UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO (UNICAP)
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CURSO DE MESTRADO
José Edivaldo da Silva
Sentença Penal Absolutória e Revisão Criminal
.
Recife
2007
José Edivaldo da Silva
Sentença Penal Absolutória e Revisão Criminal
Dissertação apresentada como requisito parcial à
obtenção do grau de Mestre no Curso de Pós
Graduação
em
Direito
Processual
–
Procedimentalização do Direito e Instrumentalidade
do
Processo
Pernambuco,
–
da
pela
Universidade
comissão
professores.
Orientador: Prof. Dr. Roberto Wanderley Nogueira
Recife
2007
Católica
formada
de
pelos
JOSÉ EDIVALDO DA SILVA
Sentença Penal Absolutória e Revisão Criminal
Dissertação apresentada como requisito parcial à
obtenção do grau de Mestre no Curso de Pós
Graduação
em
Direito
Processual
–
Procedimentalização do Direito e Instrumentalidade
do
Processo
Pernambuco,
–
da
pela
Universidade
comissão
Católica
formada
de
pelos
professores.
BANCA EXAMINADORA:
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Roberto Wanderley Nogueira (Orientador – Universidade Católica de
Pernambuco – UNICAP)
___________________________________________________________________
Profª Drª Ana Maria Campos Tôrres (Universidade Federal de Pernambuco – UFPE)
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Manoel Severo Neto (Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP)
DATA DE APROVAÇÃO:_______________________
... Depois, fato provado, encontrada a certeza,
ainda assim, plenamente possível a infinita
reticência de justiça pro reo como se constituem
as revisões criminais. Nunca soube o Estado
dosar com precisão as necessárias garantias do
cidadão, com a garantia da sociedade na busca
por justiça. O eterno desequilíbrio, filosoficamente
irrespondível, do pro reo com o pro societate. Esta
busca que não se acaba.
Edílson Mougenot Bonfim
RESUMO
Mesmo não prevista expressamente no art. 5º(direitos e
garantias fundamentais) da Constituição Federal, a Revisão
Criminal, está embutida no § 2º do referido dispositivo, porque
decorrente do regime e dos princípios por ela adotados, como
também daqueles oriundos da Convenção Americana de
Direitos Humanos de 1969 – Pacto de San José da Costa Rica
- da qual o Brasil é signatário, assim a revisão possui natureza
de ação constitucional ,e, é apenas direito subjetivo individual
do condenado, destinado a rescindir sentença condenatória
definitiva, sempre em benefício do réu. A Lei não estabeleceu a
hipótese da revisão criminal pro societate. Assim, considerando
o princípio da relatividade e historicidade dos direitos
fundamentais, à luz da proporcionalidade materializada na
técnica da ponderação de valores ou enunciados normativos
válidos quando em colidência, propõe-se a alteração da
legislação processual penal, para possibilitar o manejo da ação
de revisão criminal pro societate, quando a absolvição fundarse em documentação comprovada falsa, a exemplo do caso de
homicídio com a certidão de óbito falsa; e quando após a
sentença, se descobrirem provas de que foi prolatada por
prevaricação, concussão ou corrupção do Juiz, desde que os
tipos penais não estejam fulminados pela prescrição. Ainda
propõe-se seja outorgada legitimidade ao Ministério Público
para ajuizar pedido revisional contra sentença absolutória, nas
hipóteses aludidas e contra sentença condenatória nas
hipóteses já previstas há legislação. O método é dogmáticoanalítico da doutrina e legislação nacionais e legislação
estrangeira bem como de dois julgados do STF. A dissertação
propõe, de lege ferenda, a adoção da revisão criminal pro
societate, adotando como referência o PL nº 4.506/2001.
PALAVRAS-CHAVE: Relatividade dos direitos fundamentais.
Colisão de valores. Processo Penal Justo.
ABSTRACT
Exactly not foreseen express in art. 5º (right and basic
guarantees) of the Federal Constitution, the Criminal Revision,
is inlaid in § 2º of the related device, because decurrent of the
regimen and the principles for it adopted, as well as of those
deriving ones of the American Convention of Human Rights of
1969 - Pact of San Jose of the Costa Rica - of which Brazil is
signatory, thus the revision possesss nature of constitutional
action and is only right subjective individual of the convict,
destined to rescind definitive conviction, always in benefit of the
male defendant. The Law did not establish the hypothesis of the
criminal revision pro societate. Thus, considering the principle
of relativity and historical of the basic rights, to the light of the
proportionality materialized in the technique of the balance of
values or valid normative statements when in to crash state, it is
considered alteration of the criminal procedural legislation, to
make possible the handling of the action of criminal revision pro
societate, when the absolution to establish itself in proven
documentation false, the example of the case of homicide with
the false certificate of death; e when after the sentence, if to
discover tests of that was rendered by prevarication, official
corruption or corruption of the Judge, since that the criminal
types is not to arrive at by the lapsing. Still it considers either
granted legitimacy to the Public prosecution service to file a suit
asked for revision against acquittal, in the alluded hypotheses
and against conviction in the foreseen hypotheses already it
has legislation. The method is dogmatic-analytical of the
national doctrine and judged legislation and foreign legislation
as well as of two of the STF. The dissertation considers, of lege
ferenda, the adoption of the criminal revision pro societate,
adopting as reference First draft the PL nº 4.506/2001.
KEYS WORDS: Relativity of the basic rights. Collision of
values. Criminal proceeding Just
Sumário
Introdução..........................................................................................................6
Capítulo I Os Direitos Fundamentais e o Neoconstitucionalismo............15
1.1 Compreensão e Características dos Direitos Fundamentais....................15
1.2 Limites aos Direitos Fundamentais.................................................... .......20
1.3 Colisão dos direitos fundamentais, espécies e unidade da Constituição..23
1.4 Diferença entre regras e princípios...........................................................28
1.5 O princípio da proporcionalidade como parâmetro para solucionar a
colidência dos direitos fundamentais..........................................................................36
Capítulo II O Processo como Meio de Realização da Justiça...................40
2.1 A Lide Penal e o justo Processo Penal......................................................40
2.2 Processo como meio concretizador do Estado Democrático de Direito...43
2.3 O Sistema Constitucional Assegurador do Justo Processo: A nova
ideologia Processual advinda da Carta Magna em vigência......................................48
2.4 Ponderação entre a pretensão social punitiva e o direito individual de
liberdade.....................................................................................................................51
2.5 A segurança da realização de um processo penal justo como Direito
Social.........................................................................................................................53
Capítulo III Aspectos Gerais da Revisão Criminal.....................................55
3.1 Denominação e sentido da Revisão Criminal............................................55
3.2 Pressuposto lógico da Revisão Criminal...................................................57
3.3 Finalidade e requisitos da Revisão Criminal.............................................58
3.4 Natureza Jurídica e Espécies de Revisão Criminal..................................59
3.5 A coisa Julgada e os erros Judiciários in judicando e in procedendo......60
Capítulo IV O Fundamento Básico da Proteção Penal e a Revisão
Criminal no Brasil................................................................................................... 61
4.1 O fim elementar da proteção pena: considerações Gerais...................... 61
4.1.1 As razões históricas justificadoras do Direito e do Processo Penal.......65
4.1.1.1 A fase da concepção vindicativa do Direito e do Processo Penal......68
4.1.1.1.1 A concepção Estatal ou pública do Direito e do Processo Penal.....71
4.2 O fundamento básico da proteção penal e a revisão criminal no direito
brasileiro – contradições.............................................................................................75
Capítulo V O Ministério Público e a Revisão Criminal..............................79
5.1 A ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público no modelo revisional
brasileiro....................................................................................................................79
5.2 O defensor social, o ofendido e a revisão Criminal pro societate............81
5.3 A vedação à revisão criminal pro societate no Brasil: ferimento aos
princípios da igualdade e do contraditório perante a lei.............................................87
Capítulo VI A plausibilidade da Ação de Revisão Criminal pro societate
quando fundamentada em documentação falsa...................................................91
6.1 Flexibilidade da coisa Julgada nas decisões penais absolutórias para
retomar a persecução penal.......................................................................................91
6.2 A morte como causa de extinção da punibilidade.....................................95
6.3 Posição do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de retomada
da persecução penal quando a sentença fundar-se em ato jurídico inexistente.......98
6.3.1 Hábeas Corpus nº 55.901-8....................................................................98
6.3.2 Hábeas Corpus nº 60.095-6.................................................................105
6.4 Das Justificativas teóricas para adoção da Revisão Criminal pro
societate...................................................................................................................110
6.4.1 Justificativas teóricas da doutrina penal...............................................110
6.4.2 Justificativas teóricas da doutrina constitucional..................................116
6.5 Revisão criminal pro societate e prova ilícita...........................................119
6.6 A Revisão Criminal Pro Societate e sua compatibilidade com o modelo
normativo do Garantismo penal...............................................................................121
6.7 Revisão criminal pro societate em Portugal, Itália e em outros
Países.......................................................................................................................123
6.8 Revisão Criminal pro societate, o Projeto do Código de Processo Penal
para Ibero-América e sua sintonia com a Declaração Universal dos Direitos
Humanos..................................................................................................................124
6.9 Projetos de Reforma da Lei Processual Penal........................................125
Conclusões....................................................................................................128
Referências bibliográficas..............................................................................134
6
1 Introdução
Objetiva o presente trabalho formular proposição normativa no sentido de
viabilizar a previsão legislativa da ação de revisão criminal de sentença penal
absolutória quando alicerçada em documentação comprovadamente falsa, com
fundamento, na relatividade dos direitos fundamentais, no novo constitucionalismo
que irradia suas influências sobre o ordenamento jurídico contemporâneo, no
princípio da realização do processo penal justo, nos fins político-sociais e jurídicos
do direito e processo penal, e no princípio da proporcionalidade, pela técnica da
ponderação de valores.
Neste sentido registre-se que em 1988 constitucionalizaram-se, explícita e
implicitamente, vários princípios os quais, no campo legislativo têm por escopo
balizar e moldurar a produção de normas bem como, na seara judiciária servem para
a interpretação e aplicação do direito.
O operador do direito que é sensível e tem compromisso com a efetividade
dos direitos envidará esforços no sentido de garantir a instrumentalidade do sistema
processual, atentará para a realização dos seus escopos bem como para o grau de
sua utilidade, sob pena de atuação inócua e atentatória de sua própria essência e
sentido.
A atuação processual de um modo geral, e processual penal de modo
específico, têm a finalidade precípua à realização do seu escopo social, qual seja a
pacificação social com distribuição de efetiva justiça a quem postula; de perseguir o
Escopo político, atuando a vontade concreta da lei, assegurando as liberdades
públicas e participação democrática; de concretizar processualmente o Escopo
jurídico, dando a cada um o que é seu segundo o seu mérito. Ou seja, distribuindo
substancialmente a justiça. 1
Registre-se que, no novo constitucionalismo os princípios constitucionais
ganham relevância, superando aquela concepção de que são meros paradigmas
genéricos desprovidos de normatividade, com destaque para os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti, ao referir-se à relevância da
constitucionalização dos princípios de direito, assevera que hodiernamente os
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed . São Paulo. Malheiros,
2005. p. 2.
7
mesmos servem como baliza e moldura para a produção de normas e interpretação
do Direito.
E melhor desenvolvendo seu pensamento, com o qual comungamos, pois
adequado ao nosso trabalho assim ensina:
Dentre os princípios de maior relevo e dos menos explorados está o
da proporcionalidade. Deve-se observar que a proporcionalidade,
embora não explícita no texto constitucional, tem sido um referencial
inclusive para a interpretação de normas infraconstitucionais em
sede de controle de constitucionalidade, pela Corte Suprema. Por
outro lado, a Lei do Processo Administrativo no âmbito federal
(9.784/99) expressamente lista, no seu art. 2º, dentre os princípios da
Administração, os da legalidade, finalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.2
Nosso trabalho, inspirado no princípio da proporcionalidade e razoabilidade
visa propor a reforma na legislação processual penal, especialmente no tocante à
ação autônomo de impugnação da Revisão Criminal, no sentido de ser admitida
igualmente em benefício da sociedade, ou como sustentam alguns doutrinadores, a
ação de revisão criminal pro societate, mormente quando diante de erro judiciário
resultante de falsificação de certidão de óbito ou documentação ilícitamente forjada.
Propõe-se no curso deste trabalho enfrentar o tema da plausibilidade e
viabilidade teóricas da ação de revisão criminal contra sentenças absolutórias, e
para tal objetivo invocaremos reflexões de vários doutrinadores na perspectiva de
levar ao aperfeiçoamento do ordenamento jurídico processual penal com o
aprimoramento do instituto processual penal da revisão criminal, contra as decisões
também absolutórias, atualmente em inequívoca quebra do princípio da igualdade
constitucional, existente tão somente contra as decisões condenatórias.
Procura-se demonstrar que a partir da adoção da técnica de ponderação de
valores, e diante do conflito entre enunciados normativos válidos, em vigor e de
estrutura constitucional3 - a exemplo do da garantia constitucional da coisa julgada e
do processo efetivamente justo ou princípio da justiça, ou ainda da coisa julgada e a
vedação da prova ilícita, os atos jurisdicionais processuais penais podem ser
2
SANTOS, Gustavo Ferreira. O princípio proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, limites e Possibilidades. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. prefácio.
3
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e a atividade jurisdicional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p.3.
8
praticados em conformidade com os interesses da coletividade, com a verdade
material, e com a Constituição Federal.
A inserção da Revisão Criminal pro societate em casos excepcionais, a
exemplo da sentença extintiva de punibilidade assentada em registro de óbito falso,
na ordem jurídica processual penal brasileira, ao invés de vulnerar garantias
individuais (coisa julgada) como pensam muitos, ao revés, as aperfeiçoa e realiza
plenamente os fins políticos, sociais e jurídicos do processo penal.
No caso da Revisão Criminal em benefício da sociedade na hipótese ora
tratada, conciliando o intérprete e o legislador o princípio da segurança das relações
jurídicas processuais penais, representado pela coisa julgada de um lado, e pelo
princípio da justiça, ou realização de um processo justo, tutela dos interesses da
coletividade, a efetividade dos direitos e instrumentalidade do processo de outro
lado, não como não buscar uma legislação e uma decisão, razoáveis, proporcionais,
racionais, ponderadas, e vinculadas, sobretudo à verdade material.
Faz-se necessário para a busca da igualdade de equilíbrio no processo penal
entre o indivíduo e a sociedade, reformar a constituição e a legislação para acolher o
instituto da revisão criminal também pro societate, ou das sentenças absolutórias,
mormente quando fundadas em documentação comprovadamente falsa.
O desiderato do trabalho não é senão procurar a reconstrução dogmática da
res judicata na perspectiva também da sociedade, bem como a reformulação da
pratica processual penal em não admitir a revisão criminal pro societate, que via de
regra, contribui para perenizar injustiças, com a insólita negação do direito material,
dos fins para os quais se propõem o Direito Penal e Processual Penal, que é a
proteção dos valores fundamentais para subsistência do corpo social, tais como a
segurança, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc.
Busca-se também estabelecer o cotejo entre os valores consubstanciado no
direito à efetividade jurisdicional penal e o direito à segurança jurídica penal, ou
entre segurança penal (manto da coisa julgada) e justiça penal (realização de um
processo justo) no campo da aplicação do direito, a fim de aferir a importância de
cada um para a efetividade do processo, demonstrando a contradição e violação do
princípio da igualdade existente no ordenamento jurídico processual penal, ao adotar
a revisão criminal pro reo e descartar a revisão criminal pro societate, já adotas em
países como Portugal e Itália.
9
Procura-se demonstrar que o princípio da segurança individual representado
pela coisa julgada decorrente de decisão absolutória extintiva de punibilidade pelo
registro de passamento falso, quando colide com o princípio da segurança coletiva,
representada pelo o jus puniendi estatal, deve ser melhor ponderado, o que não vem
sendo feito pelos juristas brasileiros, ao argumento de falta de previsão legal.
A reflexão a ser desenvolvida neste trabalho, não se contrapõe aos princípios
garantistas da doutrina penal e processual penal, e nem objetiva-se negar e eliminar
o caráter da imutabilidade, da indiscutibilidade, e da intangibilidade das decisões
judiciais criminais transitadas em julgado, ao contrário, baseado na técnica de
ponderação de valores, no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade,
propõe-se admissão de sua flexibilidade, para adotar a ação de revisão criminal pro
societate, em excepcionais situações a exemplo da decisão judicial extintiva da
punibilidade pela morte do agente calcada em certidão de óbito falsa, ou sentença
absolutória firmada em documento comprovadamente falso.
Cogite-se de uma decisão penal absolutória transitada em julgado tendo
sobre esteio probatório certidão de óbito, sem dúvida que estará acobertada pelo o
princípio constitucional, previsto no art. 5º inciso XXXV – “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, todavia ao depois, e ainda
vigente o jus puniedi estatal para aquele tipo penal, descobre-se que a prova
produzida (certidão de óbito) para lograr o sucesso absolutório, era inequivocamente
falsa, vedada pelo inciso LVI do mesmo dispositivo, o qual diz:” são inadmissíveis,
no processo, as prova obtidas por meio ilícitos”, indubitavelmente está-se diante de
uma colidência de enunciados normativos válidos da mesma estatura constitucional,
cabendo a hermenêutica constitucional ponderar, por intermédio do princípio da
proporcionalidade para buscar a resolução mais justa possível desta questão.
Saliente-se que o Código de Processo Penal que não prevê a existência da
ação de Revisão Criminal pro societate, mas apenas a pro reo, é de 1941, já a
Constituição Federal de 1988 com seu pluralismo axiológico incorpora e consagra,
entre outros os princípios do acesso á justiça, da igualdade entre as partes, a
garantia do processo justo, o da proporcionalidade para dirimir as antinomias
constitucionais. Logo o diploma processual penal que inacolhe a hipótese da revisão
criminal pro societate está desatualizado em relação à Constituição.
Por outro lado o neoconstitucionalismo contemporâneo, fenômeno doutrinário,
político e filosófico da nova constituição, escorado na normatividade, imperatividade
10
e superioridade constitucional admite a possibilidade de colisões de bens
fundamentais e princípios constitucionais, e sem negá-lo, inaugura a técnica da
ponderação, como meio de dirimí-los.
Para fundamentar teoricamente o trabalho no I Capítulo resgata-se, o sentido
dos Direitos Fundamentais, como enunciados normativos previstos ou não na norma
constitucional do Estado, disciplinadores e protetivos dos bens, necessidades,
interesses e valores imanentes à condição de ser humano, cujo conteúdo axiológico
e ético integra a estrutura do Estado e da Sociedade. Fala-se de suas características
principais, tais como a universalidade, a concorrência, a eficácia direta, a
indisponibilidade, a imprescritibilidade, todavia tocantemente ao estudo, enfatiza-se
a sua historicidade decorrência natural da dinâmica e dialética social ou da vivência
dos homens para concluir-se que o direito fundamental da coisa julgada é produto
da história e da política legislativa.
Destaca-se também a sua relatividade consistente na sua convivência
harmônica e não excludente, ou concordância prática no seio constitucional dos
diversos direitos fundamentais, quando em colisão com outros direitos fundamentais
ou interesses garantidos pela constituição podem ser relativizados. Assim havendo
trânsito em julgado de sentença penal absolutória de extinção de punibilidade em
assentada em substrato probatório comprovadamente falso, ou quando, após a
sentença, se descobrirem provas de que foram prolatadas por prevaricação,
concussão ou corrupção do juiz, ambas as hipóteses acobertadas pelo direito
fundamental da coisa julgada, tal direito fundamental colide com vários princípios
também constitucionais, v.g., princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas,
princípio do devido processo legal, princípio do juiz imparcial, princípio da realização
do processo penal justo entre outros.
Salienta-se que os direitos fundamentais (liberdade, coisa julgada) apesar de
universais, imprescritíveis, concorrentes e de eficácia direta, não são absolutos, pois
limitados pelas perspectivas fenomenológica-existencial, histórica e dogmáticoconstitucional. Neste ponto última-se com ligeiro enfoque no traço evolutivo do novo
constitucionalismo sobre o positivismo jurídico contemporâneo pautado na
centralidade, superioridade e imperatividade das normas constitucionais frente a
outras normas, bem como a técnica da ponderação de enunciados normativos em
confronto, como paradigma hermenêutico a conformar a atividade legislativa,
executiva e judicante.
11
Trata-se ainda da unidade constitucional e do fenômeno da Colisão de
Direitos Fundamentais, por fim mostra-se que os parâmetros tradicionais de
enfrentamento de antinomias constitucionais, a exemplo do critério cronológico,
hierárquico e da especialidade embora válidos, têm se mostrado insuficientes,
sobressaindo cada vez mais pela nova hermenêutica constitucional, a técnica da
ponderação informada pelos princípios razoabilidade e da proporcionalidade.
No II segundo Capítulo, considerando que a base normativa que justifica a
adoção do princípio da proporcionalidade no Brasil, é a observância do devido
processo legal, diferentemente da Alemanha que diz ser o Estado de Direito, refletese que o processo, mormente, a lide penal e o sentido de um processo penal justo
ou do justo processo penal, cuja missão, é, além de limitar o poder estatal, buscar a
máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, mas também
das garantias e direitos fundamentais do Estado, da comunidade, a exemplo do
direito de proteção do direito à vida, ou direito à segurança, ou jus puniendi estatal,
direito de punir exemplarmente aquele que comprovadamente infringe as normas
que rege a sociedade, posto que a justiça é o princípio basilar do direito.
Neste sentido a admissibilidade da ação de Revisão Criminal Pro Societate,
na hipótese de sentença absolutória por extinção de punibilidade, assentada em
registro de óbito falso, ou quando, após a sentença, se descobrirem provas de que
foi prolatada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz se apresenta
indiscutivelmente como instrumento de realização de um processo justo.
O processo penal justo é o que se realiza e se endereça a resultados
jurídicos-substanciais, à realização da justiça. No dizer de DINAMARCO: “Como
escopo-síntese da jurisdição no plano social, pode-se então indicar a justiça, que é
afinal expressão do próprio bem comum, no sentido de que não se concebe
liberdade sem igualdade”.
O processo penal justo é instrumento que decorre do Estado Democrático de
Direito e se desenvolve através dos princípios constitucionais referentes às partes,
ao Juiz, ao Ministério Público, pelo contraditório, ampla defesa, vedação da prova
ilícita, da efetividade entre outros.
Ideologia constitucional da centralidade, da superioridade e imperatividade
permite, que havendo conflito entre a pretensão social punitiva (direito de punir
alguém que matou outrem) e o direito de liberdade conseguido mediante prova
ilícita, (certidão de óbito falsa), seja aplicado a técnica da ponderação de valores, do
12
princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, e isso só pode ocorrer se o
Estado-Sociedade, puder lançar mão da ação de revisão criminal pro societate para
punir aquele que quebrou a ordem, harmonia e paz pública.
No III Capítulo aborda-se sobre aspectos genéricos da revisão criminal,
trançando os contornos conceituais da mesma o seu sentido, características, efeitos
lembrando o fim para o qual foi concebida, como ação penal de conhecimento de
natureza constitutiva tendo a modalidade pro reo e procietate, sem olvidar que a
coisa julgada pode ser maculada pelo error in judicando e in procedendo.
No IV Capítulo, refere-se ao fundamento básico da proteção penal e a
Revisão Criminal. O fundamento primeiro do direito penal e processual penal está
ligado ao homem como ente social, assim todas as normas que limitam a proteção
social, como a que impossibilita a revisão criminal pro societate, são incompatíveis
com aquele fundamento, que não é mais expiação religiosa, vingança privada ou
reação do indivíduo, contra outro indivíduo, grupo o conglomerado do social, mas
direito de proteção social, vinculado ao exercício de sua soberania materializada no
poder-dever de punir.
A admissão da ação de revisão criminal somente se for a favor do réu, em
sentença absolutória que não se importa seus fundamentos (sobre prova ilícita),
privilegia o direito à liberdade do homem em detrimento da liberdade social.
No V Capítulo, reporta-se do Ministério Público e a Revisão Criminal, já que o
Parquet dentro da Estrutura do Estado cumpre fazer a defesa da ordem jurídica,
segundo a legislação brasileira, embora tenha sido alçado a condição de defensor
da sociedade detecta-se a sua ilegitimidade ad causam. Assim como defensor da
sociedade não se justifica sua ilegitimidade para porfiar direitos da sociedade pela
Revisão Criminal e tal situação malfere os princípios da igualdade perante a lei bem
como o contraditório.
No VI capítulo, elenca-se os motivos que justificam a plausibilidade para
abrigar a ação de revisão criminal pro societate nos crimes em que o réu, obtém
julgado absolutório arregimentando prova ilícita, a exemplo de certidão de óbito
falsa, ou quando, após a sentença, se descobrirem provas de que foi prolatada por
prevaricação, concussão, corrupção do juiz, trazendo reflexão sobre a relatividade
da coisa julgada, a compatibilidade existente entre o garantismo penal e processual
penal com a revisão criminal em prol da sociedade, a vedação da prova ilícita para
dar suporte a decisão absolutória, a posição do Supremo Tribunal Federal em duas
13
hipóteses de hábeas corpus, nos quais se admitiu a possibilidade de ser retomada a
ação penal contra quem foi absolvido por sentença extintiva de punibilidade pelo
óbito falso, a previsão no instituto nas legislações portuguesa e italiana, bem como
no
projeto
do
Código
de
Processo
penal-tipo
para
Ibero-América
e
o
posicionamentos de vários juristas sobre a matéria da revisão pro societate.
Capítulo I Os Direitos Fundamentais e o Neoconstitucionalismo
1.1
Compreensão e características dos Direitos Fundamentais
Compreensão - Definir e conceituar os direitos fundamentais, não é tarefa
fácil, se levarmos em consideração os seus aspectos, históricos, sociológicos,
filosóficos políticos etc. Leciona GUSTAVO FERREIRA DOS SANTOS ao dissertar
sobre o tema e ponderar acerca da dificuldade de firmar um conceito que agasalhe
todos seus aspectos e dimensões dizendo que:
Não há tratamento unitário para o tema dos direitos fundamentais na
doutrina constitucional. Diversos estudos apontam rumos distintos
em diferentes aspectos do problema, como as características de tais
direitos, a abrangência dos catálogos de direitos, a origem histórica,
dentre outros. Porém, nada se compara à diversidade que se verifica
no tratamento terminológico, existindo um amplo conjunto de
expressões que designam esse fenômeno. 4
Sem incursões de maior profundidade acerca das discussões sobre a
ampliação, transformação, e da variadas denominações sobre os direitos
fundamentais, nos cingimos à tarefa de trazer à lume lições doutrinárias
e
conceituais do sentido e da compreensão dos direitos fundamentais e de suas
características, o suficiente para fundamentar nosso trabalho neste particular, de
logo afirmamos que os direitos fundamentais se referem aos princípios que
expressam a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada
ordenamento jurídico.
Direitos fundamentais são aquelas prerrogativas e instituições destinadas à
realização, à convivência e à sobrevivência, que se traduzem e se realizam em
4
SANTOS, Gustavo Ferreira. op. cit., p. 55.
14
garantias concretas, materiais e efetivas de uma convivência digna, livre e igual para
todas as pessoas.
Ou como é o ensinamento de GUSTAVO FERREIRA DOS SANTOS: “direitos
fundamentais é o conjunto de direitos do homem reconhecidos pelo direito positivo
através da sua consagração na Constituição”. 5
JOSÉ AFONSO DA SILVA assevera que os direitos fundamentais referem-se
a:
Princípios que resumem a concepção do mundo e informam a
ideologia política de cada ordenamento jurídico. No nível do direito
positivo, dizem respeito àquelas prerrogativas e instituições que ele
concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual para
todas as pessoas. São situações jurídicas sem as quais a pessoa
humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo
sobrevive. Os direitos fundamentais devem ser, não apenas
formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados
para os homens. 6
O mesmo autor também sustenta que “Os direitos fundamentais do homem
são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol
da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.” 7.
J.J Gomes Canotilho, quando diferencia o sentido das expressões direitos
humanos e direitos fundamentais, diz que:
Direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídicoinstitucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os
direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa
ordem jurídica concreta. 8
Também nós firmamos o nosso entendimento sobre o tema em debate, e
assim no pronunciamos dizendo que os direitos fundamentais são enunciados
normativos previstos ou não na norma constitucional do Estado, disciplinadores e
protetivos dos bens, necessidades, interesses, valores imanentes ou à condição de
5
Idem, p. 57.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, p.
178.
7
Idem, p. 176.
8
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 369.
6
15
ser humanos, cujo conteúdo axiológico e ético integra à estrutura do Estado e da
Sociedade.
Tais preceitos fundamentais e constitucionais têm a função de garantir o
desenvolvimento justo e pleno do homem todo e de todos os homens, limitarem o
poder estatal, protegerem da violação ou da ameaça de violação o direito do
indivíduo por outro indivíduo, estruturarem as vias de participação dos cidadãos na
formação, fiscalização e execução da vontade Estatal.
Como se depreende das lições até então colacionadas, dentro do sistema
constitucional, os direitos fundamentais se apresentam com um estatuto especial,
como o conjunto dos direitos do homem reconhecidos pelo direito positivo através de
sua consagração pela constituição.
Não obstante emanarem também de tratados internacionais, dos princípios e
do regime constitucional adotado, os direitos fundamentais são aqueles direitos
humanos garantidos pelo ordenamento jurídico positivo, previstos na normativa
constitucional, gozando de tutela reforçada.
Dentro do sistema jurídico, tanto formal como materialmente, os direitos
fundamentais se destacam dos demais pelos caracteres que ostentam.
Cumpre afirmar ainda que os direitos fundamentais formais e materiais, com
eficácia imediata e direta, têm a função de controlar as atividades do Poder Público,
conferir à sociedade os meios imprescindíveis para o seu justo desenvolvimento, de
proteger os direitos de um particular contra o outro por intermédio da administração
ou das normas legais, estruturar vias para que o cidadão possa participar de forma
direta na reivindicação dos seus direitos.9
Os direitos fundamentais tanto são usufruídos pelo o individuo no plano
individual, como também podem e são usufruídos pela coletividade. O direito à
liberdade, o direito à vida, o direito à segurança embora sejam exercidos pelo
indivíduo, se apresenta como garantias fundamentais da sociedade. A defesa, a
incolumidade, a preservação, o respeito a tais direitos fundamentais são de
interesse da sociedade, e, portanto lhe pertence.
Assim, a sociedade tem legitimidade, para punir aquele que malferiu as
normas de convívio social, e para tanto, observando o devido processo legal justo,
deve lançar mão do instrumento do processo, das ações penais Públicas ou
9
MARINONI. Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. V. 1: Teoria Geral do Processo. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.64.
16
Privadas, Mandado de Segurança Criminal, do Hábeas Corpus, dos recursos, da
Ação de Revisão Criminal processo, inclusive da Ação de Revisão Criminal não só
pro reo, mas também pro societate, quando situações concretas demandarem um
juízo proporcional, ponderado e razoável
Fixado o sentido dos direitos fundamentais, cumpre-nos no passo seguinte
elencar as principais características dos direitos fundamentais, também aqui
aportando reflexões pertinentes ao nosso trabalho já que eles são frutos da história
dos homens, são flexíveis, aplicáveis a todos, convivem na mesma situação sem se
excluírem, tem eficácia direta, são limitáveis.
Características – Como se depreende dos conceitos de direitos fundamentais,
eles são por excelência, direitos históricos, pois como qualquer outro direito, nasce,
modificam e desaparecem. O destaque relevante dos direitos fundamentais é a sua
historicidade. Indiscutivelmente os direitos fundamentais e seu conteúdo não é fruto
do acaso nem da racionalidade estéril, mas da dinâmica social, da realidade
histórica dos homens. Diversos direitos fundamentais só foram reconhecidos
enquanto tais após confrontos de classes sociais diferentes no campo da cultura, da
política, da ideologia e da filosofia etc. Motivo por que são os direitos fundamentais
decorrêntes da histórica da vida em sociedade, sendo menos racionalidade, e mais
o acúmulo de embates ideológicos, políticos e sociais.10
A universalidade traduz a idéia de que o âmbito de abrangência do conteúdo
dos direitos fundamentais incide no ser humano todo e em todos os seres humanos,
ou seja, protege a todos os seres humanos integral e indistintamente. A
concorrência é a possibilidade de uma mesma situação fática, serem exercidos
direitos fundamentais distintos. Os direitos não se limitam, mas convivem no mesmo
grau máximo de sua efetividade.
A eficácia direta. Os direitos fundamentais são normas, embora limitáveis
quando da atuação do Estado ou da relação com outros direitos, aplica-se à
realidade desde o dia em que passam a compor o mundo jurídico. O artigo 5º da
Constituição Brasileira diz que “as normas definidoras dos diretos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”.
A limitabilidade - Significa dizer que o Estado pode restringir o âmbito de
aplicação de determinado direito fundamental, para ampliar a aplicabilidade de outro
10
SANTOS, Gustavo Ferreira. op. cit., p. 72.
17
direito ou interesse protegido pela Constituição, sem prejuízo ao núcleo essencial do
direito sob enfoque.
Os direitos fundamentais apresentam a feição da Inalienabilidade, porque não
são de conteúdo patrimonial, em razão disso, não são disponíveis, não são objeto
de negócio e não podem ser transferidos pelo seu titular para que outra pessoa os
exerça e usufrua. Característica liga da anterior é a irrenunciabilidade pela qual não
se abdica dos direitos fundamentais. Imprescritibilidade dos direitos fundamentais
consiste na inexistência de requisitos que importem em sua prescrição, ou seja,
nunca deixam de ser exigíveis, já que tal instituto jurídico só atinge a exigibilidade
dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos,
ainda que não individualistas.11
A relatividade é a convivência harmônica e não excludente, ou ainda a
concordância prática no seio constitucional dos diversos direitos fundamentais,
quando em colisão com outros direitos fundamentais ou interesses protegidos pela
constituição.
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias
individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem
ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividade ilícitas,
nem
tampouco
como
argumento
para
afastamento
ou
diminuição
da
responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração
ao respeito a um verdadeiro Estado de Direito.
1.2 Limites aos Direitos Fundamentais
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal,
portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais
direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princípio da relatividade ou
conveniência das liberdades públicas).
Apontando à relatividade dos direitos fundamentais, QUIROGA LAVIÉ, citado
pelo ALEXANDRE DE MORAES, afirma que os direitos fundamentais nascem para
reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem, contudo
11
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed . São Paulo: Malheiros, p.
181.
18
desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles
operem dentro dos limites impostos pelo direito.
Impõe-se aduzir que a comunidade não se limita a reconhecer o valor da
liberdade, liga os direitos, inclusive o direito fundamental e individual de liberdade, a
uma idéia de responsabilidade social e integra-os no conjunto dos valores
comunitários.
