A PRISÃO ESPECIAL PARA O ADVOGADO "SALA DO ESTADO-MAIOR"
Amadeu de Almeida Weinmann
"Não há na sociedade um ente fraco e sem proteção, vítima de uma perseguição
violenta e dissimulada, não há direito ignorado, liberdade asfixiada que peça
socorro a um advogado que não encontre um jurisperito decidido a defender
interesses que não são os seus." 1
Comecei a advogar em período distante da democracia. Continuo ainda a
advogar, agora, em período dito como de plena democracia. Continuo contra todo
e qualquer tipo de ação que diminua os direitos dos cidadãos.
Acompanhei a uma Assembleia Constituinte que procurou dar aos cidadãos
todos os tipos de garantias que permitissem, pelo menos, o direito a uma defesa
digna. Chamou-se de Constituição Cidadã (Garantista?).
Se a memória do povo é curta, vale lembrar que a 10 de novembro de 1937
o ditador Getúlio Vargas outorgou uma nova Constituição 2. Esta jamais vigorou,
pois o "chefe" governou o tempo todo por decreto. É bem verdade que vivíamos
um período de império do fascismo e de inegáveis manifestações de simpatias
pelo nazismo.
Nessa época os advogados se insurgiram contra os atos da ditadura.
1
GARÇON, Maurice (advogado da Academia Francesa). O advogado e a moral. 2. ed. Coimbra: Armênio
Amado, 1962. p. 9.
2
A Constituição brasileira de 1937, outorgada pelo presidente Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937,
mesmo dia em que implanta a ditadura do Estado Novo, é a quarta Constituição do Brasil e a terceira da
República de conteúdo pretensamente democrático. Será, no entanto, uma carta política eminentemente
outorgada mantenedora das condições de poder do presidente Getúlio Vargas. É também conhecida como
Polaca, por ter sido baseada na Constituição autoritária da Polônia. Foi redigida pelo jurista Francisco
Campos, ministro da justiça do novo regime, e obteve a aprovação prévia de Vargas e do ministro da guerra,
general Eurico Gaspar Dutra.
1
Adauto Lúcio Cardoso, Dario de Almeida Magalhães, Virgílio de Mello
Franco e os jornalistas Rafael Corrêa de Oliveira e Austregésilo de Athayde foram
os advogados que, valentemente assinaram, por si e por centenas de advogados,
uma ordem de habeas corpus, visando a liberdade da profissão, bem como a de
advogados, assegurando o pleno exercício da profissão.
Mais! Nessa mesma época, o Conselho Federal da OAB representou contra
as violências praticadas nas pessoas dos advogados Nehemias Gueiros e Jader
de Carvalho - este vice-presidente da Seção do Ceará, condenado a vinte anos de
prisão pelo Tribunal de Segurança Nacional e libertado em maio de 1945.
Terminada a 2ª Guerra Mundial foi, também, a coragem e o estoicismo de
advogados como Adauto Lúcio Cardoso, Augusto Pinto Lima, Bruno Almeida
Magalhães,
Dario Almeida
Magalhães,
Francisco
Serrano
Neves,
Heráclito
Fontoura Sobral Pinto, Jorge Dyott Fontenelle, Justo Mendes de Morais, Odilon
Braga e Targino Ribeiro, quem elaborou um manifesto subscrito por mais de 1.500
advogados, entregue ao candidato oposicionista, em cerimônia realizada no
Teatro Municipal no Rio de Janeiro, em outubro de 1945. O manifesto contou com
o apoio informal da Ordem, que não podia assumir posições partidárias.
De uns tempos para cá, vê-se o que não se podia imaginar.
Primeiramente,
invasão
a
escritórios
de
advogados.
Agora,
alguns
murmúrios e sussurros se ouvem de parte daqueles inconformados que estão
querendo transformar artigos de nosso estatuto como inconstitucionais.
A Constituição de 1988, dita como cidadã, estatui que não pode haver
processo sem o "devido processo legal", "o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes" 3.
3
"CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
2
Implica dizer que o princípio da igualdade entre as partes deve primar na
feitura da justiça: o juiz como detentor da balança e a acusação e defesa num
mesmo plano, realizando o contraditório. Anote-se que, tão importante é a missão
do advogado que, ainda que sendo indispensável auxiliar da justiça, não faz parte
do quadro de seus funcionários. É um ser independente!
De outra banda, a mesma CF informa da necessidade e indispensabilidade
do instituto defensivo 4. Essa indispensabilidade tem um sentido institucional.
É que o exercício da advocacia, tanto quanto a ministerial e a judicatura,
têm condições jurídicas de instituição, essencialidade própria à ativação da função
jurisdicional do Estado.
