NOMEAÇÃO DE MARIDO DE VICE-PREFEITA PARA CARGO DE
SECRETÁRIO MUNICIPAL E O NEPOTISMO.
CONSULTA
Excelentíssimo
Senhor
Prefeito
do
Município de Bauru, Rodrigo Antônio de Agostinho Mendonça, solicita
consulta e elaboração de parecer jurídico acerca da legalidade na nomeação
como secretário municipal, do marido de sua vice-prefeita, notadamente em
razão do que dispõe a Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal
que preconiza:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até
o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública
direta e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal".
Informa o consulente de antemão que, entre
os anos de 2009 e 2012 o marido da vice-prefeita exerceu o cargo em questão,
sem que fosse questionada a legalidade da nomeação por qualquer pessoa ou
mesmo pelo representante do Ministério Público local, sendo certo que à época
havia sido eleito também vereador, licenciando-se para assumir o cargo no
Poder Executivo.
O fato é que no ano de 2012, o marido da
vice-prefeita desincompatibilizou-se do cargo de secretário municipal para
disputar sua campanha de reeleição ao cargo de vereador e, não obtendo
êxito, pretende retornar ao cargo de secretário municipal, havendo diversas
interpretações em sentidos opostos, tendo sido criada celeuma política e
jurídica sobre a questão. O que era legítimo não o seria mais, havendo
inclusive informação do Ministério Público local pela impossibilidade desta
nomeação em razão de se considerar ato de nepotismo, com pena de ação de
improbidade administrativa em face do Senhor Prefeito.
indagações:
Assim, faz o senhor Prefeito as seguintes
a) Pode haver a nomeação do marido da
vice-prefeita para exercer o cargo de
secretário municipal de Bauru?
b) Em havendo esta nomeação, pode ser
considerada nepotismo, nos termos do que
prevê a súmula vinculante n. 13 do STF?
c) Quais as consequências jurídicas em face
do ato de nomeação ao Senhor Prefeito, caso
seja considerada nepotismo?
Passo ao respectivo parecer jurídico.
PARECER JURÍDICO
Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal,
1.
Submeto à elevada consideração de Vossa
Excelência parecer jurídico decorrente de consulta para analisar os aspectos
jurídicos sobre a legalidade da nomeação do marido da vice-prefeita no cargo
de secretário municipal, tendo em vista a possiblidade de se considerar ato de
nepotismo, com as decorrentes consequências jurídicas do ato.
2.
Antes de adentrar-me ao cerne da questão
trazida para análise, é importante mencionar logo de início, que questões
análogas a este caso já foram objeto de julgamento pelo plenário do Supremo
Tribunal Federal1, culminando com a edição da Súmula Vinculante n. 13, fruto
também do anseio popular pela moralidade nos Poderes Executivo, Legislativo
e Judiciário.
3.
Também há que se levar em conta que o
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) já teve a oportunidade de
se manifestar sobre leis municipais que dispõem sobre nepotismo em
julgamentos de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN), levando-se em
conta sempre a aplicação do princípio da moralidade ao caso concreto, nos
moldes do artigo 37 da Constituição Federal2, julgando constitucionais as leis
municipais de iniciativa do Poder Legislativo.
4.
Certo é que o Supremo Tribunal Federal já
deixou assentado que a vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal
para coibir tal prática3 - uma vez que o artigo 37, caput, da Constituição Federal
é norma autoaplicável4.
1
STF – Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 12 – Rel. Min. Ayres Britto; RE 579.951-4/RN –
Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
2
Art. 37 da CF: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ...”.
3
ADC 12-MC/DF – STF.
4
RE 579.951.
5.
No município de Bauru não houve a
promulgação de lei prevendo casos de nepotismo, razão pela qual o chefe do
Poder Executivo deve se nortear pelos princípios encartados no artigo 37,
caput, da CF e da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal.
6.
Há que se frisar que o tema em questão é
extremamente sensível e, conforme se demonstrará, de insegurança jurídica
nas interpretações feitas caso a caso – que ficam ao alvedrio do Poder
Judiciário –, devendo o senhor Prefeito atuar com cautela na questão, até
mesmo em razão de toda celeuma já criada, a fim de evitar a propositura de
ação de improbidade administrativa por parte do Ministério Público local, que
poderá ter consequências também na seara eleitoral, com declaração de
inelegibilidade, nos moldes da Lei Complementar 64/90, alterada pela Lei
Complementar 135/20105.