Continua nesta ordem o mesmo autor citando a própria Declaração dos
Direitos Humanos das Nações Unidas, expressamente, em seu art. 29 afirma que.
Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente
nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No
exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as
pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a
única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdade dos
demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem
pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos
e liberdades não podem, em nenhum caso, serem exercidos em
oposição com os propósitos e princípios das Nações Unidas. Nada
na presente Declaração poderá ser interpretado no sentido de
conferir direito algum ao Estado, a grupo ou uma pessoa, para
empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a
supressão de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa
Declaração.12
O Estado, por intermédio de sua atividade legislativa e tendo por finalidade
precípua compatibilizar e harmonizar a ordem jurídica da comunidade pode impor
limitações e restrições das posições jurídicas dos indivíduos.
GUSTAVO DOS SANTOS, invocando ensinamentos de Montesquieu e Hoffe,
diz que:
As idéias de limitabilidade e relatividade dos direitos fundamentais
estão na base do próprio conceito de liberdade, que vem do
iluminismo. Em Montesquieu está consagrada esta convivência dos
direitos: “A liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem,
e se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem ele já não teria
liberdade, porque os outros também teriam este poder”(2000, p.166).
Hoffe(1991, p. 307) fixa que a “coexistência de liberdade vantajosa
distributivamente” é o princípio fundamental da justiça política,
devendo-se observar renúncia recíprocas de liberdade, que
consistem no “mutuo reconhecimento de uma proibição(a proibição
de matar, ofender, etc)”.13
12
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. ver. ampl e atual. São Paulo: Atlas, 2007.
p.28.
13
SANTOS, Gustavo Ferreira. op. cit., p. 78
19
Também sobre a limitabilidade e relatividade dos direitos fundamentais, e
WILSON ANTONIO STEINMETEZ ensina que:
Os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados, haja vista as
restrições oriundas da perspectiva fenomenológico-existencial, já que
a existência humana tem como nota a co-existência. A sociabilidade
controla, limita e determina a existência humana, e vice-versa. Só no
estado de natureza de tipo hobbesiano (os indivíduos vivem isolados,
em beligerância) é que os direitos são ilimitados e ilimitáveis.14
O homem é um ser com direitos, que vive na companhia e em comunhão com
outros homens também sujeitos de direitos, os quais se relacionam. Ademais são
inseridos num processo histórico-social dialético e dinâmico, daí seus direitos serem
limitados pelos direitos de outrem. Os direitos de um homem são limitados pelos
direitos de outros homens, os direitos de um grupo ou categoria são limitados pelos
direitos de outro grupo ou categoria, e destes pelo Estado e do Estado pelos
membros da comunidade.
Neste mesmo passo, os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados,
em razão também, de sua historicidade, de sua variabilidade, da perspectiva
histórica, pois nascidos gradualmente, e em certas circunstâncias da vida social
marcada por carência, necessidades, e demandas, lutas e resistências, a exemplo
do direito de propriedade, antes absoluto, hoje relativizado pelo caráter de função
social que adquiriu. 15
Por mais fundamentais que sejam os direitos do homem, são direitos
históricos, e no dizer de Bobbio; “... nascidos em certas circunstâncias,
caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e
nascidos de modo gradual, não todos de uma vez nem de uma vez por todas” 16.
E por último os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados, pois são
relativizáveis e limitáveis do ponto de vista dogmático-constitucional. Num
determinado tempo e num determinado território, a lei maior regedora e instituidora
do Estado, positiva e constitucionaliza os direitos fundamentais.
14
STEINMETZ, Wilson Antonio. Colisão de Direitos Fundamentais e o princípio da
Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p 17.
15
Idem, p. 19.
16
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. De Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p.5.
20
Ademais, os direitos fundamentais não são absolutos porque possuem dupla
dimensão: subjetiva, pois o âmbito e o grau de satisfação do respectivo interesse
não remetem para o arbítrio do seu titular, segundo os preceitos constitucionais, e
também não ilimitados na sua dimensão objetiva, visto que a comunidade não se
limita a reconhecer o valor da liberdade e consoante CARLO JOSÉ DE ANDRADE,
jurista português, diz que “... a comunidade não se limita a reconhecer o valor da
liberdade: liga os direitos a uma idéia de responsabilidade social e integra-os no
conjunto dos valores comunitários” 17.
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias
fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da
harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito,
evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução
proporcional do âmbito de alcance de cada qual (condição de princípios), sempre em
busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com
sua finalidade precípua.
Assim, e considerando que os direitos fundamentais não são absolutos, mas
relativos, e ponderáveis sem serem eliminado um pelo outro, é conveniente enfatizar
aqui ainda de forma preliminar, o idéia que permeia nosso trabalho, para asseverar
que o Direito à liberdade de um acusado se adquirido com sentença absolutória
transitada em julgado pela extinção de punibilidade em razão da morte do agente, se
albergada em documentação de registro falso do decesso, embora acobertado pela
garantia fundamental da coisa julgada, é inequivocamente dotado de relatividade,
sobretudo quando em colidência com o direito à vida, ou o direito estatal de protegêla.
1.3 Colisão dos Direitos Fundamentais, espécies e unidade da Constituição
Conceito - Ocorre à colisão de direitos fundamentais quando, in concreto, o
exercício de um direito fundamental por um titular obstaculiza, afeta ou restringe o
exercício de um direito fundamental de um outro titular.
17
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. Coimbra: Almedina, 1976.p. 350
21
Só haverá colisão real se os direitos fundamentais conflitantes forem
estatuídos diretamente pela Constituição, mediante disposição normativa expressa,
quando enunciados constitucionais se contrapõem.
Como se trata de colisão de normas constitucionais, com a mesma hierarquia,
a decisão final deverá atender ao imperativo de sua otimização e de sua
harmonização, observando os postulados da unidade da Constituição e da
concordância prática dos direitos.
Também JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, sobre a colisão de direitos
fundamentais leciona de forma precisa:
Haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a
Constituição protege simultaneamente dois valores ou bens em
contradição concreta [...] O problema agora é outro: é o de saber
como vai resolver-se esta contradição no caso concreto, como é que
se vai dar solução ao conflito entre bens, quando ambos (todos) se
apresentam efetivamente protegidos como fundamentais. 18
Ressalte-se que há colisões de direitos fundamentais porque os mesmos não
são absolutos e ilimitáveis, mas como já abordado acima. No entender de Karl
Larenz, a ocorrência de colisão de direitos fundamentais se opera porque os limites
dos “direitos”, não estão fixados de uma vez por todas, e em certa medida estão e
são abertos, móveis e por este motivo entram facilmente em colisão entre si, porque
sua amplitude não se encontra fixada previamente, ou seja, seu conteúdo não tem
seus contornos delimitados a priori.19
A colisão de direitos significa que os direitos colidem porque não estão dados
de uma vez por todas; não se esgotam no plano da interpretação in abstrato. As
normas de direito fundamental se mostram abertas e móveis quando de sua
realização ou concretização na vida social. Daí a ocorrência de colisões. Há
possibilidade de colisões in concreto, onde há um catálogo de direitos fundamentais
constitucionalizado.
A ponderação de bens é o método que consiste em adotar uma decisão de
preferência entre os direitos ou bens em conflitos e que determinará qual o direito ou
bem prevalecerá solucionando a colisão.
18
ANDRADE, José Carlos Viera de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. Coimbra: Almeida, 1976. p. 350.
19
LAREN, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. De José Lamego. 3 ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1997. p. 575.
22
Para Canotilho, na obra retro mencionada a noção de ponderação representa
uma viragem metodológica no âmbito do Direito Constitucional, em razão da
inexistência de uma hierarquia abstrata de bens constitucionais, da natureza
constitucional dos direitos fundamentais.
A realização da ponderação de bens exige a colisão de direitos fundamentais
constitucionais protegidos e inexistência de uma hierarquia abstrata, a priori entre os
bens em colisão. A operacionalização da ponderação de bens ocorre por intermédio
da aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido amplo. Desde anos 50
que a ponderação de valores se apresenta como proposta metodológica de
resolução da tensão entre direitos fundamentais.
Espécies – WILSON STEINMETZ, valendo-se das lições de Canotilho leciona
que os conflitos de direitos fundamentais podem ser: entre vários titulares de direitos
fundamentais e entre direitos fundamentais e bens jurídicos da comunidade e do
Estado.20
WILSON STEINMETZ, louvando-se em Alexy, demonstra que ocorre a
colisão de direitos fundamentais em sentido estrito, quando o exercício ou realização
do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem conseqüências
negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais,
que por seu turno podem ser entre direitos fundamentais idênticos ou entre direitos
fundamentais diferentes; e colisões de direitos fundamentais em sentido amplo, as
quais ocorrem quando há uma colisão entre direitos individuais fundamentais e bens
coletivos constitucionalmente protegidos.21
As colisões de direitos fundamentais são exemplos típicos de casos difíceis
ou duvidosos. Assim se caracterizam porque o que colidem é direito fundamental
expresso por normas constitucionais, com idêntica hierarquia e força vinculativa, o
que torna imperativa uma decisão, legislativa ou judicial, que satisfaça os postulados
da unidade da Constituição, da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da
concordância prática.
A doutrina expõe ainda que as espécies de conflitos de direitos fundamentais,
pode manifestar-se como colisão horizontal, ou seja, direito fundamental individual
versus direito fundamental individual, indivíduo versus indivíduo, por exemplo,
liberdade de expressão e comunicação contra os direitos da personalidade, (vida
20
21
STEINMETZ, Wilson Antonio. op. cit.,p. 65.
Idem., p. 66.
23
privada, honra); e ainda no
plano da
colisão vertical consistente entre o
indivíduo/particular versus Estado/comunidade, a exemplo do direito à efetividade
jurídica e segurança das relações jurídica representada pela coisa julgada.
Frise-se que os preceitos e normas constitucionais não trazem em si
contradições, em que pese às antinomias e colisões que porventura venha a surgir,
devem ser tomadas com integrados num “sistema interno unitário”, no dizer de
Canotilho dissecando sobre o princípio Unidade da Constituição.
WILSON ANTONI STEINMETZ, citando Alexy e Canotilho, diferencia limites
imanentes e colisão de direitos fundamentais ensinando que:
É possível argumentar em prol da tese da distinção entre colisão de
direitos e limites imanentes. Os limites imanentes são uma
construção dogmática para explicar a necessidade e justificar a
possibilidade de limitação ou restrição a direito fundamental conferido
por norma constitucional escrita sem reserva de lei. Limites
imanentes é um problema de interpretação constitucional e, segundo
Alexy e Canotilho, de ponderação de bens, mas, ao que parece mais
de interpretação unitária e sistemática da Constituição do que de
ponderação bens, porque, como se verá a ponderação de bens é
sempre uma ponderação concreta de bens. Já a colisão de direitos
fundamentais se caracteriza por um conflito in concreto de direito
fundamentais. 22
Unidade Constitucional - Há tensões constitucionais quando, no caso
concreto existe a configuração de conflito entre interesses abrigados dentro do
mesmo ordenamento constitucional, quando o direito constitucional do direito à
informação colide com o direito à privacidade.
Daniel Sarmento, sobre a unidade da Constituição, diz que:
Um dos postulados essenciais em que se funda o Direito Moderno é
a unidade do ordenamento jurídico. Há no mesmo território, uma
única ordem jurídica, cujos elementos devem guardar coerência
interna. Por isto, muito embora se componha de uma infinidade de
normas, o ordenamento jurídico é considerado como um sistema, no
qual parte-se da premissa de que as partes encontram-se
devidamente coordenadas, devendo-se compreender cada uma
delas à luz das demais. 23
22
23
Ibdem,p.68.
SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 29.
24
No Estado no qual se adota a Constituição rígida, o ordenamento jurídico se
posta hierarquicamente escalonado em forma de pirâmide, sendo a Lei Fundamental
parâmetro de validade e de interpretação, além de conferir a necessária coerência
de todas as normas jurídicas que fazem a ordem jurídica.
Em que pese residir na Constituição à unidade de toda ordem jurídica, e nela
se projetar também a idéia de unidade, não é paradoxal quando da aplicação da Lei
Fundamental nos casos concretos, o surgimento e a existência de conflitos entre as
normas constitucionais, posto que como suas regras são emanadas de uma
sociedade complexa, diversificas e plural é normal o choque de normas-princípios
nela albergadas.
DANIEL SARMENTO sobre a busca de harmonia e aplicação das diferentes
diretrizes contidas na lei fundamental que abriga a pluralidade de valores diz que:
Assim, a busca da harmonia entre diferentes ditames constitucionais
é tarefa que se impõe a qualquer um que pretenda interpretar a Lei
Fundamental ou aplicá-la a casos concretos. Sem embargo, trata-se,
muitas vezes, de empreitada das mais árduas, uma vez que, nas
sociedades pluralistas e democráticas, a diversidade de valores e
idéias existentes na sociedade acaba refletida no texto constitucional,
que acolhe normas potencialmente colidentes.” 24
Também nesta esteira de raciocínio, do princípio da unidade da Constituição,
nos dizeres de Canotilho, obriga o intérprete a considerar a constituição na sua
globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as
normas constitucionais a concretizar. 25
Infere-se que o princípio da unidade da constituição conduz o aplicador e
hermeneuta do direito quando da colidência dos preceitos constitucionais no caso
concreto, a buscar a harmonização entre dispositivos que se apresentem
conflitantes no seio da Lei Maior.
DANIEL SARMENTO apud Konrad Hesse, na sua obra a ponderação de
interesses na constituição, salienta que “caso a conciliação plena não seja viável, ele
deve procurar solução onde a restrição é eficácia de cada uma das normas em
confronto seja a menor possível, buscando a otimização da tutela aos bens jurídicos
por elas protegidos”.
24
Idem., p. 30
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 1097.
25
25
Na verificação in concreto de conflitos, a ordenação hierárquica e a exclusão
a priori entre os direitos fundamentais, por força da norma constitucional, não existe,
ao revés se dá exatamente a sua realização plena e harmônica no caso concreto
entre seus titulares, a exemplo do que ocorre entre o direito de expressão e
comunicação e os direitos de personalidade (direito à honra, à imagem, à intimidade,
à vida privada, entre o direito a efetividade jurisdicional e o direito à segurança
jurídica, entre a liberdade de criação artística e o direito à honra).
Na colisão de direitos fundamentais não se busca sacrificar um dos direitos ou
um dos bens em jogo, e a solução não é possível com a aplicação dos cânones
clássicos de interpretação, mas exige na interpretação os princípios constitucionais,
sobretudo o princípio da proporcionalidade.
Trazendo tais asserções paro o nosso trabalho, firma-se o entendimento de
que quando a punibilidade tiver sido julgada extinta com fundamento na morte do
agente, e, posteriormente, se verificar que o óbito não ocorreu; quando a sentença
absolutória se basear em perícias e demais provas manifestamente falsas e que
serviram à condição sine qua non para a absolvição; quando a sentença absolutória
tiver assento em crime de prevaricação, concussão ou corrupção praticado pelo juiz;
há colisão de direitos fundamentais no plano vertical, já que o direito a realização de
um processo penal justo, o direitos da coletividade de ver sendo aplicado o direito de
punir a uma pessoa comprovadamente culpada está em rota de colisão com a coisa
julgada, com a liberdade de uma pessoa demonstradamente culpado.
Assim resta indubitavelmente configurado, ao sentenciar extinguindo a
punibilidade de um autor de um crime de homicídio, fundamentada numa certidão de
óbito falsa, pois comprovadamente vivo, há colisão de direitos fundamentais, entre o
direito à efetividade jurisdicional e o direito à segurança jurídica. Ou seja, existe aí
um conflito entre do direito social de punir do Estado e o direito individual à liberdade
de uma pessoa culpada, mas que logrou sucesso, com o manto da coisa julgada,
falseando certidão de óbito.
Em tal situação e inspirado no princípio da proporcionalidade e da
razoabilidade, a coisa julgada e o direito de liberdade deve ser flexibilizado, para ser
retomada a persecução penal, por intermédio da ação autônoma da revisão criminal
em prol da sociedade.
1.4 Diferença entre regras e princípios
26
A teoria dos direitos fundamentais impõe sempre seja feita a distinção entre
regras e princípios. A presente diferenciação importa ao presente estudo, porquanto
apenas traçando claramente as características dos princípios constitucionais,
revelar-se-á a dimensão abrangente do princípio da proporcionalidade ou da
razoabilidade, aplicáveis à nossa proposição da adoção na legislação processual
penal de forma excepcional, da ação de Revisão Criminal pro societate.
Para Carmem Lúcia Antunes Rocha, o princípio está diretamente ligado à
idéia de uma ordem, seus postulados básicos e orientadores do sistema normado,
pode-se afirmar que ele é o começo, o ponto de partida de qualquer ciência. “são
proposições diretoras de determinado ramo da Ciência, aos quais todo o seu
desenvolvimento posterior se encontra subordinado. 26
No campo da ciência jurídica, o mestre Miguel Reale ressalta:
Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem
de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos,
ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da
realidade. Ás vezes também se denominam princípios certas
proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de
evidências, são assumidas com fundantes da validez de um sistema
particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.
27
Nesta linha conceitual dos princípios, DE PLÁCIDO E SILVA, define-os como
sendo “os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do
próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito”. E conclui: “assim, nem sempre os
princípios se inscrevem nas leis”. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos
como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos. 28
IVO DANTAS conceitua princípios como sendo:
... são categorias lógicas, e, tanto quanto possível, universal, muito
embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando
incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a
26
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994. p.21.
27
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 11 ed . São Paulo: Saraiva 1986. p. 60.
28
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. II e IV.p. 447.
27
própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa dos
valores consagrados por uma determinada sociedade. 29
RONALD DWORKIN, define princípio como um standart que há de ser
observado, não porque favoreça ou assegure uma certa
situação econômica,
política ou social que se considere desejável, mas porque é uma exigência da
justiça, da equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.30
Contudo, os princípios deixam de ser standarts, vagos e vazios, meras
exortações, e preceitos transcendentes de ordem moral ou política destinado
exclusivamente ao legislador como enfocava Hans Kelsen, na sua teoria pura do
direito31, mas verdadeiros comandos de Direito.
Adilson Josemar Puhl, citando Paulo Bonavide, sustenta que:
O primeiro autor a descrever sólido trabalho acerca da normatividade dos
princípios foi o italiano VEZIO CRISAFULLI, que considerava princípio toda norma
jurídica que determinaria outras que lhe estariam subordinadas, especificando e
desenvolvendo posteriormente o preceito particularizado. Os princípios seriam
normas escritas ou não, que inspirariam a criação de normas particulares. Deflui do
trabalho do referido jurista italiano que os princípios são normas jurídicas, que
subordinam e condicionam as demais, sendo que estas serviriam para especificar os
casos em particular. Pode-se dizer que as demais normas jurídicas fariam uma
aproximação entre princípio, por natureza generalíssimo, e o caso concreto. 32
Pela influência dos trabalhos realizados por Ronald DWORKIN e Robert
ALEXY, a norma jurídica é dividida em dois pólos distintos: as regras e os princípios.
Nesse horizonte, as regras e os princípios são encaixados como espécies do gênero
norma, eis que ambos trazem em seu conteúdo um dever ser. O professor alemão
Robert ALEXY ensina:
Aqui, as regras como os princípios serão resumidos sob o mesmo
conceito de norma. Tanto as regras como os princípios são normas
porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados
com a ajuda das expressões deônticas básicas do mandamento, da
29
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 1995. p. 59.
30
DOWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1997. p.72.
31
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas.[Allgemeine theorie der normem] trad. José Florentino
Duarte.Porto Alegre: Fabris, 1886. p. 148-149.
32
PUHL, Adilson Josemar. Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. São Paulo:
Pillares, 2005. p.86.
28
permissão e da proibição. Os princípios, tal com as regras, são
razões para juízos concretos de dever ser, ainda quando sejam
razões de um tipo diferente. A distinção entre regras e princípios é,
pois, uma distinção entre dois tipos de normas. 33
Considerando que os princípios e regras são espécies do gênero normas e
assim tanto um quanto outro tem caráter normativo, aqueles têm superioridade em
relação às regras e as subordina à força dos seus comandos.
Nesta mesma linha defensiva do caráter normativo dos princípios, Noberto
BOBBIO, sustenta que os princípios são normas fundamentais ou generalíssimas do
sistema. 34.
Cumpre agora informar que os traços principais que diferenciam as regras e
princípios são a importância e a natureza destes últimos em relação àquelas. Os
princípios, segundo Jean Boulanger, como normas jurídicas gerais, comportam uma
quantidade indefinida de aplicações, já as regras, por serem especiais na medida
em que regem tão-somente atos e fatos, ou seja, são editadas para contemplar uma
situação jurídica determinada.
Os jus-filósofos Ronald WORKIN e Robert ALEXY, trouxeram para o direito
moderno, outros critérios que bem demarcam a distinção entre regras e princípios.
Para ALEXY, pelo critério da generalidade, os princípios são normas com um grau
de generalidade elevado, já as regras a generalidade ocorre em menor intensidade.
Os princípios seriam dirigidos a um número impreciso de pessoas e
situações, enquanto as regras seriam menos gerais e com mais possibilidade de
concretização. As regras permitem a estruturação de uma hipótese e de uma
conseqüência.
35
. No dizer de CANOTILHO, os princípios se apresentam com grau
de abstração relativamente elevado, por outro lado as regras possuem uma
abstração relativamente reduzida.
Um outro traço diferencial entre as duas espécies de normas jurídicas, é a
maior aproximidade do princípio com a idéia de direito. Os princípios são estandards
juridicamente vinculante radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia
33
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estúdios
Constitucionales, 1997. p. 89.
34
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo/Brasília: Polis/UNB, 1989. p.184.
35
ALEXY, Robert. op. cit.,p. 83.
29
de direito (Larenz), já as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo
meramente funcional. 36
Ivo Dantas sustenta que: “assim, nem sempre os princípios se escrevem nas
leis, mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais
para a prática do Direito e proteção aos Direitos”. 37
José Afonso da Silva, citando Canotilho e Vital Moreira diz: “Os princípios são
ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas, são núcleos de
condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais”.
É impertinente aqui neste trabalho, arrolar as várias discussões teóricas
envolvendo a questão, bem como os critérios demarcatórios das duas espécies de
enunciados normativos. As regras descrevem comportamentos, sem se ocupar
diretamente dos fins que as condutas descritas procuram realizar. Já os princípios,
estabelecem estados ideais, objetivos a serem alcançados, sem explicitarem
necessariamente as ações que devem ser praticadas para a obtenção desses fins. 38
Também para Celso Antonio Bandeira de Melo:
Princípio é por definição fundamental que se irradia sobre diferentes
normas (...) Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir
uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a
um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comandos.
É
mais
grave
forma
de
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra o sistema, subversão de seus
valores fundamentais. 39
Para a doutrina, a qual afirmava simplesmente o caráter fluido e
indeterminado dos princípios, atualmente assume outra postura e passa a
reconhecer definitivamente a força normativa dos princípios e sustenta que as
normas jurídicas que compõem o ordenamento positivo podem assumir duas
configurações básicas: regras e princípios.
Nas lições de DANIEL SARMENTO, os princípios representam as travasmestras do sistema jurídico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e
36
Idem, p. 87.
DANTAS, Ivo. op. cit., p. 54.
38
ÁVILA, Humberto. Da distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo. nº. 215. 1999. p. 151- 179.
39
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2001.p. 230.
37
30
servindo de balizamento para a interpretação e integração de todo o setor do
ordenamento em que radicam.40
Leciona o citado autor nesta mesma perspectiva que os princípios:
Revestem-se de um grau de generalidade e de abstração superior ao
das regras, sendo, por conseqüência, menor a determinabilidade do
seu raio de aplicação, e possuem um colorido axiológico mais
acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente os valores
jurídicos e políticos e políticos que condensam. As normas são
preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de
vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades
a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio41.
Como já esposado acima, os direitos fundamentais não são absolutos e
ilimitados, como se apregoava. A segurança jurídica da coisa julgada antes
considerada garantia fundamental absoluta atualmente já começam a erigirem
entendimentos jurisprudenciais da corte constitucional brasileira, em sentido
contrário. A propriedade privada antes direito absoluto, com a nova constituição
passou ter função social perdeu o seu caráter individualista e ganharam contornos
comunitários, o direito à informação é restringido em algumas situações pelo da
privacidade etc.
Em conclusão verifica-se que, os direitos fundamentais são princípios ou
enunciados normativos constitucionalmente válidos, e quando em confronto entres si
configura a colisão de normas constitucionais, e que a técnica da ponderação de
valores, a aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade,
suplantando as antigas formas de resolução, tem se mostrado inequivocamente
como o meio mais eficaz e justo de enfrentar e dirimir os ditos dos conflitos.
Neoconstitucionalismo - É de relevância para uma melhor compreensão do
nosso tema, tratar mesmo que en passant, do fenômeno hermenêutico da
constituição, que impõe juristas, legisladores, gestores públicos, a interpretar e
aplicar as normas jurídicas não somente a partir dos comandos normativos
infraconstitucionais, mas, sobretudo da ótica preceitos constitucionais.
A constituição, no Estado Democrático de Direito, deixa de ser aquele
documento de meras intenções para os operadores do direito para assumir de vez
40
41
SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 42
Idem, p. 44.
31
por toda a sua aplicabilidade compulsória na feitura da lei, na execução dos
negócios jurídicos públicos e na resolução dos litígios.
É inadmissível ainda hoje se detectar a inexistência de reais modificações na
lei penal e processual penal, sintonizada com a constituição e o novo
constitucionalismo, sobretudo quando não permite o manuseio da Ação de Revisão
Criminal em prol da sociedade, mas tão somente contra o réu, se contrapõe à
Constituição.
ANA
PAULA
DE
BARCELLOS
assevera
que
a
expressão
“neoconstitucionalismo, tem sido utilizada por parte da doutrina para designar o
estado do constitucionalismo contemporâneo”. O neoconstitucionalismo tem como
características específicas, a normatividade da constituição, no sentido de que as
suas normas, como as demais são dotadas de imperatividade; a superioridade da
constituição sobre o restante da ordem jurídica, a centralidade da constituição no
sentido de os demais ramos do Direito devem ser interpretados e aplicados a partir
da constituição, e reúnem elementos materiais, depreendendo-se daí as discussões
sobre a eficácia jurídica dos princípios constitucionais.
Do ponto de vista material, o neocosntitucionalismo tem como características
a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais,
voltadas para a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais, bem
como da expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e
filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional.42
O novo Direito Constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na
Europa, especialmente na Alemanha, após a segundo guerra mundial e ao longo da
segunda metade do Século XX, com a criação do Tribunal Constitucional de Bonn
em 1951. O neoconstitucionalismo surgiu também depois na Itália com a sua
Constituição de 1947 e consolidou-se com a instalação da Corte Constitucional em
1956. Saliente-se que também com a redemocratização e a reconstitucionalização
de Portugal em 1976, e da Espanha em 1978, foram agregados valor e volume ao
debate sobre o novo direito constitucional.
Já no Brasil o processo ganha força com a constituição 1988 e o processo de
redemocratização que ajudou a protagonizar. O ambiente filosófico em que floresceu
42
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das
Políticas Públicas. Disponível em:<http://www.mundo jurídico.adv.br/sis_artigod.asp?codigo=50>.
Acesso em: 27 fev.2007.
32
foi o do pós-positivismo, tendo como principais mudanças de paradigmas no plano
teórico, o reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da
jurisdição Constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova
interpretação constitucional.43
LUIZ ROBERTO BARROSO informa que:
No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu,
igualmente, no ambiente de reconstitucionalização do país, por
ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação
da Constituição de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior o
menor gravidade no se texto, e da compulsão com que tem sido
emendada ao longo dos anos, a Constituição foi capaz de promover,
de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um
regime autoritário, intolerante, e por vezes, violento para um Estado
democrático de direito. 44
Como resultante desse processo, a constitucionalização do Direito implica na
irradiação dos valores abrigados nos princípios e regras da Constituição por todo o
ordenamento jurídico, notadamente por via da Jurisdição Constitucional, em seus
diferentes níveis.
Sobressai dela a aplicabilidade direta da constituição a diversas situações, a
inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais conforme a Constituição,
circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance. A Constitucionalização, o
incremento da demanda por justiça por parte da sociedade brasileira e a ascensão
institucional do poder judiciário provocaram, no Brasil, uma intensa judicialização
das relações políticas e sociais.45
Esta circunstância potencializa a importância do debate, na teoria
constitucional, acerca do equilíbrio que deve haver entre Supremacia Constitucional,
interpretação judicial da constituição e o processo político majoritário.
Ora se conclui dos ensinamentos da autora que:
As circunstâncias brasileiras, na quadra atual, reforçam o papel do
Supremo Tribunal Federal, inclusive em razão da crise de
legitimidade por que passam o Legislativo e o Executivo, não apenas
43
Idem .
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucional do Direito. O triunfo tardio
do Direito constitucional no Brasil. Jus navigandi, Teresina, ano 9, n.851, 1 nov. 2005.Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/dourtina/texto.asp?id=7547. Acessível em: 07 de março. 2007.
45
BARCELLOS, Ana Paula de. op.cit, .
44
33
como fenômeno conjuntural, mas com uma permanente disfunção
institucional.46
Também LUIZ GUILHERME MARINONI nesta mesma direção leciona
nos seguintes termos:
O Estado contemporâneo tem sua substância condicionada aos
princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais.
Compreender e interpretar a lei a partir dos direitos fundamentais é
inverter a lógica de que os tais direitos dependem da lei, pois são as
leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais. 47
Inobstante não ter havido a atenção devida por parte da doutrina nacional,
atualmente os princípios constitucionais assumem importância central para a teoria
constitucional contemporânea, tanto é que no dizer de BARCELLOS inspirando-se
nas lições de PAULO BONAVIDES, diz que o reconhecimento da sua eficácia plena,
são convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo edifício jurídico
dos novos sistemas constitucionais.
O neoconstitucionalismo ao trazer novos paradigmas teóricos, jurídicos,
axiológicos, sociológicos, culturais etc., força a todos que trabalham com o
ordenamento jurídico brasileiro fazer a diferença entre regras e princípios, já que
estes últimos ganham centralidade e superioridade no exercício da atividade
legislativa, executiva e judiciária versando sobre direitos fundamentais.
O neoconstitucionalismo convoca o intérprete do direito a uma postura
compromissada com a concretização das garantias fundamentais, com a
instrumentalidade e efetividade do processo, com a realização de um processo
judicial justo colocando no centro da atividade legislativa, executiva e judiciária, a
principiologia constitucional da dignidade da pessoa humana, da cidadania, do
pluralismo ideológico etc.
Cumpre ainda enfatizar esta nova teoria da constituição admite a existência
de conflito de enunciados normativos e propõe a utilização da técnica de
ponderação corporificada no princípio da proporcionalidade como meio de resolução
do mesmo, sem negar a importância de outras técnicas de enfrentamento das
antinomias constitucionais.
46
47
Idem .
MARINONI, Luiz Guilherme.op. cit., p. 67.
34
1.5
O princípio da proporcionalidade como parâmetro para solucionar a
colidência dos direitos fundamentais
NICOLAS
GONZALEZ-CUELLAR
SERRANO,
dissecando
sobre
proporcionalidade e direitos fundamentais no processo penal sustenta:
“El principio de proporcionalidade es um principio general del
Derecho que, em um sentido muy amplio, obliga al operador jurídico
a tratar de alcanzar el justo equilíbrio entre los intereses en
conflicto.”48
Os critérios tradicionais de resolução de antinomias, na clássica lição de
Norberto Bobbio, tais como o cronológico, o hierárquico e de especialidade, têm se
mostrado insuficientes para equacionamento de todas as tensões entre normas
constitucionais.
O critério cronológico é aquele o qual postula que, entre duas normas
incompatíveis, deve prevalecer a posterior e não a anterior, materializado na máxima
latina lex posterior derogat priori. Por outra banda, o critério hierárquico, determina
que, no confronto entre normas jurídicas inconciliáveis, deve se aplicada a de
estatura superior. Já o critério da especialidade impõe que na colisão entre duas
normas, prevaleça a mais especial, em detrimento da mais geral. Lex especialis
derogat generali.
Ora, sem dúvida o método da ponderação de bens que se operacionaliza pelo
princípio constitucional da proporcionalidade, em casos concretos, justifica a
prevalência de um direito fundamental em relação ao outro, assegura o controle
racional, objetivo e intersubjetivo do conflito e satisfaz o postulado da racionalidade.
Aos que se opõem ao princípio da proporcionalidade ou à ponderação de
interesses questionam a possibilidade do Poder Judiciário negar aplicação a direitos
fundamentais, ao argumento de proteção de outros bens jurídicos, sem explícito
amparo na Constituição. Assim, se uma norma constitucional institui determinado
direito, sem prever as suas exceções, não poderia o judiciário recusar-se a garanti-lo
integralmente, por mais relevantes que fossem os seus motivos.
48
SERRANO, Nicolas Gonzalez-Cuellar. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el
Proceso Penal. Madri. Ed. Colex. 1990. p. 17.
35
Segundo tal entendimento, a ponderação tornaria mais frágeis os direitos
fundamentais, cuja proteção tornar-se-ia dependente sempre da boa vontade do
órgão jurisdicional responsável pela sua tutela.
Sem dúvida a ponderação de interesses é uma necessidade indeclinável
diante da natureza aberta das normas constitucionais, que não possuem campos de
incidência demarcados com precisão. Essa característica está presente também nas
normas que consagram direitos fundamentais, fazendo que estes muitas vezes
colidam na resolução de casos concretos.49
É cabível aqui trazer à colação a afirmação de Noberto Bobbio segunda a
qual encerra o seguinte ensinamento:
Na maioria das situações em que está em causa um direito do
homem ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se
enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem
tornar o outro inoperante.50
Desta forma a ponderação apresenta-se como necessária, diante da própria
estrutura das normas constitucionais, tornando possível a convivência entre diversos
direitos fundamentais. Sem a ponderação, a concorrência entre direitos diversos
teria de ser resolvida através da instituição de uma arbitrária hierarquia entre eles, o
que acabaria tornando letra-morta aqueles direitos aos quais o intérprete, às vezes
por uma predileção pessoal, situasse num escalão mais baixo.
O fato é que a coexistência de diversos direitos fundamentais, ao lado de
outros princípios constitucionais igualmente relevantes, impõe inexoravelmente à
relativização de cada um, como imperativo da manutenção da unidade e da coesão
do ordenamento.
