ILUSTRÍSSIMO
SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE
LICITAÇÃO DA ANEEL (CEL) (endereço SGAN, Quadra 603, Módulo l,
Sala 103, CEP 70830-110, Brasília/DF.)
Ret.: LEILÃO N.o 10/2015 - ANEEL
AGGREKO
ENERGIA
LOCAÇÃO
DE
GERADORES LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF
sob o nO 02.283.886/0001-53,
1000,
Galpão
Jaguariúna/SP,
B18,
por
no
com sede à Avenida Emílio Marconato, n.o
Bairro
seus
Chácara
advogados
Primavera,
que
esta
no
Município
subscrevem,
de
vem,
respeitosamente, à honrosa presença de Vossa Senhoria, nos termos do item
11 do Edital, apresentar
seu RECURSO ao resultado de julgamento
da
Habilitação do Leilão em epígrafe, nos termos que passa a expor.
I - DOS FATOS
A Recorrente,
líder mundial
em aluguel
de
soluções temporárias de energia e sistemas de controle de temperatura, atua
há 44 anos no mercado e está presente no Brasil desde 2003, inclusive com
operações nos demais países da América Latina, como Venezuela, Chile e
Argentina.
Página 1 de 1
Contando com mais de 3.500 funcionários e em
mais de 133 localidades em 31 países, é hoje a empresa mais capacitada para
atuar em qualquer lugar onde haja demanda de energia elétrica, experiência
esta comprovada
internacionais
com sua atuação nos mais importantes
acontecimentos
recentes, tais como na posse do presidente norte-americano
Barack Obama em Washington, EUA, nos Jogos Olímpicos de Pequim 2008,
nas Olimpíadas e Paraolimpiadas de Inverno em Vancouver 2010, Copa do
Mundo de Futebol 2014, entre diversos outros eventos.
No Brasil, está presente nas maiores indústrias
do
país,
abastecendo
resfriamento
de
energia
elétrica
as plataformas
marítimas
e
para as refinarias da Petrobrás S.A., atendendo também a Cia.
Vale do Rio Doce, Mineradora EBX, além de outros grandes eventos, feiras e
shows.
Sendo que sua atividade
justamente
social compreende
o aluguel de grupos geradores de energia elétrica, seus sistemas
auxiliares e associados, bem como a prestação de serviços para instalação e
manutenção destes equipamentos, e execução das necessárias obras de infra
estrutura, conforme redação do artigo 3° de seu Contrato Social.
Por estes motivos é que participou do Leilão da
Agência Nacional de Energia Elétrica -
ANEEL que tem
como objeto
a
aquisição de energia elétrica e potência associada de agente vendedor nos
SISTEMAS ISOLADOS,
respectivo(s)
por
meio
de
centralis
geradoras
conforme
o(s)
PROJETO(S) DE REFERÊNCIAou PROJETO(S) ALTERNATIVO(S)
AO DE REFERÊNCIA habilitado(s)
tecnicamente
pela EPE e detalhado(s)
no
Anexo X do Edital.
Todavia, não pode a Recorrente coadunar-se
com o resultado da fase de habilitação deste leilão, uma vez que as empresas
consorciadas GUASCOR DO BRASIL LTDA e DISTRIBUIDORA EQUADOR DE
PRODUTOS DE PETRÓLEOLTDA, não cumpriram as exigências formais para a
habilitação, com requisitos básicos e insuperáveis reclamados tanto pelo edital
que dá azo ao processo, quanto com as normas superiores, nelas inclusas a
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Lei de Licitação
insurge-se
(8.666/93
contra
o
e Constituição
resultado
a fim
consorciadas declaradas inabilitadas
Federal),
de
por esta
Passa agora,
pelo que e para tanto,
requerer
r.
sejam
as
empresas
Comissão de Licitação.
a Recorrente,
a demonstrar,
no
mérito, a procedência do presente recurso, senão vejamos:
11 - DO DIREITO
11.1.
DA
CÓPIA
DO
participantes
EQUADOR, como parte da comprovação
não apresentou
protocolado
NÃO
NA
CUMPRIMENTO
DO EDITAL
consorciadas
da habilitação
a Cópia do Contrato
DE
DE CONSTITUIÇÃO
PROTOCOLOADO
COMERCIAL.
