DEMOCRATIZAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA:
dispensabilidade do advogado para o pleno exercício do direito de
ingresso em juízo1
Joseli Luiz Silva2
Resumo: A inafastabilidade da jurisdição, vista à luz do interesse processual, e
o estudo da origem e história da representação processual, razões da restrição
ao direito de postular em juízo, conduzem a pensar sobre a dispensabilidade do
advogado para o pleno exercício do direito de ingresso em juízo e,
consequentemente, acesso à jurisdição, então democratizada. O acesso do
jurisdicionado ao Poder Judiciário enquanto Estado-juiz, tendo como contraponto
a indispensabilidade da representação processual por advogado, afinal revela-se
restrição e cerceamento àquele constitucional direito.
Palavras-chave: acesso ao Judiciário; representação processual;
dispensabilidade; cerceamento.
Abstract: The non-obviation of Judiciary jurisdiction, view to the light of the
procedural interest, and the study of the origin and history of the procedural
representation, reasons for the restriction to the right to claim in the court of
justice, drive to think on the attorney's dispensability for the full exercise of the
right to be a party to legal proceedings and, consequently, the access to the
jurisdiction, then democratized. The access of the citizen to the Judiciary Power
while State-judge, in exchange for a counterpoint of the indispensability in the
procedural representation by attorney, after all it is revealed like a restriction and
curtailment to that constitutional right.
Keywords: access to the Judiciary; procedural representation; dispensability;
curtailment.
Sumário: Introdução. 1- Acesso à Justiça; 1.1- Inafastabilidade da jurisdição;
1.2- Interesse processual: legislação e doutrina; 1.2- Acesso à Justiça:
obstáculos e franquias; 2- Direito de postular em juízo; 2.1- A representação
processual por advogado no Brasil; 2.2- O direito de postular em juízo nos
Estados Unidos da América; 2.3- O direito de postular em juízo na Inglaterra e
País de Gales; 2.4- O direito de postular em juízo na França; 2.5- O direito de
postular em juízo na Espanha; 3- Discurso doutrinário e jurisprudencial sobre
representação processual; 3.1- O advogado, sua origem e história; 3.2 –
Discurso doutrinário: advogado (in)dispensável; 3.3- Discurso jurisprudencial:
advogado (in)dispensável; 3.3- Casos concretos. Conclusão. Bibliografia.
Introdução
O tema democratização do acesso à Justiça trás como problema
o paradoxo da obstaculização ao direito à jurisdição, ao fazer constitucional a
indispensabilidade da representação processual por advogado, porque
profissional para esse mister talhado, ao passo que ordinariamente a Justiça vê
o jurisdicionado em juízo como se por si mesmo defendendo seus interesses.
Esse contrassenso reclama investigação da real acessibilidade
à Justiça, da importância da advocacia como meio de efetivação dessa garantia
constitucional e dispensabilidade para esse fim, assim delimitando o problema
da democratização do acesso à Justiça. É dizer, fazê-la efetivamente ao alcance
de todos.
Feito, questiona-se: 1- a (in)dispensabilidade de advogado para
representação processual melhora o acesso à Justiça? 2- em que medida a
representação processual por advogado efetiva o real acesso à Justiça? 3somente o advogado está capacitado para postular em juízo? 4- elevar a
advocacia a função indispensável à administração da Justiça protege interesse
público ou de uma casta de profissionais, historicamente privilegiada com o
monopólio da intermediação entre jurisdicionado e Justiça?
Não consta existir discussão legislativa referente a alteração da
atual previsão constitucional, nesse nível, mas persiste altercação
infraconstitucional e doutrinária quanto ao pessoal jus postulandi na Justiça
trabalhista, enquanto a jurisprudência harmoniosamente dispensa a
representação por advogado.
Destarte, ao contrário do que à primeira vista possa parecer,
estudo aprofundado sobre o tema mostra-se relevante e justifica a presente
monografia.
A vivência da judicatura permitiu observar que, não raro, a
representação processual em juízo mostra-se não mais que satisfação de
formalidade processual; a experiência evidencia ausência de pleno exercício do
direito de defesa e, por vezes, o próprio julgador se vê constrangido a advogar a
causa do jurisdicionado (limitando-se à dikelógica e nomofilácia), mesmo sem
afastar-se da imparcialidade, da isonomia e equidistância das partes. Essa
percepção elevou-se a fato aflitivo, muito mais quando o jurisdicionado resta
alijado do acesso à jurisdição por falta de formal representação processual, falta
de acesso esse que mostra-se concretizado no impedimento de, por si mesmo,
poder apresentar seu reclame à Justiça, ou no ver precocemente extinto seu
processo, seja por defeito na formalidade de representação processual ou pela
incúria do representante, moral e/ou tecnicamente deficiente para o ofício, tais
conduzindo ao adágio popular antes só que mal acompanhado, mesmo porque a
premissa básica do ingresso em juízo, fincada em aforismo jurídico, diz que o
encargo do jurisdicionado é dizer os fatos, e o do julgador o direito (da mihi
factum dabu tibis jus).