A ponderação concreta de bens constitucionalmente protegidos e que
eventualmente se encontrem em conflito, se operacionaliza mediante a aplicação do
princípio da proporcionalidade.
Proporcionalidade - Em matéria concernente à limitação dos direitos
fundamentais, o princípio da proporcionalidade, exige uma estruturação meio-fim
onde o fim é o objetivo ou finalidade perseguida pela limitação, e o meio é a própria
49
SARMENTO, Daniel. op. cit.,. p. 143.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 42.
50
36
decisão normativa, legislativa ou judicial, limitadora que pretende tornar possível o
alcance do fim almeja.51
WILSON STEINMETZ, diz que:
O princípio determina que a relação entre o fim que se pretende
alcançar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, nãoexcessiva, não-arbitrária. Isso significa que entre meio e fim deve
haver uma relação adequada, necessária e racional ou proporcional.
Depreende-se do enunciado acima que os elementos estruturais do princípio
da
proporcionalidade
são
a
adequação,
necessidade
(exigibilidade
ou
indispensabilidade), e proporcionalidade em sentido estrito.
A Adequação preconiza que a medida administrativa ou legislativa surgidas
do poder público, deve ter aptidão do meio para atingir o seu fim. Ordena que se
verifique, no caso concreto, se a decisão normativa restritiva (o meio) do direito
fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida. A análise cinge-se,
assim, à exigência de uma relação congruente entre meio e fim na medida
examinada.
Necessidade é a exigibilidade, a indispensabilidade, a menor ingerência
possível, a intervenção mínima da decisão normativa restritiva de direito
fundamental para atingir o fim constitucionalmente justificado. Baseia-se na idéia de
que se deve perseguir, na promoção dos interesses coletivos, a menor ingerência
possível na esfera dos direitos fundamentais do cidadão.
Proporcionalidade em sentido estrito É uma análise da relação custobenefício da norma avaliada, o ônus imposto pela norma deve ser inferior ao
benefício por ela engendrado. É a justa medida, é a relação de racionalidade entre a
decisão normativa e a finalidade.
A finalidade do princípio da proporcionalidade é a proteção dos direitos
fundamentais, garantindo a otimização desses direitos segundo as possibilidades
fáticas e jurídicas. O princípio só autoriza restrições ou limitações quando se
mostrarem adequadas, necessárias, racionais ou razoáveis. Pressupões a
existência de uma estrutura meio-fim, que o fim seja constitucional, que haja
identificação das circunstâncias relevantes no caso, e aplicação sucessiva dos três
princípios.
51
STEINMETZ, Wilson Antonio. op. cit,.p. 98
37
Em síntese a norma a ser apta para os fins a que se destina deve ser a
menos gravosa possível, causar benefícios superiores às desvantagens.
Assim é necessário, é adequado e é proporcional retomar a persecução penal
mesmo tendo havido trânsito em julgado de sentença absolutória pela extinção da
punibilidade em razão da morte do agente, quando se verificar que o mesmo está
vivo e amealhou a prova para se eximir da aplicação da lei penal de forma ilícita, ou
seja, a certidão do seu óbito é comprovadamente falsa.
A segurança jurídica consubstanciada na garantia e direito fundamental da
coisa julgada, não pode nesta hipótese suplantar a garantia e direito fundamental da
coletividade da efetividade da jurisdição, da realização de um processo penal justo,
sob pena de vulnerar a justiça no seu sentido amplo.
Capítulo II O Processo como Meio de Realização da Justiça
2.1 A lide Penal e o Justo Processo Penal
Como decorrência natural do Estado Democrático de Direito o jus puniendo
direito de punir do Estado encontra limites no direito de liberdade e se põe em
função da efetividade dos direitos fundamentais, tanto das pessoas individualmente
consideradas como das pessoas inseridas na coletividade.
AURI LOPES, ao se referir à instrumentalidade do processo penal, leciona:
O processo superando a concepção do “direito penal do terror”,
advindo das políticas repressivistas de lei e ordem, tolerância zero
etc, passou a desempenhar uma missão fundamental numa
sociedade democrática, enquanto instrumento de limitação do poder
estatal e, ao mesmo tempo, instrumento a serviço da máxima
eficácia dos direitos e garantias fundamentais. 52
Entenda-se os direitos fundamentais tanto dos indivíduos enquanto pessoas,
mas também aqueles direitos fundamentais que são conquistas e inerentes à própria
subsistência e a harmonia da sociedade, a exemplo da proteção do direito à vida e a
segurança que pertencem a cada pessoa de per si, mas integram ao patrimônio e o
rol das garantias do corpo social.
52
LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal, fundamentos da instrumentalidade
garantista. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005. p. 1.
38
A punibilidade, ou a lide penal nasce da ocorrência de infração aos preceitos
e regras penais, ou seja, da prática de um crime; a controvérsia penal se dá na
seara do processo que tem por finalidade aplicação da lei penal ao caso concreto.
De acordo com formalidades previstas previamente em lei e sempre por meio de
órgãos jurisdicionais. A lide penal forma-se com o surgimento da pretensão punitiva
de um lado, e o direito de liberdade do outro.
ANA MARIA CAMPOS TORRES, numa reflexão lúcida e apropriada ao tema
em dissertação assim ensina:
O direito tem como princípio basilar a justiça, dela advindo à
segurança, ideais a se atingir para que haja convivência social,
alcançando desta forma o Estado, o seu objetivo primeiro que é a
paz social, dela decorrendo o bem comum. As lides inevitáveis,
embora haja regramentos de conduta, mais uma vez determinam ao
Estado o dever do justo, permitindo solução de conflitos em que se
dê efetivamente a cada um o que é seu. A controvérsia penal traz
ínsita nos valores por ela atingidos o grande dilema ante duas
proposições equivalentes na significação do próprio Estado. 53
Dos conflitos de interesses de natureza penal ocorridos concretamente, surge
de um lado o poder-dever de punir do Estado contra infratores dos preceitos penais,
posto que com suas condutas malferem os bens jurídicos essenciais e fundamentais
para a paz coletiva e bem comum, e por outro lado o jus libertatis ou o direito de
liberdade do violador da norma.
Ora para solucionar tal lide, o Estado detentor do direito de punir e
representando a sociedade politicamente organizada, recorre ou pelo menos deve
recorrer, como substituto da defesa privada, ao processo justo, eficaz, e
independente. Como já dito, o processo penal não tem um fim em si mesmo, nem
seu fim é estéril e inócuo, ao revés, o processo penal orientados por princípios
constitucionais, é instrumento de contenção da arbitrariedade, prepotência do
próprio Estado contra o cidadão, mas se apresenta como um dos meios sociais de
combater a criminalidade dos indivíduos, e instrumento de proteção da sociedade.
Portanto o processo penal justo objetiva resolver a contenda penal,
salvaguardando o cidadão da arbitrariedade e autoritarismo da potestade punitiva do
53
TORRES, Ana Maria Campos. A busca e a apreensão e do Devido Processo. Rio de Janeiro:
Forense, 2004 p. 15.
39
Estado, e resguardando o corpo social das condutas ilícitas que põem em risco os
valores essenciais e fundamentais de sua co-existência.
Neste sentido a ação de Revisão Criminal independentemente de suas
modalidades, se pro reo ou pro societate, é incontestavelmente, a possibilidade de
rescindir sentença qualificada pela coisa julgada fundada em erro, posto que tenha
como finalidade restabelecer a verdadeira justiça, sem olvidar que constitui
importante elemento do sistema denominado de garantismo penal, essencial ao
Estado Democrático de Direito. Enfim é remédio processual de realização da justiça,
razão primeira e última do processo e do Estado de Direito.
Embora seja enfocada mais adiante, registre-se que o garantismo penal e
processual penal vinculado à realização da justiça, ontologicamente não dar guarida
a decisão judicial transitada em julgado que foi esteada em perícias, documentos e
exames técnicos falsificados, visto que se utilizou ilicitamente dos meios probantes
para lograr sucesso no processo penal, vulnerando o próprio sistema normativo
constitucional.
Mas voltando ao tema da resolução da lide penal por intermédio do processo
penal justo, frise-se que o regime político adotado, ou seja, o Estado democrático e
de direito hodiernamente previsto no ordenamento jurídico brasileiro, inspirado no
princípio da igualdade e na perspectiva da realização da justiça, de um lado,
assegura garantias ao cidadão que podem ser exercidas em face do Estado, por
outra banda apregoa a subserviência de todos indistintamente ao direito e a lei. A
ordem jurídica constitucional produziu um modelo de processo, garantista,
democrático e justo, e a permissão legal da Revisão Criminal pro societate de forma
limitada, não se confronta com tais paradigmas.
ANA MARIA CAMPOS TORRES traz a seguinte assertiva:
Visto o processo penal como instrumento utilizado para solucionar as
lide penais, ressaltado o conflito entre o Estado que quer punir os
crimes e o cidadão que quer a liberdade, sob a forma da liberdade de
locomoção, dota-se este instrumento de princípios e garantias
específicos a fim de assegurar a igualdade das partes. As Cartas
Constitucionais procuram assegurar o cidadão nesta postura de
igualdade diante do Estado, dotando o processo de garantias para a
realização da justiça, para o respeito às diferenças dos litigantes,
exigindo que a participação do indivíduo se dê com os mesmos
direitos e obrigações concedidas aos órgãos estatais incumbidos do
40
processo. No modelo de processo democrático, assegura-se um
processo legal que permita dizer de forma justa o direito54.
Tais garantias estão indicadas e são essenciais na construção da legislação
processual penal ordinária, permitindo a adoção da revisão criminal sem restrição,
para as partes no processo penal, e não unicamente para uma delas, como se
verifica hoje. Ora a previsão da Ação da Revisão Criminal pro reo unicamente serve
apenas para assegurar a tutela do cidadão nos confrontos com a autoridade do
Estado, combater seu arbítrio e prepotência, no entanto a adoção da ação de
Revisão Criminal pro societate se presta a resgatar e permitir o necessário equilíbrio
e isonomia entre as partes no processo penal, e reflexamente fortalece a
supremacia do poder público, devolve a credibilidade na justiça e nas instituições
que fazem o sistema de justiça diante da impunidade e da criminalidade.
O processo justo, garantístico, materializador do devido processo legal,
assegurador do contraditório, é o meio civilizado de realização da justiça cuja
concepção vai além dos valores da certeza e da segurança formal, para se
identificar com um conjunto de valores éticos que se apresentam como imperativos
absolutos, e em relação aos quais o direito não pode se afastar.
ANA MARIA arremata dizendo que: A justiça, fim do processo penal é
consubstanciada por um conjunto de normas preexistentes ao direito positivo e nas
normas voltadas para a tutela dos direitos individuais e coletivos e tem plena
realização na legalidade e jurisdicionalidade. 55
2.2 O Processo como Meio Concretizador do Estado Democrático de Direito
Sobre o processo e sobre o processo penal justo, com as garantias gerais da
legalidade e jurisdicionalidade, como já abordado acima DINAMARCO, traz sua
contribuição ao tema, agora enfocado como expressão imanente do Estado
Democrático de Direito, gizada nos seguintes termos:
O que mudou de lá para cá, na mentalidade do processualista, foi a
sua atitude em face das pressões externas sofridas pelo sistema
processual: ele quer que o processo se ofereça à população e se
realize e se enderece a resultados jurídico-substanciais, sempre na
54
55
TÔRRES, Ana Maria Campos.op. cit., p. 16.
Idem, p. 12.
41
medida e pelos modos e mediante as escolhas que melhor
convenham à realização dos objetivos eleitos pela sociedade política.
Como escopo-síntese da jurisdição no plano social, pode-se então
indicar a justiça, que é afinal expressão do próprio bem comum, no
sentido de que não se concebe de liberdade sem igualdade. 56
Sob a égide de um estado democrático de direito é natural que o processo
deve refletir valores democráticos e que contemplem de forma justa os interesses
das partes garantindo-lhes as mesmas possibilidades perante o poder judiciário.
Neste sentido, ANA MARIA apud, Roberto Leal, sustenta que:
O preâmbulo da Constituição de 1988 prevê a edificação de um
Estado Democrático de Direito, com o objetivo de assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceito. 57
A ordem constitucional de 1988 atribui especial relevância ao processo, após
descrever o sistema de garantias e direitos de liberdade, como decorrência natural
dos direitos da personalidade do indivíduo e como instrumento de equilíbrio no
conflito Estado/ indivíduo.
O texto constitucional dispõe expressamente, sobre os limites e contornos
que informarão e orientarão o devido processo. Mesmo quando o conflito se
verifique entre o Estado e o cidadão indiscutivelmente as garantias serão
resguardadas e asseguradas. O alcance e sentido emprestados aos direitos
individuais é de grande importância especialmente para o processo penal, posto que
demonstra a preocupação neste com a garantia da intimidade, proibindo
explicitamente a produção da prova ilícita, ressaltando os momentos préprocessuais e processuais para a sua aquisição e valoração.
Os direitos gerais do cidadão individualmente considerados, as diretrizes do
juízo natural, do exercício pleno do direito de defesa, o direito ao contraditório ou à
produção da prova, o direito à fundamentação das decisões judiciais, caracterizam
não só o ideal democrático do nosso Estado de direito, como também constituem o
sistema garantístico constitucional.
56
57
DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit.,p. 156.
TORRES, Ana Maria Campos. op. cit.,. p. 21.
42
Temos bem delineada a estreita ligação entre o processo e a constituição,
caminho que, conforme ensina-nos Liebman, “transforma o processo, de simples
instrumento de justiça, em garantia da liberdade”. 58.
Nesta perspectiva MARCELO CATTONI verbera:
O Direito Constitucional processual seria formado a partir
princípios basilares do devido processo e do acesso à justiça, e
desenvolveria através de princípios constitucionais referentes
partes, ao juiz, ao Ministério Público, enfim, os princípios
contraditório, da ampla defesa, da proibição das provas ilícitas,
publicidade, da fundamentação das decisões, do duplo grau,
efetividade, do juiz natural etc.59
de
se
às
do
da
da
A normativa constitucional se apresenta como matriz dos princípios
processuais, ofereçendo-lhes apoio e sustentação e, como assente, só através
desta pode-se ter um completo entendimento dos institutos processuais. O processo
é reflexo dos fatores ideológico, sociológicos, políticos, e históricos de um povo já
que a Constituição do Estado é seu produto cultural, pois foi elaborada por
representantes de uma diversidade de classes sociais, revelando-se a ideologia
constitucional de um povo, ora atribuindo ao cidadão direitos invioláveis, ora
contendo o poder arbitrário e prepotente dos organismos estatais.
O devido processo penal foi alçado à condição de garantia constitucional,
porque é de natureza assecuratória, não meramente declaratória, garantia não
apenas das partes, mas também da jurisdição, haja vista a possibilidade real,
completa e ampla dos litigantes sustentarem suas razões, produzirem provas, que
conformarão e formatarão o convencimento do juiz, constitui garantia da
regularidade do processo, da imparcialidade do juiz e da justiça das decisões.
Garantias que em suma constitui e dão afeição do justo processo.
As garantias processuais aludidas foram asseguradas pela maioria das cartas
constitucionais brasileiras inscrevendo no capítulo dos direitos individuais formas de
efetivação e tutela das liberdades. Todavia cumpre informar que notadamente, na
última carta, veicula-se e garante a preocupação com a solução dos conflitos de
forma justa, tanto que erigida é a defesa plena, que é elemento essencial e
configurador do devido processo.
58
Idem, p. 22.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito constitucional processual e direito processual
constitucional. Recife, in palestra proferida em outubro de 2006, Unicap.
59
43
Tradução indiscutível desta disposição legal é a modernização inscrita no
capítulo dos chamamentos a juízo no processo penal, que sempre implicou a
hipotética participação do autor do fato ilícito. Atualmente, não comparecendo
perante o juízo o acusado, e não nomeando defensor, o processo fica sobrestado,
expurgado aquele estado de quase que absoluta falta de defesa que se observava
nos processos anteriores, com nomeação de defensores que nada sabiam a cerca
do fato, e causava por esse motivo sérios e irreparáveis prejuízos para a defesa.
A constituição atual, no intuito de permitir a prolação de uma decisão judicial
justa, ou na perspectiva da realização de um processo penal justo, cria efetivamente
para as partes (acusação e defesa) a possibilidade da igualdade de armas, no
acréscimo, na complementação e na produção das provas, não permitindo que uma
parte se sobreponha a outra.
ANA MARIA CAMPOS, diz que:
Percebemos nos mais atuais estudos da hermenêutica a exigência
ínsita ao paradigma do estado democrático de direito a preocupação
com a interpretação constitucional, exigindo que o aplicador do
direito considere também análise teleológica, sistemática e histórica,
assegurando com a prestação jurisdicional o cumprimento da certeza
jurídica e da aceitabilidade racional como leciona Dworkin. Exige-se
ainda que sejam suas decisões regidas pelas exigências de respeito
às especificidades e à concretude de cada caso, ao densificarem as
normas gerais e abstratas na produção das normas individuais e
concretas. – o que fornece o substrato do que Kalus Gunther
denomina de adequabilidade60.
As decisões judiciais e o Judiciário devem fortalecer a crença na legalidade,
representada pela segurança das relações jurídica por um lado, e na Justiça
decorrente da subsunção da decisão à verdade-certeza, ou em outras palavras, às
especificidades do caso concreto. A garantia da coisa julgada em determinadas
hipóteses justifica ser postergada se ficar inequivocamente demonstrada a sua
contrariedade à justiça, fim último da lei, do direito e do processo.
O formalismo do dogma da coisa julgada não pode consubstanciar em óbice á
realização de um processo justo. E os direitos do cidadão e da coletividade sejam
interpretados em pé de igualdade e respeito, como determina o processo penal
60
TORRES, Ana Maria Campos. op.cit., p. 24.
44
justo, mutatis mutandis, neste sentido é esposado o pensamento de ANA MARIA:
O Judiciário ao tomar decisões deve satisfazer a exigência de dar
curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como
segurança jurídica, como certeza do direito, quanto no sentimento de
justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às
particularidades do caso concreto. Há que se ressaltar também que,
no processo penal, mais que em qualquer outro processo,
considerando-se os bens em litígio, tem absoluta aplicabilidade o
pensamento trazido pro Menelick de Carvalho Neto, destacando seja
também objeto de atenção específica a adequação da sentença às
particularidades do caso concreto, havendo situações assemelhadas
em que decisões iguais não serão convincentemente aceitas como
racionais.61
Aderindo-se à filosofia política-penal do garantismo, dos direitos humanos
com suas notas da universalidade, indivisibilidade, da dignidade do ser humano
como alicerce do Estado democrático de direito, entende-se que assim como o
Estado sofre restrição no seu direito de punir, a liberdade, o direito de defesa
também tem seus limites, assim não vale tudo para defesa para conseguir uma
liberdade de um comprovadamente culpado, pois assim seria permitir injustiças para
alguns em franco detrimento dos interesses da sociedade.
Embora o Estado esteja em condições melhores de fazer a persecução penal,
o moderno processo Penal demanda a utilização da técnica alinhada à ética e às
condições de igualdade para as partes e neste diapasão ANA MARIA assevera:
A acentuar a significação da defesa que o moderno processo
ressalta, pois ser técnica não basta se não acompanhada da auto
defesa e de suficiente condição de igualdade assegurados às partes
litigantes. Técnica e presente, capaz e consciente do seu papel
sobremaneira de contestar atos que se incorporam ao processo sem
qualquer renovação em juízo, como as perícias, as buscas, ambas
de especial relevo na descoberta da verdade.
Não se esqueça de que o justo processo é garantia para as partes, logo não é
monopólio nem da defesa nem da acusação, mas da jurisdição, na realização da
prestação jurisdicional, na atividade de dar a cada um o que é seu segundo seu
mérito. É vedada pela norma constitucional a utilização da prova ilícita por qualquer
das partes no processo penal.
61
Idem, p. 21.
45
Por estes argumentos pode-se asseverar que a proteção da coisa julgada em
eventual processo, não pode ser invocada pelo seu beneficiário se ulteriormente
reste exaustivamente demonstrado que o judiciário foi por aquele levado a erro.
Como também a sentença prolatada por juiz comprovadamente envolvido em
prevaricação, concussão, corrupção não pode fazer coisa julgada beneficiando o
réu.
É assente que as garantias processuais, como de resto o respeito aos demais
direitos individuais, é forma de se garantir o próprio Estado. É o justo processo que
dá relevância ao interesse geral na justiça da decisão. E em determinados casos
concretos deve-se privilegiar o interesse social sobre o interesse individual.
A essência do Estado está em garantir o bem-estar dos cidadãos, permitindolhes viver uma liberdade assegurada, por normas feitas para atingir a tranqüilidade
indispensável à convivência social harmônica e salutar, e para alcançar
diuturnamente isso à ordem jurídica, e especialmente à lei penal e processual penal
devem se adaptar e se adequar aos reclamos da vida em sociedade, assim se
pronuncia ANA MARIA in verbis:
Numa democracia, num estado de direito, sobre os quais hoje
vivemos, as legislações ordinárias devem, seguindo a linha adotada
pela constituição, não apenas adequar-se na interpretação aos
princípios desta, mas, sobretudo, adequar-se na sua estrutura e
disposições às novas diretrizes traçadas pelo interesse comum do
tempo histórico que se vive. Logo, necessitamos de uma nova lei
processual penal, que abrangendo e submetendo-se aos novos
ideais políticos, torne possível a perfeita integração entre ambas,
sem que perca a sistemática, e nem tampouco permita
interpretações arbitrárias no interesse das partes.62
Em conclusão, vê-se que há necessidade de edição de leis
processuais, e processuais penais permeadas pelos princípios e normas
constitucionais que garantam a efetiva aplicação das garantias fundamentais, da
realização do direito e da concretização da justiça, por intermédio de um processo
penal justo, assim a adoção da revisão criminal pro societate de forma excepcional
pela legislação, imediatamente contribui com a realização efetiva da justiça.
62
Ibidem., p. 22.
46
2.3
O Sistema Constitucional assegurador do Justo Processo: a Nova ideologia
processual advinda da Carta Magna em vigência.
Ora como se sabe, com a centralidade, superioridade e imperatividade das
normas constitucionais, a realização de um processo justo para as partes
independentemente de quem as forem, deve ser secundada, orientada e ditada pela
Constituição do Estado Democrático de Direito que, entre outros sustentáculos, toma
relevo o da dignidade da pessoa humana, a cidadania, a segurança e realização
efetiva da Justiça.
Muitos
doutrinadores
asseveram
que
as
normas
processuais,
são
complementos ou atualidades das garantias constitucionais, motivo pelo qual ao
serem previstas na Constituição da República, objetivam reforçar o sistema de
direitos e garantias do cidadão e, consequentemente garantir a concretização da
justiça.
O conjunto de normas constitucionais evidencia um modelo processual
baseado num sistema de garantias, que vai desde regras concernentes à
organização da justiça, bem como normas relativas ao direito à própria jurisdição, a
outras garantias que integram a jurisdição constitucional, com a inserção do princípio
do processo legal, tendo como fim assegurar o justo processo.
ANA MARIA TÔRRES mais uma vez assinala:
A preocupação com o processo no asseguramento de garantias é
ressaltada nas Convenções Européias, no Pacto Internacional dos
direitos civis e políticos e na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) que após a adesão do
governo brasileiro passou a ser, pelo Decreto 678 de novembro de
1992, parte integrante da legislação brasileira. Estes acordos
internacionais cuidam não apenas da programação dos direitos e
garantias individuais, mas propõem uma detalhada explicação, como
se depreende do art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica que
cuida das garantias judiciais numa precisa perspectiva e projeção
processual definida como o direito ao justo processo63.
É fato que o atual ordenamento constitucional trazido pela assembléia
constituinte, cujos membros foram eleitos exclusivamente para tal desiderato, em
63
Ibidem., p. 26.
47
1988 estampa vários princípios dando-lhes forma normativa e desenha a figura do
justo processo.
É de incumbência do legislador ordinário, partindo da constituição como
paradigma maior, impulsionar e realizar novos textos legais mais concordantes com
as linhas traçadas pela norma maior, permitindo ao aplicador do direito melhor
integrar-se com a direção por ela apontada, superando os vazios que a origem do
código de processo penal que é de 03 de outubro de 1941 contém. A atual Carta
Constitucional buscou corrigir os abusos e falhas das cartas anteriores chegando a
ser redundante em certos momentos, no ideal de atingir, de fato, a garantia dos
direitos do cidadão.
Verifica-se no seu texto constitucional regras relativas à organização da
Justiça, que vão desde a constituição do próprio Poder Judiciário, a competência
dos seus órgãos em razão da matéria e da pessoa, a sua autonomia administrativa e
financeira, a organização da carreira, considerando a importância do recrutamento,
do aperfeiçoamento, as garantias e restrições, bem como legislando a respeito de
outras funções reputadas essenciais à justiça, especialmente aquelas atribuídas aos
sujeitos processuais.
Na garantia do devido processo legal e, sobretudo, no direito de defesa do
cidadão, atribui especialíssimo relevo ao Ministério Público e à Advocacia,
legitimando as duas partes, o que se verifica ao estabelecer que ao Ministério
Público incumbe a defesa do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis, já a Advocacia enfatizou sua importância posicionando-a
como essencial à função jurisdicional. Atualmente, entre outras atribuições, as leis
ordinárias permitiram à defensoria pública manusear a ação civil pública e nas
prisões em flagrante tornou obrigatória a sua comunicação ao defensor público, tudo
no sentido de tornar realidade as garantias do cidadão.
Igualmente, ressaltou a carta magna ser o direito à jurisdição um direito
público subjetivo, enfatizando o princípio do devido processo legal e os preceitos
norteadores do processo penal justo.
Por outro lado, como reflexo da democracia não descuidou da jurisdição
constitucional, estabelecendo diretrizes conformadoras e definidoras das garantias
indispensáveis à tutela de direitos individuais, cuidou dos controles dos atos
administrativos, bem como da constitucionalidade de lei ou ato normativo.
48
Assegurou a validade e uniformidade da interpretação das leis com a argüição
de inconstitucionalidade, com o manuseio do recurso extraordinário e do recurso
especial; e, ainda em defesa de direitos lesados ou ameaçados, cuidou da jurisdição
constitucional das liberdades, assegurando procedimentos rápidos com hábeas
corpus e mandado de segurança.
Outrossim, a nossa atual Carta Magna, em diversos outros dispositivos,
consagrou, implícita e obrigatoriamente, a adoção da revisão criminal em lei
ordinária, a saber: a) os arts. 102, I, j; 105, I, e, 108, I, b, conferem competência aos
tribunais federais para processar e julgar as revisões; b) o art. 5º, LV prevê o
princípio da ampla defesa, com os recursos a ela inerentes dentre os quais está,
evidentemente, a revisão acolhida pelo Código de Processo Penal, ainda que
impropriamente, como recurso; e, c) o art. 5º, LXXV prevê a indenização do
condenado por erro judiciário, o qual, em matéria penal, é reconhecida justamente
através do processo revisional (art. 630).
2.4 Ponderação entre a pretensão social punitiva e o direito individual de liberdade
NICOLAS SERRANO, sobre a ponderação de valores e efetivação no âmbito
processo penal se pronuncia nos seguintes termos:
El proceso penal es considerado generalmente un instrumento
necesario de protección de los valores recogidos por el Derecho
penal, cuya función primordial consiste em dotar al Estado de un
cause preestabelecido para la aplicación de jus puniendi. La
finalidad, por tanto, de lãs medidas restritivas de derechos
fundamentales susceptibles de ser adoptadas en el proceso penal se
orientaria así, en principio, a permitir a los órganos de Estado la
satisfacción de los fines propios del Derecho material, dando de este
modo respuesta al interes de persecución penal que anima su
actuación en este âmbito y que se opone al jus libertatis de los
ciudadanos64.
A muitos pode parecer contrastante a postura do Estado, quando garante a
liberdade no sentido mais amplo da palavra, colocando como especificações
inviolabilidade
do
domicílio,
liberdade
do
pensamento,
inviolabilidade
da
correspondência; no entanto, ao mesmo tempo é prevista na própria lei maior a
64
SERRANO, Nicolas Gonzalez-Cuellar. op.cit.,p. 243.
49
possibilidade de restrição da liberdade de ir e vir, criando, com de fato o faz, o
grande diferenciador da controvérsia penal, qual seja, o direito de punir do Estado
nas infrações penais, estabelecendo como uma das formas mais presentes a prisão,
e o direito do indivíduo também nela assegurado, da liberdade de ir e vir.
NICOLA SERRANO assevera que: “En el proceso penal se presentan muy
frecuentemente situaciones de conflicto que deben ser resueltas desde la
perspectiva de los interesses enfrentados, bajo la observância del principio de
proporcionalidad”65.
Garantir a liberdade não se confunde com a permissão da liberalidade que
produziria o caos social. A verdade é que nenhuma liberdade no meio social é
absoluta. Para que seja exercida por todos faz-se necessário que haja limitações
sob pena de, a excessiva liberdade de uns, sufocar a liberdade de outros.
ANA MARIA CAMPOS TORRE sinaliza que:
A convivência sempre exigirá limites confortáveis para a aceitação e
a atenuação das desigualdades e, a valorar esta perda da liberdade
absoluta, estará sempre uma idéia de justiça, que deverá significar
uma igualdade ao menos de oportunidades, em sentido genérico66.
Quem vive na comunhão embora detenha direitos, prerrogativas e garantias
exercita-as e as usufrui na proporção e na medida em que permite a felicidade dos
demais membros que a integram.
ANA MARIA diz que:
Quer-se com isso dizer que todos têm o direito de usufruir da mesma
liberdade, porém a todos é vedada igualmente a liberalidade e a
todos se aplicará igualmente às conseqüências advindas deste
excesso, pois conviver implica definir limites e renúncia de algo em
prol de muitos, apenas valorando tal posição pelo ideal maior de
justiça67.
E citando Rawl leciona “que cada pessoa deve ter um direito igual ao mais
abrangente sistema de liberdades básicas iguais, desde que compatíveis com um
sistema de igualdade para as outras”.
65
Idem,p. 244.
TÔRRES, Ana Maria Campos. op.cit., p. 19
67
Idem,p. 20.
66
50
No Estado democrático de Direito, assegura-se a todos a liberdade como
garantia fundamental do cidadão, por outro lado assegura-se à sociedade por meio
do Estado, a garantia de aplicação de medidas restritivas dos direitos fundamentais,
como a privação da liberdade, podendo ocorrer possível colisão dos direitos
fundamentais no plano horizontal, quando garantia fundamental de um determinado
titular se choca com a garantia fundamental de outro determinado titular, v.g.; direito
de privacidade e direito de informação; ou no plano vertical, que é aquela ocorrida
no exercício dos direitos fundamentais pertencentes ao indivíduo em confronto com
aqueles interesses cujo titular é coletividade.
2.5 A segurança da realização de um processo penal justo como Direito Social
Cumpre-nos mais uma vez lançar mão das abalizadas lições de NICOLLAS
SERRANO, que ao se referir ao interesse de proteção dos direitos fundamentais,
aduz que:
Exigir que el respeto por los derechos fundamentales de los
ciudadanos constituya um interes del Estado, también cuando sean
adoptadas medidas restrictivas de derechos en el proceso penal, no
supone más que reclamar el respeto por parte de los poderes
públicos de la normativa del Estado de Derecho...68
O art. 6º inclui a segurança como espécie de direito social. Tem-se, assim, a
“segurança social” que significa a previsão de vários meios que garantam aos
indivíduos e suas famílias condições sociais dignas; tais meios se revelam
basicamente como conjunto de direitos sociais. A segurança social consiste na
existência das condições básicas de defesa do Estado e a segurança das pessoas e
se refere à manutenção da ordem pública contra o crime em geral.
É cabível trazer a lume, os ensinamentos de NICOLAS SERRANO, ao
qualificar a proteção dos interesses fundamentais como interesse do Estado e assim
se posta:
parece obvio que no puede calificarse al interes en la protección de
los derechos fundamentales de los ciudadanos como individual,
68
SERRANO, Nicolas Gonzalez-Cuellar. op.cit.,p. 245.
51
mientras se denomia gereral al interes estatal de persecución penal,
si no es trás la advertência expressa de que la salvaguardia de los
derechos del individuo es, al mismo tiemp, tanto interes el particular
como de comunidad constituída en Estado de Derecho( art. 1 C.E)69.
A
segurança
pública
consiste
numa
situação
de
preservação
ou
restabelecimento dessa convivência social que permite que todos gozem de seus
direitos e exerçam suas atividades sem perturbação de outrem, salvo nos limites de
gozo e reinvidicação de seus próprios direitos e defesa de seus legítimos interesses.
Na sua dinâmica, é uma atividade de vigilância, prevenção e repressão de condutas
delituosas. Segundo a Constituição, a segurança pública é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio
através da polícia federal, da polícia ferroviária federal, das polícias civis, das
polícias militares e corpos de bombeiros militares (art. 144).
Mas a segurança pública não é só repressão e não é problema de polícia,
pois a Constituição, ao estabelecer que a segurança é dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos(art.144), acolheu a concepção segundo a qual é preciso
que a questão da segurança seja discutida e assumida como tarefa e
responsabilidade de todos, Estado e população. “Daí decorre também a aceitação
das teses de que “se faz necessária uma nova concepção de ordem pública, em que
a colaboração e a integração comunitária sejam os novos importantes referenciais” e
a de que “ a amplitude da missão de manutenção da ordem pública, o combate à
criminalidade deve ser inserido no contexto mais abrangente e importante da
proteção da população”, o que requer a adoção de outro princípio de acordo com o
qual é preciso
70
“adequar a polícia às condições e exigências de uma sociedade
democrática, aperfeiçoando a formação profissional e orientando-a para a
obediência
aos
preceitos
legais
de
respeito
aos
direitos
do
cidadão,
independentemente de sua condição social.71
Como se observa a idéia de segurança, ordem e certeza, sejam elas para o
Estado sejam elas para as pessoas, formam os valores do direito positivo. Mas é o
valor do justo que deve merecer a primazia, porque o direito, especialmente o direito
69
Idem, p. 246.
ROCHA ANTUNDES, Carmem Lúcia (Coord). Constituição e Segurança Jurídica, direito
adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. estudos em homenagem a JOSÉ PAULO
SEPÚLVEDA PERTENCE. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, revista e ampliada. p.17.
71
COSTA, Pedro Lessa. 25 sugestões para uma polícia Melhor. In: CICLO DE ESTUDOS DA
SEGURANÇA. 1. Revista da PMERJ. set. 1985. n.4. p.26.
70
52
constitucional, há de ser o meio de sua realização. A segurança, a ordem e a
certeza há se ser sempre valores instrumentais da efetivação da justiça na sua
feição social. Sem essa idéia de justiça a segurança, a ordem e a certeza podem
derivar para o arbítrio. Onde a justiça reina, a convivência democrática estará
salvaguardada.