AO ITEM 2.1.1.8
jurídica,
APRESENTAÇÃO
DO CONTRATO
CONSÓRCIO
JUNTA
As
NÃO
GUASCOR
e
quanto a qualificação
de Constituição
do Consórcio
na Junta Comercial.
Veja o que estabelece
o item 2 do edital que
trata das condições de participação:
2 - DAS CONDiÇÕES DE PARTICIPAÇÃO
2.1
Poderão
participar
deste
LEILÃO,
como
PROPONENTES,
Pessoas Jurídicas de Direito Privado
nacionais ou estrangeiras, isoladamente ou reunidas em
consórcio, desde que satisfaçam plenamente as disposições
do Edital e da legislação em vigor.
( )
2.1.1.8 Se vencedor, o consórcio fica obrigado a celebrar o
Contrato de Constituição do Consórcio e a providenciar o
correspondente protocolo perante a Junta Comercial da
sede do consórcio, para fins de sua apresentação com os
documentos de habilitação de que trata a Seção 5 deste
Edital.
...
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Assim, como condição de participação, o edital
estabelece que o vencedor do consórcio fica não só obrigado a celebrar o
contrato de constituição do consórcio, mas também providenciar o seu registro
perante
a Junta
Comercial,
devendo
ainda
apresentar
tal
documento
registrado quando da fase de habilitação.
E, conforme
pode ser visto
nos documentos
apresentados, as consorciadas GUASCORe EQUADORapresentaram no dia da
realização do Leilão o Instrumento
do Consórcio, documento
Particular de compromisso de constituição
este que deve ser atestado
no momento
da
Inscrição do Leilão conforme item 2.1.1.5 do edital:
No momento da INSCRIÇÃO, deverão atestar que
celebraram Termo de Compromisso de Constituição de
Consórcio, público ou particular.
Todavia,
Instrumento
não
Particular de compromisso
consorciadas em nenhum momento
apresentou
o
obstante
a
de constituição
e principalmente
Contrato
de
apresentação
do
do Consórcio, as
quando da fase de
habilitação,
não
Constituição
do
Consórcio
devidamente
registrado e protocolado na Junta Comercial, ou seja, não há
como atestar, Nobre Comissão, que as empresas realmente figuram como
Consorciadas.
O documento de Compromisso de constituição
de consórcio não supre e não carrega consigo as formalidades e premissas do
Contrato de Consórcio devidamente registrado na Junta competente, deveras,
não se trata de mera formalidade pela formalidade.
Neste caso, trata-se de
formalidade intimamente ligada ao princípio constitucional da publicidade dos
atos para sua validade e possibilidade de ter efeito perante terceiros.
Diferente não é o que estabelece a própria Le'
de licitações, Lei 8666/93, vejamos:
Página 4 de 4
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de
empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes
normas:
I - comprovação do compromisso público ou particular de
constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados:
11 - indicação da empresa responsável pelo consórcio que
deverá
atender
às
condições
de
liderança,
obrigatoriamente fixadas no edital;
111- apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a
31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se,
para efeito de qualificação técnica, o somatório dos
quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de
qualificação
econômico-financeira,
o somatório
dos
valores de cada consorciado, na proporção de sua
respectiva
participação,
podendo
a Administração
estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30%
(trinta por cento) dos valores exigidos para licitante
individual, inexigível este acréscimo para os consórcios
compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas
empresas assim definidas em lei;
IV
impedimento
de participação
de empresa
consorciada, na mesma licitação, através de mais de um
consórcio ou isoladamente;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos
praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto
na de execução do contrato.
9 1 No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a
Q
liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira,
observado o disposto no inciso 11deste artigo.
fi 2° O licitante vencedor fica obrigado a promover,
antes da celebracão do contrato, a constituição e o
registro do consórcio, nos termos do compromisso
referido no inciso I deste artigo.
Assim
qualificação
jurídica
sendo,
das consorciadas
temos
que
a
habilitação
da
GUASCOR e EQUADOR não está
comprovada e muito menos de que as empresas realmente são consorciadas,
devendo as mesmas serem desabilitadas.