No tempo atual com certo exagero apregoa-se as virtudes do
Estado Social de Direito, alardeando amplo e irrestrito acesso à jurisdição,
mostra-se contrassenso criar fictícios obstáculos a esse propalado direito,
autorizando encontrar relevância no questionamento sobre a dispensabilidade
ou não da representação processual para esse fim.
O tema é delicado muito mais pela excessiva sensibilidade de
mais de uma casta de interessados em manter o mesmo status quo
secularmente enraizado, embora outros povos vivenciem diverso sistema de
postulação em juízo, sem ferir o direito de acesso à Justiça; quiçá por razões do
inconsciente, ou até mesmo inconfessáveis, o cogitar a dispensabilidade de
representação processual provoca exacerbadas sensibilidades e faz que seja
vista como afrontosa aberração ao sistema jurídico pátrio.
Também por isso revela-se oportuno pensar o tema a partir da
legislação, da doutrina e da jurisprudência,
e assim ventilar provocação a
repensar os requisitos para acesso à Justiça e, quem sabe, fomentar mudança
de paradigmas, via modificação da legislação e da cultura jurídica do país, após
e mediante confrontação da teoria apregoada e da jurisprudência com a crua
realidade presente.
Identificar na legislação brasileira, especialmente na vigente, e
no direito comparado regras sobre a (in)dispensabilidade de advogado para que
o jurisdicionado possa ingressar em juízo; descrever glosas e doutrinas de
jurisconsultos; verificar ao acaso jurisprudência referente ao tema, apontar fatos
processuais extraídos dos anais da Justiça e, por fim, sugerir caminho que
melhor franqueie o acesso à Justiça, é apresentar inovação do pensamento
para, também, fazê-la mais humana.
No estudo do acesso à Justiça refletir-se-á sobre o discurso
teórico editado na lei e sufragado nos julgamentos, apoiados pela doutrina, em
cotejo ao contrassenso metonímico visto no tomar o representante processual
por seu representado, segundo o prisma da hipossuficiência e garantia de
acesso à Justiça. Por outro lado, e oposto, a invencível, ou não, exigência de
representação processual, tendo como premissa pressuposto preparo técnico do
representante processual e, ainda, os graves encargos negativos, como
sucumbência ou prematura extinção
do processo, decorrente de defeituosa
assistência técnica.
Joga-se, assim, com os métodos da dialética argumentativa e
hipotético-dedutivo.
Se, por um lado, o referencial teórico posta-se em quadro de
referência às principais doutrinas ou modelos (paradigmas) a que o pesquisador
aderir3, por outro lado há sempre a opção de inovar ao ponto de elaborar um
novo modelo teórico4.
Por esse prisma, e tendo em conta que nessa pesquisa propõese
discurso sobre acesso ao Judiciário, representação processual (por
advogado), sua dispensabilidade ou não, e eventual cerceamento ao direito de
acesso à jurisdição, por certo não há de encontrar-se no sistema pátrio ou
mesmo alienígena doutrina, no sentido mais amplo de sua expressão, que
sustente a tese que deseja-se sustentar, seja porque no Brasil e em países de
sistema jurídico semelhante, como Itália e Espanha, não há maior embate
quanto à indispensabilidade de representação processual por advogado, como
regra, ou porque nos países que adotam sistema diverso também está na
cultura jurídica de seus sistemas a dispensabilidade, como ocorre nos Estados
Unidos da América e na Inglaterra e País de Gales.
Portanto, o referencial teórico desta monografia é a elaboração
de um novo modelo teórico, na verdade ampliação de modelo já existente, mas
como exceção à regra, tendo como eixo principal a literalidade da legislação e a
doutrina que lhe dá respaldo, com escape à doutrina decorrente da interpretação
da lei e na jurisprudência.
É que o art. 9º, da Lei 9099/1995, estabelece a dispensabilidade
da representação processual por advogado, mas resguarda às partes o direito
de serem alertados da conveniência do patrocínio, e nesse ponto a doutrina a
corroborar a inteligência da regra é sustentada por DINAMARCO; tem-se,
também, a capacidade postulatória resguardada às autoridades inscritas no art.
103, I a VII, Constituição Federal (CF), para a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIn), a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) e a
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), conforme
doutrina de MORAIS, interpretando a Lei 9869/99 e a Lei 9882/99, bem como e
ainda o art. 791, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), ainda hoje tão
ardorosamente enfrentado e repelido, dentre os nomes CARRION, mas sem
respaldo na jurisprudência trabalhista, que continua resguardando ao
trabalhador o direito de por si mesmo ingressar em juízo, além do habeas
corpus, para o qual a impetração pode ser por um terceiro qualquer (art. 654,
Código de Processo Penal).
Tem-se, assim, como objeto do referencial teórico o expandir do
alcance de regras e normas de exceção, deixando de ser exceção, nesse ponto
defendendo uma nova tese, um novo modelo de sistema processual.