Abeberando-se em Bettiol quando analisava a crise do positivismo, ANA
MARIA prega:
o direito, expressão da vontade do Estado, sofre hoje a violência de
ataques e discussões pois os valores que tal máxima traduzia, ou
seja, a certeza e segurança do direito, cedem lugar a uma mais
premente exigência de justiça em todas as situações em que a
pessoa humana é susceptível de se encontrar.
Capítulo III Aspectos Gerais da Revisão Criminal
3.1
Denominação e Sentido da Revisão Criminal
Antes de falarmos do conceito de Revisão criminal, cumpre registrar que
historicamente tal instituto está previsto nas constituições brasileira, e disposta no
Capítulo VII, do Título II, do CPP, é tida como ação penal de conhecimento de
natureza constitutiva ou ação autônoma de impugnação de sentença transitada em
julgado, pois visa, através da instauração de uma nova relação jurídica processual,
extinguir ou modificar uma situação jurídica, ou seja, desfazer uma sentença
condenatória eivada de erro, mediante a decretação da absolvição do réu
injustamente condenado, ou através da diminuição da pena imposta, ou ainda, por
meio da anulação da decisão em face da existência de vício insanável.
Etimologicamente o vocábulo revisão tem o significado de ver de novo, ou o
sentido de estudar, verificar, analisar e estudar os aspectos incongruentes,
irregulares de alguma coisa com a finalidade de proceder à correção, alteração e
modificação dos equívocos ou enganos que nela se encerram, já no sentido jurídico,
consiste no reexame de um processo judicial para expurgar dele os erros de
natureza material e formal, ou seja, trata-se de meio processual para aquilatar e
expungir o error in judicando, substancial ou material, ou o error in procedend,
também conhecido como formal contidos numa decisão judicial.
53
No dizer de CARLOS ROBERTO BARROS CERONI, “entende-se que é o exame
ou estudo de alguma coisa para retirar dela o que não está de acordo ou em
harmonia com o Direito ou a verdade72.
A conceituação da ação de revisão criminal modifica-se em razão da natureza
jurídica defendida pelos autores, que ora a concebe como ação, recurso, ou misto
de ação e recurso. Outras vezes o conceito da revisão criminal está condicionado ao
entendimento de ser ela um remédio, meio processual, reexame jurisdicional e
pedido de modificação de um julgado.
Na concepção de JORGE ALBERTO ROMEIRO a revisão criminal é:
O reexame jurisdicional de um processo penal, já encerrado por
decisão transitada em julgado, visando à sua reforma, quando
contenha erro cuja reparação pelo próprio órgão judiciário, possa
valorizá-lo como órgão do estado gerador da coisa julgada.
Já para VICENTE GRECO FILHO, a ação de revisão criminal “é uma ação de
competência originária dos tribunais que tem por finalidade a desconstituição da
sentença ou acórdão transitado em julgado no que for desfavorável ao acusado.”
No entendimento de MIRABETE, trata-se de um “remédio que a lei confere
apenas ao condenado, contra a coisa julgada, com o fim de reparar injustiças ou
erros judiciários, livrando-o de decisão injusta”.
CARLOS CERONI firma o entendimento de que:
Revisão é o meio de se vale o condenado para desfavorecer
injustiças e erros judiciários, relativamente consolidados por decisão
transitada em julgado, ou então, é um remédio jurídico-processualúltimo que dispõe o condenado para que seja reexaminada, a seu
favor, a sentença condenatória definitiva e injusta73.
Nós entendemos que a revisão criminal é o instituto processual utilizado após a
prolação de decisão judicial formal e materialmente injusta e contrária ao direito e
como meio idôneo para reexaminar e rescindi-la, e que tanto pode ser manuseada
em favor do réu como em favor da sociedade, bastando que o decisium seja
inequivocamente inquinado pela injustiça.
72
CERONI, Carlos Roberto Barros. Revisão Criminal características conseqüências e
abrangência. São Paulo: Juarez de Oliveira. p.12.
73
Idem, p.12.
54
Desde logo, com fundamento nos princípios da proporcionalidade e no da
igualdade, a ação de revisão criminal não pode ser mais considerada apenas como
um direito individual do sentenciado e com o objetivo único de rescindir apenas
sentença condenatória definitiva, mas indubitavelmente como meio hábil a ser
intentada também contra as decisões absolutórias, mormente àquela relativa à
extinção da punibilidade pela morte do agente que falseou a certidão de óbito e está
vivo.
3.2 Pressuposto lógico da Revisão Criminal
Tradicionalmente a doutrina considera como pressuposto lógico da ação
revisional criminal a existência de sentença condenatória imutável, proferida pelos
mais diferentes órgãos da jurisdição, ou uma condenação penal irrevogável,
considerando como tal o decreto judiciário com trânsito em julgado, ou por não ter
sido manifestado recurso algum, ou por tê-lo sido fora do prazo, ou por não ter
merecido provimento o que foi interposto ou a transitada em julgado.
Fale-se de existência de sentença criminal incluindo à relativa aos crimes e
delitos bem como as que dizem respeito às contravenções, por conseguinte
excluindo as sentenças que expressam condenação disciplinar e cível, exceto se
forem decorrência da primeira.
Portando, para a admissibilidade e manuseio da ação de revisão criminal, nos
termos do artigo do art. 621 do Código de Processo Penal, demanda-se a ocorrência
do fenômeno do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.
Além da sentença condenatória com trânsito em julgado, é admissível ainda a
revisão criminal da sentença absolutória imprópria, como sendo a que há absolvição
em face da inimputabilidade do acusado, ou seja, absolve-se o acusado pela falta de
higidez mental, mas se lhe aplica uma medida de segurança.
Outra hipótese que é admissível a ação de revisão criminal é o caso da sentença
terminativa de mérito, que encerra o processo com julgamento do mérito, mas não
condena nem absolve o réu e desde que incida tão somente sobre a pretensão
executória, mantendo incólume a pretensão punitiva, a exemplo da concessão de
indulto individual (graça) ou coletivo; reconhecimento da prescrição da pretensão
executória.
55
Já as sentenças interlocutórias simples, como decreto de prisão preventiva,
sentenças interlocutórias mistas ou decisão com força de definitiva, como a
pronúncia, decisão definitiva absolutória própria, (que não dá acolhida ao pedido de
condenação, liberando o acusado de qualquer sanção), decisão terminativa de
mérito, (que concede anistia e abolitio criminis), não são objeto de revisão criminal.
3.3 Finalidade e requisitos da Revisão Criminal
A revisão criminal tem a finalidade de reabilitar o condenado, invalidar a
prestação jurisdicional viciada, revogar a pena aplicada, garantir a realização de um
processo penal justo e orientado pelos princípios da ampla defesa e devido processo
legal.
CARLOS CERONI, refletindo sobre o aspecto teleológico da revisão criminal,
assim enuncia:
Em linhas gerais, a revisão criminal tem por finalidade a correção de
erros de fato e de direito, quando encontradas provas da inocência
ou de circunstância que devesse ter influído na dosimetria da
reprimenda, a fim de a jurisdição penal atue segundo os postulados
da justiça, ainda que, para tanto, seja sacrificada a segurança
jurídica da coisa julgada nas relações sociais. É induvidoso ainda
que, pela mens legis, a revisão criminal visa também reabilitar o
condenado e restaurar a sua dignidade, bem como repor a sua
respeitabilidade e moralidade perante seus pares, justamente pelo
fato de permitir a promoção ou continuidade da revisão após a
morte74.
Nos termos do disposto no Código de Processo Penal, a revisão tem por
finalidade a absolvição do injustamente condenado, a diminuição da pena, ou ainda,
a anulação do processo penal de conhecimento, ex vi dos artigos 621 e 626.
Diz-se ainda que a revisão criminal tem o objetivo de fazer prevalecer o
princípio da verdade material, judicial ou processual que busca atingir a justiça
substancial necessária, em detrimento da verdade formal da coisa julgada.
Busca a revisão remediar uma injustiça, ou mais, reparar injustiças e
erros cometidos em processos findos bem como intenta a valorização do próprio
Poder Judiciário.
74
Ibidem, p. 15.
56
A revisão criminal para que seja admitida deve preencher alguns
requisitos, logo somente é possível depois que a decisão condenatória transitar em
julgado; 2) ela pode ser requerida em relação à sentença ou acórdão; 3) é
irrelevante a quantidade da pena; 4) só é cabível quando objetiva beneficiar o
condenado( revisão pro reo); 5) não há revisão de decisão absolutória(revisão pro
societate); 6) o rol do art. 621 do CPP é taxativo; 7) o princípio do in dubio pro reo,
em tese
não prevalece na revisão criminal;8) em regra cabe o réu provar sua
75
inocência .
Assim teleologicamente a revisão criminal é instrumento idôneo a rescindir
e
desfazer
a
prestação
jurisdicional
realizada
postergando
os
princípios
constitucionais, da legalidade, moralidade, devido processo legal, contraditório,
verdade substancial e a concretude da justiça.
3.4 Natureza Jurídica e Espécies de Revisão Criminal
A revisão criminal pro reo, embora não prevista no capítulo dos direitos e
garantias fundamentais a Revisão Criminal é considerado com um direito
fundamental do condenado, consoante art. 5º, § 2º da Constituição Federal e art. 8.4
da Convenção Americana sobre direitos Humanos de 1969, ratificada em 25 de
novembro de 1992, todavia nada impede que seja reconhecida em favor da
sociedade.
Ela se destina a desconstituir sentenças condenatórias eivadas de erros e
injustiças, impedindo que aquele que se viu absolvido, tenha a segurança jurídica
definitiva de não mais ser alvo da persecutio criminis, e se fundamenta na
impossibilidade da garantia constitucional da liberdade pessoal sofrer restrição em
nome da segurança jurídica, da superioridade da repercussão negativa de uma
condenação em relação à absolvição injusta, porque a revisão pro societate pode se
transformar num instrumento de perseguição para o absolvido.
A revisão pro societate se dar quando tem cabimento nas hipóteses de
verificação do error in judicando ou in procedendo nas sentenças de mérito
absolutórias transitadas em julgado, a qual será mais bem abordada adiante.
75
Ibidem, p. 16.
57
Quanto à natureza jurídica da revisão criminal observa-se discrepância dos
doutrinadores, pois uns sustentam ser ela um recurso, pois por ela desfaz-se os
efeitos produzidos por sentença transita em julgado, se submete ao mesmo órgão
jurisdicional que a prolatou, aplicação da refomatio in pejus, incide na coisa julgada
no crime; outros dizem ser uma ação constitutiva negativa, ou ação penal autônoma
constitutiva, ou ação penal de conhecimento de natureza constitutiva ou ação
autônoma de impugnação de sentença transitada em julgado, por intentar a
desconstituição da sentença criminal, instaurar nova relação-jurídico processual,
visa invalidar a entrega da prestação jurisdicional. A jurisprudência a denomina de
ação criminal de conhecimento de natureza constitutiva.
3.5
A coisa Julgada e os erros judiciários in judicando e in procedendo
Como se sabe, a coisa julgada, não é um efeito, mas uma qualidade da
decisão judicial da qual não caiba mais recurso. É a imutabilidade da sentença, de
modo a impedir a reabertura de novas indagações acerca da matéria nela contida.
Normalmente a autoridade da coisa julgada, ou a sua imutabilidade, é
justificada em razão da necessidade de segurança jurídica decorrente da solução
dos conflitos sociais resolvidos pela jurisdição Estatal.
CERONI, inspirado em ENRICO TULLIO LIEBAN, ensina que:
A coisa julgada é a estabilização dentro do processo, em virtude de
não mais caber reexame recursal do que foi decidido (coisa julgada
formal), e fora dele, em razão de impedir, no futuro, qualquer
indagação ou reexame do que se contém na prestação jurisdicional
ou julgamento (coisa julgada material)76.
A coisa julgada gera estabilidade e segurança nas relações jurídicas que não
podem ficar a mercê das vicissitudes políticas e caprichos do Estado e das pessoas,
exaurindo em conseqüência a prestação jurisdicional, porém o dogma da res
judicata não é absoluto e intangível como pensam muitos, posto que a autoridade da
sentença penal condenatória transitada em julgado é mitigada no sistema
processual brasileiro por intermédio da ação impugnativa da revisão criminal pro reo,
76
Ibidem., p.28.
58
caso preenchidos os requisitos previstos no art. 621 e seguintes do Código de
Processo Penal.
A res judicata atende a uma opção política feita pelo legislador e por isso
atende uma necessidade prática de cingir a resolução dos conflitos de estabilidade,
segurança e certeza, todavia não é a própria verdade, logo havendo sentença
condenatória injusta em decorrência de um erro judiciário, poderá ser desconstituída
por intermédio da ação de revisão criminal.
Sobre a questão Mirabete verbera nos seguintes termos: “no processo penal
em especial, a coisa julgada deve ceder ante os imperativos da Justiça substancial e
á verdade formal há que se impor à verdade real, ou como diz Manzini, o justo
substancial há de prevalecer sobre o justo formal” 77.
O equívoco, o engano ou a injustiça que inquina a sentença penal,
motivadora de sua desconstituição, origina-se do erro ao julgar o mérito da questão,
ou má interpretação do direito, configurando o que se chama de error in judicando;
bem como emana das preterições às formalidades essenciais e de ordem pública
dos atos processuais, caracterizando o error in prodecendo.
Assim o fator de tranqüilidade social materializada pela coisa julgada cede
lugar ao direito pessoal de liberdade, quando houver na decisão condenatória error
improcedendo e error in judicando. De igual forma, a liberdade pessoal pode ceder
ao direito coletivo da tranqüilidade social, quando a sentença penal absolutória for
proferida assentada em substrato probatório falso.
Do quanto se disse aqui, torna-se possível afirmar que diante de eventual
conflito entre segurança representada pela coisa julgada e a justiça representada
pelo respeito à Constituição, este último deve prevalecer.
Capitulo IV O Fundamento Básico da Proteção Penal e a Revisão Criminal no Brasil
4.1 O fim elementar da proteção penal: considerações gerais
O estudo deste capítulo demonstrará que o fundamento da proteção penal
está ligado ao homem, como ente individual, mas também como ente social, e, por
77
MIRABETE, Julio Fabbini. Processo Penal. 10 e 16 ed. São Paulo: Atlas, 2000 e 2004.
59
este modo, normas que limitam a proteção social, como a que impossibilita a revisão
criminal pro societate são incompatíveis com aquele fundamento.
A função ético-social ou a missão do Direito Penal é proteger os valores
fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a
liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos. 78
Aliás, não somente o direito penal, mas o próprio direito nasceu em virtude da
necessidade social de proteção e organização. Uma sociedade sem autoridade
jurídica torna-se sem rumo, sem limites, inviável comunitariamente:
“À proteção e ao aperfeiçoamento do homem, o direito tende. Mas, para
realizar este fim, não o considera isoladamente; considerando-o, sim, em estado de
comunhão com os seus semelhantes, isto é, como parte do todo social, a que
pertence.” 79
Sob o ponto de vista eminentemente penal, preleciona E. MAGALHÃES
NORONHA: “A história do direito penal é a história da humanidade. Ele surge com o
homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra
sinistra, nunca dele se afastou.” 80
Pode-se dizer, então, que o direito penal é tão antigo quanto o agrupamento
dos homens, em virtude da dureza dos tempos primitivos e da necessidade de
reprimenda, com mais severidade, às transgressões as normas. Daí a afirmação de
que a sanção civil é posterior à penal.
Portanto, “o direito, como regra de conduta social, surge com a sociedade. O
primeiro direito é o direito penal.” 81
Desta observação, NEY MOURA TELES confirma que o sentido do direito
penal, desde os tempos primitivos, é a proteção do homem enquanto integrante de
um grupo social:
78
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2006. p.1
RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1999. p. 51.
E continua o mesmo autor, op. Cit., p. 52/53, elucidando o tema: É certo que o direito se apodera do
homem desde antes do seu nascimento e o mantém sob sua proteção até depois de sua morte. Mas,
certo também é que, sempre e a todo instante, o considera como parte de uma comunhão, que á
sociedade, fora da qual o homem, civilmente, não poderia viver (...) Encontra-se, pois, o direito na
própria natureza do homem, havido com ser social. E é para proteger a personalidade deste ser e
disciplinar-lhe sua atividade, dentro do todo social de que faz parte, que o direito procura estabelecer,
entre os homens, uma proporção tendente a criar e manter a harmonia na sociedade. (...) Por este
modo, o limite do direito de cada um é o direito dos outros e todos são respeitados, por força dos
deveres, que lhes correspondem. É assim que o direito confere harmonia à vida e assim é que só
com o direito dignamente se vive. “Constitui, pois, o direito, o fundamento da ordem social.”
80
NORONHA, Eduardo Magalhães. Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 1. p.20.
81
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. A nova parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1987. p.24.
79
60
Dizem que o primeiro direito foi o penal. Que o direito nasce com a
sociedade não se pode negar, não sendo desarrazoado concordar
com aquela afirmação, se entendermos como direito as primeiras
manifestações de vingança do homem contra o homem, primeira
forma de sanção, visando à preservação de interesses dos
indivíduos em grupo.82
Desde a pré-história que o homem não vive isolado, procurando sempre as
aglomerações, associações. Conjuntamente a esta necessidade de associação, a
normatização da conduta humana apresenta-se, de igual modo, freqüente e remota,
de forma a procurar manter a paz social. 83
Desse ideal de paz social o direito jamais pode se desligar. E paz social
ajusta-se aos anseios de justiça e de equilíbrio, molas mestras de uma perfeita
estrutura jurídica, pelas quais o homem, enquanto ente social e, por conseguinte,
interessado na manutenção daquela paz, deve ter sempre como bandeira de luta.
RUDOLF VON IHERING, em sua obra prima ”A luta pelo direito”, manifesta
um dos mais perfeitos sentidos da ciência do direito:
A paz é o fim que o direito tem de vida, luta é o meio de que serve
para conseguir. Por muito tempo, pois que o direito ainda esteja
ameaçado pelos ataques da injustiça – e assim acontecerá enquanto
o mundo for mundo – nunca ele poderá subtrair-se à violência da
luta. (...) O direito não é pura teoria, mas uma força viva. Por isso a
justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e
na outra a espada de que serve para o defender. A espada sem a
balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do
direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem
jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada
seja igual à habilidade com que maneja a balança.84
Deste modo é que se pode dizer que a função básica do direito penal é a
defesa social
82
85
, enquanto conjunto de normas jurídicas destinadas a proibir
TELES, Ney Moura. Direito Penal, parte geral. São Paulo: ed. de Direito, 1996, v.1. p. 49.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 35-36.
84
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 1.
Complementando, continua o autor, na mesma obra p. 46: “O interesse geral a que então se liga não
é somente o interesse de defender a autoridade e a majestade da lei, mas o interesse muito real,
muito prático, que em todos se manifesta e todos se manifesta e todos também compreendem,
mesmo aqueles que daquele primeiro interesse não têm a menor inteligência, em que a ordem
estabelecida da vida social, na qual cada um pela sua parte é interessada, seja assegura e mantida”
85
BRUNO, Aníbal. Direito penal, parte geral, introdução, norma penal e fato punível. 3 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1967. t.1. p. 53.
83
61
determinadas ações ou omissões que atentem contra determinados bens e
interesses valorado socialmente.
Com efeito, nesta senda é a lição de ANÍBAL BRUNO:
Por força do impulso de associação, que marca de maneira
profunda o destino dos homens, o que encontramos na história e na
pré-história da humanidade são grupos e, desde logo, normas de
comportamento social86.
Esta coexistência entre direito e sociedade está vinculada à máxima latina:
ubi homos, ubi societas, ibi ius 87.
Neste sentido, completa a idéia de HANS KELSEN: “Constitui um fato
fundamental o de que, quando os homens vivem em comum, num grupo, surge na
sua consciência a idéia de que uma determinada conduta é justa ou boa e uma outra
é injusta ou má.” 88
É impossível desligar o direito penal da proteção social e vinculá-lo tão
somente ao homem 89. A pena se justifica pela própria função do direito penal, sendo
este, no entender de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, “Instrumento da política social
do Estado” 90.
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, com razão, ensina que o direito penal não
é um direito das penas, mas se preocupa, antes de qualquer coisa, mais com a
prevenção social que com a punição do criminoso:
A característica do ordenamento jurídico penal que primeiro salta aos
olhos é a sua finalidade preventiva: antes de punir, ou como punir,
quer evitar o crime. Com razão assinala Radbruch: ‘(...) importa não
esquecer que o direito não pretende somente julgar a conduta
humana; pretende também determina-la em harmonia com seus
preceitos e impedir toda a conduta contrária a eles’.91
86
Aníbal. Direito penal, parte geral, introdução, norma penal e fato punível. 3 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1967. t.1. p. 73.
87
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Pena, 13 ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 1988.
88
KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito. op. cit., p. 92
89
ZABALA, Ana Messuti. O tempo como penal. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre. n. 3. p.
137-160, jul./ set. 1992. p. 137.
90
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal; a nova parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1987. p.3.
91
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva
1991. p. 8.
62
Também JOSÉ CIRILO DE VARGAS conclui que o Direito Penal, enquanto
“um setor do ordenamento jurídico” tem por função “regular a convivência entre os
homens” 92.
A proteção penal, pois, tem suas bases centrais na convivência social, ou
seja, é o instrumento capaz de fazer com que os homens possam viver socialmente,
sem que o excesso de liberdade de um possa destruir a paz dos outros.
Neste sentido, a lição do clássico CESARE BECCARIA, sobre as origens das
penas e do direito de punir:
Constituídas algumas sociedades, de pronto se formaram outras,
pela necessidade surgida de se resistir às primeiras, e assim viveram
esses bandos, como haviam feito os indivíduos, em permanente
estado de beligerância entre si. As leis foram as condições que
agruparam os homens, no início independentes e isolados, à
superfície da terra.93
4.1.1 As razões históricas justificadoras do Direito e do Processual penal 94
Aquelas normas de conduta, capazes de disciplinar a convivência humana, já
existiam desde as sociedades primitivas. Eram costumeiras e indicava um
comportamento padrão para o grupo, apesar de faltar um órgão, uma autoridade
para impô-las.
Desde modo, a vigência destas normas resulta do hábito dos habitantes das
comunidades e a sua obrigatoriedade resulta do temor a reações divinas contrárias
e castigantes. 95
Daí, os ensinamentos de HELANO CLÁUDIO FRAGOSO a respeito da
primitividade pena:
92
Idem, p.3.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Húmus, 1983, p. 13.
94
FRAGOSO, Aníbal Cláudio. Lições de direito penal; a nova parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro:
Forense. 1987, p. 23. Como preleciona o autor, “o direito é também fenômeno histórico, que resulta
de inúmeros fatores que condicionam a vida dos povos, e sua forma atual é produto de largo
desenvolvimento. A história do Direito Penal consiste na exposição do direito punitivo de outras
épocas e em sua comparação com o direito vigente.”. É evidente, entretanto, que não se pode
desviar do objeto central deste trabalho. Portanto, as resenhas históricas que aqui são colhidas
servirão apenas como base para reflexão da revisão criminal pro societate no direito pátrio em
contraposição aos fundamentos da proteção social.
95
BRUNO, Aníbal. op. cit.,p.54 .
93
63
A primitiva idéia da pena é a de reação vindicativa da do ofendido,
mas não se pode dizer que a simples vingança individual dos
primeiros grupos sociais constituísse um Direito Penal. Nas
sociedades primitivas o direito não é mais do que um dos aspectos
da religião (Foustel de Coulanges), de sorte que a reação punitiva
apresentava caráter religioso, surgindo à pena com sentido sacral. A
vingança de sangue exercida pela vítima ou seus parentes é de
dever sagrado, visando aplacar a ira da divindade. A pena é, assim,
expiação religiosa. 96
Este fator, de ordem sagrada e religiosa, deve-se à tendência dos primitivos à
crença no animismo, que tinha como essência a autoridade de seres sobrehumanos, frente os quais se deve respeito e temor. As sanções impostas por estes
seres eram consideradas a garantia da ordem social estabelecida pelas tribos, clãs e
comunidades.
A vingança é também no ensinamento de HANS KELSEN, um dever sagrado
97
.
Neste sentido, o homem levava a sério o cumprimento da norma, temeroso da
reação que poderia advir dos atos que constituíam crimes. A ocorrência de uma
ação tão grave, a ponto de ser considerada criminosa, condicionava a aplicação de
uma sanção igualmente grave e penosa. A sanção era, pois, compatível com a
conduta descumpridora da norma.
Desde os primórdios, entretanto, que o Direito Penal é visto como um direito
protetor da vítima e, por conseguinte, da sociedade, em todas as suas nuances,
mesmo que de forma bastante primitiva. JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI comenta
que neste período, a reação à prática de um delito não era somente da vítima, mas
de todos os parentes e até da tribo por completo. 98
Não poderia deixar de enriquecer este trabalho com os pertinentes
ensinamentos do Mestre ENRICO FERRI, notável criminalista, expoente do
positivismo italiano:
Ao alarme social junta-se uma impressão de repulsão e reprovação
moral, conforme a diversa figura dos criminosos e circunstâncias do
crime. (...)
96
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal; a nova parte geral 1987. p. 28
KELSEN, Hans. Sociedad y naturaleza – una investigación sociológica. Buenos Aires:
depalma, 1945. p. 90.
98
PIERANGELLI, José Enrique. Das penas: tempos primitivos e legislações antigas. Fascículo de
Ciências Penais. n. . p. 431, jul/set. 1992. p. 6.
97
64
A este sentimento de aversão moral pelo delinqüente liga-se o
sentimento de comiseração pela vítima, por esta ser conhecida
pessoalmente ou de nome, ou porque cada um de nós pensa mais
ou menos distintamente que pode encontrar amanhã igual destino ou
ainda – em qualquer caso – por um sentimento de piedade e
solidariedade humana, sentimento que é dos valores mais altos e
das energias mais fecundas para a elevação da sociedade civilizada.
Da reprovação moral para com o malfeitor e da piedade pela vítima
nasce também um sentimento atávico de vingança, não só no próprio
ofendido e nos seus parentes e amigos, mais ainda no público,
especialmente quando o fato é muito atroz e horrível e a vítima digna
de saudade, de modo que, contra o delinqüente apanhado em
flagrante, a multidão sente-se também arrastada aos protestos
violentos e à prática de atos de força brutal para fazer ‘justiça
sumária’. ”99
Isto porque, atrás de um sentimento de vingança, pura e simples, existia a
finalidade de coerção a uma conduta delituosa. Por outro lado, é evidente que a esta
reação indiscriminada surgiu à necessidade de individualizar a pena em relação à
pessoa que cometera a ação criminosa, de forma a coibir abusos e se tornar
realmente eficaz.
A pena característica da era primitiva da Direito Penal era a “perda da paz’, de
caráter rigoroso e sem critérios de aplicabilidade, vez que podia ser imposta por
qualquer pessoa da tribo ou do clã, não existindo, ainda, uma autoridade ou
normatização jurídica da pena.
Com efeito, E. MAGALHÃES NORONHA sobre a “perda da paz”:
“Pena de caráter severo era a da perda da paz, em que, proscrito o
condenado, fora da tutela jurídica do clã ou grupo, podia ser morto não só pelo
ofendido e seus familiares como por qualquer pessoa.” 100
É interessante entender a essência desta penalidade, oriunda, sobretudo do
homem germano. A perda da paz, na realidade, era uma conseqüência da lei do
talião, já que se baseava na premissa: quem lesou a paz perderá a paz. Isto porque
a paz, para os germanos, era um dos bens mais valiosos, já que os mesmos
prezavam a vida em família, em comunidade, de forma harmônica e livre. Aliás, não
muito longe dos anseios do homem moderno, cada vez mais coagido pela violência.
99
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Trad. Paolo Capitanio, 2. ed. Campinas: Bookseller,
1999. p. 28.
100
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
p. 23.
65
Assim, o direito penal funcionava como um instrumento inibidor da violência, o
que, evidentemente, mesmo em dias de hoje, não poderia deixar de ser, já que
aquela, a violência, 101 é a grande ameaça à paz humana e social102.
O crime, nas sociedades arcaicas, era considerado mal irreparável e,
portanto, para punir o criminoso, era preciso fazer uma simulação de reparação, ou
seja, uma destruição do crime. Somente desta forma, se estaria punindo o
criminoso, mesmo que desconhecido o agente, o que ensejava a punição de quem
quer que a vítima ou a sua família indicasse como tal. Imprescindível era encontrar
um responsável, de modo a “limpar” o clã do mal que o crime cometera contra o
mesmo 103.
HANS KELSEN ensina que em tribos menores, em que a união era mais
forte, as sanções aplicadas eram menos rigorosas, constituindo-se, sobretudo, em
desprezo e humilhação do criminoso podendo, todavia, chegar à expulsão da
comunidade. 104
4.1.1.1 A fase da concepção vindicativa do direito e do processual penal
Não poderia neste item deixar de mencionar, mesmo que de forma superficial,
sobre as vinditas, ou fase da vingança privada
105
, já que foi a partir de sua
eliminação que passou a ser considerado o jus puniendi estatal como forma de
repressão ao transgressor da norma social de natureza criminal.
A forma mais primitiva de vingança privada esteve presente entre as
sociedades arcaicas, principalmente entre tribos 106.
E. MAGALHÃES NORONHA, sobre a vingança privada, ensina:
A princípio, reação do indivíduo contra o indivíduo, depois não só
dele como de seu grupo, para, mais tarde, já o conglomerado social
coloca-se ao lado destes. É quando então se pode falar propriamente
em vingança privada, pois, até aí, a reação era puramente pessoal,
sem intervenção ou auxílio de estranhos.107
101
LIRA, Ivan. O direito penal como instrumento inibidor da violência. Revista dos Tribunais. São
Paulo, n. 732, out. 1996, p. 463-470, p.463.
102
BERGAMINI, Mioto. A Vítima da violência nos grandes centros. in Fascículos de Ciências
Penais. n. 4. p.59-69. out./dez. 1992.
103
NORONHA, E. Magalhães. op. cit.,p. 20.
104
KELSEN, Hans. op.cit.,p.38.
105
ENRICO, Ferri. op.cit.,. p. 101.
106
TELES, Ney Moura. op. cit.,p. 50.
107
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal, 23 ed. São Paulo: Saraiva, 198.v.1 p. 20.
66
Todavia, esta vingança era uma forma de guerra e não de pena, não sendo
esta, pois, encontrada entre os primórdios. Inclusive, na crença destes últimos, a
pena poderia acarretar uma reação mágica, divina, desagradável à comunidade,
pelo fato de ser estar respondendo a um crime com outro crime.
Por isto, as vinditas propriamente ditas somente se legitimaram com o Código
de Hamurabi, exemplo típico, oriundo da Lei do Talião 108.
HANS KELSEN, citando a opinião de Westermarck, entende que a vingança
de sangue poderia ser considerada uma retribuição extra moral.109
Em face disto, a reação típica, entre as mais primitivas das sociedades, era a
expulsão do grupo, que retirava da convivência o agente que maculara a
comunidade com a prática do delito.
Somente mais tarde, com a divisão dos clãs em sub-clãs, é que a vingança
não individual, mas de grupo, apareceu entre os povos como reação à violação das
normas e cometimento de crimes.
Era, pois, uma vindita desorganizada, ou seja, contra qualquer membro do
grupo e não somente ao agressor da comunidade, para caracterizar a reação social,
ausência de uma autoridade pública punitiva.
Somente em um segundo momento da vingança é que ela se torna um dever
do poder público
110
, sendo que o vingador passa a ser o agente do poder punitivo
da sociedade, transferindo-se dos agrupamentos para a coletividade geral. Tudo
leva a caminhar para a instituição da pena como vingança social.
Daí a lição de HANS KELSEN, baseando-se nos estudos de Steinmetz sobre
a origem da pena:
O desenvolvimento da vingança como pena pode ser conferida à
disciplina que lhe deu a lei do talião. Todavia, antes mesmo disso, a
vingança passou a se organizar de acordo com a máxima olho por
olho, dente por dente, introduzindo, com isto, o sentido de justiça,
limitando os excessos comuns ao grupo e, sobretudo, ao ofendido.111
108
TELES, Ney Moura. op.cit., p. 50.
KELSEN, Hans. op. cit., p.90.
110
TELES, Ney Moura. op.cit.,p. 59.
111
KELSEN, Hans. op.cit.,p.79-80.
109
67
A idéia da vingança como pena, é bom que se esclareça, estava muito
relacionada à prevenção, um dos fundamentos da pena até no Direito Penal
moderno, tida hoje como prevenção geral, enquanto cominada, e prevenção
especial, enquanto aplicada.
A era das vinganças propriamente dita iniciou-se com o Código de Hamurabi
(vingança limitada), Rei da Babilônia, no século XXIII a.c., gravado com caracteres
cuneiformes e encontrado nas ruínas de Susa. Outras civilizações tomaram como
base a Lei do Talião, como a de Hamurabi, entre elas a Índia, Israel, Egito, Pérsia,
China, etc. 112
Para ANÍBAL BRUNO, “a vingança era sinal de ausência de uma ação pública
punitiva”
113
e de guerra entre os grupos e mesmo dentro dos mesmos, já que, em
determinado momento, a vingança deixa de ser um direito para ser um dever,
identificando uma verdadeira cultura rudimentar.
Muito embora aquela fórmula já indicar alguma evolução, posto que ela se
baseava numa preocupação com a justa retribuição
114
, ela trazia alguns prejuízos
ao ideal de paz no grupo (entre o grupo ofendido e o ofensor). Deste modo, acabou
evoluindo para a composição através do chamado “preço do sangue”.
A composição
115
representou uma conquista importante para o Direito Penal,
podendo ser definida como uma “compra” pelo ofensor do direito de represália do
ofendido, por meio de moedas, gado, vestes, armas, etc., assegurando a sua
impunidade. É da composição que originou a pena de multa.
Ainda existia nesta época o apego às questões de ordem mágica, divina
tendo ocorrido a separação somente na modernidade.
Todavia, ainda hoje, notórios são os resquícios dessa função, no que
concerne às exigências de retribuição e castigo, quando o direito penal se apresenta
como um sistema jurídico de luta contra o crime em defesa do social 116.
Após a vingança privada, vieram as vinditas divina e pública, esta última já no
período da Antiguidade:
112
KELSEN, Hans. op.cit., p.91.
BRUNO, Aníbal. op.cit.,p. 58.
114
NORONHA, E. Magalhães.op.cit., p. 21.
115
NORONHA, E. Magalhães. op.cit. ,p. 22.
116
BARRETO, Tobias. Fundamentos do direito de punir, Revista dos Tribunais. São Paulo. n.27. p.