A
proclamação
da
inviolabilidade
do
advogado,
por
seus
atos
e
manifestações no exercício da profissão, traduz uma significativa garantia do
exercício pleno dos relevantes encargos cometidos pela ordem jurídica a esses
indispensáveis operadores do Direito.
O EAOB sancionado pela Lei nº 8.906/94, cuidou entre outras, da imunidade
profissional do advogado satisfazendo, assim, a vontade do constituinte, e neste
sentido estabeleceu:
"Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação
ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua
atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a
OAB, pelos excessos que cometer."
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes."
4
"CF, Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."
3
O inciso V do mesmo artigo disciplina que também são direitos do advogado:
"Não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala
de Estado-Maior com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas
pela OAB, e na sua falta, em prisão domiciliar."
O dispositivo legal, aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo
Presidente da República, em nenhum momento falou em "cela especial" de
presídios para advogados, ou a qualquer outro lugar, mas sim e somente em sala
do Estado-Maior.
Diferenças das Prisões Especiais com as Salas de Estado-Maior
"Erasmo, em seu Elogio da loucura, declara que 'imediatamente depois dos
médicos vêm os legisladores e os jurisconsultos. Não sei se esses servidores de
Têmis não deveriam ter primazia sobre os sacerdotes de Esculápio que a
discussão fique entre eles'. 5"
Salvo os casos de flagrante delito, todas as demais formas de prisão são
exceção. Ao entrar em vigor o CPP, trazia já em seu bojo o art. 295 com o elenco
dos que estariam autorizados à excepcionalidade da prisão 6.
5
"CF, Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."
6
"Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando
sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos
secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas
dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no 'Livro de Mérito';
V - os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por
motivo de incapacidade para o exercício daquela função;
4
Sobre o dispositivo dado pelo art. 295 do CPP que, repita-se, nada tem a ver
com o dispositivo legislativo especialmente elaborado e dirigido ao advogado,
comentava Ary Franco que "o legislador processual penal, por considerações de
ordens várias, criou certo privilégio para as pessoas que enumera, determinando
sejam recolhidas a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade
competente, quando sujeitas à prisão antes de condenação definitiva" 7. Para
Basileu Garcia:
"Não sendo possível, por deficiências de ordem material, facultar a todos os
acusados ainda não condenados um tratamento que reduza os riscos de injustiça,
imanentes ao caráter preventivo da medida privativa da liberdade, não há mal em
que isso seja feito pelo menos relativamente a alguns acusados. Dentre eles, os
que, pela sua vida, funções e serviços prestados à coletividade, merecem maior
consideração pública, ou que, pela sua educação, maior sensibilidade devem ter
para o sofrimento no cárcere." 8
Não diferente é o lecionar de Espínola Filho quanto à enumeração do art.
295 do CPP:
"(...) não é limitativa, admitindo a equiparação de pessoas outras, por paridade de
motivo;
respeitando-se,
ademais,
quaisquer
disposições
existentes
em
regulamentos especiais, quanto aos que exerçam atividade profissional neles
disciplinada." 9
§ 1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em
local distinto da prisão comum.
§ 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do
mesmo estabelecimento.
§ 3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do
ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à
existência humana.
§ 4º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.
§ 5º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum."
7
FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Jacinto, 1942. v. 1. p. 297.
8
GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1945. v. III. p. 74.
9
ESPÍNDOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1955. v. III. p. 317.
5
Quando fala em "respeitando-se, ademais, quaisquer disposições existentes
em regulamentos especiais", está ele admitindo que a prisão do advogado não
seja
uma
das
formas
comuns
estabelecida
pelo
código,
e
sim,
uma
regulamentação especial.
A prisão preventiva do advogado deve ser entendida como o local existente
nos quartéis das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) ou das Forças
Auxiliares (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares), que são forças
reservas do Exército.
Diga-se, de logo, que não se trata de uma forma de prisão comum, mas sim,
aquela que existe como oriunda de uma prerrogativa da instituição-advocacia, não
se confundindo jamais com a chamada "prisão especial", aquela que pode ser
cumprida em cela de instituições prisionais, delegacia de polícia e outros que se
queira.
Não! Trata-se, sim, de uma prerrogativa do profissional da advocacia.
Histórico Recente das Prisões Especiais
"O sucesso é tal que, depois de um século e meio de fracasso a prisão continua a
existir, produzindo os mesmos efeitos e que se têm os maiores escrúpulos em
derrubá-la." 10
Procuraremos - num verdadeiro vol d'oiseau - trazer a lume algumas leis que
vieram atribuir excepcionalidade de prisão a diversos tipos de personalidades.
10
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Rio de Janeiro: Vozes, 2007. p. 230-31.