1- Acesso à Justiça
1.1- Inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF): Conceito
semântico e jurídico.
Uma boa compreensão de texto reclama prévia noção ou
conhecimento semântico de suas palavras-chaves, em seguida indo ao seu
significado técnico-científico.
O texto base do enfrentamento, art. 5º, XXXV, CF, é vazado nos
seguintes termos: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.
Em razão dessa expressão o princípio daí extraído cunhou-se
com o signo da inafastabilidade da jurisdição, a dizer que ninguém pode ser
obstado de ter acesso à jurisdição, o que tem gerado certo pieguismo e
sublevação aos substantivos nucleares da norma (lesão ou ameaça), e assim
aplicada ao pé da letra a garantia fundamental.
Nos dicionários Houaiss5 e
Michaelis6 não foi encontrada a
palavra inafastabilidade, como de resto também não em outros dicionários na
mídia eletrônica, revelando ser neologismo a fazer as vezes da locução não
excluirá, contida na regra em apreço.
Nos léxicos citados, e na parte que importa, diz-se de excluir,
como verbo transitivo direto, significando não ter compatibilidade com, pôr do
lado de fora, afastar, separar; e como verbo bitransitivo traduz-se por deixar de
admitir; não conceder direito de inclusão; omitir, impedir a entrada.
Etimologicamente, excluir é de origem latina (excludo, exclusis,
exclusi, exclusum, excludere) a dizer que é não deixar entrar; fazer sair,
expulsar.
Juridicamente a doutrina e jurisprudência consagraram a
garantia fundamental em comento com o rebuscado e pomposo termo (como é
próprio da ciência jurídica) inafastabilidade da jurisdição, ou inafastabilidade da
apreciação judicial, além de outras sinonímias mais.
Obtempera FRANCISCO7 que o termo lei contido no art. 5º,
XXXV, CF, refere-se a toda e qualquer legislação, e que nenhuma delas pode
restringir efetivo acesso ao Judiciário, o que não parece ser a melhor expressão,
vez que há sim uma série de restrições que estão fora das que são ditadas pela
Constituição Federal, apontadas por esse jurista, e em razão dessas exceções
justifica-se esta monografia.
Discorrendo sobre o princípio em apreço, DANTAS8 escreveu
que também nomina-se princípio do controle jurisdicional, do livre acesso ao
Judiciário, da inafastabilidade da tutela jurisdicional, da universalidade ou da
ubiquidade da jurisdição, e com mais parcimônia diz que por meio dele assegura
direito a uma tutela a todos que dela necessitem, afirmação que permite concluir
que, diverso do irrestrito de FRANCISCO, é garantia exercitável se houver
necessidade, ponto que caminha em direção ao interesse processual.
Complementando o pensamento sobre direito a tutela quando
dela a pessoa tiver necessidade, DANTAS cita DINAMARCO, para quem o
exercício do direito à tutela vai além do simples direito de ingresso em juízo, e
alcança a efetiva garantia da tutela jurisdicional, isto é, a entrega do bem da vida
(no dizer dos doutos), se a ele tiver direito; noutras palavras, efetivação da
jurisdição com resultado prático, nas precisas palavras de DINAMARCO, apud
DANTAS.
Enfim, o direito fundamental de acesso ao Judiciário não se vê
obnubilado por decisões administrativas pretéritas, como ocorrem nos Tribunais
de Contas, órgãos de defesa do consumidor, previdência social e outro mais,
cujas decisões não fazem coisa julgada, predicado exclusivo das decisões do
Judiciário em sede de Estado-juiz, e são (aquelas), sempre, passíveis de
julgamento pelos órgãos do Poder Judiciário, inclusive antes mesmo de
provocação administrativa, posto que no Brasil vige a unicidade da jurisdição,
diferentemente da França, por exemplo, em que há a jurisdição administrativa ao
lado da judiciária.
A exceção expressamente prevista fica por conta do art. 217, §
1º, CF, que obsta acesso de matéria desportiva ao Judiciário sem que antes
seja esgotada a via administrativa da Justiça Desportiva.
Cumpre lembrar que por construção jurisprudencial já não
admite-se o habeas data e a exibição de documentos sem prévia invocação
administrativa, e caminha nesse sentido reclames previdenciários e de
indenização do Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores
de Vias Terrestres (DPVAT); quanto a este ainda incipiente a construção.
1.2- Interesse processual: legislação e doutrina
Sobre a ação judicial, no processo civil, o Código de Processo
Civil (CPC) principia o regramento inscrevendo no art. 3º que para propor ou
contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. Segue-se ao art. 267,
VI: nele há de encontrar-se que ausente o interesse processual, núcleo que
importa ao discurso em curso, além da possibilidade jurídica do pedido e da
legitimidade de parte, qualquer um deles, o processo termina sem que haja
resolução do mérito.