7.
A título de esclarecimento e para que não
paire qualquer dúvida, ainda que a Constituição Federal silencie a respeito da
vedação na nomeação de parentes a cargos de comissão e confiança (artigo
37, II e V), as condutas das autoridades públicas devem pautar-se sempre,
pelos princípios da moralidade e impessoalidade, que estão previstos no
caput do artigo 37 da CF, que são autoaplicáveis e que nortearam a edição da
súmula vinculante n. 13 do STF.
8.
Assim, não existe contradição ou conflito de
normas constitucionais sobre o tema, já que os princípios constitucionais não
configuram meras recomendações, mas sim regras impositivas que devem ser
observadas na Administração Pública, o que na lição de Gomes Canotilho são
hierarquicamente superiores às demais e “positivamente vinculantes”.6
9.
Ministro Gilmar Mendes que:
5
Sobre o princípio da moralidade já disse o
Artigo 1º, inciso I, alíneas “h” e “l” da LC 64/90, alterada pela LC 135/2010 – denominada Lei Ficha
Limpa.
6
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1992, p. 352.
“Essa moralidade não é elemento do ato administrativo, como ressalta GORDILLO,
mas compõe-se dos valores éticos compartilhados culturalmente pela comunidade e
que fazem parte, por isso, da ordem jurídica vigente”.
A indeterminação semântica dos princípios da moralidade e da impessoalidade não
podem ser um obstáculo à determinação da regra da proibição ao nepotismo. Como
bem anota GARCÍA DE ENTERRIA, na estrutura de todo conceito indeterminado é
identificável um ‘núcleo fixo’ (Begriffkern) ou ‘zona de incerteza’, que é configurada por
dados prévios e seguros, dos quais pode ser extraída uma regra aplicável ao caso. A
vedação ao nepotismo é regra constitucional que está na zona de certeza dos
princípios da moralidade e da impessoalidade.”7
10.
Também a Ministra Cármen Lúcia, no sentido
de que o princípio da moralidade administrativa tem primazia sobre outros
princípios, fixando a importância que deve nortear as condutas dos agentes
políticos, a fim de que se resguarde o interesse público, que deve prevalecer
sempre sobre o interesse privado.
“O princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princípios
constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigência, de elemento
interno a fornecer a substância válida do comportamento público. Toda atuação
administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios
constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter a sua leitura correta no
sentido de admitir a moralidade como parte integrante do seu conteúdo. Assim, o que
se exige, no sistema de Estado Democrático de direito no presente, é a legalidade
moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa.”8
11.
O princípio da moralidade, inclusive, já foi
utilizado como fundamento de decidir na ADI 2.661/MA, Relator Ministro
Celso de Mello, demonstrando sua importância dentro da órbita administrativa,
condicionando a legitimidade e a validade de atos estatais, conforme ementa
transcrita abaixo:
7
8
RE 579.951/RN
RE 579.951/RN
O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA – ENQUANTO VALOR
CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO – CONDICIONA A
LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS.
– A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência está
necessariamente subordinada à observância de parâmetros éticos-jurídicos que se
refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa.
Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere
substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se
funda a ordem positiva do Estado. (grifo nosso)
– O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao
exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder
Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos
agentes e órgãos governamentais.
12.
Além do princípio da moralidade, a questão do
nepotismo traz à tona também a aplicação de outro princípio encartado no
caput do artigo 37 da Constituição Federal, que é o da impessoalidade no
trato da coisa pública, evitando que bens públicos sejam utilizados para fins
particulares, com o fito de atingir interesses menos nobres.
13.
Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes,
temos que o princípio da impessoalidade é o que não permite à Administração
“fazer diferenciações que não se justifiquem juridicamente, pois não é
dado ao administrador o direito de utilizar-se de interesses e opiniões
pessoais na construção de decisões oriundas do exercício de suas
atribuições.” 9
14.