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E, como lhe é cediço, os atos administrativos,
devem se valer, além de outros pontos, do PRINCíPIO
verdadeiro elemento intrínseco do ato administrativo,
DA MOTIVAÇÃO,
que exige a necessária
descrição e comprovação dos motivos de fato que ensejam a produção do ato
administrativo. A falta de uma motivação (ou, se preferir, a contrario sensu, a
presença de uma motivação inconstitucional ou ilegal), torna inconstitucional e
ilegal o ato da autoridade pública, pois fere frontalmente o artigo 37, caput, da
Lei Fundamentalt, bem como o artigo 2°, caput, da Lei n.o 9.784/99, abaixo:
Art. 20. A Administração Pública obedecerá, dentre
outros,
aos princípios
da
legalidade,
finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de:
( ...)
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a decisão;
o
inolvidável
Hely Lopes Meirelles, em sua
famosa obra "Direito Administrativo Brasileiro", 2Sa edição, Malheiros Editores,
São Paulo, 2000, p. 143, leciona sobre a importância da MOTIVAÇÃO para
qualquer ato administrativo, senão vejamos:
Motivo - O motivo ou causa é a situação de direito ou de
fato que determina ou autoriza a realização do ato
administrativo. O motivo, como elemento integrante da
perfeição do ato administrativo, pode vir expresso em lei
como ser deixado ao critério do administrador.
No
primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo,
discricionário, quanto à sua existência e valoração. Como
visto no capo II, item II, a Lei nO 9.784/99 alçou a
motivação à categoria de princípio.
Denomina-se
motivação a exposição ou a indicação por escrito dos
fatos e dos fundamentos jurídicos do ato (cf. art. 50,
caput, da Lei nO 9.784/99). Assim, motivo e motivação
expressam conteúdos jurídicos diferentes. Hoje, em face
da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF,
1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, '
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Página 6 de 6
art. 50, XXXV), conjugado com o da moralidade
administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em
regra, obrigatória. Só não o será quando a lei a dispensar
ou se a natureza do ato for com ela incompatível.
Portanto, na atuação vinculada ou na discricionária, o
agente da Administração, ao praticar o ato, fica na
obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê
o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por
ausência de motivação.
No mesmo sentido, ensina a ilustre Maria Sylvia
Zanella di Pietro:
Entendemos que a motivação é, em regra, necessária,
seja para os atos vinculados, seja para os discricionários,
pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz
respeito ao interessado como à própria Administração
Pública; a motivação é que permite a verificação, a
qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo
pelos demais Poderes do Estado (Direito Administrativo,
12a edição, Atlas, São Paulo, 2000, p. 195).
Regras estas que, se violadas, importam
em
responsabilização do servidor nos termos do artigo 2 , da Lei n. 9.784/99 e
artigos 121 e 122, da Lei n. 8.112/1990, abaixo reproduzidos:
Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros,
aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação,
razoabilidade,
proporcionalidade,
moralidade,
ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
Art.
121.
O servidor
administrativamente
pelo
atribuições.
responde
civil,
exercício irregular
penal
e
de suas
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo
ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo
ao erário ou a terceiros.
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Desta forma,
consorciadas
não
apresentaram
Cópia
considerando
do
Contrato
que as empresas
de
constituição
do
consórcio celebrado, deve ser reconhecida a inabilitação, sob pena de ofensa
ao Princípio da Motivação e ainda nos moldes do artigo 50, inciso IV, 910,
combinado com artigo 53, da Lei n.O 9.784/1999:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados,
com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
( ...)
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade: de processo
Iicitatório;
( ...)
9 10. A motivação deve ser explícita, clara e
congruente,
podendo consistir
em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso,
serão parte integrante do ato.
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos,
quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos.
Ainda,
a não apresentação
do Contrato
de
Constituição do Consórcio registrado na Junta Comercial fere ainda o Princípio
da Publicidade.
Também
Constituição
administrativos
Federal
no
art.
37,
previsto
esse
de
principio
forma
prevê
explicita
que
os
na
atos
tenham visibilidade para que se possa viabilizar o exercício
pleno do controle administrativo por parte da sociedade.