Dizem os doutos que o interesse processual (alguns dizem
interesse de agir, legítimo interesse processual ou, ainda, legítimo interesse
processual) consiste na necessidade da manifestação judicial sobre o caso
concreto, mas não como simples declaração inócua, sem efeito prático, antes
que dessa decisão decorra consequência útil, prática, concretamente satisfatória
de direito violado ou ameaçado.
Melhor serve ao aclaramento o significado semântico do termo
interesse, quem vem a ser conveniência, lucro, proveito, vantagem ou utilidade
que alguém encontre em alguma coisa (MICHAELIS), ou, ainda, aquilo que é
importante, útil ou vantajoso, moral, social ou materialmente (HOUAISS); calha
registrar, também, SILVA9, para quem o interesse processual se manifesta pela
vantagem ou pela utilidade que se possa tirar das coisas, sejam direitos, fatos
ou ações, significados sintetizados que prestam-se desde logo à autorizada
conclusão que o direito de ação não é exercitável tão somente pela literal
interpretação do art. 5º, XXXV, CF, como mero exercício de um direito por que
direito (e eleva-se a capricho), antes exige um algo mais, do qual diz o mesmo
SILVA, agora o interesse considerado juridicamente, condição que apresenta-se
como o poder ou autoridade da pessoa para perseguir outrem e obrigá-lo a
cumprir o que é de seu dever, e nesse ponto apresenta-o como interesse de
agir, então ora ingresso no significado jurídico, que a respeito diz a doutrina.
Por conceito doutrinário começa-se com SANTOS10, que
apresenta o interesse de agir em primário e, consequentemente, também em
secundário; do primeiro escreve que presta-se a ação para alcançar um
interesse de direito substancial, um bem jurídico, material ou não. Já o inferido
secundário (o autor não define assim, já MARQUES11 sim) diz respeito à
necessidade de obter uma providência jurisdicional para obter satisfação do
interesse primário e, por isso, de ordinário confundem-se essas faces do
interesse de agir.
O sintético NOGUEIRA12 faz entender que o interesse de agir
concilia e completa-se com a legitimidade (que para SANTOS é qualidade para
agir), por escrever que apresenta-se esse direito somente a quem necessite ir
ao Judiciário buscar pronunciamento sobre direito violado ou ameaçado; claro:
pronunciamento útil, eficaz, já o disse.
Vale acrescentar Fidélis SANTOS13, para quem o interesse
processual é a necessidade de perseguir tutela jurisdicional em razão de
existente conflito de interesse (ao menos potencialmente, acrescento), e deve a
ação ser exercitada na forma processual adequada, sem o que há de ser
espancado.
Interessa trazer a lume MARQUES14, que começa por lembrar
o hoje revogado art. 75, do Código Civil de 1916 (CC/16), que rezava que a todo
direito corresponde uma ação que o assegura, e a partir daí evoca o art. 76,
seguinte, onde escrito que para propor uma ação é necessário ter legitimo
interesse econômico ou moral, então fazendo o liame de que o interesse
processual exige de antemão a existência de direito digno de proteção que, se
resistida sua satisfação, autoriza a busca pela tutela jurisdicional, indo no
mesmo sentido alhures declinado (Moacir SANTOS15). A síntese de MARQUES
é: interesse de agir significa existência de pretensão objetivamente razoável.
Esses princípios foram inseridos na primeira constituição
brasileira - Constituição Política do Império do Brazil, Carta de Lei de 25 de
Março de 1824 – em cujo art. 161 prescreveu que Sem se fazer constar, que se
tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum. Mas,
sem atentar para isso santificou-se o Judiciário como templo de panaceia,
inclusive dos mais insignificantes, e no pedestal desse templo depositou o
advogado, por mãos dos quais doutos e néscios são a ele levados, quer
queiram, quer não queiram (essas mãos); quer tenham ou não real necessidade
dessa providência, ou que dela possam alcançar efetiva utilidade.
Nesse pasmar, o mais preciso e genuíno significado de
interesse processual é alijado para plano exterior, tomando seu lugar valores
secundários.
1.3- Acesso à Justiça: obstáculos e franquias
Sabe-se que a Constituição Federal de 1988 é analítica16,
pródiga em cuidar de matéria que escapa dos moldes das constituições, tendo
em seu bojo matéria que efetivamente não é de cunho constitucional e,
inclusive, abriga disposições que não foram objeto de deliberação dos
congressistas, de algumas dessas vindas a lume essa informação somente mais
de 20 anos depois de promulgada, mas outras desde cedo foram denunciadas,
por exemplo a referente à medida provisória, da qual SILVA17 escreveu que um
gênio qualquer, de mal gosto e ignorante, e abusado, introduziu-as no texto
constitucional após sua aprovação final, que deu-se em 22/set./1988, e a
promulgação/publicação da Constituição no dia 05/out./1988.