No caso em debate, a impessoalidade referese à ausência de nomeações em cargos públicos que não exigem processo
seletivo ou concurso público, tendo como critério simplesmente a questão de
parentesco a justificar a nomeação em cargo de comissão ou de confiança,
diferentemente do que ocorre na inciativa privada, tendo em vista que os
princípios constitucionais mencionados são aplicados à Administração Pública.
9
MENDES, GILMAR FERREIRA. Curso de Direito Constitucional. Saraiva. 6ª edição, p. 861.
15.
Corroborando a importância da prevalência
dos princípios da moralidade e impessoalidade encartados no artigo 37, caput,
da Constituição Federal no tema em questão, importante trazer ao
conhecimento de Vossa Excelência que de 2008 a 2012 o Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo extinguiu mais de 12 mil cargos criados
ilegalmente em 78 municípios, nas quais o Ministério Público Estadual
“apontou ilegalidades na edição de leis municipais que abriram caminho
para apadrinhamentos e contratações de servidores pelo critério político,
sem concurso público”.10
16.
Ou seja, a contratação de parentes em cargos
de comissão ou função de confiança – sem a necessidade de concurso público
– é matéria recorrente no Poder Judiciário, que vem decidindo no sentido de
que deve haver critérios claros que evitem o nepotismo ou o favorecimento de
pessoas ligadas a agentes públicos, numa clara resposta à sociedade atual,
que não mais tolera desmandos, clamando cada vez mais pela imposição da
moralidade e impessoalidade no trato da res pública.
17.
A fim de que se possa definir o que se
entende por nepotismo, transcrevo o que foi dito pelo eminente Ministro
Ricardo Lewandowski que, ao relatar o RE 579.951, assim se pronunciou:
“Como se sabe, do ponto de vista etimológico, a palavra ‘nepotismo’ tem origem no
latim, derivando da conjugação do termo nepote, significando sobrinho ou
protegido, com o sufixo ‘ismo’, que remete a idéia de ato, prática ou resultado. A
utilização deste termo, historicamente, advém de autoridade exercida pelos sobrinhos
e outros aparentados dos Papas na administração eclesiástica, nos séculos XV e XVI
de nossa era, ganhando, atualmente, o significado pejorativo do favorecimento de
parentes por parte de alguém que exerce o poder na esfera pública ou privada.”
– grifo nosso.
10
www.conjur.com.br – matéria publicada em 24.01.2013 – “Justiça de São Paulo extingue 12 mil cargos
políticos”.
18.
Pois bem, alinhavadas as linhas gerais do
tema nepotismo, que nos remete à aplicação máxima da norma constitucional
que prevê os princípios da moralidade e da impessoalidade, temos que o
Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se pronunciar em outros
julgamentos, mais especificamente em dois casos de notória repercussão e
que delinearam de vez a questão, inclusive com a edição de uma súmula
vinculante (n. 13) que definiu regra a ser observada por todos os Poderes
(LEGISLATIVO, JUDICIÁRIO E EXECUTIVO) e seus respectivos órgãos
internos.
19.
Em 18 de outubro de 2005, o Conselho
Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução n. 07, ato normativo que
disciplinava o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges
e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de
direção e assessoramento no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e que foi
objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal11, tendo como autor a Associação dos Magistrados Brasileiros
(AMB) que não concordava com a regulação do tema no âmbito administrativo,
entendendo haver ofensa ao princípio da separação dos poderes.
20.
Naquela oportunidade, após todos os
debates, ficou assentado que era desnecessária a edição de lei formal para
cada ente das esferas federal, estadual e municipal regulando a vedação à
prática do nepotismo, uma vez que esta nefasta conduta já era prevista e
decorria diretamente do que previa o artigo 37, caput, da Constituição Federal
ao mencionar os princípios que regem a Administração Pública, e que já foram
explanados neste parecer.
21.
Posteriormente, no ano de 2008, no
julgamento do Recurso Extraordinário 579.951/RN, a questão foi novamente
posta ao plenário do STF, questionando-se agora a contratação para cargo
em comissão de Secretário Municipal de Saúde irmão de vereador e de
um motorista, irmão do vice-prefeito do município de Água Nova.
11
ADC12-MC/DF – RTJ 199/427 e RTJ 215/11
22.
Vislumbrando a necessidade de se pôr um
norte à questão, como regra geral a ser observada em todo o País, foi aceita a
repercussão geral12 do RE 579.951, para que o plenário pudesse decidir a
questão.