A publicidade dos atos da Administração,
no
campo da licitação pública, é de extrema importância para os interessados,
uma vez que fornece a eles a clareza do que está ocorrendo nas diversas
etapas do processo. Por outro lado, confere à Administração a certeza de que
a competitividade
vantajosa.
restará
garantida,
para a seleção da proposta
mais
A
diretamente
publicidade
dos
atos
Iicitatórios
está
ligada a isonomia do procedimento, já que os interessados só
podem ser tratados igualitariamente
se tomarem conhecimento de todas as
informações e procedimentos adotados pela Licitante.
E não é só! Dentre as principais
garantias,
pode-se destacar a vinculação da Administração ao edital que regulamenta o
certame licitatório.
Trata-se de uma segurança para o licitante
e para o
interesse público, extraída do princípio do procedimento formal, que determina
à
Administração
que
observe
as regras
por
ela
própria
lançadas
no
instrumento que convoca e rege a licitação.
Segundo
Geral do
Ministério
Público junto
Lucas Rocha Furtado,
ao Tribunal
de Contas
Procuradorda União, o
instrumento convocatório: "é a lei do caso, aquela que irá regular a atuação
tanto
da administração
pública
quanto
dos licitantes.
Esse princípio
é
mencionado no art. 30 da Lei de Licitações, e enfatizado pelo art. 41 da
mesma lei que dispõe que "a Administração
não pode descumprir
normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente
as
vinculada".
(Curso de Direito Administrativo, 2007, p.416)"
Ainda, Marçal Justen Filho afirma que "Quando
o edital impuser comprovação de certo requisito não cogitado por ocasião do
cadastramento,
será indispensável
a apresentação
correspondentes por ocasião da fase de habilitação"
o
dos documentos
2
STF (RMS 23640/DF)
também
tratou
da
questão em decisão assim ementada:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA
PÚBLICA. PROPOSTA
FINANCEIRA SEM ASSINATURA. DESCLASSIFICAÇÃO.
PRINCípIOS
DA
VINCULAÇÃOAO
INSTRUMENTO
CONVOCATÓRIO E DO JULGAMENTO OBJETIVO. 1. Se o
licitante apresenta sua proposta financeira sem assinatura
ou rubrica, resta caracterizada, pela apocrifia, a inexistênc
2
Pregão. Comentários à Legislação do Pregão Comum e do Eletrônico, 48 ed., p. 305.
do documento. 2. Impõe-se,
pelos
princípios
da
vinculação
ao
instrumento
convocatório
e
do
julgamento objetivo, a desclassificação do licitante que
não observou
exigência
prescrita
no edital
de
concorrência.
3.
A
observância
ao
princípio
constitucional
da preponderância
da proposta mais
vantajosa para o Poder Público se dá mediante o cotejo
das propostas válidas apresentadas pelos concorrentes,
não havendo como incluir na avaliação a oferta eivada
de nulidade. 4. É imprescindível a assinatura ou rubrica do
licitante na sua proposta financeira, sob pena de a
Administração não poder exigir-lhe o cumprimento da
obrigação a que se sujeitou. 5. Negado provimento ao
recurso.
Mister trazer à baila a posição do TCU sobre a
questão da vinculação ao edital, como no Acórdão 483/2005:
rigor os princípios básicos que norteiam
"Observe com
a realização dos procedimentos
licitatórios, especialmente o da vinculação ao instrumento convocatório e o do
julgamento
objetivo,
previstos
nos artigos
30, 41, 44 e 45 da Lei nO
8.666/1993". Ainda:
Acórdão 966/2011 - Primeira Câmara
REPRESENTAÇÃO.
IRREGULARIDADES
LICITAÇÃO.
EM
PREGÃO
POSSíVEIS
ELETRÔNICO.
CONSTATAÇÃO DE ALGUMAS FALHAS RELACIONADAS À
INOBSERVÂNCIA DO PRINCíPIO DA VINCULAÇÃO AO
INSTRUMENTOCONVOCATÓRIO.PROCEDÊNCIAPARCIAL.