6
A Lei nº 799, de 1º de setembro de 1949, no seu 1º artigo, consignou que
"aos oficiais da Marinha Mercante Nacional, que já tiverem exercido efetivamente
as funções de comando, estende-se a regalia concedida pelo art. 295 do CPP".
Outra Lei, a de nº 2.860, de 31 de agosto de 1956, estabeleceu no seu art.
1º:
"Terão direito a prisão especial os dirigentes de entidades sindicais de todos os
graus e representativos de empregados, empregadores, profissionais liberais,
agentes e trabalhadores autônomos."
Salientava o 2º artigo que:
"O empregado eleito para função de representação profissional ou para cargo de
administração sindical, quando sujeito a prisão antes de condenação definitiva,
será recolhido a prisão especial à disposição da autoridade competente."
A Lei nº 3.313, de 14 de novembro de 1957, no art. 1º, item I, estabeleceu
que
os
servidores do
Departamento Federal de
Segurança
Pública
(hoje
Departamento de Polícia Federal), que exerçam atividade estritamente policial,
terão direito à prisão especial no quartel da corporação ou repartição em que
servirem.
A Lei nº 3.988, de 24 de novembro de 1961, estendeu aos pilotos de
aeronaves mercantes nacionais, que já tiverem exercido efetivamente as funções
de comando, a regalia concedida pelo art. 295 do CPP.
Até então se falava simplesmente em "prisão especial". Somente em
05.10.1955 foi que, pelo Decreto nº 38.016, se regulamentou a prisão especial,
estruturando-se os deveres e obrigações daqueles que fossem alvos do privilégio.
7
Posteriormente, a Lei nº 5.256/1967 criou novas condições para aquelas
mesmas pessoas sujeitas à prisão especial. A Lei era dirigida somente aos locais
carentes de estabelecimento apropriado, eis que, pelo seu art. 1º:
"Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento
dos que tenham direito à prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das
circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá
autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não
poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial."
A Lei nº 5.350/1967 estendeu aos policiais civis a especialização da prisão.
A Prisão Legal Destinada ao Advogado
"A classe dos advogados não possui foro privilegiado, ao contrário de outras
instituições, e seus integrantes têm pleno conhecimento das disposições legais,
mas possuem prerrogativas que lhe são outorgadas não por decreto, mas por lei
federal, sob pena de desobediência ao Estado de Direito, instituído pela
Constituição de 1988." 11
O STF, em sua formação plena, estabeleceu que é constitucional a
prerrogativa de o advogado ser preso em sala de Estado-Maior até o trânsito em
julgado da condenação. Julgando a Reclamação nº 4.713, de Santa Catarina, o
Min. Ricardo Lewandowski sentenciou:
"A prisão de profissional inscrito na OAB em dependência da Polícia Militar não
desafia o decidido por esta corte. E, mais adiante, explicava que 'a expressão sala
de Estado-Maior' deve ser interpretada como sendo uma dependência em
estabelecimento castrense, sem grades, com instalações condignas." Eis a
Ementa:
11
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. O advogado e a sua prisão. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 29, mar.
1999. Disponível em: <http://jus.uol.com.br>.
8
"RECLAMAÇÃO. PRISÃO DE ADVOGADO. RECOLHIMENTO EM DEPENDÊNCIA
DA POLÍCIA MILITAR. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STF NA ADI 1.127.
INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DA EXPRESSÃO 'SALA DE ESTADO-MAIOR'
CONTIDA NA LEI Nº 8.906/94. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.
I. O STF estabeleceu que é constitucional a prerrogativa de o advogado ser preso
em sala de Estado-Maior até o trânsito em julgado da condenação.
II. A prisão de profissional inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil em
dependência da Polícia Militar não desafia o decidido por esta corte.
III. A expressão 'sala de Estado-Maior' deve ser interpretada como sendo uma
dependência
em
estabelecimento
castrense,
sem
grades,
com
instalações
condignas.
IV. O preceito legal que confere aos advogados o direito à prisão especial, antes
do trânsito em julgado da condenação, não desnatura o caráter da medida, que
representa uma restrição à liberdade de locomoção, ainda que em condições
diferenciadas dos demais presos.
V. Reclamação cujo alcance não pode ser ampliado, sob pena de transformá-la em
verdadeiro sucedâneo do recurso de apelação, ajuizada diretamente perante a
Suprema Corte.
VI. Reclamação julgada improcedente." 12
E, da lavra do Em. Min. Sepúlveda Pertence:
"I. RECLAMAÇÃO: ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO
PLENÁRIA DA ADIN 1.127, 17.05.06, RED. P/ ACÓRDÃO MINISTRO RICARDO
LEWANDOWSKI: PROCEDÊNCIA.
1. Reputa-se declaratória de inconstitucionalidade a decisão que - embora sem o
explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la
sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição.