639-650. maio. 1996. p. 647.
113
68
A evolução processa-se então no sentido de restringir, a princípio, a
vingança privada, limitando-se pelo talião e pela composição com a
vítima (preço da paz), para em seguida assumir o Estado o
monopólio da justiça punitiva. A composição é a princípio voluntária,
depois imposta pelo estado e finalmente abolida, passando as penas
a serem públicas. 117
A vingança divina, aplicada pelos sacerdotes, era vinculada ao princípio da
satisfação da divindade. Punia-se com rigor e requintes de crueldade. Já que o
castigo tinha que ser compatível com a ofensa ao Celestial.
Na vingança divina, como bem ensina E. MAGALHÃES NORONHA, “já existe
um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e castigo. O
princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade, ofendida pelo crime.”
118
Já a vingança pública tinha como objetivo a segurança do príncipe ou
soberano, por meio da aplicação de pena também severa e cruel.
Todavia, no magistério de GILBERTO CALLADO DE OLIVEIRA:
Com a contínua e progressiva evolução dos costumes, o sentimento
do justo torna-se mais perceptível quando despertado na consciência
da coletividade, principalmente quando se institui a vingança pública,
forma sumária de justiça penal que revela, no exprimir de Pessina,
um fundo de verdade, pois,a irritação pelo delito indica sempre certo
sentido de amor ao Direito 119
É importante frisar que todas estas considerações não foram documentadas,
a não ser pelo Código de Hamurabi. A partir da antiguidade, seja ela oriental ou
ocidental, é que podem ser documentadas as evoluções do Direito Penal, tendo
cada uma das civilizações assimilado, de forma diversa, aquelas evoluções, tais
como, a romana mais rapidamente, a germânica mais demoradamente e as
orientais, de forma mais apegada às religiões.
4.1.1.1.1 Concepção Estatal ou pública do direito e processual penal120
117
FRAGOSO, Heleno Cláudio. op. cit., p. 24.
NORONHA, E. Magalhães. op.cit.,p. 21.
119
OLIVEIRA, Gilberto Callado. O conceito de acusação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p.
205.
120
Nesta questão, de forma alguma, este estudo modesto poderá ultrapassar os limites da sua
finalidade. Portanto, não se preocupa com dados sobre teorias das penas e outros fatores alheios ao
118
69
Modernamente, a concepção do Direito Penal está ligada ao exercício
da soberania do Estado, no que concerne ao seu poder-dever de punir. Já foi visto
que o fim da era das vinganças, sobretudo as privadas, deu origem ao sistema
punitivo do Estado, ou seja, a aplicação da pena desvinculou-se do homem,
enquanto ofendido, e passou a ser exercido pelo poder estatal 121.
Após a era das vinditas, o Estado passou a concentrar o exercício do poder
punir, com a introdução das penas institucionalizadas propriamente ditas 122.
Entretanto, como bem explica GILBERTO CALLADO DE OLIVEIRA, na
realidade, a natureza da acusação não se desvinculou daquele caráter vindicativo:
Vingança, sim, porém justa e necessária, com o objetivo de remover
o dano causado pelo delito, estabelecer a igualdade de justiça, sem
que se tenha a intenção de fazer o mal acusado: ‘Vindicatio non est
per se male et ilicita’. Se, como diz o controvertido Dionísio
Aerepagita, ‘puniri non est malum, sed fieri poena dignum’, podemos
igualmente dizer: Ser acusado não é mal, mas o tornar-se merecedor
de acusação. 123
Inicialmente, não existiam as penas privativas de liberdade, já que somente
foram surgir no século XVIII. Deste modo, até o século XVIII, as penas eram
principalmente as corporais, como flagelação, morte, e de banimento.
Somente com o surgimento da pena privativa de liberdade é que foi
delimitado o duplo caráter da pena: prevenção e retribuição 124.
Interessante a colocação de JUAN BUSTOS RAMIREZ, dissertando sobre os
ensinamentos de BENTHAM:
Para este autor, o delito não é algo mau, reprovável moralmente,
mas que está caracterizado por sua danosidade social, por isto as
penas são males infligidos, segundo as normas jurídicas, a
objeto central de nosso trabalho, que é demonstrar a razoabilidade da adoção da revisão criminal pro
societate.
121
VERVAELE, John. As grandes teorias da pena dos séculos XVIII e XIX. Fascículos de Ciências
Penais. n. 3. p. 54-69. jul./set. 1992. p. 54-55.
122
HELTON, Jorge Mário. História do direito penal,.São Paulo:Editora do Advogado, 2000. p. 32.
123
OLIVEIRA, Gilberto Callado. O conceito de acusação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p.
205. 1996. p. 253.
124
RAMIREZ, Juan Bustos. A pena e suas teorias Fascículos de Ciências Penais. n. 3. p.90-113.
jul./set. 1992. p. 95.
70
indivíduos convictos de um ato prejudicial, proibido pela lei, e com o
fim de prevenir atos semelhantes. 125
Sobre o caráter preventivo da pena, tem-se, ainda, a lição de ANA MESSUTI
DE ZABELLA, vinculando-o a uma primordial necessidade da vida em comunidade:
Esta reciprocidade das prestações é tão indissolúvel para a vida
social que nela se insere o vocábulo comunidade, com efeito, em
munus encontra-se o conceito de dever, função, e com-munis
significa literalmente ‘Qui prend part aux munia ou munera’, quer
dizer que há uma obrigação de dar na medida em que se recebe e
quem participa desta relação – dar e receber – integra a comunidade.
Assim, a idéia de retribuição é inerente à vida social: responde a
determinada simetria das prestações que permite o equilíbrio do
sistema. 126
Além das penas privativas de liberdade, surgiram as penas de multa e as
restritivas de direito.
Atualmente, tendo em vista a situação precária dos presídios, cadeias e
estabelecimentos destinados à execução da pena privada de liberdade, iniciou-se
um grande movimento pela despenalização de algumas condutas ou, ainda,
abrandamento das penas e substituição das privativas de liberdade por restritivas de
direito. É a tendência ao abrandamento do direito penal.
Esta tendência deve-se, sobretudo, à conclusão de que as instituições penais,
tais como postas, não estão se mostrando eficazes em relação à coibição da
violência, que é cada vez mais freqüente.
Todavia, o eterno equívoco persiste: não há preocupação com as causas da
crescente violência mundial, mas, apenas, com os seus efeitos. Ora prevalece a
idéia de agravar, por demais, o sistema penal, ora, ao contrário, procura-se
minimiza-lo, arriscando, até mesmo, a sua existência, o seu sentido, que é a
preocupação eficiente com as contradições do sistema, seus problemas mais
intrínsecos, mais complexos. Opta-se, então, pelo meio mais fácil, que é a edição de
leis, em dado momento mais severas e em outro mais brandas, como se tal fosse
solucionar a questão da violência.
125
RAMIREZ, Juan Bustos. A pena e suas teorias, 1992. p. 95/ . Jul/set. 1992. p. 95. Ainda sobre o
caráter da utilitário da pena e a teoria de Bentham, VERVAELLE, John. As grandes teorias da pena
no século XVIII, E XIX. Fascículo de Ciências penais, Porto Alegre, n. 3, 1992. p. 60-61.
126
ZABELLA, Ana Messuti de. O tempo como pena. Fascículos de Ciências penais. Porto Alegre.
n 3, p. 137-160.
71
Portanto, não obstante a necessidade inegável de se modernizar o sistema
penal, jamais pode o Estado se desvincular do real fundamento da proteção penal,
já demonstrado. A vítima, enquanto ente social deve ter seu direito resguardado
sempre 127, mesmo que isto possa afetar o status libertatis do acusado128.
Assim sendo, desde os primórdios do Direito Penal percebe-se que o mesmo
está ligado à sociedade e não ao homem animal isolado.
Bastante interessante à colocação de ODONE SANGUINÉ sobre a função do
direito penal:
Para Jakobs o Direito Penal não tem por função principal ou
exclusiva a defesa de bens jurídicos, mas, sobretudo, a função
simbólica
de
ordenamento
normativo
entendido
como
institucionalização da confiança mútua. O crime é uma ameaça à
integridade e estabilidade sociais, enquanto constitui a expressão
simbólica de uma falta de fidelidade ao Direito. Esta expressão
simbólica faz estremecer a confiança institucional e a pena é, por sua
vez, uma expressão simbólica oposta à pena representada pelo
crime. 129
Residindo, portanto, o fundamenta do Direito Penal na proteção social, não
existe sentido algum na existência de normas que limitam, já que, desta forma,
estaria desvinculando aquele ramo do direito da própria sociedade.
E se traduz em dever da sociedade lutar pela eficácia do direito, sobretudo o
penal, Leis que não são compatíveis com os anseios sociais são, do mesmo modo,
distantes dos ideais de justiça, merecendo total repúdio:
“Toda disposição injusta, toda instituição má, e como tal reconhecida pelo
povo, implica um ataque ao sentimento jurídico da nação e por conseqüência à força
nacional. É uma ofensa contra a idéia do direito que recai sobre o próprio Estado, o
qual a maior parte das vezes deve pagá-la caro e com usura.” 130
Do mesmo modo, como não poderia deixar de ser, a finalidade do processo
penal, conforme bem expõe JÚLIO FABBRINI MIRABETE, “se confunde com a do
127
STEVENSON, Oscar. Pena e Medida de Segurança. Rio de Janeiro: Revista Forense, maio.
1945. p. 25-29.
128
CONSTANTINO, Carlos Ernani. Coerção: O Direito Penal como expressão máxima da ordem
de coerção. Revista Jurídica. V. 253, p. 60-62. nov.98. nº 18, versão jul-ago/99, porto Alegre.
129
SANGUINÉ, Odone. Função simbólica da pena. Fascículos de Ciências Penais. n. 35. jul./set.
1992. p. 114-121-17-118.
130
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 67.
72
Direito Penal, ou seja, é a proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos
interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território nação” 131.
Deste modo, é que todos os fundamentos doutrinários supra citados sobre a
essência da proteção penal servirão de base para uma reflexão da limitação imposta
pela lei processual penal à revisão criminal pro societate, já que, de forma inegável,
a restrição, no ordenamento jurídico pátrio, de uma norma que limita e impede a
proteção social.
4.2 O fundamento básico da proteção penal e a revisão criminal no direito brasileiro
– contradições
Conforme dispõe a legislação brasileira, a Revisão Criminal somente é
admitida se for a favor do réu, Uma sentença absolutória, por mais absurdos que
forem seus fundamentos, não é passível de revisão. Privilegia-se o direito à
liberdade do homem 132 ao direito à liberdade social 133.
Isto porque, é inegável que uma sociedade livre é aquela em que os bens,
interesses valores do homem, enquanto ente social é devidamente protegido pela
justiça. Não se pode viver livremente convivendo com pessoas que descumpriram o
preceito
na
norma
penal,
passaram
pela
justiça,
foram
absorvidas
independentemente dos fundamentos da decisão e, após certo tempo, foram
reveladas as verdadeiras provas de culpa, contrariando todos os aspectos morais da
norma.
A necessidade, cada vez mais forte, de fixação de um verdadeiro Direito
Penal da sociedade é anseio inegável do próprio homem, de forma a garantir sua
própria convivência em comunidade.
EDISON MOUGENOT BONFIM, em obra dedicada a repensar o Direito
Penal, conduz inegavelmente à conclusão acima:
Ao utilizar-me do termo ‘direito penal da sociedade’ busco também
princípios para a própria reengenharia – expressão hoje já no
condomínio doutrinal tendente às novas propostas do Estado,
empresa... – do método intentado pelas comissões que se
131
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 4 ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 40.
NORONHA, E. Magalhães. op.cit.,p. 506.
133
BONFIM, Edison Mougenot. Direito penal da sociedade. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 8.
132
73
constituíram para a apresentação de anteprojetos de reforma da lei
processual: ou seja, busca-se primeiro, a detectação de certas
questões necessárias a uma reflexão, depois a proposição de
algumas mudanças tópicas, pontuais, setorizadas, ante a inviável
idéia de uma ‘ mudança total’, posto a própria noção de ‘justiça,
enquanto função do Estado, não comportá-la à luz de uma teoria
mais realística. 134
Não é possível, pois, desvincular a legislação brasileira desta tendência,
também no que concerne à revisão criminal.
Neste sentido, perfeitamente aplicável à situação o nobre magistério de
INOCÊNCIO BORGES DA ROSA sobre o verdadeiro espírito da lei:
O valor da lei está no seu espírito, que compreende o seu sentido, o
seu alcance, o seu objeto, o seu preceito, a sua determinação, a sua
finalidade. O espírito da lei deve conforma-se coma moral, a
equidade, o bom senso e o Direito Racional, atende ao bem social e,
dentro, ao lado, ou junto deste, ao bem individual. 135
Admitir a revisão criminal em favor da sociedade é, sem dúvida alguma,
destinar o real valor à vítima, uma vez representar a própria sociedade maculadora
e, com isto, satisfazer as reais necessidades desta última 136.
Nem se pode concordar que à vítima somente interessa a reparação do dano,
em termos pecuniários
137
. Grande parte dos valores da pessoa humana, tais como
a vida, a honra, a família, os costumes, a própria dignidade não são passíveis de
compra, muito embora seja levado em consideração na fixação de indenizações.
Á vítima, a sua família e à própria sociedade importa muito mais que
efetivamente se faça justiça contra quem foi o responsável pela violação do beminteresse tutelado, que receber uma indenização pecuniária por esta violação.
No magistério de TOBIAS BARRETO, o mesmo faz uma interessante
colocação sobre o sentido da antiga vindita e o momento subjetivo do direito de
punir:
São fatos que ainda traduzem sentimentos naturais do espírito do
povo, o qual nunca se deixa determinar em seus atos por idéias
134
Idem, p. 30.
ROSA, Inocêncio Borges da. Processo penal brasileiro. Porto Alegre: Globo Barcelos Bertaso,
1942, p. 63-64.
136
BONFIM, Edison Mougenot.op.cit.,. p. 49.
137
SCARANCE, Fernando Antônio. A vitima no processo penal. Bueno Aires: Depama. p. 121.
135
74
abstratas e estremes de qualquer paixão. Para ele, o sentimento da
justiça que por si só seria incapaz, mesmo por ser relativamente
moderno, de dar origem à instituição da pena, se confunde, a fazer
um só, com o sentimento da vingança, que é o momento subjetivo do
direito de punir, e que não foi absolvido ao aniquilado pelo poder
público, nem mesmo nos Estados modernos, onde existe
reconhecido o direito individual do queixa ou do direito de promover a
acusação criminal por uma ofensa recebida, o qual nada mais nem
menos importa do que o reconhecimento da justa vindita do
ofendido.138
Com isto, não se pode esquecer de que o sistema penal é um sistema de
proteção social, que se vale do Estado para colocá-lo em prática, absorvendo o
sentimento de justiça que envolve a sociedade em relação àqueles que afetam a paz
social.
Neste sentido é que a matéria revisional, tal como se apresenta na legislação
processual penal prática, encontra forte contradição com os fundamentos do próprio
Direito Penal, uma vez que está traduzida em uma norma limitativa da proteção
social 139.
Argumentos de que o status dignitatis e libertatis do réu deve ser privilegiado
em relação ao jus puniendi estatal, enquanto defensor social não pode prevalecer,
sob pena de desmerecer o conteúdo dessa proteção social, fim elementar do próprio
Direito Penal.
O Direito penal há de ser considerado um direito de combate ao crime, nos
termos da legislação aplicável, e não um direito do criminoso
140
, do mesmo modo
que o processual penal, já que este é meio instrumental daquele. Portanto, uma
norma que privilegia um criminoso já absolvido, quando são encontradas contra ele
efetivas provas de culpa, é totalmente contrária ao fim elementar do Direito Penal.
Não se pode esquecer que erros judiciários absolutórios também existem, e
não deveria a legislação pátria legitimá-los, sob pena de restar o poder judiciário em
flagrante omissão, furtando-se ao próprio sentido de existência do Direito Penal.
Legitimar um erro judiciário em desfavor da sociedade é fazer brotar um sentimento
de impunidade, de descrença na justiça dos homens. E, antes de tudo, é
desmoralizar o direito, é distanciá-lo do sentido moral que deve pairar sobre suas
138
BARRETO, Tobias. Fundamentos do direito de punir. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 727,
p. 639-650(memória do direito brasileiro).
139
MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Revisão Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, 87- 89.
140
TUCCI, Rogério Lauria Temas e problemas do direito processual. São Paulo: Saraiva, 1993. p.
53.
75
instituições, até mesmo para que seja possível conferir ao indivíduo a consciência de
que está agindo conforme os ditames legais e morais 141.
Qual o estímulo para os homens corretos se os incorretos, ou seja, aqueles
que transgridem as normas penais violentam a sociedade, praticam toda sorte de
procedimentos contrários à lei para serem absolvidos, jamais poderão ser
conduzidos ao sistema sancionatório após o trânsito em julgado da sentença
absolutória 142.
É evidente que não se está defendendo uma insegurança jurídica. Isto
porque, o maior argumento daqueles que são contrários à revisão criminal pro
societate é a necessidade da segurança jurídica das decisões absolutórias, diante
dos transtornos de uma acusação penal
143
que, a qualquer momento, pode ser
novamente iniciada.
É apenas a defesa pelo direito, tendo em vista o seu real fundamento. E, do
mesmo modo, pelo sentido moral que deve amparar as normas jurídicas, ambas
originadas do seio das sociedades:
Tanto as normas jurídicas como as morais têm origem e formação
inteiramente social, resultando daí a dificuldade em distingui-las. Há
numerosos preceitos comuns ao direito e à moral. Por isso afirma Del
Vecchio, entre a moral e o direito pode haver distinção, mas nunca
separação e muito menos oposição. 144
Por este motivo, é importante esclarecer que, enquanto a revisão em favor do
réu deve sempre ser admitida de maneira ampla, não só no que concerne à
legitimidade para requerê-la, como nos prazos, hipótese de cabimento, enfim, em
todas as nuances, a pro societate deverá ser controlada por uma série de critérios,
de modo a não configurar abusos 145.
Para ilustrar a questão, bem conclui HUGO NIGRO MAZZILLI:
141
PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, Poder, Justiça e Processo – Julgando os que nos julgam.
Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 53.
142
HART, Herbert L.A. O conceito de direito. 2 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbensian, 1994. p.
185.
143
JORGE, Mário Helton. Denúncia abusiva; reflexo e controles. Revista Jurídica. v. 243. p. 32-38,
jan. 1998. Fontes Síntese, v. 18, versão jul./ago.
144
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de sociologia jurídica(você conhece?), 7 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999. p. 53.
145
MÉDICI, Sérgio de Oliveira. op.cit.,. p. 213.
76
Enfim, é necessário atingir uma prevenção geral positiva,
preconizada por Hassemer, ou seja, para que haja mais eficiente
controle social, é preciso construir uma consciência de normas na
população, para credibilidade da justiça. Ora, em nosso
convencimento, a revisão pro societate, em casos restritos, também
poderá contribuir para a construção dessa consciência de normas,
resguardando os justos interesses da sociedade em alguns casos
extremos de erros judiciários absolutórios.146
Do mesmo modo, JOSÉ LUIZ VICENTE DE AZEVEDO FRANCESCHINI
esclarece seu ponto de vista sobre a adoção da revisão criminal pro societate:
Não sou totalmente infenso, porém a um temperamento: admitir-se
excepcionalmente a revisão do pro societate em duas únicas
hipóteses: a) quando viesse o réu a ser absolvido pela negativa do
fato, e, a seguir, surgisse meridiana a comprovação de sua
existência; b) quando se patenteasse que a absolvição decorreu de
provas manifestamente falsas, forjadas pelo acusado ou em seu
proveito! 147
O citado autor entende que as legislações que adotam a referida espécie de
revisão são aquelas em que prevalecem as razões do Estado148
Em que pese tal entendimento, corroborado por outros autores 149, o interesse
é que colocado acima de todos é o da proteção à sociedade, mediante a adoção da
igualdade processual das partes, inclusive ofendido, enquanto assistente do
Ministério Público, na busca da correção do erro judiciário.
A lei processual penal brasileira, portanto, ainda tem muito que evoluir, no
que concerne ao tema ”revisão criminal”, tomando como exemplos algumas
legislações estrangeiras no assunto, tais como a alemã e a austríaca
150
, as dos
países nórdicos e a portuguesa, no sentido de adotar a possibilidade da chamada
revisão criminal pro societate, em respeito ao próprio fim do Direito Penal.
Capítulo V O Ministério Público e a Revisão Criminal
146
MAZZILLI, Hugo Nigro. Revisão Criminal ‘Pro Societate’. São Paulo: Revistas dos Tribunais. v.
594. p. 298-301. abr. 1985. p. 298.
147
FRANCESCHINI, Luiz Vicente de Azevedo. A revisão criminal no anteprojeto de código
processual penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 402,p. 262-280, fev. 1974.
148
Idem, p. 270.
149
ABREU, Florêncio.Comentários ao código de processo penal, arts 563 a 667. Rio de Janeiro:
Forense, 1945, v.5. p. 422.
150
Idem, p. 399.
77
5.1 A ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público no modelo revisional
brasileiro
O Ministério Público não tem legitimidade para promover a revisão criminal no
direito pátrio, uma vez que, a grosso modo, é representante da sociedade, de acordo
com a legislação processual penal brasileira, não se admite a revisão pro societate.
Procedentes os ensinamentos de JOÃO MARTINS DE OLIVEIRA:
Retirou-se do Ministério Público atribuição de promover a revisão.
Uma vez que não lhe cabe promover a medida pro societate, pois a
lei só admite a revisão nos casos de pronunciamentos condenatórios,
nosso legislador entendeu que não há razão forte para se conferir ao
Ministério Público a incumbência de promover revisões criminais” 151
O Estado, por ser o responsável pelo erro judiciário, deveria ter legitimidade
para, ao menos, tentar corrigi-lo, procedendo à revisão criminal.
Traduz-se, portanto, como um despropósito legal o Ministério Público, como
instituição estatal e representante administrativo do Estado junto ao poder
jurisdicional, munido, ainda, da função de fiscalizar o real cumprimento da lei, não ter
a legitimidade de promover a revisão, procurando sanar os graves efeitos
produzidos no meio social pelas decisões comprometidas por erros judiciários.
De acordo com os doutrinadores, esta limitação à legitimidade ativa na
revisão criminal não foi sempre assim.
Anteriormente, no Regimento interno do Supremo Tribunal Federal estava
incluído, no rol dos legitimados a requerer a revisão criminal, o Procurador Geral da
República, permitindo, portanto, a um representante do Ministério Público Federal a
possibilidade da promoção do procedimento revisional (art. nº 247 do referido
Regimento Interno). Entretanto, o novo Regimento daquela Suprema Corte retirou
do Ministério Público aquela legitimação ativa, conforme inteligência do seu artigo nº
265, restando este em conformidade com os ditames do Código de Processo Penal,
em seu artigo nº 623, que não contempla a instituição entre as pessoas que podem
requerer a revisão.
Para FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, a supressão da
legitimidade do Procurador-Geral da República no Regimento interno atual do STF
151
OLIVEIRA, João Martins de. Revisão criminal. São Paulo: Sugestões Literárias, 1967. p. 131.
78
resolveu-se como um “retrocedimento, e, assim, as esperanças de ampliar o raio de
ação do Ministério Público, como instituição que é destinada a preservar e
resguardar os valores da sociedade, posição a que foi guindado condignamente,
debilitaram-se, decresceram, diminuíram” 152.
O artigo nº. 623, do Código de Processo Penal pátrio, ao excluir do rol dos
legitimados a requerer a revisão criminal o Ministério Público, contraria, frontalmente,
pelos fundamentos já citados neste trabalho, o artigo nº. 127 da Constituição
Federal, já que limita a atuação dessa instituição, impedindo, neste particular, que os
seus representantes cumpram as funções conferidas aos Promotores de Justiça
pela Carta Magna.
Há ainda doutrinadores que vão mais longe, no sentido de pronunciarem a
favor do retorno da disposição do antigo Regimento Interno do STF que previa a
possibilidade de qualquer do povo requerer a revisão criminal.
O certo é que, na legislação pátria, o Ministério Público não tem legitimidade
para requerer a revisão criminal nem mesmo se forem favor do réu, atuando como
fiscal da lei 153.
5.2 O defensor social, o ofendido e a revisão criminal pro societate
Todas as funções do Ministério Público se revestem de uma finalidade
superior e informadora de todas as suas ações, a defesa social:
“O Ministério Público é uma estrutura jurídico-social, que nasceu sob a égide
da necessidade de se defender os caros interesses da sociedade, na fiel aplicação e
execução da lei, sob o manto da independência e da imparcialidade.” 154
O Ministério Público é, por excelência, o representante estatal da sociedade
e, como tal, deve exercer todas as funções capazes de protegê-la, tutela-la contra
quem ilicitamente esteja violando ou ameaçando violar seus interesses.
Com efeito, HERÁCLITO ANTÔNIO MOSSIN, postula que “como custos legis,
cumpre ao Ministério Público a defesa da sociedade, da lei a do próprio indivíduo”.
Ainda, citando a Constituição Federal, em seu artigo nº 127, esclarece: “O Ministério
152
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 21 ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva,
1999. v. 1 p. 453.
153
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 457.
154
RODRIGUES, João Gaspar. O Ministério Público como quarto poder. Revista Forense. v.346.
p. 69-91. p. 74.
79
Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis” 155.
Portanto, na realidade, se a revisão criminal pro reo, por exemplo, é
mecanismo de defesa do direito de liberdade do indivíduo, tido como indispensável,
pode-se concluir que a impossibilidade da sua promoção pelo Ministério público
contraria aquele dispositivo constitucional, embora os doutrinadores omitam-se
sobre tal conclusão.
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO também é partidário dos
doutrinadores que não se conformam com a limitação ao Ministério Público em
proceder à revisão criminal:
O Ministério Público não é parte legítima para requerer a revisão
criminal. Poderá impetrar hábeas corpus. Revisão, não. Afastar-se,
desse modo, o nosso instituto da revisão do disciplinamento a que o
sujeitam numerosas legislações. Se estado tem, também, o dever de
desenvolver a necessária atividade para proclamar a injustiça de
uma condenação, não se louva a falta de legitimidade do Ministério
Público (que, ás escâncaras, encarna os interesses da própria
sociedade) para requerê-la 156.
Todavia, existem doutrinadores, como EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, que
entendem ser realmente correta a legitimidade ativa do Ministério Público em
assuntos revisionais:
“E, uma vez que só admite a revisão criminal em favor dos réus, trancado aos
defensores da sociedade o uso do remédio, embora absolutamente injusta a
absolvição, é lógico deixar os órgãos da justiça pública alheios àquela obra
verdadeiramente de defesa.” 157
Verifica-se que o ilustre jurista não se ateve ao problema do erro judiciário,
mas tão somente à impossibilidade da revisão criminal pro societate, limitando um
tanto o quanto à função do Promotor de Justiça, hoje alçada às vias constitucionais.
A Instituição detém muito mais responsabilidades que a de mero acusador, já
que, além de defender a sociedade, é responsável também pela garantia do real
155
MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de direito processual penal. São Paulo: Atlas, 1997. p. 110.
TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. op.cit.,p. 452.
157
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 6 ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1965. v. 6. 409. p. 590.
156
80
cumprimento da lei, bem como da proteção aos direitos individuais indispensáveis
158
.
Portanto, o Ministério Público deveria ser capaz tanto para proceder à revisão
pro reo quanto a em favor da sociedade. A ausência desta última revela um grande
desequilíbrio na relação estabelecida entre Estado e infrator, quando da prática do
delito por este último.
Além disso, a admissão da revisão criminal pro societate somente iria
confirmar, caso considera-la como um recurso, os princípios do contraditório e da
igualdade das partes perante a lei numa relação processual, garantidos pela Carta
Magna, admitindo-se, com isto, que o Ministério Público tenha legitimidade ativa não
só para proceder a aquela revisão, mas também a em favor do réu.
Por outro lado, a lacuna legal, criada pela impossibilidade da revisão criminal
em favor da sociedade permite tacitamente ao réu que o mesmo, para alcançar uma
absolvição, forje provas, instrua testemunhas para a falsidade, enfim, pratique toda
uma série de atos contrárias à própria dinâmica do processo penal, que é à busca
da verdade real, com a finalidade de se promover à paz social 159.
Caracteriza-se de igual modo, uma contradição com a essência do Direito
Penal e com o fim da pena, ou seja, a retribuição, a prevenção e a reeducação,
visando sempre à proteção social 160.
Grandes estudiosos defendem a existência da revisão criminal pro societate,
até mesmo por uma questão de justiça. Assim, vale a pena o profundo ensinamento
de JOÃO BARBALHO:
O erro judiciário tanto se pode verificar na condenação como na
absolvição e – se no primeiro caso a reforma da sentença é um
indispensável direito da inocência sacrificada e uma das imperiosas
obrigações da justiça oficial, força será convir, quanto no segundo,
que esta está no seu direito se reconhecendo que tem escapado à
merecida punição um criminoso, que o magistrado absolveu por falsa
prova, reformar esta injusta absolvição. Justiça é, sim, mandar am
paz o inocente perseguido, mas é também castigar o culpado
reconhecido como tal. E, se este, em dados casos previstos na lei,
poderá ser isento de pena, não o deve, entretanto ficar se iludiu a
justiça ou se ela enganou-se ao absolve-lo. A punição dos criminosos
158
RODRIGUES, João Gaspar. O Ministério Público como quarto poder. Revista Forense. n. 346,
p. 69-91.
159
ABREU, Florêncio. Comentários ao código de processo penal, art. 563 a 667, Rio de Janeiro:
Forense, 1945. p. 397-398.
160
SIQUEIRA FILHO, Miguel Batista. Curso de processo criminal. 2 ed. rev,. e atual. São Paulo: Livraria
Magalhães, 1924.
81
é condição da segurança geral e a autoridade pública trai a sua
missão e compromete os mais altos interesses e deveres da
sociedade, quando tem contemplações com o crime. Num caso,
proclamado inocente o injustamente condenado, a sociedade o
reabilita e paga-lhe uma dívida; no outro, fazendo recair a pena legal
sobre o criminoso falsamente considerado inocente, a sociedade
desafronta à justiça e defende outros inocentes, os demais membros
da comunhão, que nela descansam, na confiança de serem
protegidos contra os criminosos. 161
É neste sentido que o Ministério Público deve ser legitimado a requerer a
revisão criminal em favor da sociedade, sendo o seu representante no sistema
penal. Deve, efetivamente, exercer o papel de tutelar a vítima e a sociedade, em
todas as suas nuances, resgatando o efetivo fundamento da proteção penal do
Estado.
Com precisão, reclama EDILSON MOUGENOT BONFIM:
Esta destutela para com as vítimas em nosso direito tem gerado um
inegável clima de tensão social, onde florescem oportunísticos
‘discursos políticos dos crimes’, dos aproveitadores de ocasião. Hoje,
o direito penal está inegavelmente com a balança pensa. Mister,
sobretudo, pró-vítimas deitar-lhes uma ‘atenção’ mais efetiva. De
nada adianta, se absolutamente nosso direito positivo pouco faz
pelos vitimados, objetivamente. 162
Além disso, não só o órgão ministerial deveria ser legitimado a requerer a
revisão criminal pro societate, mas também o próprio ofendido, tanto como
assistente daquele quanto na função de querelante, haja vista que este não está
representado apenas a defesa do seu direito particularmente, mas, sobretudo o
interesse da sociedade em ver aplicada à lei penal com justiça e segurança, fazendo
valer o verdadeiro fundamento da proteção penal.
Tendo em vista o ponto de vista de que à vítima somente importa a reparação
pecuniária do dano sofrido com a lesão penal, as maiorias dos doutrinadores são de
opinião de que o ofendido deveria poder participar da revisão criminal pelo menos
face à possibilidade de perda do título judicial que ampara a ação civil ex deliti
161
163
.
MOSSIN, Heráclito Antônio. op.cit.,p. 75.
BONFIM, Edison Mougenot. op.cit.,p. 50.
163
FRANCESCHINI, Luiz Vicente de Azevedo. Da restauração e eficácia de alguns princípios da
revisão criminal. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 402. p. 15-28, abril p. 27.
162
82
ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES vai ainda mais longe, buscando a efetiva
participação do ofendido nos processos de revisão criminal:
Importa, contudo, destacar a necessidade urgente de ser superada,
por via legislativa ou até mesmo mediante evolutiva interpretação
jurisprudencial, a não previsão de participação da vítima em
processos de hábeas corpus e revisão criminal. Não é certo admitir
sempre a intervenção nestes tipos de processos, porque isso
importaria em demora em solucioná-los, sendo que principalmente
nos hábeas corpus é essencial à rapidez das decisões. Mas deveria
ser possível a participação naqueles casos em que pudesse haver
reflexo direto em interesse relevante do ofendido, como, por
exemplo, nos casos em que pode haver no hábeas corpus o
trancamento da ação penal privada, ou na revisão a desconstituição
do título condenatório que serviu ou poderá servir para a execução
civil, ou a desconstituição de sentenças proferidas por crimes de
ação penal privada. 164
Assim, não só a ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público na
revisão criminal no Direito Pátrio deve ser analisada frente ao fundamento da
proteção penal, mas a do próprio ofendido, já que ele, como vítima, representa os
anseios de justiça da sociedade. Neste sentido, várias legislações, como a austríaca
e a portuguesa, ambas pertencentes ao sistema germânico já citado anteriormente,
legitimam o ofendido para requerer a revisão criminal 165.
Por fim, notável a colocação de HORÁCIO BORTZ, sobre a adoção, na
legislação pátria, da revisão criminal pro societate:
O autor deixa registrado que, se a futura legislação de processo
penal incluir a revisão pro societate, ficará aperfeiçoada ao nível das
legislações de alguns dos povos mais civilizados do planeta, em,
pois, companhia das mais excelsas. Esse tipo de revisão acha-se
consagrado, há vários anos, no direito legislado de países de alta
expressão cultural” 166
Outros de mesma opinião, como JOÃO VIEIRA DE ARAÚJO e, entre os
estrangeiros, ENRICO FERRI, árduo defensor da revisão criminal pro societate:
164
SCARANCE, Fernando Antônio Scarance. Recursos no Processo penal, 3 ed. São Paulo :
Revista editora dos Tribunai, 2001, p 490..
165
ABREU, Florêncio de. Comentário ao código de processo penal, art. 602. Rio de Janeiro:
Forense, 1944. v. 5 p. 399.
166
BORTZ, Horácio. Revisão pro societate. Justitia, São Paulo, v. 71, p.235-2414. sem. 1970. p.
239.