DETERMINAÇÃO.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório
obriga a Administração
e o licitante a observarem as
regras e condições previamente
estabelecidas
no
edital
Por todo o exposto, conclui-se que a Administração
Pública, no curso do processo de licitação, não pode se
afastar das regras por ela mesma estabelecidas no
instrumento convocatório, pois, para garantir segurança e
estabilidade às relações jurídicas decorrentes do certame
Iicitatório, bem como para se assegurar o tratame
isonômico entre os licitantes, é necessário observa
estritamente
as disposições
instrumento congênere.
constantes
do
edital
ou
Assim, uma vez que, não houve a comprovação
do registro na Junta Comercial do Consórcio realizado entre a GUASCOR e a
EQUADOR, resta claro que houve ofensa ao edital bem como aos princípios
supracitados, devendo ser declaradas inabilitadas as empresas consorciadas
GUASCORe EQUADOR.
É o que se requer!
11.2.
DA
QUALIFICAÇÃO
NÃO
APRESENTAÇÃO
JURÍDICA
NA
FASE
DA
DE
HABILITAÇÃO.
Não obstante a ausência da Cópia do Contrato
de constituição do consórcio devidamente
enseje a inabilitação das participantes
registrado na Junta Comercial já
consorciadas GUASCOR e EQUADOR,
houve também infringência dos itens 3.3, 5.3 e 5.5.1 do edital.
O
edital
no
item
3.3
estabelece
que
os
documentos de Habilitação deverão ser entregues no prazo de 15 dias úteis
após a realização do Leilão nas condições estabelecidas no item 4 e 5:
3.3 Entrega dos Documentos de HABILITAÇÃO.
3.3.1 Os documentos de HABILITAÇÃO deverão ser
entregues no prazo de 15 (quinze) dias úteis após a a
realização do LEILÃO, na forma e nas condições
esbelecidas nas Seções 4 e 5 deste Edital.
3.3.2 Não haverá análise dos documentos no momento da
entrega da documentação.
A referida análise será
realizada posteriormente
pela Comissão Especial de
Licitação.
3.3.3 A Comissão Especial de Licitação poderá solicit
esclarecimentos ou documentos
Página 11 de 11
Quando da realização da fase de habilitação
para a entrega dos documentos, além de não apresentar a cópia do contrato
de constituição
do consórcio devidamente
protocolado na Junta Comercial,
conforme descrito no item acima, as consorciadas GUASCOR e EQUADOR não
apresentaram os documentos de qualificação jurídica, informando apenas que
referidos
documentos
foram
apresentados
quando
da Sessão Pública da
realização do Leilão.
Ora Nobre Comissão,
o edital
estabelece
o
momento exato para a entrega dos documentos da habilitação, ou seja, 15
dias úteis após da realização do Leilão e, ainda que as consorciadas tenham
declarado que os mesmos foram entregues no dia do Leilão, o edital não as
dispensa de entregá-los no momento oportuno e determinado pelo edital.
O
item
5
estabelece
inclusive
que
os
documentos serão aceitos e válidos na data do protocolo da documentação na
ANEEL, estabelecendo ainda o prazo de validade dos documentos:
5.3 Condições de recebimento da documentação:
5.3.1
Os
documentos
de
HABILITAÇÃO
serão
considerados aceitos se válidos na data do protocolo da
documentação na ANEEL. Caso não esteja expresso no
documento o prazo de validade, serão aceitos documentos
expedidos com data de até 30 (trinta) dias corridos
anteriores à data do protocolo da documentação na
ANEEL;
5.3.2
Serão considerados
aceitos
os documentos
devidamente registrados e que vierem com o
reconhecimento
do órgão
competente,
ou cópias
autenticadas na forma da lei;
5.3.3 Em caso de PROPONENTESreunidas em consórcio,
deverão ser entregues os documentos de cada uma das
consorciadas.
Assim, não obstante a declaração de que os
atos constitutivos e comprovação dos poderes does) Representante(s) Legal(is) já
tenham sido entregues quando da sessão do leilão, as consorciadas deveriam ter
apresentados
tais
documentos,
ainda
que
novamente,
no
momento
habilitação, o que não o fez.
Página 12 de 12
T
i
Evidentemente que a juntada em momento que
não aquele estabelecido no edital implica em grave ofensa ao principio da
igualdade, vez que o mesmo critério não foi utilizado para as demais empresas
participantes que, uma vez habilitadas, apresentariam seus documentos de
representação na fase apropriada, qual seja, na fase de habilitação.