Dentre as várias impertinentes minudências presentes na Carta
Constitucional de 1988 está o art. 133, rezando que o advogado é indispensável
à administração da Justiça, máxime quando tratamento igual não dispensou ao
banqueiro, ao médico, ao comerciante e outros tantos profissionais que muito
mais que fundamentais ao um dos Poderes do Estado são indispensáveis a
este, sem os quais seria por inteiro inviabilizado.
Na visão de Luciana MORALLES18 formalmente adotou-se no
Brasil o modelo do Estado Democrático de Direito, mas vive-se o modelo do
Estado Neoliberal, que via globalização econômica se faz cada vez mais
presente e, por isso, investir no Judiciário não é empreendimento que interessa,
seja porque não gera ou faz circular riquezas, bem como se for operante,
eficiente, de baixo custo, enfim, apto e eficaz no podar arestas e indicar rumos
constantes, equilibrados e justos, interfere no crescimento econômico do país
por garantir o cumprimento dos contratos, impedir abusos econômicos, ser
previsível, e, disso, decorre orientação do agir dos agentes.
Do respeitado estudo de CAPELLETTI e GARTH19 colhe-se
quão largos e variáveis são os obstáculos, no tempo e no espaço, ao acesso à
Justiça, expressão que de pronto afirma ser de difícil definição. E é aceitável que
sim.
Vede que o direito de ampla defesa, que necessariamente
engloba o contraditório, aperfeiçoados no devido processo legal, existe no
coração do homem, calado somente por arbítrio tirano de outrem.
Para o mundo cristão, quando Deus fez o homem e a mulher
colocou-os no Jardim do Éden, proibindo-os comer do fruto da árvore da vida;
violada essa regra, embora dos fatos e seus pormenores soubesse o Criador,
ainda assim chamou o infrator e indagando o que fizera estava a dar-lhe
oportunidade de defesa.
Lembrando KELSEN20, o que é justiça, que legitima interesse
em a ela ter acesso? Se acesso à justiça é de difícil definição, e é, muito mais,
talvez até mesmo de impossível definição o que seja justiça. KELSEN discorreu
sobre suas diversas variantes e conceitos, mas não a definiu.
Nos estados liberais dos séculos XVIII e XIX, em que vingava o
sistema liberal, a justiça estava ao alcance somente de quem pudesse arcar
com seus custos, ensinam CAPELLETTI e GARTH, fato que no mais não está
divorciado do que ocorre no Brasil, com seu sistema formalmente Estado
Democrático de Direito, mas na verdade pratica vive o neoliberalismo, e a
Justiça continua afinal acessível a quem por ela pode pagar, não
necessariamente somente com dinheiro, mas também com disponibilidade de
tempo para esperar a última instância ou, mais ainda, a efetivação do julgado.
Ainda os mesmo juristas dizem do crescimento da sociedade e
de igual modo sua complexidade, com radicais transformações nos direitos
humanos, isso conduzindo a progressivo acesso efetivo à Justiça, elevando-se a
direito básico da pessoa humana, direito fundamental que, não por isso, via
manipulação das regras processuais oculta modelo irreal de seu exercício.
Por modelo irreal de acesso à Justiça pode-se aventar a
conciliação (hoje tão ao gosto do modismo de um já antevisto fracassado Estado
do Bem-estar Social), que não vai além das propostas, que não busca alcançar
o real alcance do acordo celebrado, de regra de afogadilho, que afinal não
acomoda sequer interesse econômico das partes, menos ainda os de ordem
sociológica, política ou psicológica. Cede-se para encerrar mais um litígio, e não
por entender-se que acomoda os interesses de uma e outra parte. Por isso,
audiência de conciliação tem que ser com tempo hábil para perscrutar a alma
dos envolvidos, desarmar-lhes o espírito, e alcançar proposição que
efetivamente alcance seus interesses, no que concomitante alcança-se interesse
social.
Deve ser assim porque a Justiça, com suas técnicas
processuais, serve a questões sociais, deve estar atenta à política, à psicologia
e à economia, obtemperam CAPELLETTI e GARTH, para quem o quanto
possível devem os litigantes residir em juízo em paridade de armas, vez que a
completa igualdade é utopia, sem o que o acesso à Justiça não se fará por
inteiro, plenamente.
O primeiro fato que citam como obstáculo ao acesso à Justiça é
o alto custo das despesas processuais, ditas custas processuais, que, tal como
era no sistema de Estado Liberal, permanece limitando o exercício desse
fundamental direito, fazendo-lhe robusta barreira.
Desse alto custo da Justiça o mais destacado dele são os
honorários advocatícios, cujos serviços são muito caros, pontificam CAPELLETI
e GARTH, e mostram-se ainda mais caros quando conferidos à razão do custo/
benefício. É dizer: caros honorários para baixa qualidade da prestação técnica,
como será visto.