83
A recusa da revisão, em detrimento dos réus já definitivamente
julgados, é exatamente a conseqüência de um sistema que nós
faríamos votos para ver desaparecer; que consiste em considerar os
acusados, mesmo depois do plenário e da condenação, como
vítimas perseguidas, cuja salvação é preciso assegurar a custo de
qualquer preço; ora, se isto pode ser verdade em relação aos
processos políticos, não tem nenhuma razão de ser em processos
contra os delinqüentes por ativismo. É precisamente por este motivo
que a revisão das sentenças favoráveis aos acusados é, para nós, o
correlativo lógico e necessário de igual remédio concedido aos réus
condenados. Não poderíamos compreender porque, surgindo contra
uma sentença favorável ao acusado suspeitas análogas às que
induzem a revisão das sentenças condenatórias, deva a sociedade
ser constrangida a sofrer tranqüilamente as absolvições injustas e as
imerecidas mitigações da responsabilidade penal. 167
Causa espécie, com todo o respeito, a opinião de JOSÉ FREDERICO
MARQUES, citando CARRARA, que é mais favorável à manutenção de uma
sentença errada proferida em favor do réu do que a instabilidade e insegurança a
que estaria sujeito o absolvido, se a sentença absolutória fosse passível de revisão
criminal
168
, concluindo também FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO que
este entendimento melhor “atende aos interesses do bem comum” 169.
Por outro lado, bem coerente à lição de JOÃO VIEIRA DE ARAÚJO,
concentrando-se em FERRI, no sentido de que “devem ser banidos esse
sentimentalismo vão e esse medo exagerado: a revisão dos julgados favoráveis aos
réus é por nós um correlativo lógico e necessário do remédio igual concedido aos
julgados condenatórios. 170
Interessante, assim, a colocação de VICENTE DE AZEVEDO sobre a coisa
julgada em matéria penal:
“Assinale-se finalmente: nesta matéria de coisa julgada no crime não há
presunção absoluta: nem a condenação é absolutamente extreme de dúvida, nem a
absolvição é garantia de inocência. A coisa julgada no crime exprime a certeza
humana, a convicção de justiça.” 171
Do mesmo modo, FLORÊNCIO DE ABREU:
167
ABREU, Florêncio. op.cit.,p. 397-398.
TOURINHO, FILHO, Fernando da Costa. op. cit.,p. 447.
169
TOURINHO, FILHO, Fernando da Costa. op. cit., p. 449.
170
MOSSIN, Heráclito Antônio. op. cit., p. 75.
171
AZEVEDO, Vicente de. Revisão criminal. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo. v. 1957. p.164.
168
84
Hodiernamente, a coisa julgada não é como a pedra sepulcral, que
tudo cobre para sempre: quase todas as legislações, embora
preservando quanto possível a inviolabilidade da coisa julgada,
providenciam no sentido de remediar a Florência dos juízos
humanos, mediante o recurso extraordinário da revisão. 172
Por este motivo é que muitas legislações adotam a revisão criminal em favor
da sociedade, não obstante ainda existirem muitas que não apresentam a mesma
coerência.
Deste modo, mais uma vez prejudicado o Ministério Público, no que concerne
à legitimidade para requerer a revisão criminal no direito brasileiro, já que, se não lhe
é dado agir nem como fiscal da lei, nos casos de revisão pro societate baseada em
erro jurídico, visando, em última análise, a própria sociedade, também esta não pode
ser tutelada por aquele órgão, quando o Estado abre as portas para impunidade de
um criminoso, que não mediu esforços para ludibriá-lo e ser absolvido.
O prejuízo desta discriminação é enorme tanto para a sociedade quanto para
as instituições democráticas. Assim, conforme o entendimento de FLORÊNCIO DE
ABREU:
Referindo-se aos casos relativos ao documento falso, testemunho
falso, perícia falsa, corrupção do juiz e qualquer atividade processual
inquinada de extorsão, violência ou fraude, diz Massari que produz
uma nulidade de tal espécie que deveria fazer-se valer mesmo
depois de transitada em julgado.’A essa solução orgânica do
problema’, acrescenta, ‘também tendem as legislações processuais
que admitem a revisão da sentença penal em conseqüência de tais
fatos delituosos, quer no caso de condenação, quer de absolvição.
Noutras legislações, em que excluem as sentenças absolutórias, o
problema recebe solução unilateral e fragmentária, pois a aludida
atividade criminosa, posto seja título para a admissibilidade da
revisão das sentenças condenatórias e possa assim ser argüida em
favor do condenado, não pode, reciprocamente, ser invocada contra
indivíduos absolvidos, com sentença passada em julgado, ainda
mesmo que tivessem concorrido para o delito que determinara a sua
absolvição. 173
O Ministério Público, portanto, diante do instituto da revisão criminal, é um
órgão inerte e impotente frente às possibilidades de frontais ataques à lei e à justiça,
isto sim em prejuízo do bem comum.
172
173
ABREU, Florêncio. op. cit., p. 390.
Idem, p. 431-437.
85
5.3
A Vedação à revisão criminal pro societate no Brasil – ferimento aos
princípios da igualdade e do contraditório perante a lei
Levando-se em consideração que o legislador pátrio arrolou a revisão criminal
entre os recursos no processo penal, conforme já foi visto neste trabalho, a vedação
imposta pela lei ao remédio revisional em favor da sociedade constitui ferimento ao
princípio constitucional da igualdade perante a lei, pois, sem sombra de dúvida, estáse privilegiando o réu em desfavor daquela, representada pelo Ministério Público.
Do mesmo modo, ao impedir a legitimação ministerial para requerer a revisão,
a lei processual penal fere o princípio do contraditório, já que a permite a uma das
partes em detrimento da outra.
A Constituição Federal dispõe, em seu art. 5º, LV, que tanto a ampla defesa
como o contraditório são assegurados aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, não garantindo tais princípios apenas aos acusados, posto serem
vinculados aos divido processo legal
174
, também garantido pela Carta Magna (art.
5º, LIV).
Neste sentido, JOSÉ FREDERICO MARQUES dispõe que:
Sem o contraditório não pode haver devido processo legal. Uma vez
que a lide tem sentido bilateral, porque a sua parte nuclear é
constituída por interesses conflitantes, o processo adquire caráter
verdadeiramente dialético, enquanto que a ação, como diz Carnelutti,
se desenvolve como contradição recíproca. 175
Sobre a coincidência entre o princípio da igualdade e o contraditório, a
doutrina não é pacífica, embora o seja no que tange a considerar a primeira corolário
do segundo 176.
Assim, no magistério de ADA PELLEGRINI GRINOVER:
Esse sistema ainda se completa pelas garantias da igualdade e do
contraditório; e se o fundamento lógico do contraditório é a própria
174
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre princípio do devido processo legal. São Paulo:
Revista dos Tribunais. v. 646. p. 33-40. ago. 1989. p. 33-34.
175
MARQUES, José Frederico. Revisão criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais n.358. 1998. v.
1. p. 87.
176
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1998. v.
1. p. 87.
86
defesa, porque não poderá haver aquele enquanto esta inexistir ; se,
ademais, o fundamento constitucional do contraditório e da defesa é
o próprio princípio da igualdade, que compreende a igualdade
processual, temos então defesa e contraditórios garantidos, ambos,
para requerer processo, pelas Constituição do Brasil, como
decorrência da igualdade processual. 177
Contraditório pressupõe equilíbrio. Sem este não pode haver aquele. Com
isto, não sendo possível a revisão pro societate, mas tão somente a em favor do réu,
rompeu-se o equilíbrio inerente ao contraditório, pendendo a balança da justiça para
um dos lados da relação processual.
HERÁCLITO ANTÔNIO MOSSIN, de forma elucidativa, ensina que:
É inegável que no âmbito da relação jurídico-processual deve haver
um equilíbrio entre as partes. Cada uma delas deve ter o mesmo
direito dentro do processo, para que haja prevalência do princípio
constitucional da igualdade perante a lei, da isonomia processual, o
que dá ao processo seu verdadeiro caráter dialético. Daí porque ‘o
contraditório é inerente a toda resolução processual de litígios’. 178
Percebe-se, pois, que o princípio do contraditório pressupõe igualdade
perante a lei, um equilíbrio entre os litigantes, para que efetivamente seja real no
plano processual e não apenas uma garantia formal. 179
Neste sentido é que o impedimento imposto ao Ministério Público leva à
conclusão de que, na realidade, não existe igualdade entre as partes, condenado o
Promotor de Justiça (este representado a sociedade), perante a lei, no que concerne
à revisão criminal. Tal situação, por traduzir uma desigualdade inegável perante a
lei, acaba por alcançar o conceito de justiça, já que esta está intimamente ligada ao
equilíbrio da balança do direito que, por si só, existe em função da garantia da
igualdade:
“Conclui-se, portanto, que o único meio que temos de dizer sobre a justiça ou
injustiça de um ato consiste na igualdade de tratamento que reserva a todos os
membros de uma mesma categoria essencial.” 180
177
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.
São Paulo. v. 19. p. 9-20. p. 14. dez. 81/ dez. 82.
178
MOSSIN, Heráclito Antônio. op. cit.,. p. 49.
179
DINAMARCO, Cândido Rangel. O princípio do contraditório. Revista Procuradoria Geral do
Estado de São Paulo. v. 19 Dez. 81/ dez. 82. p. 33.
180
PASSOS, J.J. Calmon de. Poder, justiça e processo – julgando os que nos julgam. Rio de
Janeiro: Forense, 1999 p. 63.
87
RENÉ ARIEL DOTTI vai ainda mais longe, afirmando que o próprio princípio
da acusação se seduz, no sistema positivo brasileiro, do princípio da isonomia:
Pode-se afirmar que, em sua essência, o princípio da acusação se
seduz, no sistema positivo brasileiro, do princípio da isonomia que
pressupõe a igualdade de todos perante a lei (artigo 5º, caput). Com
efeito, é através da concessão de iguais oportunidades às partes que
o processo pode se converter num instrumento eficaz para a
apuração da verdade material. 181
Aliás, em vários momentos do processo penal percebe-se uma desigualdade
entre acusador e acusado, fato este demonstrado na lição de FERNANDO DA
COSTA TOURINHO FILHO:
Se há igualdade, por que apenas o réu pode protestar por novo júri?
Por que somente ele pode opor embargos infringentes ou de
nulidades? Por que a revisão criminal só pode ser postulada em face
de sentença condenatória? Por que o princípio proibitivo da
reformation in pejus? É que nesses casos há o princípio do favor rei
ou favor liberatatis, princípios eminentemente éticos, para, de certa
forma, contrabalançar a posição da parte que acusa. Na verdade, se
o réu é a pessoa que suporta uma ‘limitação da própria esfera da
liberdade jurídica’, ficando, assim, numa situação de desvantagem
perante o titular do jus persequendi, deve ser favorecido pelo Direito.
Como bem afirmou Bettiol, no conflito entre o jus puniendi do Estado,
por um lado, e o jus libertatis do réu, por outro, a balança deve
inclinar-se a favor deste último se quer assistir ao triunfo da liberdade
(cf. Bettiol, instituições de direito e processo penal, trad. Manuel da
Costa Andrade, Coimbra, Coimbra Ed. 1974, p. 295).” (destacado)182
Portanto, não só em matéria revisional o réu é privilegiado na esfera
processual constituindo-se em verdadeiro ataque ao princípio da isonomia e ao
princípio do contraditório.
Todavia, em que pese a opinião do citado doutrinador, de forma alguma se
pode concordar com tal entendimento. Não é pelo fato do réu estar suportando uma
ameaça ao seu direito de liberdade, que deve ter a balança legal pendendo para o
seu lado, pois este desequilibro encontra grave contradição com os princípios
constitucionais aqui elencados , já que a Constituição Federal não faz qualquer
distinção neste sentido.
181
DOTTI, René Ariel. Princípios do processo penal. Revista de processo, São Paulo n. 67. p. set.
1992. p. 77-78.
182
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 21 ed. rev,. atual. 1999. v. 1. p. 45-46.
88
A partir do momento, pois, em que houve uma transgressão às normas que
tutelam os maiores valores da vida em sociedade, o infrator, sem dúvida, alguma,
muito antes de estar sendo ameaçado em seu status libertatis, provocou um
desiquilíbrio entre as relações sociais que deveriam permanecer em harmonia.
183
Com isto, não pode ser de forma alguma privilegiado legalmente em sua defesa, já
que ao interesse individual deve sempre prevalecer o interesse público, de modo a
procurar resgatar a paz social rompida com a ação delituosa.
Por fim, sobre a igualdade processual, ensina ROGÉRIO LAURIA TUCCI:
A possibilidade e a capacidade de adquirir direitos e de contrair
obrigações, peculiares à situação jurídica em que se postam os
interessados, devem ser, portanto, as mesmas para todas as
pessoas que nela, equivalentemente se encontrem. (...) A isonomia
processual, por sua vez, reclama que aos sujeitos parciais sejam
concedidas às mesmas armas, a fim de que, paritariamente tratadas,
tenham idênticas chances de reconhecimento, satisfação ou
asseguração do direito que constitui o objeto material do processo.”
184
A lei processual penal brasileira, portanto, no que concerne à revisão criminal,
por estabelecer um direito ao réu que não é extensivo à sociedade, representado
pelo Ministério Público, e nem tampouco ao assistente deste (vítima ou seu
representante), encontra-se, além de todas as questões já elucidadas, em
desconformidade com os princípios constitucionais aqui dispostos, merecendo uma
análise mais criteriosa do seu texto também nesta questão.
Capítulo VI A plausibilidade da Ação de Revisão Criminal pro societate
quando fundamentada em documentação falsa
6.1 Flexibilidade da coisa Julgada nas decisões penais absolutórias para
retomar a persecução penal
183
Idem, p. 51.
TUCCI, Rogério Lauria. Temas e problemas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1983. p.
158 e 164.
184
89
É de bom alvitre abordar o tema acima de relance, trazendo alguns conceitos,
mas tão somente para dar lógica a tese central de nossa dissertação, que é a
possibilidade de admissão da ação de revisão criminal em favor da sociedade,
mormente quando a sentença absolutória estiver alicerçada num conjunto probante,
que ao depois, se revela induvidosamente falso, sob pena da impunidade, e
desproteger a sociedade como titular do direito á segurança e certeza da punição de
culpados.
Coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença transitada em
julgado, que é aquela decisão de que não caiba mais recurso, pela preclusão das
impugnações e das vias recursais, seja porque se esgotaram os recursos cabíveis, o
recurso interposto fora do prazo, renunciou-se ao recurso, desistiu-se do recurso
interposto ou, simplesmente, deixou-se transcorrer o momento oportuno sem
impugnação ou prazo recursal sem interposição de recurso.
Julio Fabbrini Mirabete, em sua obra Processo penal, sustenta:
A doutrina costuma distinguir a coisa julgada formal e a coisa julgada
material. A coisa julgada formal é a imutabilidade da sentença
“dentro do processo”. É a imutabilidade da sentença enquanto ato
processual de determinado processo, pela preclusão das
impugnações e das vias recursais. As decisões terminativas, que
extinguem o processo sem julgamento de mérito, fazem coisa
julgada material. Contudo, ainda será possível conhecer o mesmo
fato em outro processo. Por exemplo, o juiz rejeita a denúncia por
“falta de justa causa”, que é passível de recurso em sentido estrito. O
Ministério Público não interpõe em sentido estrito, ocorrendo a coisa
julgada formal da decisão de rejeição. Fundado em novas provas, o
Promotor novamente oferece denúncia, pelo mesmo fato e contra a
mesma pessoa.185
Como se observa da doutrina, coisa julgada material, que é a coisa julgada
propriamente dita, é a imutabilidade dos efeitos da sentença transitada em julgado,
“dentro do mesmo processo”, por estarem preclusas as vias recursais, e “fora do
processo”, impedindo-se que haja outra decisão sobre a mesma causa em outro
eventual processo. Em outras palavras, no que tange à pretensão punitiva, é a
imutabilidade dos efeitos da sentença transitada em julgado, impedindo que o
185
MIRABETE, Julio Fabbrini Mirabete. Processo Penal. 16 ed. ver e atual. por Renato N. Fabbrini.
São Paulo. Atlas. 2004. p. 423.
90
mesmo réu seja julgado novamente pelo mesmo fato. Somente as decisões de
mérito têm a qualidade de coisa julgada.
No processo penal, imutabilidade da sentença condenatória não é absoluta,
pois
pode
ser
atacada
pela
revisão
criminal
ou
pelo
hábeas
corpus,
contraditoriamente diante de uma sentença absolutória, mesmo estribada em
perícias, depoimentos, certidão de óbito falsa, há a imutabililidade, a intangibilidade
e intocabilidade daquela decisão, pois não há previsão legal do instituto da revisão
criminal pro societate, em nome da estabilidade e segurança das relações jurídicas,
deve prevalecer aquela decisão que estaria garantida pelo manto da coisa julga.
No entanto, ergueram-se vozes de inconformismo no seio da doutrina
constitucional contra esse exagero de “santificação”, de um fenômeno haveria de
conduzir a sentença eivada de nulidade, a um nível de autoridade superior ao da
própria Constituição.
Segundo os modernos processualistas, é de notória atualidade e de
inconteste relevância para o moderno direito processual brasileiro, o fenômeno da
“relativização” da coisa julgada.
Cumpre informar que a relativização da coisa julgada em passado recente se
revestia, e ainda hoje se reveste de uma mística auréola de santidade, e algo
intocável e contra o qual não se admite reflexão, como se pudesse negar o caráter
dialético, dinâmico e histórico do direito.
Contudo, quanto à sentença absolutória, a imutabilidade da sentença é
absoluta, pois não há revisão pro societate, pelo que se costuma dizer que a
sentença absolutória transitada em julgado tem a qualidade de coisa julgada
soberana.
Duas ressalvas se impõem; a coisa julgada deveria alcançar todas as
modalidades de atuação do agente (autoria, participação, co-autoria), pois o “fato
principal”, o núcleo da infração, teria sido levado ao processo. Contudo, há decisões
do STF em sentido contrário, admitindo, por exemplo, que, se o réu foi absolvido por
acusação de autoria de homicídio, nada impede que seja processado novamente por
participação.
Apesar de a legislação brasileira não estabelecer exceção à proibição de
revisão pro societate (em desfavor do acusado) de sentença transitada em julgado,
tem havido decisões do STF no sentido de que a declaração da extinção da
91
punibilidade fundada em documento falso não faz coisa julgada, quando se apurar
que o documento era falso, pois se fundamenta em fato jurídico inexistente.
Não tem mais sentido deixar de aplicar à ação de revisão criminal pro
societate os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais da relativização da coisa
julgada, pois assim caminha toda a teoria moderna do processo, na perspectiva de
obtenção de resultados justos, como abaixo está disposto.
Ao dissertar sobre o princípio da segurança jurídica relacionado ao tema da
coisa da relativização da coisa julgada inconstitucional, CARLOS VALDER DO
NASCIMENTO, diz que:
É verdade que o Estado, em sua dimensão ética, como assinala
José Augusto Delgado, “não protege a sentença judicial, mesmo
transitada em julgado, que bate de frente com os princípios da
moralidade e da legalidade, que espelhe única e exclusivamente
vontade pessoal do julgador e que vá de encontro à realidade dos
fatos.186
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, louvando-se em HUBERTO THEODORO
JÚNIOR, assinala que “a coisa julgada não pode suplantar a lei, em tema de
inconstitucionalidade, sob pena de transformá-la em um instituto mais elevado e
importante que a lei e a própria Constituição187.
ALEXANDRE CÂMARA, após várias reflexões sobre o tema da flexibilização
da garantia fundamental da coisa julgada, pondera:
A coisa julgada é, garantia constitucional. Isto, porém, não implica
afirmar que a mesma seja absoluta. Nem as garantias constitucionais
são imunes à relativização. E esta relativização, frise-se, pode ser
inferida do sistema ou imposta até mesmo por norma
infraconstitucional. Em primeiro lugar, infere-se do sistema jurídico
vigente a possibilidade de relativização de garantias fundamentais
como decorrência da aplicação do princípio da razoabilidade, o qual
é consagrado na Constituição através do seu art. 5º, LIV, que trata
do devido processo legal. Assim é que diante de um conflito entre
valores constitucionais, está o intérprete autorizado a afastar o
menos relevante para proteger o mais relevante, o que fará através
da ponderação dos interesses em disputa188.
186
DELGADO, José Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os Princípios Constitucionais. Revista
Direito Público: nº. 20. abr/junho 1972.p.170.
187
CÂMARA, Alexandre Freitas. In relativização da coisa julgada, enfoque crítico. / Fredie Didier
Jr.(Org). 2 ed. rev.; ampl.; e atualizada, Salvador: jusPODIVM, 2006. p.21.
188
Idem, p. 23.
92
E conclui o aludido autor asseverando que:
O direito processual moderno é um sistema orientado à construção
de resultados justos. A ideologia do processualista conteporâneo,
conhecido como processo civil de resultados, leva à necessária
revisão de diversos conceitos que pareciam firmemente
estabelecidos no panteão dos dogmas jurídicos. Isto de dá porque
não é aceitável que, em um momento histórico como o atual, em que
tanto se luta por justiça, possamos abrir mão dela em nome de uma
segurança que não dá paz de espírito ao julgador nem tranqüilidade
à sociedade. É preciso, pois, relativizar a coisa julgada material,
como forma de se manifestar crença na possibilidade de se criar um
mundo mais justo189.
Importante decisão prolatada pela 4ª Turma do STJ, por unanimidade, no
julgamento do Recurso Especial nº 226.436/PR, no dia 28 de junho de 2001, com
brilhante voto-condutor do Ministro. Sálvio de Fiqueiredo Texeira, em que parte da
emenda no item terceiro assim se expressa: Nas palavras de respeitável e avançada
doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no resultado do instituto, na busca,
sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação
necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se
opõem á sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar,
todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da
segurança, porque sem Justiça não há liberdade190.
CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, abordando o tema nas ações relativas à
filiação, ensina que:
Não se poderia canonizar o instituto da coisa julgada, de modo a
afrontar, até mesmo, a própria sociedade. Deve ser ponderado pelo
princípio da proporcionalidade qual dos interesses deve prevalecer
no caso concreto. Deve se considerar se mais vale a segurança ou a
justiça. E afigura-se-nos mais relevante prevalecer o valor justiça,
neste caso, porque sem justiça não há liberdade qualquer191.
189
Ididem, p. 29.
TEIXEIRA, Min. Sálvio de Figueiredo. Processo Civil. Investigação de paternidade. Repetição
da ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas.
Coisa julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso acolhido,
4ª Turma do STJ, Recurso Especial nº 226.436/PR, no dia 28 de junho de 2001.
191
FARIAS, Cristiano Chaves. In relativização da coisa julgada, enfoque crítico. / Fredie Didier
Jr.(Org). 2 ed. rev.; ampl e atualizada. Salvador : jusPODIVM, 2006. p.65.
190
93
Conclui-se que havendo colidência de valores entre a segurança individual da
coisa julgada e a justiça, a sentença que se baseou em provas falsas e transitou em
julgado, pode ser relativizada.
6.2 A morte como causa de extinção da punibilidade
Praticada a ação delituosa, nasce o direito subjetivo do Estado de punir direito que, se expressa na chamada pretensão punitiva ou direito de punir (ius
puniendi) -, quer seja em relação à pretensão de aplicar a pena, quer quanto à
aspiração de impor o trânsito em julgado condenatória. Surge, assim, a denominada
punibilidade que, como conseqüência do crime, é a possibilidade jurídica de impor a
pena.
Existem, contudo, situações previstas em lei (art. 107 do CP, v.g.) que
extinguem a pretensão punitiva, impedindo a instauração de inquérito e o
ajuizamento de ação penal, ou ainda, cancelando a condenação imposta.
Para José da Costa Jr., com supedâneo em Magiore, assevera que, no caso,
dá-se uma renúncia, uma abdicação, uma derrelição do direito de punir do Estado.
Portanto, o que cessa é a punibilidade do fato, em razão de certas contingências ou
por motivos vários de convivência ou oportunidade política.
As causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes do trânsito em
julgado da sentença e, nessa hipótese, como regra geral, atinge-se o próprio jus
puniendi – direito de aplicar a pena -, não persistindo qualquer efeito do processo ou
mesmo da eventual sentença condenatória recorrível, como por exemplo, a
prescrição da pretensão punitiva, a decadência, a renúncia, etc. Nesses casos,
eventualmente, podem restar alguns efeitos da condenação, como nas hipóteses do
perdão judicial e do indulto.
Quando tais causas extintivas ocorrem depois do trânsito em julgado da
sentença condenatória, fica prejudicado o direito de executar a sanção penal
aplicada. Conforme Julio Fabbrini Mirabete, extingue-se, de regra, apenas o título
penal executório ou apenas alguns de seus efeitos, como a pena. São exemplos
dessas extintivas de punibilidade a prescrição da pretensão executória, o indulto.
Todavia, mesmo extinta a punibilidade após o trânsito em julgado, há casos em que
94
se extinguem todos os efeitos da sentença condenatória e o próprio delito não mais
poderá ser considerado, como por exemplo, a anistia e a abolitio criminis.192
Assim, para efeito de cabimento de revisão criminal, importa operar-se a
distinção entre causas extintivas do crime, que eliminam o caráter criminoso do fato,
das causas extintivas da pena, que cancelam somente a reprimenda imposta.
De regra, admite-se a revisão criminal em caso de extinção da pretensão
executória, pois a decisão que a declara provoca apenas a extinção do título
executório e, por vezes, de alguns de seus efeitos. Nesta hipótese, como enfatizado
por Guilerme de Souza Nucci, a decisão do juiz “não elide a inscrição da
condenação como mau antecedente, nem afeta a sua constituição como título
executivo judicial, para a ação civil ex delicto, permitindo, ainda, a inscrição do nome
do acusado do rol dos culpados.
Portanto, as causas extintivas da punibilidade que admitem a revisão criminal
seriam aquelas que não atingem a pretensão punitiva (exceto em caso de morte do
condenado), mas somente a pretensão executória.
A morte do agente (art. 107, I, do CP), apesar de extinguir tanto a pretensão
punitiva como a executória, não impede a propositura da revisão criminal (art. 623
do CPP), eis que o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do condenado
morto, visando reabilitar a sua memória, têm legítimo interesse para ingressar com a
revisio.
Todavia, caso a morte do réu ocorra antes da decisão condenatória se tornar
finda, a revisão não poderá ser proposta em face da ausência de seu pressuposto
fundamental e necessário (sentença condenatória transitada em julgado), além do
que, estará eliminada toda a carga jurídica do decisum face à extinção da
punibilidade do acusado.
E se a certidão de óbito que fundamenta a decisão extintiva da punibilidade
for falsa, visto que o condenado está vivo?
Basileu Garcia assevera que: “nossa legislação não cogitou da hipótese, que,
assim, permanece irremediável, salvo proceder-se por falsidade contra os
192
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 10 e 16 ed. Ampliada. São Paulo: Atlas,
2000 e 2004.
95
responsáveis pela elaboração e pelo uso do documento destinado a provar o óbito
fictício”. 193
Esta é também a posição de Julio Fabbrini Mirabete:
Ainda que se demonstre a falsidade da prova do óbito, não pode ser
ele revista, porque não existe em nosso direito revisão por societate.
Somente será possível intentar-se um ação penal pelos crimes de
falsidade ou de uso de documento falso. Na jurisprudência, porém,
há decisões em sentido contrário, afirmando-se que se o pressuposto
da declaração da extinção da punibilidade é a morte e, inexistindo
esta, a decisão não faz coisa julgada. Deveria o legislador ter
incluído a ressalva da possibilidade de revisão nessa hipótese, tal
como ocorre na legislação italiana.194
6.3 Posição do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de retomada da
persecução penal quando a sentença fundar-se em ato jurídico inexistente
Quanto à falsa morte do agente. Há dois entendimentos: 1) o pressuposto da
declaração de extinção da punibilidade é a morte do agente, e, como esta não
ocorreu, a decisão não adquire força de coisa julgada, já em sentido contrário é a
certidão falsa e não a morte fictícia.
A sentença faz coisa julgada formal e material, como qualquer decisão
fundada em prova falsa. Como se depreende no meio jurisprudencial, a corte
constitucional já legitimou a retomada da persecução penal, na hipótese de decisão
extinguindo a punibilidade à base de falsa certidão de óbito. No caso, segundo
dicção pretoriana, forja-se coisa julgada apenas em sentido estrito e, mais, o
fundamento é um fato juridicamente inexistente e, pois, inidôneo à produção de
qualquer efeito, vejamos os casos que seguem e os quais são pertinentes à
possibilidade de retomada da persecução penal quando a sentença se assenta em
prova falsa.
6.3.1 Hábeas Corpus nº 55.901-8
193
GARCIA. Basileu. Instituições de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Max Limond, 1980. v. 1. tomo
II. p.751.
194
MIRABETE. Julio Fabbrini. op.cit.,p 387
96
Tal hábeas corpus é proveniente de São Paulo, tendo como Relator o Senhor
Ministro Cunha Peixoto, e autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, e
exara o seguinte relatório:
Impetra-se o presente hábeas corpus a favor do detento Aurindo de Oliveira,
sendo que o parecer subscrito pelo Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, pela Douta
Procuradoria Geral da República, esclarece a matéria, verbis:
“1. O paciente se encontra condenado – por força da sentença de fls. 14/17,
confirmada, em grau de revisão, pelo acórdão de fls. 42/43, - a quatro anos de
reclusão – como incurso no art. 171, c.c o art. 51, § 2º, do Código Penal – bem como
a dois anos e oito meses de igual pena – como autor do delito previsto no art. 299 do
aludido estatuto.
2. Em seu favor, é impetrada a ordem em exame, para os fins que o
impetrante enunciou, in verbis:
“1. seja cassada a r. sentença condenatória “a quo” que condenou o paciente
a pena de quatro anos de reclusão pelo art. 297, § 2º, e 171 c/c o art. 51, § 2º,
ambos do Código Penal, em face da coisa julgada, uma vez que a r. sentença que
concluíra pela extinção da punibilidade havia transitado em julgado, sendo isso
imutável;
2º. Seja declarada a nulidade do processo a partir das fls. 117/118, isto é, do
ADITAMENTO da denúncia pela infração do art. 299, do Código Penal, pela situação
anômala que se originou de um processo dentro de outro que já chegara ao seu
final, e onde não foram observadas as regras processuais e constitucionais da
ampla defesa e do contraditório; devendo o documento de fls ser desentranhado
como de direito, para as providências legais em processo escorreito dentro da forma
legal”
3. As informações de fls 22/23 trazem os seguintes esclarecimentos:
“1. Denunciado em 16 de setembro de 1965, como incurso nos arts 297, § 2º
e 171, c.c art. 51, § 2º, todos do Código Penal, o paciente, tendo em vista a decisão
de 113 dos autos, teve declarada extinta sua punibilidade, nos termos do art. 108, I
do Código Penal, já que viera aos autos certidão noticiando seu óbito.
“2. Posteriormente, o representante do Ministério Público ofereceu um
aditamento à denúncia, na qual requeria fosse reformada, ou reconsiderada, aquela
decisão, pois a certidão de óbito trazida aos autos seria falsa.
97
“3. Acolhendo o aditamento, a decisão de fls. 121 reconsiderou o despacho
que declarara extinta a punibilidade, determinando o prosseguimento da ação, que
culminou com a condenação do paciente a cumprir pena de 4(quatro) anos de
reclusão por infração ao art. 171 e dois((2) anos e oito(8) meses de reclusão por
ofensa ao art. 299, ambos do Código Penal.”
4 – A principal questão posta nos autos consiste em se saber se o juiz de
primeiro grau poderia exarar validamente o despacho fls 27, reformando decisão
anterior (v. fls 24), que declara extinta a punibilidade do paciente, em face da
certidão de óbito do réu.
5 – Não havendo dúvida, no caso, quanto à falsidade da mencionada
certidão, não nos parece possível admitir que a decisão terminativa, fundada em
falsa prova, esteja sob o amparo da coisa julgada.
6 – A propósito do tema, FLORÊNCIO DE ABREU (in comentário ao Código
Penal, vol. V, pág. 421/423, Rio de Janeiro, Revista Forense, 1945) lembra que a
jurisprudência italiana, exarada à luz do Código de Processo Penal de 1913, “admitia
que , contra quem fosse por equívoco julgado morto em conseqüência de erro do ato
declaratório do estado civil, era sempre possível prosseguir no exercício da ação
repressiva”.
7. Relevante é salientar, neste passo, que segundo o mencionado mestre,
essa jurisprudência se justifica, mesmo na ausência de disposição legal específica,
autorizando o prosseguimento da ação penal – disposição existente no diploma
processual italiano subseqüente ao de 1913 – em face dos argumentos de MANZINI,
assim apresentados na aludida obra:
“A improponibilidade ou a “improsseguibilidade”, escreve o eminente
Professor paduano, da ação penal contra defunto deriva da morte e não da
autoridade da coisa julgada; a sentença nada mais faz que tomar conhecimento do
decesso e declarar-lhe as conseqüências. Se a morte não ocorreu, a sentença que
conheceu de um fato insubsistente e por isso mesmo juridicamente inexistente, não
só porque fundada num erro de fato, como também porque não se deu a morte, não
se confirmaram as referidas conseqüências jurídicas: a norma jurídica relativa à
extinção da ação penal em virtude do decesso não produz o seu efeito e, portanto,
deve aplicar-se a que impõe o procedimento
por um delito qualquer. E a
restauração do processo penal, neste caso, poderá ocorrer sem que seja mister a
prévia invalidação da sentença juridicamente inexistente.”
98
8. A pertinência desses argumentos à hipótese versada nos autos em exame,
tanto mais se revela cabível, quando temos em vista o princípio segundo o qual é
inadmissível que o autor de um delito venha a ser beneficiado em razão da própria
conduta delituosa.
9. A segunda questão suscitada no pedido também não aproveita ao
paciente.
10. Nenhum dispositivo legal impedia o Juiz de receber o aditamento de fls
25/26.
11. Cumpria ao magistrado, no particular, apenas assegurar o exercício pleno
da defesa, o que ocorreu, no caso, mediante a intimação do réu e de seu defensor,
no que concerne aos termos do aditamento (v. fls 27).
Somos em face do exposto, pelo indeferimento do “writ”.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CUNHA PEIXOTO (RELATOR):
1.
Em ligeiro retrospecto, assim podemos sintetizar a matéria sub judice:
a) O paciente foi inicialmente denunciado, em 16.09.65, como incurso nos
arts 297, § 2º e 171, c.c o art. 51, § 2º, todos do Código Penal;
b) Citado por edital, e não comparecendo para o interrogatório, foi decretada
sua revelia, nomeando-se-lhe defensor dativo;
c) No correr da instrução criminal, após a inquirição das vítimas e de uma
testemunha arrolada pelo Ministério Público, apresentou-se aos autos uma certidão
de óbito do réu, ora paciente, e, à vista desse documento, o Ministério Público
manifesta-se pela extinção da punibilidade, que é decretada pelo Juiz (fl. 24).