Não
discriminação,
ferindo,
portanto,
há
o
diferença
princípio
da
que
justifique
igualdade
que
esta
está
insculpido no preâmbulo e no artigo 50, caput e inciso l, da Magna Carta.
No preâmbulo da Carta Magna (onde constam
os fundamentos da legitimidade da nova ordem constitucional e explicitar as
grandes finalidades da nova constituição),
afirma ser o Brasil um Estado
Democrático de Direito, destinado a assegurar, dentre outros, o exercício da
igualdade como valores supremos, nos seguintes termos:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos,
sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República
Federativa do Brasil.
Uadi Lammêgo Bulos3, ressalta que "o objetivo
do preâmbulo na Constituição de 1988" é "assegurar valores constitucionais".
E especificamente quanto ao Estado Democrático de Direito, o mesmo autor
assim se posiciona4:
Ao utilizar a terminologia de Estado Democrático de Direito, a
Constituição reconheceu a República Federativa do Brasil como uma
ordenação estatal justa, mantenedora dos direitos individuais e
metaindividuais, garantindo os direitos adquiridos, a independência e a
imparcialidade dos juízes e tribunais,
a responsabilidade dos
governantes para com os governados, a prevalência do princípio
representativo, segundo o qual todo o poder emana do povo e, e
3
4
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição
Idem, 44 p.
Federal Anotada.
São Paulo: Editora Saraiva, 2001. 34 p.
Página 13 de 13
nome dele, é exercido, por meio de representantes eleitos através do
voto.
A expressão Estado Democrático de Direito, tal qual empregada pelo
constituinte de 1988, serve para abranger os valores que informam a
República Federativa do Brasil, dentre os quais [ ... ] do devido processo
legal (em toda sua extensão), da igualdade de todos perante a lei [ ... ]
etc.
Por conseguinte,
prescreve expressamente
o
artigo 5, caput e inciso l, in verbis:
Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição;
E especificamente no que tange às regras de
licitação, prescreve o artigo 30 e parágrafos da Lei 8.666/93:
Art. 3°. A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade
com os princípios
básicos da legalidade,
da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
~ 1°. É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas
ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato;
11 - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial,
legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas
brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda,
modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos
financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no
parágrafo seguinte e no artigo 30 da Lei nO8.248, de 23 de outubro de
1991. (g.n.)
Trata-se
de
um
direito
subjetivo
público,
norteador de todo o sistema jurídico. Assim, o princípio da igualdade tem
razão de ser na seguinte premissa:
dar tratamento
isonômico às partes,
significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata
medida de sua desigualdade.
Página 14 de 14
Diante
dos fatos,
em
concordância
com
o
disposto na Constituição Federal e no artigo 3° e parágrafos da Lei 8.666/93,
resta claro que a decisão desta Comissão deva ser no sentido
de não
cumprimento do item 5.5.1, por ausência dos documentos comprobatórios.
11.3.
DOS
DA NÃO APRESENTAÇÃO DA
DOCUMENTOS
DE
QUALIFICAÇÃO
TÉCNICA POR UMA DAS CONSÓRCIADAS.
Há, ainda,
outra
irregularidade
que
impede
sejam as empresas consorciadas GUASCOR e EQUADOR declarada vitoriosa,
nesta licitação.
Com relação aos documentos exigidos em todos
os subitens do item 5.8 do edital, quais sejam, documentos de qualificação
técnica, pode-se verificar que apenas a empresa comprovou tais requisitos.
Assim, uma vez que as empresas figuram como
consorciadas,
deverão
ser entregues
os documentos
de cada uma das
consorciadas, conforme item 5.3.3:
5.3 Condições de recebimento da documentação:
5.3.1
Os
documentos
de
HABILITAÇÃO
serão
considerados aceitos se válidos na data do
protocolo da documentação na ANEEL. Caso não esteja
expresso no documento o prazo de
validade, serão aceitos documentos expedidos com data
de até 30 (trinta) dias corridos
anteriores à data do protocolo da documentação na
ANEEL;
5.3.2
Serão considerados
aceitos
os documentos
devidamente registrados e que vierem com o
reconhecimento
do órgão
competente,
ou cópias
autenticadas na forma da lei;
5.3.3 Em caso de PROPONENTES reunidas em
consórcio, deverão ser entregues os documentos de
cada uma das consorciadas.