23.
Neste recurso extraordinário, leading case, o
aresto atacado, oriundo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte,
considerava inaplicável a resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça ao
Executivo e ao Legislativo, assentando que a vedação à prática do nepotismo
no âmbito desses poderes exigiria a edição de lei formal, bem como que a
nomeação de parentes não violaria qualquer dispositivo constitucional.
12
Lei 11.418/2006, que acrescentou dispositivos ao Código de Processo Civil regulamentando o § 3º do
artigo 102 da CF.
“Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso
extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos
deste artigo.
§ 1o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do
ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
§ 2o O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo
Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.
§ 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou
jurisprudência dominante do Tribunal.
§ 4o Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará
dispensada a remessa do recurso ao Plenário.
§ 5o Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria
idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal.
§ 6o O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por
procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§ 7o A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial
e valerá como acórdão.”
“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a
análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, observado o disposto neste artigo.
§ 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e
encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da
Corte.
§ 2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente
não admitidos.
§ 3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos
Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou
retratar-se.
§ 4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do
Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.
§ 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das
Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.”
24.
Quando do julgamento, o STF entendeu que,
além de não ser necessária a edição de lei formal para aplicação dos princípios
da moralidade e impessoalidade – ratificando o que havia decidido
anteriormente na ADC 12-MC/DF –, a resolução n. 07 do CNJ era restrita ao
Poder Judiciário, mas a prática do nepotismo nos demais Poderes também era
ilícita, decorrente da imperiosidade de serem observados os princípios da
moralidade e impessoalidade, descritos no artigo 37, caput, da CF, princípios
estes que são autoaplicáveis à administração pública como um todo.
25.
No mencionado julgamento, os Ministros
foram unânimes também em entender que o cargo de secretário municipal é de
Poder, de agente político, estando fora, a princípio, das vedações do
nepotismo, o que possibilitaria a nomeação de parente para estes cargos, mas
sempre com ressalvas.
26.
Resumidamente, a questão assim foi tratada
nos debates entre os Ministros, culminando por entender que a vedação de
contratação de parentes – a princípio e em tese – não tem aplicação a agentes
políticos, entendido estes como Ministros, Secretários de Estado e Secretários
Municipais.
Então, quando o artigo 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança está
tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos.
Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na
ADC nº 12, porque o próprio Capítulo VII é da Administração Pública enquanto
segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como, por
exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder
Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e
funções singelamente administrativos – é como penso – são alcançados pela
imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me
parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os
Secretários Municipais, que correspondem a Secretários de Estado, no âmbito dos
Estados, e Ministros de Estado, no âmbito federal.
...
Diz a Constituição Federal sobre o Poder Executivo: o Poder Executivo é exercido pelo
Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado (art. 76). Ou seja, os
Ministros de Estado são ocupantes de cargos de existência necessária, política,
porque componentes do governo. Aonde eu quero chegar? O Chefe do Poder
Executivo é livre para escolher seus quadros de governo, mas não o é para escolher
seus quadros administrativos, porque dentre os quadros administrativos estão os
cargos em comissão, os cargos de provimento efetivo e as funções de confiança. A
própria Constituição, sentando praça desse caráter constitucional, eminentemente
político, dos Ministros de Estado – e isso vale no plano dos Estados-membros e no
plano dos municípios –, além de dizer os requisitos deles – “os Ministros de Estado
serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos
direitos políticos” –, diz o que basicamente lhes compete. Então, o assento, o locus
jurídico dos auxiliares de governo é diretamente constitucional. A Constituição Federal
a atestar o caráter político do cargo e do agente.13
27.
Decorrente do julgamento deste recurso
extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, atendendo a comando
constitucional encartado no artigo 103-A da Constituição Federal14, e tendo
por base dar segurança jurídica no trato da questão, evitando a proliferação de
processos e recursos sobre a matéria por todo o território brasileiro, teve por
bem editar a SUMULA VINCULANTE N. 13, que trata do tema nepotismo, com
a seguinte redação:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até
o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública
direta e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal".
13
Min. Carlos Britto no RE 579.951/RN
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula
que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas,
acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração
pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre
questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula
poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a
aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato
administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem
a aplicação da súmula, conforme o caso.