No Brasil os advogados são especialmente caros, no mais das
vezes em razão do custo/benefício, conforme a experiência que pode-se dizer
de cunho geral, que tem mostrado a baixa qualidade dos serviços prestados,
com o que impõe ao jurisdicionado um mal acesso à Justiça e,
consequentemente, quando não sucumbe no todo sucumbe quando menos em
parte, mesmo que o real direito lhe assista, mas não foi levado ao processo, pelo
menos não adequadamente, tudo isso fora o dispêndio econômico que deve
suportar, máxime quando não sendo beneficiário da assistência judiciária
gratuita.
A respeito veja-se o seguinte comentário21, de um qualquer que
por certo a ele outras tantas vozes de excluídos faz coro, o qual não deve na
transcrição ser lapidado, sob pena de retirar-lhe a crueza que faz bem expressa
a dimensão do sentimento:
"Adevogado"? Para que?
É comum ouvirmos nos meios de comunicação, notadamente em
telejornais sensacionalistas a seguinte afirmação quando se trata de
uma acusação de um transgressor da lei rico ou muito rico levada a
juízo: "...agora esse fulano vai contratar um bom Advogado e em breve
estará solto". Se isso é verdade, e no Brasil isso é realmente muito
sério, resta que os mais pobres, les miserables, ficam com os
advogados mal formados e, por isso mesmo, sequer sabem fazer uma
petição a um juíz. E os nossos cárceres estão abarrotados de gente
que foi assessorada por verdadeiros "data venia". Ora, se assim é,
porque o sujeito que não pode pagar um advogado bem formado
precisa de um sem o que fazer desses tais que ficam em portas de
cadeias se aproveitando de mães e pais desesperados em busca de
quem quer que seja para tentar livrar o ente querido de prisões muitas
vezes arbitrárias? E não adianta dizer que o Estado fornece o "data
venia" para quem não pode arcar com os custos exorbitantes do
"adevogado". Aqui onde moro, numa tal comunidade carente chamada
grajaú, tem "adevogado" saindo pelo ladrão que, no mais das vezes, só
sabem dizer que "seu filho não saiu ainda da prisão porque a justiça no
Brasil é uma porcaria". Isso é o que dizem. Porcaria são esses
péssimos profissionais que pululam pelas periferias, cobrando os
honorários exorbitantes determinados por aquela tabelinha da OAB, e
não podem ser dispensados de prestar essa porcaria de serviço porque
a lei exige que o cidadão tenha a tiracolo seu advogado, ainda que ele
seja um "dotôr data venia de terno puído e sapato furado". Sou pelo fim
dessa obrigatoriedade ditatorial.
A frustração e angústia aí expressas não limitam-se ao processo
penal. Mutatis mutandis, é a mesma indignação e sentimento de impotência que
campeia no seio do processo civil ou do processo trabalhista, notadamente para
quem deles mais precisa, e não raro se vê presa de um qualquer data venia, que
vende-lhe sonhos e ilusões, para entregar pesadelo de amarga derrota até com
a perda do pouco que tinha.
Depois de citar trechos de Cem anos de solidão, de Gabriel
García MARQUÉZ, do qual se extrai que a inexistência de negócio jurídico entre
trabalhadores e a empresa bananeira ali tratados foi judicialmente declarada,
FACHIN22, com propriedade sentenciou:
A situação representada não é muito diferente de qualquer realidade
latino americana recente: há reivindicações de uma parte da sociedade
menos favorecida economicamente que são abafadas, graças ao
domínio de uma técnica para legitimar a opressão, justificativa das
condições econômicas determinantes.
Essas situações são verdadeiras eminências pardas a segregar
e alijar de real e efetivo acesso à Justiça, especialmente os menos favorecidos
da sociedade, mas não por isso escapam ao olhar um pouco mais indagativo.
Nessa obra de FACHIN cuida-se de direito a um patrimônio
mínimo que deve ter toda pessoa e, fazendo as necessárias flexões, fácil é
concluir que dele faz parte o pleno e efetivo acesso à Justiça, o que não ocorre
graças às tantas técnicas processuais que terminam e/ou determinam a
legitimação da opressão decorrente da negativa de prestação jurisdicional,
ancorada em pseudo ausência de condições da ação, pressupostos processuais
e outros mais entraves que sirvam à obstaculização daquele direito fundamental,
que afinal resta sufocado.
Ainda com CAPELLETTI e GARTH, as pequenas causas, isto é,
as que envolvem valores relativamente menores, são as mais prejudicadas com
os custos do processo e, vale comentar, há uma grande demanda de pequenas
causas na Justiça comum, seja porque a matéria não está nos lindes dos
Juizados Especiais ou porque o advogado faz opção por aquela Justiça, na qual
inexoravelmente há ônus sucumbencial, rectius, honorários.
Outro fato obstrutivo do real acesso à Justiça é o tempo que
uma ação demanda para chegar ao seu termo final, seja quanto ao momento da
consolidação da coisa julgada ou, mais desolador ainda, a efetivação do julgado
com o exaurimento do direito declarado.