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A
aceitação
apenas
dos
documentos
empresa GUASCOR implicará em inafastável inconstitucionalidade,
da
inclusive
por ofensa ao Princípio da Moralidade, cujo conteúdo nos reportamos ao
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
A atividade estatal, qualquer que seja o domínio
institucional de sua incidência, está necessariamente
subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos
que se refletem na consagração constitucional
do
princípio da moralidade administrativa.
Esse postulado fundamental, que rege a atuação do
Poder Público, confere substância e dá expressão a uma
pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem
positiva do Estado. O princípio constitucional
da
moralidade administrativa,
ao impor limitações ao
exercício
do poder
estatal,
legitima
o controle
jurisdicional de todos os atos do Poder Público que
transgridam os valores éticos que devem pautar o
comportamento dos agentes e órgãos governamentais.
(ADI 2.661-MC, ReI. Min. Celso de Mello, DJ 23/08/02)
E,
qualificação técnica,
conforme
conforme
sabido,
consta do art.
a
verificação
30 da Lei nO 8.666/93,
da
a
exemplo da econômica, tem por objetivo assegurar que o licitante estará apto
a dar cumprimento às obrigações assumidas com a Administração, nos termos
do art.
37,
inciso
XXI,
da Constituição
Federal,
não
podendo
a sua
comprovação ser feita mediante a formulação de exigências desarrazoadas,
que comprometam a observância do princípio constitucional da isonomia.
Com efeito, há que ser entendido que o inciso II
do art. 30 da Lei 8.666/93 pode ser dividido em duas partes. Uma relativa ao
licitante e outra ao pessoal técnico que integra o seu corpo de empregados.
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
I
registro ou inscrição na entidade profissional
competente;
11 - comprovação de aptidão para desempenho de
atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação,
indicação das instalações e do aparelhamento e do
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pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização
do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada
um
dos
membros
da
equipe
técnica
que
se
responsabilizará pelos trabalhos;
A primeira,
aptidão
do
interessado
para
que
o desempenho
cuida
da comprovação
de atividade
de
pertinente
e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação,
e indicação
das instalações
e do aparelhamento
e do pessoal técnico
adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação refere-se,
pois, à pessoa jurídica.
A outra, qualificação de cada um dos membros
da
equipe
técnica
que
se
responsabilizará
pelos
trabalhos,
dirige-se
especificamente aos seus profissionais.
Prosseguindo, a limitação contida no 9 lOdo
art.
30
da
Lei 8.666/93
aplica-se
exclusivamente
à
comprovação
da
qualificação técnica dos profissionais que se responsabilizarão pelos trabalhos.
Por conseguinte,
a comprovação
de aptidão
do
interessado,
conforme
requerido pelo edital, há que ser exigida e feita com base em parâmetros
distintos, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações assumidas, na
forma estabelecida no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.
Constituição Federal de 1988
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garanti
do cumprimento das obrigações.
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Lei de Licitações
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
( ...)
~ 12 A comprovação de aptidão referida no inciso II do
"caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a
obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por
pessoas jurídicas
de direito
público
ou privado,
devidamente
registrados
nas entidades profissionais
competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional:
comprovação do
licitante de possuir em seu quadro permanente, na data
prevista para entrega da proposta, profissional de nível
superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade
competente, detentor de atestado de responsabilidade
técnica por execução de obra ou serviço de características
semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas
de maior relevância e valor significativo do objeto da
licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas
ou prazos máximos;
Aqui,
curvamo-nos
à
melhor
doutrinaS
(destaques nossos):
( ... ) não se busca apenas a solução objetiva
para impasses, mas se percebe a capacidade subjetiva de
enfrentá-los e resolvê-los e especialmente quando novos
e desconhecidos. Presume-se que a capacidade de
resolver
problemas
é
ampliada
através
da
experiência. Aquele que dispõe de conhecimento técnico,
de natureza teórica, está preparado para resolver as
dificuldades conhecidas e descritas nos livros. Mas estará
pouco habilitado para enfrentar o desconhecido, resultado
da riqueza das circunstâncias do mundo em que vivemos.
o futuro não é mera repetição do
experiência se torna relevante não porque
conheceria todos os problemas, mas porque
a capacidade de encontrar soluções. Para
ângulo da questão, pode-se usar a expressão
qualificação.
passado e a
o sujeito já
desenvolveu
indicar esse
experiência-
É evidente que a questão da habilitação na
licitação se relaciona com a 'experiência-qualificação'.