14
28.
Mesmo com a edição da súmula vinculante,
ainda se entendia – com base no julgamento do RE 579.951 – que as
vedações ali constantes não seriam aplicáveis quando se tratasse de
nomeação de parentes para o cargo de secretários de estado ou de
municípios, em razão de ser considerado o nomeado agente político e membro
de Poder.
29.
Especificamente, uma decisão emanada do
pleno do STF15 – a qual aceitou a nomeação para secretário de transporte de
irmão de governador –, corroborou o entendimento acima.
30.
O tema, no entanto, ganhou novo
destaque, agora no ano de 2011, quando o Ministro Joaquim Barbosa, numa
decisão liminar em reclamação constitucional16, que teve como autor o
Ministério Público do Rio de Janeiro, afastou do cargo de Secretária da
Educação, irmã do Prefeito do Município de Queimados, fazendo ruir por
terra o entendimento que teria sido fixado pelo STF no julgamento do RE
579.951/RN.
31.
No pedido da reclamação apresentada pelo
Ministério Público, afirmava-se que a súmula vinculante não reconheceria
exceções relacionadas à nomeação de parentes para cargos de natureza
política, sendo que o município dizia que a nomeação não afrontava a lei uma
vez que o STF teria reconhecido que cargos de natureza política não se
submetiam ao comado vinculante.
15
Ag.Rg na Medida Cautelar na Reclamação 6.650-9/PR, rel. Min. Ellen Gracie
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE
IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO.
SÚMULA VINCULANTE N. 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA
POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DE FUMAÇA DO BOM DIREITO.
1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às
hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante n. 13, por se tratar de cargo de natureza
política.
2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandoswki,
DJE 12.9.2008.
3. Ocorrência da fumaça do bom direito.
4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da
decisão ora agravada.
16
RCL 12.478/RJ
32.
O Ministro Joaquim Barbosa, ao deferir o
pedido liminar e afastar do cargo a secretária da educação – irmã do prefeito –
lembrou que os julgamentos do RE 579.951 e da RCL 6.650, além de não
serem considerados representativos de jurisprudência da Corte, não poderiam
ser considerados precedentes específicos de exceção, “pois a abordagem do
nepotismo deveria ser realizada caso a caso” e que “a redação do verbete
não prevê a exceção mencionada (possibilidade de nomeação de parente
para cargos de natureza política) e esta, se vier a ser reconhecida,
dependerá da avaliação colegiada da situação concreta descrita nos
autos (do processo), ...”, finalizando que no caso concreto nem mesmo
atribuições profissionais haviam para a nomeação ao cargo, bastando para
tanto ser irmã do prefeito.
33.
Mais uma vez verificamos a ingerência que o
Poder Judiciário vem tendo em atos considerados pela doutrina administrativa
de total discricionariedade do gestor público, tudo em nome da moralidade,
levando ao seu crivo a possibilidade ou não de nomeações, tendo critérios
subjetivos e verificados caso a caso, o que importa em enorme insegurança
jurídica.
34.
Ou seja, está claro assim que o Poder
Judiciário poderá analisar a questão sempre que lhe posta para análise de
legalidade e não a partir de uma premissa já fixada pela súmula vinculante n.
13, deixando a seu critério entender se há ou não nepotismo para os cargos de
secretário municipal, o que sem dúvida gera enorme insegurança jurídica, pois
o mesmo caso pode ser entendido de forma diferente em cada município ou
estado da federação – o móvel (o porquê) da nomeação será analisado.
35.
De acordo com o texto da súmula vinculante
n. 13, violaria a Constituição Federal nomeação de cônjuge tão somente da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em
cargo de direção, chefia ou assessoramento, o que não é o caso aqui tratado,
já que o possível nomeado é marido de vice-prefeita – não sendo parente da
autoridade nomeante e de nem mesmo de servidor público municipal.
36.
Em tese, o caso estaria resolvido, com a
possibilidade da nomeação, através da simples leitura do texto da súmula, sem
que houvesse infringência à norma que tem efeito vinculante para toda a
administração direta e indireta, já que a nomeação não infringiria o que ali está
disposto.
37.
