteceu na experiência citada. E aqui a questão do celular com desconto em virtude do plano contratado esbarra na venda casada de eletrodomésticos e seguros em geral, se o consumidor for avisado que parte do preço de seu bem de consumo esta sendo subsidiado pelo seguro encerra-se a discussão acerca da venda casada? Devemos de tal sorte aceitar dois contratos o de compra e venda e o seguro por adesão, do qual por muitas vezes sequer temos conhecimento em relação as suas cláusulas, eis que só o recebemos após efetuar o pagamento. A perda da liberdade de contratar fica mortalmente ferida, não podendo mais o consumidor pretender pura e simplesmente adquirir um eletrodoméstico, sem que lhe seja vendido outro produto. Seria este o fim do instituto da venda 43 casada? Seria a venda casada extirpada do ordenamento jurídico pela informação? 44 CONCLUSÃO Hoje precisamos refletir sobre o papel, seu posicionamento e o interesse, dos governantes e dos gestores das agências reguladores de serviços públicos e o papel do judiciário. Devemos entender que as questões não podem se resolver apenas no poder judiciário, eis que diversos órgãos são criados justamente com a justificativa de regulamentar e fiscalizar determinadas condutas como é o caso, por exemplo, da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), o próprio DPDC (Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor). Atribuir essa tarefa apenas ao judiciário e querer que o problema se resolva com a aplicação de uma sanção como o dano moral e/ou material e aqui, abre-se uma brecha para o oportunismo e a má-fé. Por outro lado em que pese reiteradamente às prestadoras de serviços e grandes varejistas serem sentenciadas a tais reparações a mentalidade capitalista e o comportamento imoral e ilegal dessas empresas não mudam. A eles é mais lucrativo incorrer no erro e indenizar um consumidor que recorra ao judiciário no universo de cem que se acomodam, do que se adequar a Lei. Precisamos cobrar das agências e órgãos reguladores posturas mais atuantes no combate a flagrantes abusos eis que por anos as mesmas prestadoras de serviços lideram o ranking de reclamações no judiciário, e esse fica apenas com o papel literal de “enxugar gelo”. Se tais prestadores de serviços não possuem, ou simplesmente não se adaptaram aos princípios estabelecidos pelo CDC para regerem as relações de consumo, e as sanções pecuniárias do judiciário não são eficazes para que isso ocorra, devemos então “pressionar” a quem de direito, devemos provocar os gestores das respectivas agencias reguladoras, para que esses sim, se 45 posicionem a favor do consumidor e principalmente a favor do judiciário efetivando na pratica a razão pela qual foram criadas. Se mesmo diante da pressão se manterem inertes e se comportando como se nada estivesse acontecendo que se provoque o Ministério Público para que este entenda que a agencia reguladora criada não efetiva a sua função, seja por qual motivo for, e que este venha a intervir dentro das medidas legais coercitivas cabíveis obrigar a que a agencia reguladora se posicione e seja eficiente. Precisamos acabar com o rotulo que acompanha o nosso país há anos, precisamos extirpar da nossa sociedade o famoso “jeitinho brasileiro” e o “quem quer sorrir tem que fazer sorrir”. É necessário que as diversas instituições/órgãos públicos entendam seu papel e o desempenhem de forma efetiva e justa, mesmo que para isso fira o interesse de grandes e importantes empresários. A inoperância é a inércia do poder público vem flagrantemente sobrecarregando o poder judiciário. Reflita bem os contratos de adesão são legais, porém injustos e constituem uma “pedra” no caminho do judiciário, não podemos mais ser o País que ganha do seu governo apenas pão e circo. 46 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. 4º Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2002. MACHADO, Costa. Código de Defesa do Consumidor Interpretado. 1º Edição. Editora Manole, 2013. MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antonio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4º Edição. Editora RT, 2013. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Volume 95. Edição Especial. Comentários aos Verbetes Sumulares do TJRJ – Nº 110 ao 200 -. Editora Espaço Jurídico, 2013. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Volume 95. Editora Espaço Jurídico, 2012. Site Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Site Congresso Nacional. Lei 9961 de 28 de janeiro de 2000. Site Congresso Nacional. Lei 9472 de 16 de julho de 1997. Site Congresso Nacional. Lei 8078 de 11 de setembro de 1990. Site www.jusbrsil.com.br Site www.tj.rj.jus.br 47 ÍNDICE FOLHA DE ROSTO 2 AGRADECIMENTO 3 DEDICATÓRIA 4 RESUMO 5 METODOLOGIA 6 INTRODUÇÃO 7 SUMÁRIO 10 CAPÍTULO I Dos Contratos por adesão 11 CAPÍTULO II Das operadoras de planos de saúde e do aumento abusivo pela mudança de faixa etária 15 CAPÍTULO III Das operadoras de telefonia e a questão da fidelização 31 CAPÍTULO IV Da venda casada de móveis e eletrodomésticos com seguros em geral 39 CONCLUSÃO 44 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 46 ÍNDICE 47