12
Rcl 4713/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.12.07, Tribunal Pleno.
9
2. A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7º, V, do Estatuto
dos Advogados, indeferiu a transferência do reclamante - advogado, preso
preventivamente em cela da Polícia Federal, para sala de Estado-Maior e, na falta
desta, a concessão de prisão domiciliar.
3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo STF na ADIn 1.127 (17.05.06,
Red. p/ Acórdão Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o art. 7º,
V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos
advogados em sala de Estado-Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar.
4. Reclamação julgada procedente para que o reclamante seja recolhido em prisão
domiciliar - cujo local deverá ser especificado pelo juízo reclamado -, salvo
eventual transferência para sala de Estado-Maior 13.
II. 'SALA DE ESTADO-MAIOR' (LEI Nº 8.906, ART. 7º, V): CARACTERIZAÇÃO.
PRECEDENTE: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, VELLOSO, RTJ 184/640).
1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante
de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e
Polícia Militar); assim sendo, 'sala de Estado-Maior' é o compartimento de
qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser
utilizado para exercer suas funções.
2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma 'cela' tem como finalidade
típica o aprisionamento de alguém - e, por isso, de regra contém grades -, uma
'sala' apenas ocasionalmente é destinada para esse fim.
3. De outro lado, deve o local oferecer 'instalações e comodidades condignas', ou
seja, condições adequadas de higiene e segurança."
Aury Lopes Júnior, quanto à prerrogativa do advogado, entende que:
"Ainda que a oscilação jurisprudencial seja uma marca genética, o STF vem
traçando um caminho diferenciado, que, como cita Hassan Choukr 14, inicia no HC
88702/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.09.06, onde o STF decidiu que 'constitui
13
14
Rcl 4535/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.05.07, Tribunal Pleno.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal. p. 479.
10
direito público subjetivo do advogado, decorrente da prerrogativa profissional, o
seu recolhimento em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades
condignas, até o trânsito em julgado de decisão penal condenatória e, em sua
falta, na comarca, em prisão domiciliar." 15
Aliás, em data bem anterior, o mesmo Min. Celso de Mello declarava que:
"O advogado tem o insuprimível direito, uma vez efetivada a sua prisão, e até o
trânsito em julgado da decisão penal condenatória, de ser recolhido a sala de
Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas (Lei nº 8.906/94, art. 7º,
V). Trata-se de prerrogativa de ordem profissional que não pode deixar de ser
respeitada, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal."
Mais adiante explicava:
"A inexistência, na comarca, de estabelecimento adequado ao recolhimento
prisional do advogado, antes de consumado o trânsito em julgado da condenação
penal, confere-lhe o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar." 16
Se, na unidade da Federação não tiver unidade militar daquele jaez, na
ausência da sala, o advogado deve ser recolhimento a uma Unidade Militar mais
próxima ao local dos fatos, seja em um quartel da Polícia Militar, Corpo de
Bombeiro Militar ou das Forças Armadas, ou na ausência desta, deve ser deferido
o direito a prisão domiciliar.
15
LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 138.
16
HC 72465/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª T., j. 05.09.95.
11
Conclusão
"A expressão 'sala de Estado-Maior' deve ser interpretada como sendo uma
dependência
em
estabelecimento
castrense,
sem
grades,
com
instalações
condignas."
I - A Lei nº 8.906/94 (EAOB) foi aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada
pelo Sr. Presidente da República, como forma de cumprimento do comando
inserido no art. 133 da CF/88;
II - Os dispositivos legais que criaram as diversas outras formas de "prisões
especiais" não tiveram a mesma origem daquele ato legislativo sancionado pelo
Poder Executivo e endereçado aos advogados de todo o país;
III - O único local ao qual deve ser recolhido o advogado quando preso, com
sentença sem trânsito em julgado, é uma das salas de Estado-Maior com
instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e na sua
falta, em prisão domiciliar;
IV - Por Estado-Maior entenda-se como o local onde se fixa o grupo de oficiais
que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha,
Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, "sala de EstadoMaior
é
o
compartimento
de
qualquer
Unidade
Militar
que,
ainda
que
potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções";
V - Devem as subseções da Ordem dos Advogados do Brasil, com o afinco que o
caso merece, fiscalizar os locais onde estão sendo presos os advogados,
observando a distinção feita pelo STJ, de que, "enquanto uma 'cela' tem como
finalidade típica o aprisionamento de alguém - e, por isso, de regra contém grades
-, uma 'sala' (de Estado-Maior) apenas ocasionalmente é destinada para esse fim"
VI - Ante a ausência de local apropriado para o cumprimento do comando legal,
entenda-se como dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com
instalações condignas, o advogado deve ser recolhido à prisão domiciliar.
12