2. Essa decisão está datada de 22-06-66, e no mesmo dia o representante
do Ministério Público nela apôs o seu ciente;
3. Entretanto, em 21-10-68, o Dr. Promotor ingressou com a petição
fotocopiada às fls. 25/26, a que denomina aditamento, acompanhada de
documentos comprobatórios de que o paciente estava vivo, tendo, inclusive, sido
interrogado em outro processo em trâmite na pela 3ª Vara Criminal da mesma
comarca.
Na aludida petição, defende o representante do M.P a tese de que, tendo a
decisão que julgou extinta a punibilidade se baseado exclusivamente na certidão de
óbito, documento este comprovadamente falso, inexistiria, no caso, a coisa julgada,
99
e, por essa razão, requereu o prosseguimento do feito, intimados o paciente e seu
defensor.
Na mesma peça, entretanto, denuncia ainda o paciente pelo uso de
documento falso, nos seguintes termos:
“Outrossim, ainda com base no art. 569 do Código de Processo Penal,
requerer, a V.Exª. considere aditada a denúncia de fls. 2 para o fim de dela ficar
constando que o réu, por si e com o concurso de pessoas ainda imperfeitamente
identificadas, com o propósito de alterar a verdade sobre o fato juridicamente
relevante de ele estar vivo, fez inscrever falsamente o seu óbito nos assentamentos
do cartório da 10ª Circunscrição da Guanabara, e usou de certidão de tal
assentamento falso para obter fosse decretada no processo em questão a extinção
da sua punibilidade. Está, por isso, também incurso nas penas do art. 299 do Código
Penal, e deverá ele responder por esse delito em concurso com os já denunciados,
completando-se a acusação contra ele pela infração dos arts. 297, § 2º, 171 e 299,
em concurso material, todos do Código Penal.”
Também deste último aditamento peço sejam intimados réu e defensor (fls.
26)
2 . O Juiz recebeu o aditamento nos seguintes termos (fl. 27):
Reformo o resp. despacho de fls 113, que julgou extinta a punibilidade do réu
Aurindo ou Aurino de Oliveira, nos termos do art. 108, I do C.P, tendo em vista que
a decisão se baseou em documento falso, juntada aos autos, conforme agora é
comprovado com a certidão exibida pelo Dr. Promotor a fls. 119/120.
Prossiga-se, pois, com a inquirição das testemunhas referidas a fls. 110, no
termo do requerimento de deliberação, requisitando-se o réu que se encontra preso
na Casa de Detenção, bem como intimando-se as parte.
Outrossim, recebo os aditamentos à denúncia(fls. 117-118) intimando-se dos
mesmos o réu e seu defensor.”
Prosseguindo-se no feito, agora já com essa inovação da Inicial acusatória, foi
o réu, ora paciente, condenado definitivamente a quatro anos de reclusão, com
incurso no art. 171, c.c art. 51, § 2º, do Código Penal; e, ainda, a dois anos e oito
meses de igual penal como autor do novo delito, que lhe imputou o aditamento à
denúncia, previsto no art. 299 do mesmo Código.
2.
Este hábeas corpus encerra duplo pedido:
100
a)
Cassação da sentença que condenou o paciente a quatro anos de
reclusão pelo crime continuado de estelionato, já que a decisão que julgara extinta
sua
punibilidade,
pelo
evento
morte,
fizera
coisa
julgada
impeditiva
do
prosseguimento do feito;
b)
Nulidade do processo quanto ao delito novo – art. 299 -, a partir do
aditamento à denúncia, por evidente cerceamento de defesa.
3 – O primeiro pedido, como é óbvio, não tem amparo legal.
A extinção da punibilidade do paciente baseou-se exclusivamente em
documento falso, forjado pelo próprio réu, qual seja o registro criminoso se seu óbito
e conseqüente juntada aos autos da certidão comprobatória de sua morte.
Ora, uma decisão proferida em tais circunstâncias, fundada exclusivamente
em fato insubsistente, é juridicamente inexistente, não produz efeitos, mesmo
porque, como bem pondera o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, pela douta
Procuradoria-Geral, estribado na autoridade de MANZINI, a tese contrária violaria “o
princípio segundo o qual é inadmissível que o autor de um delito venha a ser
beneficiado em razão da própria conduta delituosa”.
A decisão que julga extinta a punibilidade, por outro lado, segundo a grande
maioria de nossos processualistas em matéria penal – Magalhães Noronha, Eduardo
Espínola Filho, Hélio Tornargh -, não é sentença no seu sentido próprio, mas, sim,
um despacho interlocutório misto, que decide incidentes da causa, sem examinar o
mérito desta, pondo fim ao processo.
Por essa mesma razão, essas decisões, embora tenham efeito preclusivo
para as partes, se decorrido in albis o prazo para recurso, não fazem coisa julgada
no seu sentido estrito, e, ocorrendo nulidade absoluta, com no caso sob exame,
pode o Juiz decretá-la de ofício.
Tornagh, em “Instituições de Processo Penal’ leciona:
As simples interlocutórias, ou para usar uma expressão que não vem do
Direito Romano, mas do Canônico, as sentenças interlocutórias, podem ser
irrecorríveis, podem decidir definitivamente questões prévias, mas, não julgando a
coisa deduzida em juízo, não fazem coisa julgada. Isso explica, por exemplo, que o
Juiz, na pronúncia, julgue provado o fato e o júri possa, não obstante, entender o
contrário. Que após o despacho de arquivamento do inquérito seja possível reabrir
as investigações (Cód. Proc. Penal, art. 18). Que apesar da impronúncia (Cód. Proc.
Penal art. 409), possa em qualquer tempo ser instaurado processo contra o réu, se
101
houver novas provas enquanto não extinta a punibilidade (Cód. Proc. Penal, art. 409,
parágrafo única). E assim por diante “(2ª ed., pág. 476, - 1º v.).
Nem se diga, com o fez o impetrante, que a extinção da punibilidade é
matéria de direito penal substantivo, e, como tal, não suporta interpretação
analógica. É que no caso sub judice não se discute o mérito da decisão, pertinente á
extinção da punibilidade; aqui se examina, tão somente, a ocorrência ou não de
coisa julgada, e esta matéria é essencialmente processual.
Finalmente, é irrelevante o fato de que o Juiz tenha reformado a decisão por
solicitação do MP, pois, além de se tratar de ato juridicamente inexistente, a
nulidade poderia, e até deveria ser reconhecida de ofício por se absoluta...”
VOTO DO MINISTRO SOARES MUNOZ,
“...Concordo com o eminente Ministro Cunha Peixoto no indeferimento do
primeiro pedido. Não obstante o direito positivo pátrio seja omisso sobre as
conseqüências da extinção da punibilidade pelo falecimento de réu que, mais tarde,
se verifica estar vivo, a única solução possível, porque inspirada na boa razão, é o
que considera ineficaz a decisão em tela, diante da falsidade que lhe deu causa.
Não é viável a conciliação da duplicidade de que outra solução ensejaria; a de uma
mesma pessoa ser considerada morta e viva ao mesmo tempo. Morto em relação ao
crime de estelionato e vivo para responder pela falsificação da certidão de óbito com
base na qual lhe fora extinta a punibilidade daquele delito. Isso seria dar razão a
Benthan quando, ironicamente, dizia que o processo é a arte de ignorar
metodicamente aquilo que todo mundo sabe.
...Ante o exposto, acompanho o eminente Ministro Cunha Peixoto, quanto ao
deferimento do primeiro pedido...
E assim sob a Presidência do Sr. Ministro Antonio Neder, presentes à
sessão os Ministros Xavier de Albuquerque, Rodrigues Alckmin, Cunha Peixoto e
Soares Muñoz, e subprocurador Geral da República, Dr. Francisco de Assis Toledo,
proferiram o seguinte acórdão:
Ementa: - HABEAS CORPUS – CRIME “1 - Revogação de despacho que
julgou extinta a punibilidade do réu, á vista de atestado de óbito baseado em registro
comprovadamente falso: sua admissibilidade, vez que referido despacho, além de
não fazer coisa julgada em sentido estrito, fundou-se exclusivamente em fato
juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer efeitos”.
102
3.
Condenação do réu, no mesmo processo, por outro crime, fundado em
fato novo, posterior ao que deu causa à ação penal, mediante simples aditamento da
denúncia; impossibilidade, mormente quando não foram observados os trâmites
regulares exigidos para validade do processo, com evidente cerceamento de defesa.
STF – HC 55.901-SP – 1ª Turma – Rel. Min. Cunha Peixoto – RTJ 93/986.
4.
Hábeas-Corpus deferido em parte, para se decretar a nulidade do
processo quanto ao segundo crime.
6.3.2 Hábeas Corpus nº. 60.095-6
Petição de Hábeas Corpus nº. 60.095-6, Rio de Janeiro.
Relator Ministro Rafael Mayer, diz: adoto como relatório o parecer do douto
Procurador Álvaro Augusto Ribeiro Costa, aprovado pelo eminente Subprocurador
Geral, Prof. Assis Toledo, onde se expõe e opina in verbis:
“Nos autos do processo-crime então em curso contra a paciente, foi, por
equívoco, decretada extinção da punibilidade da ré, com base em certidão de óbito
em que a mesma figurava como declarante do óbito de seu marido.
Constatado o erro, foi tornado sem efeito o despacho, pelo mesmo Juiz que o
omitira, seguindo-se então processo, do qual veio a resultar a condenação da
paciente a doze anos de pena reclusiva, com incursa no art. 121, § 2º, II, do Código
Penal.
Através da impetração sub exame, o requerente almeja ver anulado todo o
processo, a partir do aludido despacho sustentando, in verbis:
“Lançada nos autos, a Decisão assume o caráter de manifestação do Estado,
que só pode ser revista através de recurso, no caso, não interposto. Acertando ou
errando, o Juiz decidiu; não mais poderia reformar um comando, que já não lhe
pertenceria e que tivera conseqüências processuais definitivas.”
“Não tem razão, porém, o impetrante nos autos da apelação manifestada
contra a sentença condenatória, foi exarado parecer que, acertadamente, ponderou:
“Não procede, a meu ver, a argüição de nulidade do processo, a partir de fls.
65. É certo que, à vista da certidão de óbito desta, o MM Juiz a quo, julgou extinta a
punibilidade, com base no art. 105, I, do Código Penal, e determinou que se
arquivassem os autos (fls. 63 verso). Entretanto, advertido do equívoco, pelo Sr.
Escrivão, houve por bem corrigi-lo, e, considerando “a ineficácia absoluta da
103
extinção da punibilidade, decorrente de erro material”, anulou o processo a partir de
fls. 63 até 64 verso, inclusive, determinando o prosseguimento do feito, com a oitiva
das testemunhas arroladas na denúncia. Argumenta a apelante que a decisão de fls.
63 já havia transitado em julgado e que, assim, não poderia ser anulada por um
simples despacho do próprio magistrado que a prolatou. Ora, a improsseguibilidade
da ação penal contra um defunto deriva da morte e não da autoridade da coisa
julgada, segundo observação de Manzini, e a sentença nada mais fez do que tomar
conhecimento do decesso e declarar-lhe as conseqüências. Se a morte, em
verdade, não ocorreu se se trata de um fato juridicamente inexistente, o despacho
que, no caso, decretou a extinção da punibilidade não poderia produzir quaisquer
efeitos. Esse, aliás, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consignando, no
julgamento do HC nº. 55,901/8, de São Paulo, em acórdão cuja ementa é a seguinte:
“Revogação do despacho que julgou extinta a punibilidade do réu, á vista de
atestado de óbito baseado em registro comprovadamente falso: sua admissibilidade,
vez que referido despacho além de não fazer coisa julgada em sentido estrito.,
fundou-se exclusivamente em fato juridicamente inexistente, não produziria
quaisquer efeitos”, (apud Jurisprudência Brasileira, Editora Juruá, Curitiba, vol. 26.
P. 149). Falece razão, pois, à apelante, quanto à validade do processo, em fase
anterior à pronúncia, que restou irrecorrida”.
No julgamento do precedente da Suprema Corte a que alude o mencionado
parecer (HC nº. 55.901-SP.. 1ª T., Relator Min. CUNHA PEIXOTO), tivemos ocasião
de opinar, assim argumentando:
“A principal questão posta nos autos consiste em se saber se o juiz de
primeiro grau poderia exarar validamente o despacho de fls 27, reformando decisão
anterior (v. fls24), que declara extinta a punibilidade do paciente em face da certidão
de óbito do réu.
Não havendo dúvida, no caso, quanto à falsidade da mencionada certidão,
não nos parece possível admitir que a decisão terminativa, fundada em falsa prova,
esteja sob o amparo da coisa julgada.
A propósito do tema, FLORÊNCIO DE ABREU (in comentário ao Código
Processo Penal. Vol. V. pág. 421/423, Rio de Janeiro, Revista Forense, 1945)
lembra que a jurisprudência italiana, exarada à luz do Código de Processo Penal de
1913, “admitia que, contra quem fosse por equívoco julgado morto em conseqüência
104
de erro do ato declaratório do estado civil, era sempre possível prosseguir no
exercício da ação repressiva”.
Relevante é salientar, neste passo, que, segundo o mencionado mestre, essa
jurisprudência se justifica mesmo na ausência de disposição legal específica,
autorizando o prosseguimento da ação penal – disposição existente no diploma
processual italiano subseqüente ao de 1913 – em face dos argumentos de MANZINI,
assim apresentados na referida obra:
“A improponibilidade ou a improsseguibilidade, escreve, o eminente Professor
paduano, da ação penal contra um defunto deriva da morte e não da autoridade da
coisa julgada; a sentença nada mais faz do que tomar conhecimento do decesso e
declarar-lhe as conseqüências. Se a morte não ocorreu, a sentença que conheceu
de um fato insubsistente e por isso mesmo juridicamente inexistente, não só porque
fundada num erro de fato, como também porque não se deu a morte, não se
confirmaram as referidas conseqüências jurídicas: a norma jurídica relativa à
extinção da ação penal em virtude do decesso não produz o seu efeito e, portanto,
deve aplicar-se a que impõe o procedimento por um delito qualquer. E a restauração
do processo penal, neste caso poderá ocorrer sem que seja mister a prévia
invalidação da sentença juridicamente inexistente.
A pertinência desses argumentos, à hipótese versada nos autos em exame,
tanto mais se revela cabível, quando temos em vista o princípio segundo o qual é
inadmissível que o autor de um delito venha a ser beneficiado em razão da própria
conduta delituosa.”
O caso ora sob exame se identifica, no fundamento com a hipótese versada
no precedente acima aludido, relativamente à possibilidade de reconsideração do
despacho que tenha julgado extinta a punibilidade, com base em fato não ocorrido.
Somos, em face do exposto, pelo indeferimento do pedido.
E o relatório.
VOTO
O SR. MINISTRO RAFAEL MAYER(RELATOR) Como lembrado pelo douto
parecer, esta Turma tem precedente sobre o tema, no julgamento do HC nº 55.901,
DE 26.05.1978, Relator o eminente Ministro Cunha Peixoto, resumida na primeira
parte da ementa a proposição pertinente à controvérsia assim vertida:“Revogação
de despacho que julgou extinta a punibilidade do réu, á vista de atestado de óbito
baseado em registro comprovadamente falso: sua admissibilidade, vez que referido
105
despacho, além de não fazer coisa julgada em sentido estrito, fundou-se
exclusivamente em fato juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer efeitos”.
Quanto ao ponto enfocado, assim se manifestou o preclaro Relator:
“O primeiro pedido, como é óbvio, não tem amparo legal.
A extinção da punibilidade do paciente baseou-se exclusivamente em
documento falso, forjado pelo próprio réu, qual seja o registro criminoso se seu óbito
e conseqüente juntada aos autos da certidão comprobatória de sua morte.
Ora, uma decisão proferida em tais circunstâncias, fundada exclusivamente
em fato insubsistente, é juridicamente inexistente, não produz efeitos, mesmo
porque, como bem pondera o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, pela douta
Procuradoria-Geral, estribado na autoridade de MANZINI, a tese contrária violaria “o
princípio segundo o qual é inadmissível que o autor de um delito venha a ser
beneficiado em razão da própria conduta delituosa”.
A decisão que julga extinta a punibilidade, por outro lado, segundo a grande
maioria de nossos processualistas em matéria penal – Magalhães Noronha, Eduardo
Espínola Filho, Hélio Tornargh -, não é sentença no seu sentido próprio, mas, sim,
um despacho interlocutório misto, que decide incidentes da causa, sem examinar o
mérito desta, pondo fim ao processo.
Por essa mesma razão, essas decisões, embora tenham efeito preclusivo
para as partes, se decorrido in albis o prazo para recurso, não fazem coisa julgada
no seu sentido estrito, e, ocorrendo nulidade absoluta, com no caso sob exame,
pode o Juiz decretá-la de ofício.
Tornagh, em “Instituições de Processo Penal’ leciona:
As simples interlocutórias, ou para usar uma expressão que não vem do
Direito Romano, mas do Canônico, as sentenças interlocutórias, podem ser
irrecorríveis, podem decidir definitivamente questões prévias, mas, não julgando a
coisa deduzida em juízo, não fazem coisa julgada. Isso explica, por exemplo, que o
Juiz, na pronúncia, julgue provado o fato e o júri possa, não obstante, entender o
contrário. Que após o despacho de arquivamento do inquérito seja possível reabrir
as investigações (Cód. Proc. Penal, art. 18). Que apesar da impronúncia (Cód. Proc.
Penal art. 409), possa em qualquer tempo ser instaurado processo contra o réu, se
houver novas provas enquanto não extinta a punibilidade (Cód. Proc. Penal, art. 409,
parágrafo única). E assim por diante “(2ª ed., pág. 476, - 1º v.).
106
Nem se diga, com o fez o impetrante, que a extinção da punibilidade é
matéria de direito penal substantivo, e, como tal, não suporta interpretação
analógica. É que no caso sub judice não se discute o mérito da decisão, pertinente á
extinção da punibilidade; aqui se examina, tão somente, a ocorrência ou não de
coisa julgada, e esta matéria é essencialmente processual.
Finalmente, é irrelevante o fato de que o Juiz tenha reformado a decisão por
solicitação do MP, pois, além de se tratar de ato juridicamente inexistente, a
nulidade poderia, e até deveria ser reconhecida de ofício por se absoluta...”
Em abordagem do mesmo aspecto, consta do voto proferido pelo eminente
Ministro Soares Muñoz:
“...Concordo com o eminente Ministro Cunha Peixoto no indeferimento do
primeiro pedido. Não obstante o direito positivo pátrio seja omisso sobre as
conseqüências da extinção da punibilidade pelo falecimento de réu que, mais tarde,
se verifica estar vivo, a única solução possível, porque inspirada na boa razão, é o
que considera ineficaz a decisão em tela, diante da falsidade que lhe deu causa.
Não é viável a conciliação da duplicidade de que outra solução ensejaria; a de uma
mesma pessoa ser considerada morta e viva ao mesmo tempo. Morto em relação ao
crime de estelionato e vivo para responder pela falsificação da certidão de óbito com
base na qual lhe fora extinta a punibilidade daquele delito. Isso seria dar razão a
Benthan quando, ironicamente, dizia que o processo é a arte de ignorar
metodicamente aquilo que todo mundo sabe.”
A inexistência de dispositivo expresso de nossa legislação que, a igual das
estrangeiras, consagre a solução preconizada, não desautoriza, por isso, a sua
adoção.
O formalismo à outrance é que tem induzido algumas vezes a apreenderem,
na espécie, o fenômeno da coisa julgada, o que, todavia soa incongruente diante da
natureza do fato e singularidade da circunstância. Com efeito, a extinção da
punibilidade pela morte do agente se dá independente de qualquer conteúdo
decisório, pela simples imposição do real mors omnis solvit. E se há uma decisão
que é simplesmente declarativa ela não subsiste se o seu pressuposto inexiste. E
não só, o que a decisão tem como ocorrente é o desfazimento da relação
processual, pela própria extinção do sujeito passivo, da parte. Se a sentença faz
coisa julgada somente entre as partes às quais é dada, como admitir-se que ela se
107
forme em benefício de quem aparentemente é a não-parte, se por isso é que se
dissolve a relação processual.
Estou de inteiro acordo com o precedente da Turma. A singularidade da
verdade real, no caso, não se acomoda ao formalismo, impondo-se por si, sob penal
de consagrar-se o non sensu e a incongruência, no plano do Direito Penal em que
tem maior peso a realidade humana e factual. E os primeiros princípios lógicos
estariam in casu eliminados, ao admitir-se ter o agente extinta a punibilidade em
razão da própria morte, quando vivo está.
Por isso, adotando os fundamentos do douto parecer, e alinhando-me ao
precedente, indefiro o pedido.
E sob a Presidência do Ministro Soares Muñoz, presentes á sessão os
Senhores Ministros Rafael Mayer, Néri da Silveira, Alfredo Buzaid e Oscar Corrêa,
subprocurador Geral da República, Dr. Francisco de Assis Toledo, proferiram o
seguinte acórdão:
Hábeas Corpus. Extinção de punibilidade. Morte do agente. Equívoco da
decisão. – Desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente,
declarou extinta a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada. Hábeas Corpus
indeferido.” STF – HC 60.095-RJ – 1ª Turma – Rel. Min. Rafael Mayer – RTJ.
104/1063.
6.4 Das justificativas teóricas para adoção da revisão Criminal Pro Societate
6.4.1 Justificativas teóricas da doutrina penal
SERGIO DE OLIVEIRA MÉDICI, ao tratar do tema diz: “o fundamento da
revisão criminal está na necessidade de correção do erro judiciário após a
configuração da coisa julgada. Por isso, em princípio, tanto a sentença condenatória
como a absolutória deveriam admitir o reexame do processo por meio deste
instituto195”
Nesta seara, “são sólidas as exigências do valor justiça e do valor segurança
social que ditam a conveniência da adoção da reformatio in pejus. E, além dos
195
MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Revisão Criminal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.
230.
108
mencionados valores, é a dignidade da função jurisdicional que se mantém
ameaçada”., afirma EVANDRO STEELE196.
O direito processual penal suplantou a concepção repressivista, e passou a
ter a nota da instrumentalidade, e do garantismo-constitucional, já que num Estado
Democrático de Direito, o direito penal e processual são instrumentos de limitação
do poder estatal, mas também e, sobretudo, estão a serviço da máxima eficácia dos
direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais por seu turno, como já dito alhures, não são
absolutos, mas limitados pela perspectiva histórica, dogmático-constitucional e
fenomenológico-existencial, e assim sendo, o direito fundamental e individual de
liberdade, como as demais garantias fundamentais, está associada à idéia de
responsabilidade social e integrada no conjunto dos valores comunitários.
Ademais
disso,
tais
garantias
fundamentais
podem
eventualmente,
dependendo da situação concreta, entrar em rota de colisão, permitindo a
hermenêutica constitucional sejam otimizados e harmonizados, mitigando a força de
determinada garantia fundamental em prol da relevância de outra, desta forma o jus
libertatis pode ceder lugar ao jus puniendi do Estado. Nesta mesma lógica a revisão
criminal pro societate pode ser lançada, mas em determinadas situações, sem que
isso signifique afronta a cultura e ideologia garantista da constituição.
Como já esposado acima, a revisão criminal pro societate – que aquela que é
intentada em benefício da sociedade - tem cabimento quando os erros in judicando
ou in procedendo se verificarem em sentença absolutória que julga o mérito e
transita formalmente em julgado. Ela tem por objetivo a desconstituição da sentença
favorável ao acusado, proferida em desacordo com a lei e/ou com a verdade
material dos fatos – a verdade proveniente das provas coligidas licitamente nos
autos - em prejuízo da sociedade e da própria justiça.
Todavia, malferindo o princípio da igualdade, a revisão foi criada para sanar
os erros que determinaram a condenação de um inocente, portanto somente pode
ser manejada para conspurcar erro in procedendo e in judicando em relação à
sentença condenatória não se prestando, por conseguinte a rever sentença de
absolvição.
196
STEELE, Evandro. Revisão criminal “pro societate”. Niterói, 1971. p.32-33.
109
Não obstante tal posicionamento da jurisprudência, da lei e de parte da
doutrina, vários países adiante citados adotam sem maiores problemas a revisão
criminal pro sociedade, bem como no Brasil vários autores com os quais
concordamos, e trazemos à lume como reforço de nossa tese seus ensinamentos,
também o fazem.
CERONI, apud PEDRO LESSA, sobre a conveniência de acatamento da
revisão criminal pro societate apregoa nos seguintes termos: “A revisão pro societate
se justifica na medida em que, praticado um erro contra a sociedade, torna-se
necessário uma reparação, a fim de que as penas não percam sua eficácia.
Ademais, é curial a exata aplicação da lei aos fatos plenamente conhecidos197”.
Como se depreende do pensamento acima a previsão da revisão criminal
contra sentença absolutória, longe de representar concepção antigarantista do
direito e processo penal, ao revés, repara um erro contra a sociedade, legitima os
fins para os quais as penas foram instituídas e devolve credibilidade ao judiciário.
JULI FABBRINI MIRABETE, nesta ordem de constatação lógica diz que “sob
o ponto de vista da lógica, a provocação dos tribunais depois de transitar em julgado
a sentença deveria caber também ao Estado quando se verificasse a injustiça da
decisão que favoreceu o réu, como ocorre em várias legislações198”.
EVANDRO PEDRO STEELE, aportando argumentos relevantes em prol da
revisão criminal pro societate ensina:
a) as normas ou institutos jurídicos não podem criar barreiras à
atividade jurisdicional no desempenho de sua missão básica de
clarificar a problemática que lhe é trazida objetivando a aplicação da
norma penal, desde que, evidentemente, sejam observados
determinados princípios garantidores dos direitos individuais, sob
pena de se garantir a impunidade;b) é inconcebível a manutenção de
uma sentença absolutória, apoiada no clássico princípio in dúbio pro
reo, e, que não atinge a verdade jurídica pela não verificação do
modo de ser real da conduta do agente, ficando, por conseguinte,
irremediavelmente impedida toda uma posterior reavaliação a
respeito do surgimento de novos e inquestionáveis elementos
capazes de estabelecer a absoluta certeza moral de culpabilidade, e,
c) a mesma razão que justifica o desfazimento da coisa julgada em
benefício do condenado deve nortear o reexame de uma sentença
absolutória, tida como injusta pelo fato de se ter descoberto, após o
197
CERONI, Carlos Roberto Barros. Revisão Criminal características, conseqüências e
abrangências. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p.23.
198
MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit.,p. 673.
110
trânsito julgado, a violação da ordem jurídica, reforçando, assim, a
tese de que em matéria criminal inexiste coisa julgada199.
A revisão criminal pro societate se justifica, pois garante a justa aplicação da
norma penal em sintonia com a observância do devido processo legal, corrobora a
necessidade ontológica de prolação da sentença fundamentada na verdade real e
está associada à relatividade da coisa julgada já admitida na revisão criminal pro
reo.
Na prestação jurisdicional penal não se pode desprezar os interesses e as
necessidades da sociedade, deve-se postular sempre e sobretudo a exata aplicação
da lei aos fatos plenamente conhecidos. “cometido um erro contra a sociedade,
torna-se forçoso repará-la, sem o que as penas, de certa forma, perderiam a sua
eficácia. Assim, deve haver a revisão criminal pro societate”200.
Ora se o fundamento da revisão criminal está na necessidade de correção do
erro judiciário após a configuração da coisa julgada, em princípio, tanto a sentença
condenatória como a absolutória deveriam admitir o reexame do processo por meio
deste instituto.
Numa visão unilateral do instituto processual em comento, o argumento
principal para quem se contrapõe à revisão criminal pro societate é a vulneração da
paz e tranqüilidade das pessoas e ainda a intocabilidade e intangibilidade da coisa
julgada que cingem de segurança e estabilidade jurídica as relações jurídicas,
olvidando-se injustificadamente os interesses da justiça e da coletividade. Neste
sentido CERONI disseca:
Todavia, sob o ponto de vista da lógica e da busca da verdade
material, judicial ou processual (objetivo maior do processo penal em
face das provas válidas produzidas), não se pode negar que a
revisão deve ser cabível não só quando interessa ao acusado, mas
também quando é favorável aos interesses da justiça, ou seja,
quando, após o transito em julgado da sentença absolutória,
descobrirem-se provas da responsabilidade criminal do réu, ou
então, que as provas produzidas em seu benefício e que
fundamentaram a absolvição ou extinção da punibilidade, revelaramse falsas201.
199
STEELE, Evandro Barbosa. Revisão criminal pro societate. In Justitia. ano XXXV, 4º Trimestre,
vol 83, p.237
200
CERONI, Carlos Roberto Barros. op.cit.,p.23.
201
Idem, p. 24
111
A doutrina e a lei processual penal, anteriores ao constitucionalismo hoje
vigente no Brasil, à pluralidade de valores acolhida na constituição de 1988, ao
princípio da razoalibilidade e da proporcionalidade parâmetro racional de resolução
da colidência de enunciados normativos validos e eficazes, em detrimento da
efetividade da jurisdição, e apegada cegamente à defesa do princípio da liberdade,
da segurança materializada na coisa julgada em detrimento da efetividade da
jurisdição em franco afronta aos interesses da coletividade e da justiça, recusa
desfundamentadamente o recepcionamento na lei processual penal a revisão
criminal no seu modelo pro societate.
CERONI, mais uma vez nos traz luzes doutrinárias sobre a questão:
Entendemos que os interesses da sociedade e da própria justiça
podem e devem, por vezes, estar acima de qualquer valor individual,
mesmo o relacionado com o status libertatis. Não se pode olvidar que
o fim último do processo penal é de oferecer à sociedade a devida e
esperada prestação jurisdicional justa. Interesses individuais, máxime
em certos casos, não podem sobrepujar o interesse coletivo. A
justiça, sob o ponto de vista ético, diz respreito a todos e, portanto, é
curial que ela esteja presente em cada caso concreto. Nem sempre
os valores segurança e liberdade (máxime quando o seu titular não é
merecedor deles) devem sobrepujar o valor justiça, sob pena de se
propiciar condições de convivência social cada vez mais frágeis e
insuportáveis, além de se fomentar a impunidade202.
A segurança individual de um cidadão e formal do processo, corporificada na
garantia fundamental da coisa julgada, a despeito da indiscutível importância por
ofertar certeza e estabilidade das relações jurídicas penais e processuais penais,
não pode suprimir o tratamento isonômico entre as partes, segurança social de um
povo, a realização de justiça substancial e a efetividade da jurisdição, sob pena de
logro do individualismo. É de bom alvitre invocar MÉDICI que inspirado no
constitucionalista João Barbalho, o qual defendia e justificava a revisão ampla dos
processos findos verbera:
Justiça é sim, mandar em paz o inocente perseguido, mas também é
castigar o culpado reconhecido como tal. E se este em dados casos,
previstos em lei, poderá ser isento de pena, não o deve, entretanto,
se iludia a justiça ou se ela enganou-se ao absolvê-lo. A punição dos
criminosos é condição de segurança geral e a autoridade pública trai
a sua missão e compromete os mais altos interesses de deveres da
202
Ibidem, p.25
112
sociedade, quando tem contemplações com o crime. Num caso,
proclamando inocente o injustamente condenado, a sociedade o
reabilita e lhe paga uma dívida; no outro, fazendo recair a pena legal
sobre o criminoso considerado falsamente inocente, a sociedade
desafronta a justiça, defende outros inocentes, os demais membros
da comunhão, que nela descansam, na confiança de serem
protegidos contra os criminosos203.
Evandro Steele, adepto da revisão criminal em favor da sociedade ensina
que:
A estabilidade ocorrida em função da sentença absolutória transitada
em julgado deve encontrar limite, quando, em circunstâncias de tal
envergadura e evidência, conduzam o julgador à absoluta certeza
moral da culpabilidade, estabelecida solidamente a convicção de que
a segurança social encontra-se ameaçada pela impunidade do
delinqüente que, além de infringir o tipo penal, logrou realizar um
verdadeiro dribling na ação da justiça. O órgão jurisdicional não pode
se curvar ante a manifesta evidência de uma conduta delituosa não
punida, nem o agente pode se beneficiar a pretexto e sob o manto
protetor da coisa julgada204.
Não há dúvida de que a sentença absolutória transitada em julgado e
fundamentada em prova ilícita, como a que se baseia na certidão de óbito falsa,
mesmo que acobertada pela garantia fundamental da coisa julgada, afronta a própria
constituição quando veda peremptoriamente a produção de provas ilícitas, passível
nesta hipótese de ser relativizada conforme jurisprudência e doutrina da atualidade.
Também assim decidiu o Tribunal de Alçada de São Paulo, como se vê do
Acórdão relatado por Batalha de Camargo, nestes termos:
O processo é ainda um modo imperfeito de realização do direito e,
algumas vezes, situações se deparam em que princípios
consagrados com institucionais dependem-se de sua consagração
ante a realidade de se causar, pela observância formal, um mal
maior à própria existência do direito. O adjetivo perde, então, a sua
relevância, para que se salve à própria significação do substantivo205.
203
MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Revisão Criminal. op.cit.,p. 231
STEELE, Evandro Barbosa. Revisão criminal pro societate. In Justitia. ano XXXV, 4º Trimestre
de 1973, Vol 83, p. 241.
205
Idem, p. 182.
205
SILVA, Juary C. Responsabilidade Civil do Estado por Atos Jurisdicionais. Revista Direito
Público: nº. 20, abr/junho 1972, p. 89.
204
113
Desta forma, a despeito de inúmeras opiniões em contrário, somos pelo
cabimento da revisão criminal pro societate, em casos excepcionais, em
homenagem à aplicação da verdadeira e necessária justiça, em prol do bem comum
em detrimento do interesse individual do réu, máxime quando não é merecedor do
direito à liberdade.
É necessário que se faça uma reforma em nossa legislação (constitucional e
processual penal), a fim de que ela preveja a possibilidade de revisão criminal pro
societate da sentença absolutória em casos de falsidade objetiva.