A Constituição Federal, por seu art. 5º, LXXVIII, elevou a direito
fundamental a razoável duração do processo, mas esqueceram de avisar ao
Congresso que deveria definir, ou quando menos conceituar, qual o espaço de
tempo que entende razoável para que o processo chegue ao fim, atento ao
significado do conceito vindo da doutrina da inafastabilidade de jurisdição (item
1.1) e, mais ainda, implementar condições estruturais para efetivação desse
propósito.
A sabedoria popular assevera que a pressa é inimiga da
perfeição, ou que devagar também é pressa. Mas, por outro lado, bradam
respeitáveis notáveis das ciências jurídicas que justiça tardia é injustiça
qualificada. Entanto, não se há de discordar que a decisão pensada sem o
alvoroço da tão decantada celeridade processual, ou, menos ainda, das
perturbadoras cobranças estatísticas, fora o natural do excessivo volume de
trabalho, que muito dizem de quantidade e, pelo inverso, da falta de qualidade
da rápida (ou nem tão lenta) entrega da prestação jurisdicional, por certo está
mais próximo de fazer justiça às partes senão ao menos minimamente
satisfatória acomodação de seus interesses, pois, o tempo é o senhor da razão,
que a tudo e a todos acomoda.
Equilibrar a equação celeridade/qualidade, é dizer, conciliar o
inciso XXXV com o LXXVIII, ambos do art. 5º, CF, em um Estado em que há
aproximadamente 02 processos para cada habitante23, é missão para bem mais
que um Judiciário Hercúles, parafraseando a doutrina de DWORKIN, mas alusão
limitada à capacidade do juiz produzir sentenças (a palavra dá a ideia de escala
industrial de manufatura, e por isso propositadamente eleita), fato que por si
permite nuvem de dúvida sobre perfeição do acesso à Justiça.
Se, por um lado, o recurso financeiro é um obstáculo ao acesso
à Justiça, para quem dele não dispõe, por outro lado continua sério obstáculo
quando a outra parte dispõe de recursos financeiros consideráveis, podendo não
somente bancar os gastos diretos gerados pelo e em razão do processo judicial,
como pode pagar o preço da lentidão da Justiça, da tardança do encerramento
do processo (é o que pode ser colhido do discurso de CAPELLETI e GARTH) e,
inclusive, usando os benefícios da lei não enrubesce as faces em exercitar todos
os recursos processuais positivamente previstos e os possíveis24, inclusive
custeando penalidades pelo mal uso de tais, deixando ao outro somente a lei. E
vai-se com o adágio aos inimigos a lei, aos amigos os benefícios da lei; amigos
eleitos segundo a capacidade econômico-financeira de poder dilatar ao máximo
a duração do processo e, afinal, o Judiciário dá sua benção dizendo algo assim:
o processo, ante sua complexidade e o resguardo ao pleno direito de defesa,
teve razoável duração – mesmo que décadas tenham transcorrido – fatos que
evocam à lembrança CARNELLUTTI25, quanto a um nada processual
proporcionado pela Justiça, mesmo a despeito de rigoroso cumprimento de
todas as suas formalidades.
Conhecereis a verdade e a verdade vos libertará26, ou, como
proverbio chinês, conheça a verdade e seja realmente livre. A ignorância dos
próprios direitos e, secundariamente, do modo de exercitá-los, é outro grave
empecilho ao acesso à Justiça, apontam CAPELLETTI e GARTH, para quem a
capacidade jurídica pessoal é um conceito muito mais rico, um diferenciador
altamente relevante para determinar o pleno exercício do direito de defesa e,
nesse pasmar, a primeira barreira a vencer é a da ignorância de direito
juridicamente exigível ou, em suas palavras, conhecimento da existência deles,
o que para os despossuídos, os menos favorecidos, os párias da sociedade, é
mais séria, mas não limita-se a esses. E muitas são as espécies de conflitos que
dizem respeito a toda a população, mas passam ao relento, sem enfrentamento,
seja porque ignorados, mal conhecidos ou idem um e outro quanto aos meios de
vindicar solução.
Vede a respeito, por exemplo, a ação popular, excelente
instrumento de exercício de cidadania que raramente é exercitada, e quando
isso ocorre muitas das vezes um despossuído legitimado (dito laranja)
apresenta-se como autor, e manipulado acoberta terceiros materialmente
interessados, que são os custeadores da lide, notadamente quanto ao caro
advogado, mas que não querem assumir suas intenções e atitudes,
normalmente por temer risco de prejuízo político. Nisso há uma tripla ausência
de informação: do direito, como exercitá-lo e que está-se a servir a fins escusos
por meio de aparente legalidade e legitimidade.
A segunda barreira, já ventilada, refere-se à falta de
conhecimento da maneira de ajuizar uma demanda, informação que diz respeito
não somente quanto a ação em si mesma, e aqui reporta-se aos requisitos do
art. 282, do Código de Processo Civil, isto é, petição inicial e/ou resposta, que
devem ser acrescidos dos específicos do pleito, mas também de a quem
procurar, a quem dirigir-se, seja quanto a qual ente do poder público ou quanto
a qual o profissional adequado (formação, habilitação e aptidão), para obter as
necessárias informações complementares e arregimentado colocar-se em ação
executiva do exercício de acesso à Justiça. Essas informações também são
prioritárias e fundamentais, afirmam CAPELLETTE e GARTH.