5 JUSTEN FILHO, Marçal. "Comentários
Emenda Constitucional
à Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Não
(de acordo co
nº 19, de 4 de junho de 1998, e com a Lei federal nº 9.648, de 27 de maio de 1998)",
São Paulo: Ed. Dialética.
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se trata de investigar se os licitantes seriam titulares de
'conhecimento técnico'.
( ... )
A exigência de expenencia anterior, alicerçada
na regra do art. 30, inc. lI, da Lei 8.666, não se restringe
à titularidade de conhecimento técnico para executar o
objeto. A disposição autoriza limitar o acesso ao certame
apenas aos licitantes titulares de experiência-qualificação.
( ...)
Mas experiência-qualificação
não apresenta
natureza jurídica idêntica à da inteligência. Enquanto essa
é qualidade intrínseca do ser humano (ressalvados os
fenômenos denominados de 'inteligência artificial'),
a
experiência-qualificação
pode
ser
adquirida
por
organizações empresariais.
Não apenas as pessoas físicas, mas também as
empresas acumulam potencial para enfrentar e vencer
problemas. Toda a doutrina reconhece que a conjugação
de esforços permanente e a interiorização de valores
comuns produzem organizações estáveis, cuja existência
transcende os indivíduos que a integram.
( ...)
o
desempenho profissional e permanente da
atividade empresarial conduz ao desenvolvimento de
atributos próprios da empresa. Um deles seria sua
capacidade de executar
satisfatoriamente
encargos
complexos e difíceis. Pode-se utilizar a expressão
'capacitação técnica operacional'
para indicar essa
modalidade de experiência-qualificação, relacionada com
a idéia de empresa. Não se trata de haver executado
individualmente
uma certa atividade, produzida pela
atuação de um único sujeito. Indica-se a execução de um
objeto que pressupôs a conjugação de diferentes fatores
econômicos e de uma pluralidade (maior ou menor) de
pessoas físicas (e, mesmo, jurídicas). O objeto executado
revestia-se de complexidade de ordem a impedir que sua
execução se fizesse através da atuação de um sujeito
isolado. Portanto, não se tratou de experiência pessoal,
individual, profissional. Exigiu-se do sujeito a habilidade
de agrupar pessoas, bens e recursos, imprimindo a esse
conjunto a organização necessária ao desempenho
satisfatório.
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Neste espeque, novamente temos que o Edital
fez as exigências bastantes e razoavelmente
observadas
pelas
comprovaram
correto,
empresas
empresas
necessárias e que não foram
consorciadas,
uma
vez
que
a qualificação técnica de apenas uma das empresas, quando o
quando se trata
de consórcio,
seria a comprovação
pelas duas
consorciadas.
IV - DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, com base nos fatos
narrados, documentos explicitados e a aplicação da legislação constitucional e
ordinária ao caso concreto, REQUER
EMPRESAS
CONSORCIADAS
digne-se Vossa Senhoria DECLARE AS
GUASCOR
E
EQUADOR
DEVIDAMENTE
Constituição
do
INABILITADAS PARA ESTE LEILÃO, tendo em vista:
I)
A
ausência
de
comprovação
da
Consórcio
devidamente protocolado na Junta Comercial;
H)
A ausência dos documentos
de qualificação jurídica quando da
fase de habilitação;
IH) A ausência de documentos de qualificação técnica da consorciada
EQUADOR;
Em não sendo reconsiderada a decisão para que
seja declarada inabilitada as empresas consorciadas GUASCOR e EQUADOR,
REQUER-SE o envio dos autos á superior
instancia,
para julgamento,
nos
termos da legislação, tendo em vista que as razões do presente recurso está
em consonância com a doutrina
e jurisprudência
do Poder Judiciário e do
Tribunal de Contas da União.
Termos em que,
Pede e espera deferimento.
De Campinas/SP para Brasília/DF
Em 13 de julho de 2015.
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RE
ENERGIA
DORES
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DE
LTDA
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