6.4.2 Justificativas teóricas da doutrina constitucional
A atuação processual de um modo geral, e processual penal de modo
específico, têm a finalidade precípua à realização do seu escopo social, qual seja a
pacificação social com distribuição de efetiva justiça a quem postula; de perseguir o
Escopo político, atuando a vontade concreta da lei, assegurando as liberdades
públicas e participação democrática; de concretizar processualmente o Escopo
jurídico, dando a cada um o que é seu segundo o seu mérito e segundo a sua
necessidade, distribuindo substancialmente a justiça. 206
O processo penal, como meio de resolução da lide penal, não pode ser
reduzido a um complexo de procedimentos com o fim em si mesmo, estéreis e sem
sentido, mas meio de realização de direitos. Ao intérprete e aplicador do direito
cumprem realizar os fins para os quais o ordenamento jurídico processual penal se
propõe contextualizando a atividade executiva, legislativa e judiciária em uma
sociedade marcadamente desigual e carente de verdadeira justiça, que segundo
Ulpiano, é dar a cada um o que é seu.
Segundo o escólio de Daniel Sarmento, a idéia da ponderação é
visceralmente associada à noção de justiça, consoante demonstra a própria
simbologia do direito, que é uma deusa segurando uma espada e uma balança na
mão para pesar, comparar, ponderar em suma os direitos, argumentos e interesses
em debate. 207
206
207
DINAMARCO, Cândido Rangel. op.cit., p. 2
Idem. p.4.
114
Numa sociedade plural e diversificada, realizar justiça por meio do processo
exige que o operador do direito recorra aos métodos interpretativos que mais se
aproximem da justiça, e em havendo tensão de valores nas contendas, recorra à
hermenêutica constitucional, ao método da ponderação de bens, de modo a obrar
uma decisão adequada e razoável.
DANIEL SARMENTO sustentando que a teoria jurídica positivista e sua
técnica de aplicação do direito que consistem no emprego dos raciocínios lógicoformais, representados pelo silogismo, assegurando-se que por elas não há
antinomias reais entre as normas, encontra-se superada diante dos desafios
impostos pela sociedade atual.
Assim o Direito como fruto da cultura de um povo, e da pluralidade de valores
contidos na sociedade, não pode ser isolado e imunizado das benéficas lições e de
outras áreas do saber humano, sob pena de perder a sua eficácia e eficiência. A
pureza da ciência jurídica paulatinamente foi desmistificada pela dinâmica da vida
em sociedade, demonstrando que o direito tem que dialogar e se comunicar com
outras dimensões do saber humano, por conseguinte se aproximar melhor da
verdadeira justiça.
Cumpre ainda enfatizar que a compreensão de um direito isolado de outras
ciências não resistiu às vicissitudes históricas, políticas, filosófica e principiológicas
trazidas com o advento do Estado Liberal que em seu bojo anuncia a concepção
substantiva de justiça, bem como estampa críticas contundentes à teoria jurídica
positivista sob ponto de vista metodológico (realismo jurídico, tópica, teoria da
argumentação, lógica do razoável), e do ponto de vista da matéria e substância
(teoria crítica, jurisprudência dos valores etc.), consoantes reflexões de DANIEL
SARMENTO.208
O dogma do Direito como ciência exata e incomunicável, foi cedendo a
concepções jurídicas dinâmicas e flexíveis, pois o Direito rege a vida do homem em
comunidade na qual concorrem os valores culturais, éticos, políticos, econômicos,
sociais, morais susceptíveis de modificações com o evolver histórico.
Ora tal fenômeno exige que na aplicação do direito haja criatividade dos
advogados, Defensores públicos, Promotores de Justiça e Juízes e, sobretudo
considerem a realidade social na qual deve ser aplicado. No dizer de Daniel
208
SARMENTO, Daniel de Moraes. op.cit.,p 23.
115
sarmento: “a neutralidade plena do aplicador do direito, postulada pela hermenêutica
tradicional, constitui mito ultrapassado”.
O Direito Constitucional, e as constituições abrigam os mais diversos
interesses emanados da coletividade e da variedade de indivíduos e grupos que a
compõe, resplandecendo naturalmente no texto constitucional uma pluralidade de
valores. Pode-se afirmar, por conseguinte, que o ordenamento jurídico constitucional
é profundamente permeado pela política, com normas vagas e abertas, por isso não
raramente eclode conflitos entre as normas e princípios constantes da lei
fundamental, sobretudo no Brasil onde adotamos uma constituição pautada em
compromissos.
À guisa de exemplo cite-se que dois dos valores albergados na norma
constitucional é o direito à efetividade do processo, o direito ao processo justo, o
direito à distribuição e realização da justiça por intermédio do processo, e de outro
lado do direito à liberdade. Ora tais valores em determinadas situações concretas
podem
chocarem-se, colidirem entre si, demandando do operador do direito
responsável pela unidade constitucional, uma interpretação, que a priori não os
negue, nem exclua um em detrimento do outro, mas busque entre os dois
enunciados normativos válidos, um juízo ponderativo, razoável e proporcional, e
distribua a justiça ao caso concreto, flexibilizando temporariamente um em prol do
outro.
Tal raciocínio aplica-se perfeitamente também em ocorrendo decisão judicial
penal transitada em julgado (garantia fundamental e individual da coisa julga, art. 5º,
inciso XXXV da C.F) absolvendo uma pessoa culpada ao amparo de substrato
probatório falso (garantia fundamental e coletiva da vedação produção de prova
ilícita, Art. 5º inciso LVI da C.F), e a impossibilidade de ajuizamento de nova ação
penal para punir o culpado.
Diante destes desafios, os mecanismos tradicionais de resolução de
antinomias jurídicas, a exemplo do critério cronológico, do critério da especialidade e
do critério hierárquico, são em regra insuficientes para o equacionamento destes
conflitos normativos constitucionais.
Na atualidade dúvida não resta ser essencial a construção de uma técnica
alternativa para dar conta da complexidade imanente ao fenômeno constitucional
eivado de pluralismo axiológico, sem vulnerar a necessidade indeclinável de
116
proteção da segurança jurídica e da necessidade de materializar a justiça
substancial.
O desafio é conciliar a segurança e a previsibilidade metodológica essenciais
e fundamentais ao Estado de Direito, com a admissão cada vez mais crescente da
técnica da ponderação de interesses,
209
por intermédio do princípio da
proporcionalidade.
Assim com fundamento nas ponderações acima é razoável a possibilidade de
previsão na legislação processual brasileira da revisão criminal pro societate quando
a sentença fundamentar e documento falso e quando prolatada por órgão judicante
corrompido.
6.5 Revisão criminal pro societate e prova ilícita
O objetivo principal dos envolvidos, Estado e Réu, no processo penal é
convencer o julgador a respeito de suas afirmações, valendo-se das provas para
atingir esse objetivo, concretizando os princípios do contraditório, da ampla defesa e
do próprio direito de ação, já que de nada valeria reconhecer que as partes têm o
direito de levar suas pretensões ao judiciário se a elas não fosse dada a
possibilidade de provar, através dos meios admitidos, todas as suas alegações.
A ampla liberdade probatória concedida às partes em juízo, a busca
incessante para reconstruir o fato histórico da forma mais próxima possível à
realidade, bem como a liberdade concedida ao julgador para que aprecie e valore as
provas apresentadas, desde que fundamente os motivos do seu convencimento,
consubstanciam-se nos pilares de um processo alinhado com a proteção dos direitos
fundamentais.
Entretanto, a busca da verdade material, a liberdade probatória e o livre
convencimento do julgador, encontram limites, dentre eles a vedação às provas
obtidas por meios ilícitos. Com efeito, a parte tem direito de provar suas alegações,
de buscar a reconstrução do fato histórico com a maior fidelidade possível, desde
que não o faça através de provas obtidas por meios ilícitos.
209
Idem, p. 19-23.
117
Portanto, a vedação às provas ilícitas em nada confronta os princípios acima
aludidos, mas apenas busca conciliar valores dentro do ordenamento jurídico, de
forma que os bens jurídicos convivam de forma harmônica dentro do sistema.
É nesse contexto que se situa a importância da vedação às provas ilícitas,
inserida no art. 5º, LVI, da CF/88. Na esteira da idéia de convivência dos bens
jurídicos dentro do sistema avulta-se um questionamento: a vedação constitucional
deve ser interpretada de forma absoluta ou possibilita algum grau de abrandamento,
possibilitando, em alguns casos, a admissão de uma prova no processo, ainda que
obtida por meios ilícitos, desde que o bem jurídico a ser colocado sob proteção seja
de maior relevância para o caso em análise.
A questão da admissibilidade das provas ilícitas no processo tem gerado
controvérsias no meio jurídico desde antes de sua elevação a nível constitucional,
face à importância da atividade probatória na busca das partes em influir na
formação do convencimento do julgador. Antes da Constituição da República de
1988, construções doutrinárias e jurisprudenciais buscavam solucionar o problema,
ante a total falta de disposição legal que regulasse diretamente a matéria.
Mas sem adentrar nas polêmicas levantadas sobre o tema , pois não é objeto
de nosso estudo, cumpre de logo afirmar que as provas obtidas por meio ilícitos são
inadmissíveis. Neste diapasão é o que garante o art. 5º, LVI, da Constituição
Federal, entendendo-as como aquelas colhidas em inequívoca infringência às
normas de direito material.
Deriva a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo da posição
prevalecente dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, tornando
impossível a violação de uma liberdade pública para obtenção de qualquer prova.
Porém, em defesa da probidade, a inadmissibilidade das provas ilícitas, por
ferimento às inviolabilidades constitucionais, deve ser compatibilizada aos demais
princípios constitucionais, entre eles, o princípio da moralidade e publicidade,
consagrados no caput do art. 37 da Constituição.
Destarte, exige-se do administrador, do legislador, e do judiciário, no exercício
de suas funções públicas fiel cumprimento aos princípios da legalidade, moralidade
e eficiência, devendo respeito aos princípios éticos de razoabilidade e justiça210.
210
MORAES, Alexandre de. Probidade Administrativa e Provas Ilícitas. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 12, março, 2002. Disponível na Internet: hptt://
www.direitopublico.com.br, acesso em 29/06/2007.
118
Em razão dos argumentos expostos conclui-se que a falsificação de certidão
de óbito pelo acusado em processos criminais, e sua conseqüente absolvição por
causa da dita prova, redunda em violação à constituição, não podendo ser
secundada pela consciência jurídica que pugna por justiça.
6.6 A Revisão Criminal Pro Societate e sua compatibilidade com o modelo
normativo do Garantismo penal
Como noticia a doutrina, o Estado liberal de Direito, ideologicamente
condicionou os contornos e feições de um direito penal e processual penal de
fundamentação natural jusnaturalista, preventivo com ideal humanizante, colocava o
indivíduo (bom ou mau) no centro do ordenamento jurídico-penal. Havia a
supervalorização do indivíduo no direito penal211.
Entretanto com o advento do Estado Social de Direito, o direito penal e
processual penal tiveram seus paradigmas e ideologia por ele condicionadas, pois
de fundamentação natural-evolucionista, com o direito penal preventivo com um
ideal socializante, já que situava a sociedade “boa ou má” no núcleo do sistema.
Havia, pois sob a égide do Estado Social a supervalorização da sociedade dentro do
Direito Penal.
Atualmente com a evolução do novo constitucionalismo sobre o positivismo
contemporâneo, com a criação das cortes constitucionais na Alemanha, Portugal,
Espanha entre outros países, os seus ordenamentos jurídicos passaram a adotar o
garantismo jurídico, alicerçado nos direitos fundamentais, na satisfação tanto das
liberdades públicas como dos direitos sociais.
No Brasil com a Carta Política de 1988, igualmente houve o construto,
embora ainda formal, de uma ordem constitucional vinculada ao Estado Democrático
e social de Direito que, por via de conseqüência irradiou para todos os diplomas
infraconstitucionais, particularmente para o direito penal e processual penal agora de
natureza eminentemente garantista, pois limita a potestade punitiva do Estado e
assegura ao cidadão o usufruto da garantias e direitos fundamentais, como o
211
FREITAS, Ricardo de Brito A.P. As raízes do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro:
LumenJuris. 2002. p. 18.
119
contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, o juízo imparcial, a vedação
de prova ilícita entre outras.
Logo o modelo normativo garantista tanto tem por finalidade proteger o
indivíduo, o cidadão da arbitrariedade e autoritarismo do Estado, como também tem
por objetivo proteger a sociedade contra aqueles que malferem bens, interesses e
valores que são essenciais à coexistência equilibrada e harmônica da comunhão.
Cumpre afirmar que a ideologia garantista não descarta a possibilidade de
adoção de instituto processual penal - a exemplo da revisão criminal pro societate que propugna pela realização da justiça substancial seja para o indivíduo seja para
a sociedade. No Estado Social e Democrático de Direito tanto o indivíduo como a
sociedade recebem a proteção do Estado, tanto há preocupação humanizante com o
indivíduo com há atenção socializante, ou de resguardo com aqueles valores
fundamentais e essenciais da coexistência social, como a vida, a segurança e
outros212.
Tomando o conceito de FERRAJOLI, pode-se definir tal padrão normativo
como:
garantismo designa um modelo normativo de direito: precisamente,
no que diz respeito ao direito penal, o modelo de estrita legalidade
próprio do direito, que no plano epistemológico se caracteriza como
um sistema cognoscitivo ou de poder mínimo, no plano político como
uma técnica de tutela capaz de minimizar a violência e maximizar a
liberdade e, no plano jurídico, como sistema de vínculos impostos à
postestade punitiva do estado em garantia do direito dos cidadãos,
logo é garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a
tal modelo e o satisfaz de maneira efetiva213.
RICARDO BRITO, também sobre o tema diz que “O garantismo penal,
modelo normativo de direito vinculado ao Estado de direito e à noção de poder
mínimo, talvez seja hoje a ideologia jurídica hegemônica dentre os teóricos do direito
penal”. E continua o referido autor:
o garantismo penal situa-se entre a corrente doutrinária penal de
ideologia autoritária, denominada “lei e ordem”, implica um direito
concebido como expressão de um Estado, cujo poder excede os
limites estabelecidos no Estado Liberal de direito, através do direito
penal máximo dissociados dos direitos humanos, com métodos e
212
213
Idem, p. 20.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Teoria del Garantismo, Madri; Trota 1995; p. 852.
120
fórmulas legais e conteúdo antigarantista, como aumento das penas,
maior rigor na sua execução, restrições à liberdade provisória e o
absolutismo, já o abolicionismo sustenta que o direito penal é
ontologicamente ilegítimo, que direito penal bom é o direito pena
inexistente214.
Ora se a teoria do garantismo penal é analisar os direitos fundamentais do
homem, do cidadão e da comunidade sob a égide do Estado Democrático de Direito
vê-se que a revisão criminal pro societate não vai de encontro à necessidade de
preservação dos princípios garantistas da doutrina penal, nem afetam a perspectiva
garantista, ao contrário garante e estimula a sua renovação, corrige suas lacunas,
pois não se coaduna com a ideologia garantista secundar a condenação de um
inocente nem a absolvição de um culpado, e ainda a validade e eficácia de sentença
penal prolatadas por juiz corrompido e sem imparcialidade.
6.7 Revisão criminal pro societate em Portugal, Itália e em outros Países
Alguns países tendo por pressuposto a busca da verdade material como o fim
do processo penal, focada na tese de que nenhuma sentença penal pode manter-se
firme, se ficar demonstrada que a mesma não reflete a situação jurídica material
verdadeiramente existente, adotam a revisão criminal pro societate.
CERONI, referindo a uma pesquisa realizada por Jorge Alberto Romeiro,
afirma que Alemanha, Noruega, Suécia, Suíça, Hungria, Iugoslávia, Áustria adotam
a revisão criminal pro societate.
Diferentemente da legislação processual penal brasileira, em Portugal o
ordenamento jurídico processual penal, na busca do equilíbrio razoável e necessário
entre o interesse social e o da defesa individual, entre o direito do Estado à punição
dos criminosos e o direito do indivíduo às garantias e seguranças de sua liberdade,
é cabível a revisão pro societate, ou das decisões absolutórias, ex vi do artigo 449,
n. 1, a, cumulado com o artigo 463, n. 3, do CPP/98, bem como atribui ao Ministério
Público, a legitimidade ativa ampla para pleitear a revisão contra quaisquer
decisões, sejam elas absolutórias e condenatórias.
214
FREITAS, Ricardo de Brito A.P. op. cit.,p. 15.
121
No processo penal italiano não obstante a revisão criminal pro societate não
ter tido o mesmo tratamento que teve em Portugal, é possível o seu manejo quando
a sentença absolutória se fundamentar em certidão de óbito falsa.
CARLOS CERONI, sobre a questão se pronuncia nos seguintes termos:
Na Itália, a legislação processual penal não prevê direta e
expressamente a revisão criminal pro societate, mas considera
inexistente a coisa julgada em caso de utilização de certidão de óbito
falsa para a obtenção da extinção da punibilidade.215
Médici, também sobre o assunto lembra que:
O art. 69 do Código de Processo Penal da Itália estabelece, no item
1, que a morte do imputado determina a extinção da punibilidade, a
ser pronunciada pelo juiz na forma do artigo 129. Em seguida, no
item 2, consigna a seguinte regra: “La sentenza no impedisce
l’esercizio dellázione penale(50) per il medesimo fatto e contro la
medesina persona(649, qualora successivamente si accerti che la
morte dell’imputado è stata erroneamente dichiarata”.
6.8 Revisão Criminal pro societate, o Projeto do Código de Processo Penal
para Ibero-América e sua sintonia com a Declaração Universal dos Direitos
Humanos
Nossa proposição também encontra ressonância no Projeto do Código
Processual Penal-Tipo para Ibero-América, no Título IV Revisão, no seu art. 359, já
prever a existência da ação da revisão criminal em favor da sociedade,
O projeto assim está escrito “A revisão caberá contra as sentenças
transitadas em julgado, sem limitação temporal, somente em favor do condenado ou
daquele a quem tiver sido imposta uma medida de segurança e correção.
Todavia no mesmo artigo no seu parágrafo assim está redigido:
A revisão somente poderá ser contrária ao imputado, se interposta
da absolvição antecipada ou da sentença absolutória, fundamentada
na extinção da persecução penal pela morte do imputado, quando se
afirme que ele está vivo. Em tal caso, comprovada a falsidade da
declaração ou do registro, será rescindida a decisão anterior, e o
215
CERONI, Carlos Roberto Barros. op. cit.,. p.21.
122
procedimento se reiniciará, conforme o estado em que se
encontrar216.
A
própria
Declaração
dos
Direitos
Humanos
das
Nações
Unidas,
expressamente, em seu art. 29 relativiza o direito fundamental de liberdade e traduz
o seu verdadeiro sentido, na seguinte sentença:
Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente
nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No
exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as
pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a
única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdade dos
demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem
pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos
e liberdades não podem, em nenhum caso, serem exercidos em
oposição com os propósitos e princípios das Nações Unidas. Nada
na presente Declaração poderá ser interpretado no sentido de
conferir direito algum ao Estado, a grupo ou uma pessoa, para
empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a
supressão de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa
Declaração.217
Do cotejo do Projeto do Código Processual Penal-Tipo para Ibero-América, no
Título IV Revisão, no seu art. 359, com o artigo 29 da Declaração de Direitos
Humanos das Nações Unidas, vê-se que é perfeitamente possível em certas
situações, relativizar o direito fundamental de liberdade ou a coisa julgada já que
este é realizado na comunidade e por ela limitado. O garantismo, as declarações de
direitos humanos não podem ser interpretadas no sentido de sentido permitir
atividades ou realização de atos que tendem a suprimir direitos da comunhão, neste
sentido é razoável a previsão na legislação da revisão criminal pro societate mesmo
que de forma restrita a determinadas hipóteses.
6.9 Projetos de Reforma da Lei Processual Penal
No sentido de exemplificar a viabilidade de nossa proposição, trazemos
também o posicionamento de operadores do direito penal e do processual penal,
216
CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na América Latina. São
Paulo Método, 2001. p.335.
217
MORAES, Alexandre de. op.cit.,p.37.
123
que entre outras propostas, firmam entendimento de que em certas hipóteses a é
plausível a legislação brasileira acatar a revisão criminal pro societate.
A primeira que trazemos à colação é o posicionamento da Associação dos
Juízes Federais cujo entendimento subscrito seu presidente, Jorge Antonio
Maurique é o seguinte: “atenta aos projetos em trâmite no Congresso Nacional e
zelosa de seu papel institucional, no intuito de se levar o aprimoramento da
legislação processual penal, pretendendo-se um processo penal mais rápido, mais
eficaz, porém igualmente justo e igualitário onde se mantenha um justo equilíbrio
entre os direitos do acusado à ampla defesa e os direitos da sociedade a um
processo penal eficaz, sem exacerbações de nenhum dos lados, a AJUFE submeteu
os projetos à comissão de Reforma do Código de Processo Penal composta pelos
juízes federais, Marcus Vinícius Reis Bastos, Abel Fernandes Gomes, Fernando
Cezar Batista de Mattos, Américo Badê Freire Júnior, Flávio Oliveira Lucas, Jorge
Gustavo Serra de Macedo Costa, Ademir Pereira da Silva, Janaina Rodrigues Valle,
Sérgio Fernando Moro, Paulo Vieira Aveline, Walter Nunes da Silva Júnior, Antonio
Bruno de Azevedo e Daniele Souza de Andrade e Silva, analisando PL nº
4.206/2001 que ao final dos estudos elaborou a proposta abaixo disposta.
No Titulo III, das ações de impugnação, Capítulo I, da Revisão Criminal, o Art.
621 inciso IV terá a seguinte redação: “IV – quando, após a sentença, se
descobrirem provas de que foi prolatada por prevaricação, concussão ou corrupção
do juiz.”
Após aduzir a justificativa da proposta, acrescenta dizendo que: “Além disso,
a AJUFE propõe no IV a previsão da Revisão Criminal pro societate em casos
restritos, como a corrupção ou concussão do juiz, hipóteses similares às da ação
civil rescisória (art. 485, Incisos I, II, IV, VIII e IX, do CPC.)”
Também propõe a AJUFE inserção de um outro parágrafo no art. 623 que
assim ficaria: Art 623(...) § 1º No caso do inciso IV do artigo 621, o Ministério Público
e o querelante poderão igualmente pedir a revisão218.
Também o Ministério Público Fluminense através de comissão formada por
alguns de seus membros, dentre eles Sergio Demoro Hamilton, José Muiños Piñeiro
Filho, Afrânio Silva Jardim, Alexandre Viana Schott e Rogério Pacheco Alves,
atendendo solicitação do então Ministro da Justiça Íris Rezende, para apresentação
218
<www.ajufe.com.br/sites/700/785/00000080.doc.>
124
de propostas à Comissão especial de reforma do Código de Processo Penal, após
trabalharem sobre o inquérito policial, a ação penal, o procedimento do júri, e os
recursos, no Livro III, Título II, Capítulo VII, da Revisão, assim se pronuncia o grupo
de juristas:
Nesse campo, duas propostas foram apresentadas pela Comissão. A
primeira objetivando a defesa social, a segunda buscando a decisão
justa favorável ao réu. Em casos excepcionais dever-se-ia admitir a
revisão criminal pro societate, vedada, atualmente, pelo nosso direito
positivo (art. 621 do CPP)219.
A revisão da sentença absolutória ocorreria tão-somente, quando, de forma
inequívoca, ela estivesse baseada em prova falsa, dando-se legitimidade somente
ao Ministério Público para a ação revisional em tal caso. A limitação, como de fácil
observação, tem a finalidade de evitar que a providência pudesse ser ajuizada com
finalidade subalterna (vingança, extorsão, interesse de ressarcimento, etc.) pondo
em risco a segurança jurídica e o status libertatis do réu absolvido, mediante decisão
transita, sem sólida justificativa.
Com efeito, é regra moral – antes de ser jurídica – de que a ninguém é lícito
valer-se da própria torpeza para dela obter vantagem, seja ela qual for.
Dessa maneira, o art. 621, inciso II, passaria a ter a seguinte redação: “II
quando a sentença, absolutória ou condenatória, se fundar em prova falsa.”
A segunda proposta em matéria revisional teve por fim conferir ao Ministério
Público legitimidade para postular a revisão criminal pro reo. Na essência da
providência, a revisão não se daria em favor do réu, mas sim com o fito de
assegurar uma sentença justa220.
219
HAMILTON,
Sérgio
Demoro.
A
reforma
do
penal.<<www.femperj.org..br/artigos/artigos_a_refroma_do_processo_penal.php-48k>>.
em: 11/04/98. Acesso em: 01 de junho de 2007.
220
HAMILTON,Sérgio Demoro. op.cit,.
processo
Disponível
125
Conclusões
1 – A partir da promulgação da Constituição de 1988, e, do fenômeno cada
vez crescente do neoconstitucionalismo, ganha feição do campo da interpretação a
hermenêutica jurídica a centralidade, a superioridade e a imperatividade das normas
constitucionais demandando do operador jurídico na sua atividade de realizar justiça
que os direitos fundamentais sejam compreendidos, interpretados e concebidos a
partir da lei maior.
2 – Para compatibilizar e harmonizar a ordem jurídica na comunidade, o
Estado pode pelas vias legislativas e judicial podem impor limitações e restrições
(limitabilidade e relatividade dos direitos fundamentais) aos indivíduos. Daí afirmarse que os direitos fundamentais, como a vida, a liberdade, a segurança, a igualdade,
a privacidade, a propriedade etc. não são absolutos e ilimitados, pois sofrem
restrições do ponto de vista fenomenológico-existencial, dogmático constitucional, e
em razão de sua dupla dimensão subjetiva e objetiva.
3 - A comunidade não se limita a reconhecer o valor da liberdade, mas liga os
direitos e garantias fundamentais a uma idéia de responsabilidade social e integraos no conjunto dos valores comunitários, associa à concepção substantiva de justiça
supera a compreensão do direito isolado da realidade das demais pessoas que a
integram a coletividade.
4 – A partir dos paradigmas novo constitucionalismo assegura-se a
convivência harmônica e não excludente, ou ainda a concordância prática no seio
constitucional dos diversos direitos fundamentais, quando em colisão com outros
direitos fundamentais ou interesses protegidos pela constituição. E em havendo
colisão de direitos fundamentais o parâmetro racional de resolução é a ponderação
de valores pelo princípio da proporcionalidade.
5 - A segurança, a certeza da punibilidade e da realização do jus puniendi do
estado é um direito coletivo fundamental, já a coisa julgada material é pertinente às
126
garantias individuais fundamentais, logo uma é direito fundamental individual e outra
direito fundamental de natureza coletiva, que eventualmente podem se confrontar, e
em assim se verificando, configura uma colisão de direito fundamental vertical,
sendo a ponderação de valores - pelo princípio da proporcionalidade - meio de
otimização e harmonização dos princípios acima.
6 - A concepção do moderno processo está pautada pelo ideal do justo, de
modo que haja tutela dos direitos fundamentais, mas que prevaleça na resolução
das lides, o devido processo legal, o contraditório, a obtenção de provas lícitas, a
justiça substancial. O Estado democrático de direito não se compatibiliza com erros
judiciários que perenize injustiças, sobretudo contra a sociedade. À guisa de
exemplo cite-se que dois dos valores albergados na norma constitucional é o direito
à efetividade do processo, do processo justo, a realização da justiça por intermédio
do processo, e de outro lado do direito à liberdade. Ora tais valores podem em
determinadas situações concretas a colidirem entre si, demandando do operador do
direito a realização de uma interpretação, que não os negue, mas busque um juízo
ponderativo, razoável e proporcional, e distribua a justiça ao caso concreto.
Com freqüência, in concreto, há conflitos de direitos: entre a liberdade de
expressão e comunicação e os direitos de personalidade (direito à honra, á imagem,
à intimidade, à vida privada); entre o direito à efetividade jurisdicional e o direito à
segurança jurídica; entre a liberdade de imprensa e a segurança pública interna;
entre a liberdade de circulação e a saúde pública, etc. A esse fenômeno a dogmática
constitucional denomina de colisão de direitos fundamentais.
7 – O princípio da proporcionalidade atende à necessidade de que conceitos
de justiça, liberdade, legalidade e segurança sejam operacionalizados de modo a se
hierarquizarem, pela hermenêutica, nas situações concretas, na perspectiva
manterial e normativa dos princípios constitucionais, com vistas à efetivação dos
direitos fundamentais do cidadão e da sociedade. A proporcionalidade, embora não
explícita no texto constitucional, tem sido um referencial inclusive para a
interpretação
de
constitucionalidade.
normas
infraconstitucionais
em
sede
de
controle
de
127
8 - Em Dinamarco, a jurisdição e o processo devem ser compreendidos como
instrumentos que têm por finalidade realizar “os valores sociais e políticos e jurídicos
da nação.
9 - A segurança, a certeza da punibilidade e da realização do jus puniendi do
estado é um direito coletivo fundamental, já a coisa julgada material é pertinente às
garantias individuais fundamentais, logo uma se enquadra dentro dos direitos
fundamentais individuais e outra dentro dos direitos fundamentais coletivos.
A revisão criminal é instituto processual penal que tem a finalidade de
reabilitar o condenado, invalidar a prestação jurisdicional viciada, revogar a pena
aplicada, tutelar os direitos da coletividade, garantir a realização de um processo
penal justo e orientado pelos princípios da ampla defesa e devido processo legal.
10 - A revisão criminal em benefício da sociedade – e em conseqüente
detrimento do réu injustamente absolvido, na hipótese de descoberta de novos
elementos comprobatórios da culpa, se apresenta indiscutivelmente razoável. A
absolvição de um culpado, tanto quanto a condenação e um inocente, ensejam um
mal certo, e embora já com o trânsito em julgado vulneram e violam à justiça e a
segurança pela sociedade, e bem como a sua segurança.
11 - Como já dito acima vedar a revisão criminal pro societate significa: A
consagração ao individualismo do réu absolvido e o olvido dos interesses dos
demais membros da comunhão... traduz desmedido apego à garantia de não
prejuízo à coisa julgada, desprezo ao princípio constitucional da proporcionalidade e
conseqüente agressão a outros princípios constitucionais tais como justiça,
segurança e juiz imparcial, princípios-garantia: inadmissibilidade das provas ilícitas e
do devido processo legal.
12 - É indiscutível que uma sentença de extinção de punibilidade sob certidão
de óbito falsa, acobertada pela coisa julgada (segurança jurídica), colide com o
princípio constitucional da justiça, a realização igualitária de um processo justo e
efetivação da jurisdição. Assim resta indubitavelmente configurado -, ao sentenciar
extinguindo a punibilidade de um autor de um crime, fundamentada numa certidão
128
de óbito falsa, já que está comprovadamente vivo - a colisão de direitos
fundamentais, entre o direito à efetividade jurisdicional e o direito à segurança
jurídica. Ou seja, existe aí um conflito entre do direito social de punir do Estado e o
direito individual à liberdade de uma pessoa culpada, mas que logrou sucesso, com
o manto da coisa julgada, falseando certidão de óbito.
13 - Milita em favor da instituição da revisão das decisões absolutórias, o fato
de muitos países (a exemplo de Portugal, Itália etc.) adotarem-na sem que a
reabertura do processo encerrado com absolvição cause clamor público. E também
Em razão de que a sentença absolutória, não pode ser capaz de fazer do branco,
preto, do quadrado, redondo logo é razoável a admissão da revisão criminal também
em prol da sociedade não de forma indiscriminada, mas em casos excepcionais.
14 - A verdade real deve prevalecer sobre os interesses da pessoa que foi
absolvida por erro judiciário, mormente quando diante de extinção da punibilidade,
pela morte do agente, declarada judicialmente com base em atestado de óbito falso
ou referente à outra pessoa. Firmada uma decisão absolutória de um culpado,
eclode um “conflito entre o princípio jurídico fundamental da justiça e o princípiogarantia da coisa julgada, e ainda entre os princípios-garantia da coisa julgada e o
da inadimissbilidade das provas ilícitas, ou ainda entre o princípio-garantia da coisa
julgada e o princípio-garantia do devido processo legal. Os valores aparentemente
contrapostos devem ser pesados e balanceados criteriosamente, para prevalecer
neste caso o princípio da justiça da decisão.
15 - Há discrepância e contradição entre a previsão da revisão criminal no
Brasil, ao impedir a revisão criminal pro societate e o próprio fundamento da
proteção penal, vulnerando o princípio constitucional da igualdade real, por isso a
mesma deve ser encarada com a importância jurídico-processual necessária, a fim
de que a justiça verdadeiramente razoável – com fundamento na verdade material
judicial ou processual baseada na prova efetivamente produzida através dos meios
processualmente admitidos – seja efetivada em sua inteireza e de acordo com os
princípios que orientam o direito penal e processual penal, no Estado Democrático
de Direito.
129
16 - É de incumbência do legislador ordinário partindo da constituição como
paradigma maior, impulsionar e realizar um novo texto que seja mais concordante
com as linhas traçadas por ela, permitindo ao aplicador do direito melhor integrar-se
com a direção apontada pela mesma, superando os vazios do código de processo
penal que é de 03 de outubro de 1941.
17 - Diante disso propõe-se de lege ferenda a alteração dos diplomas legais
mormente do Código de Processo Penal para se admitir a Revisão Criminal pro
societate quando a absolvição fundar-se em prova comprovadamente falsa, ou em
outras palavras, quando a punibilidade tiver sido julgada extinta com fundamento na
morte do agente, e, posteriormente, se verificar que o óbito não ocorreu,
acrescentando para tanto, o inciso V ao atual art. 621, ou quando, após a sentença,
se descobrirem provas de que foi prolatada por prevaricação, concussão do juiz.
18 - Atendo ao princípio personalidade da pena (art. 5º, XLV da C.F)
propomos que o prazo para interposição da revisão criminal em favor da sociedade
seja o correspondente ao da prescrição do crime praticado, e não atinjam processos
cujos agentes estejam mortos (para efeitos civis), pois se admitida, implica em
quebra do princípio de que a pena não pode passar da pessoa do delinqüente.
Ademais o espólio estaria, inevitavelmente, alcançado com a admissibilidade da
reformatio in pejus, no caso de agente morto.
19 - À luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade igualmente
propomos a modificação na legislação processual penal, para acolher a revisão
criminal pro societate também nas seguintes hipóteses: Quando a sentença
absolutória se basear em testemunhos, perícias e demais provas manifestamente
falsas e que serviram à condição sine qua nom para a absolvição; Quando a
sentença absolutória tiver assento em crime de prevaricação, concussão e
corrupção do juiz.
20 – Propõe - se seja outorgada legitimidade ao Ministério Público para
ajuizar pedido revisional, na qualidade de representante jurídico da sociedade, para
coibir eventuais injustiças contra os interesses difusos e coletivos ou contra o próprio
130
condenado, o qual às vezes não tem condições materiais e intelectivas para
instaurar a instância penal sozinho.
21 - Por último invoca-se a lição da professora ANA MARIA, com a qual se
concorda, ao dizer que:
O Judiciário ao tomar decisões deve satisfazer a exigência de dar
curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como
segurança jurídica, como certeza do direito, quanto no sentimento de
justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às
particularidades do caso concreto.
131
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