Todavia, a melhor técnica de interpretação
das normas e das decisões jurisprudenciais e com o que já foi explanado
acima, entendo, salvo melhor juízo, que a nomeação de marido da vice-prefeita
seria temerária – ainda que dita nomeação se dê por ato administrativo do
Sr. Prefeito, autoridade nomeante sem qualquer parentesco com o
nomeado – e sem sombra de dúvida passível de questionamento junto ao
Poder Judiciário, tendo em vista que as nomeações serão verificadas caso a
caso, levando-se em conta fatores subjetivos que antes estavam submetidos
totalmente à discricionariedade do administrador.
38.
A nomeação, neste caso, se submetida ao
crivo do Poder Judiciário levaria em conta a afronta aos princípios
constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade e não somente ao
texto da súmula, levando-se em conta ainda aspectos políticos locais,
capacidade do nomeado, possível acertos políticos entre partidos e até mesmo
o simples fato de se empregar parente da vice-prefeita na administração, –
atentando-se para a máxima de que nem tudo que é imoral é ilegal ou o que é
legal nem sempre é moralmente aceito.
39.
STF assim foi dito:
Nos debates travados entre os Ministros do
Ao longo do meu voto disse exatamente isso: essa questão há de ser apreciada em
cada caso concreto, conforme vossa excelência está fazendo. Quer dizer, o
ministério público atuará em cada caso concreto e verificará se houve, ou não,
ofensa aos princípios do artigo 37.17
...
17
Debates entre o Min. Ricardo Lewandowski e Min. Marco Aurélio no RE 579.951
Então, por isso é que eu preferi dizer, eminente Ministro, que cada caso concreto
deverá ser avaliado à luz da proibição do nepotismo que emana do artigo 37,
caput, ...18
...
...Não existe liberdade absoluta em espaço algum, senão o governante poderia
escolher apenas os seus familiares para todos os cargos. E por ser cargo político,
isso seria permitido? De modo algum.19
40.
Isto porque, como dito, ainda que se entenda
que a súmula vinculante não se aplique ao caso concreto, o ato pode ser
submetido à análise em decorrência da infringência do próprio texto
constitucional que prevê a aplicabilidade dos princípios da moralidade e
impessoalidade à Administração Pública (artigo 37, caput).
41.
Da forma como o Poder Judiciário se porta
sobre o tema, impossível falar que a nomeação estaria livre de
questionamentos jurídicos, por total ausência de segurança jurídica, mesmo
que numa primeira leitura da súmula vinculante o ato de nomeação do marido
da vice-prefeita pelo Prefeito – autoridade nomeante sem vínculo de
parentesco – no cargo de secretário municipal, estaria hígida e longe de
configurar atentado ao texto da Constituição Federal.
42.
Há que se notar que o Supremo Tribunal
Federal já entendeu ser imoral contratação em cargo em comissão de parente
de vice-presidente de Tribunal Regional do Trabalho20 – autoridade que
também não era a nomeante.
MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
Servidora pública da Secretaria da Educação nomeada para cargo em comissão no
Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do
Tribunal era parente seu. Impossibilidade.
A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes
de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da
moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em
qualquer esfera do poder.
Mandado de segurança denegado (grifei)
18
Debates entre o Min. Ricardo Lewandowski e Min. Carlos Britto no RE 579.951
Min. Cármen Lúcia no RE 579.951
20
MS 23.780/MA – rel. Min. Joaquim Barbosa
19
43.
Caso o Ministério Público seja provocado a
investigar eventual ato de nepotismo em caso de contratação de secretário
municipal marido da vice-prefeita, tanto de oficio como através de
representação de terceiros, poderá haver a instauração de uma ação de
improbidade administrativa – com pedido liminar de afastamento imediato do
nomeado – para ao final declarar-se nula a nomeação, com a punição das
sanções do artigo 12 da LIA (Lei de Improbidade Administrativa)21,
notadamente a suspensão dos direitos políticos, perda do cargo e proibição de
contratar com o poder público por determinado prazo, além da pena de multa
civil, sem se falar, a princípio, em lesão aos cofres públicos.
44.
No caso em debate, haveria ação por ato de
improbidade que atentou contra os princípios da administração pública,
previsto no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, que dispõe
sobre condutas dolosas (ações ou omissões).
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência;...
45.
Os atos que atentem contra os princípios da
administração não comportam condenação por condutas meramente culposas,
devendo haver uma conduta dolosa por parte do nomeante, sabendo que a
nomeação de marido da vice-prefeita atenta frontalmente contra a legalidade,
moralidade e impessoalidade.
21
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação
específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(...)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o
valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano
causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
46.
É pacífico no Superior Tribunal de Justiça que
para aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA deve haver –
necessariamente – a prova da má-fé, uma vez que meras irregularidades
administrativas, por si só, não teriam o condão de gerar condenação por
improbidade.22
47.
Além da ação civil pública, nada obstaria que
cidadão ingressa-se com ação popular, visando nulidade do ato de nomeação
em questão.
48.
Certo é que, caso seja proposta ação por ato
de improbidade administrativa com pedido liminar, o Supremo Tribunal Federal
pode se manifestar sobre o tema através de instituto jurídico de competência
originária do Pretório Excelso, pouco utilizado pelos operadores do direito, mas
merecedor de grande destaque no mundo jurídico atual, através da
reclamação constitucional, prevista na Constituição Federal de 1988, artigo
102, inciso I, alínea “l”23, com o rito processual descrito no regimento interno
do STF, artigos 15624 a 162, bem como na Lei n. 8.038/90, artigos 13 a 18.
49.
A reclamação constitucional é cabível aqui,
para que seja preservada autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal,
consubstanciada na possível violação da Súmula Vinculante n. 13, nos termos
do que dispõe o § 3º do artigo 103-A da Constituição Federal.
Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que
indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial
reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso.
22
RECURSO ESPECIAL N. 1.038.777-SP – data do julgamento: 03.02.2011. Precedentes do STJ:
REsp 805.080/SP, REsp 939142/RJ, REsp 678.115/RS, REsp 285.305/DF e REsp 714.935/PR.
23
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendolhe:
I - processar e julgar, originariamente:
l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
24
Art. 156 - Caberá reclamação do Procurador-Geral da República, ou do interessado na causa, para
preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões.
50.
Desta forma, o caso pode ser resolvido
diretamente pelo STF, sem que o processo de improbidade percorra todos os
lentos caminhos do Poder Judiciário, tendo em vista a possibilidade de
interposição de uma reclamação constitucional.
51.
DIANTE DE TUDO O QUE FOI EXPOSTO,
passo à resposta das questões que foram submetidas pelo Senhor Prefeito de
Bauru:
Sobre o item (a), “Pode haver a nomeação do
marido da vice-prefeita para exercer o cargo de secretário municipal de
Bauru?”. O ato de nomeação é discricionário do Sr. Prefeito, que pode
nomear qualquer pessoa que entenda ser o ideal para exercer a atividade
pública, sendo, num primeiro momento, totalmente legal a nomeação do
marido da vice-prefeita ao cargo de secretário municipal;
Sobre o item (b), “Em havendo esta
nomeação, pode ser considerada nepotismo, nos termos do que prevê a
súmula vinculante n. 13 do STF?”. A nomeação pode ser considerada
nepotismo sim, não por violação à súmula vinculante, já que a autoridade
nomeante não tem qualquer vínculo de parentesco com o nomeado, mas
sim por infringência aos princípios constitucionais da moralidade e da
impessoalidade encartados no caput do artigo 37 da Constituição Federal,
uma vez que o Poder Judiciário verificará caso por caso, bem como as
condições pelas quais se deram a mencionada nomeação;
Sobre o item (c), “Quais as consequências
jurídicas em face do ato de nomeação ao Senhor Prefeito, caso seja
considerada nepotismo?”. Caso considerada a nomeação ato de nepotismo
– o que se verificará nos autos de uma ação de improbidade
administrativa ou ação civil pública – o Sr. Prefeito poderá ser condenado
às sanções do artigo 12 da LIA, notadamente à suspensão dos direitos
políticos, suspensão de contratação com o Poder Público e multa civil, o
que poderá lhe trazer consequências na seara eleitoral, conforme
prescreve a LC 64/90, alterada pela LC 135/2010.
Bauru, maio de 2013.
RAFAEL DE ALMEIDA RIBEIRO
CONSULTOR JURÍDICO E PARECERISTA