A terceira barreira que apontam os autores em apreço traz à
lembrança a máxima do capitalismo, do liberalismo econômico, laissez faire,
laissez passer (deixa fazer, deixa passar) que, no caso, refere-se à disposição
psicológica para ir à Justiça vindicar direitos, disposição essa que, ausente, dita
a inércia, a acomodação, por vezes calcadas na descrença de sucesso,
descrença na Justiça e/ou juízo de desvantagem no custo/benefício, resultando
convencimento que o prejuízo é menor que os gastos e desgastes com a
demanda, e vai-se tolerando uma e outra violação aos direitos próprios ou
coletivos (aí mais uma vez vista a falta de conhecimento jurídico e sociológico),
ignorando as graves consequências que a curto, médio e longo prazo hão de vir.
A proposito dessa consideração mostra-se apropriado lembrar
MAIAKOVSKI, apud COSTA27:
Na primeira noite, eles se aproximam e colhem uma flor de nosso
jardim. E não dizemos nada... Na segunda noite, já não se escondem,
pisam as flores, matam nosso cão. E não dizemos nada. Até que um
dia, o mais frágil deles, entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a lua,
e, conhecendo o nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E
porque não dissemos nada, já não podemos dizer nada.
Desse primeiro poema derivaram outros, sem desviar do
sentido, como fizeram Bertold BRECHT, Martin NIELMÖLLER e Cláudio
HUMBERTO, repisando que a acomodação psicológica, o manter-se em sua
zona de conforto, mesmo reconhecidamente desconfortável, em vez de expor-se
ao ardor do sol dos conflitos deflagrados e ir à luta por justiça, seja em prol de
direito pessoal ou coletivo que tenha por legitimado o particular, mais cedo ou
mais tarde, comumente mais cedo, cassa voz e vez de buscar amparo por meio
de acesso à Justiça.
Não fosse bastante o alto custo do advogado, a desestimular o
acesso à Justiça, contra ele pesa indisfarçável e declarada desconfiança,
especialmente pelos menos favorecidos (reveja-se transcrição no item 1.3 –
“Adevogado”? Para quê?), ao que acrescenta-se a pouca atratividade pelos
litígios formais, que impõe observar formas e fórmulas e, no fim dos largos
corredores da Justiça, alusão em lembrança a CALAMANDREI, a complexa
burocracia do processo, o ambiente forense, o aparato da indumentária dos
juízes, advogados e representantes do Ministério Público, especialmente quando
dos atos judiciais públicos e solenes, como são as audiências de instrução e
julgamento e as seções de julgamento, definham o ânimo, acabrunham a psiquê
e, por fim, a pessoa resta oprimida, sente-se perdida e prisioneira de um mundo
e um sistema muito estranho, declinam CAPELLETTE e GARTH.
O enfrentamento para vencer os obstáculos ao acesso à Justiça,
pelos pobres, dá-se como primeiro esforço com a dispensação de serviços
jurídicos a eles, sem ônus. Mas, esse franqueamento enfrenta os mais diversos
entraves, como quem paga, como e quanto paga aos dativos que, por vezes,
são servidores do Estado (procuradoria da assistência judiciária), ou são
advogados autônomos nomeados para encargo específico.
Dentre as várias inconveniências dessa benemerência, não raro
às custas do esforço alheio, está o incentivo à litigância, à beligerância jurídica,
por vezes, e não poucas, fomentada pelo próprio advogado, tendo em conta que
não há risco de encargo financeiro ao beneficiário da assistência judiciária
gratuita.
Se, por um lado, a assistência judiciária gratuita permite aos da
base social maior acesso à Justiça, por outro disso mesmo resulta anacrônico
resultado, que é o fomento de judicialização de demandas e a desqualificação
do trabalho prestado que, no dizer do popular alhures citado (item 1.3), se faz
um mero data venia mais preocupado com honorários que do outro possa
ganhar, sem prejuízo do que por arrochos ao seu próprio cliente possa extorquir,
ou, mais grave ainda, o data venia não somente pede como recorre o quanto
possível para obter assistência judiciária gratuita para pessoas que efetivamente
dela não necessitam, vilipendiando essa forma de garantir acesso à Justiça aos
menos aquinhoado e à nobre missão confiada aos advogados, que é o
compartilhar esforços para democratizar o acesso à Justiça.
Outro modo de franquia do acesso à Justiça é dado pelo direito
pessoal e direto de ir a juízo, o que no sistema pátrio dá-se nalgumas poucas
situações, dentre as mais destacadas o do sujeito postular por si mesmo nos
Juizados Especiais, e mesmo assim com limitação.
A finalidade primeira da assistência judiciária gratuita e a
dispensabilidade de representação por advogado nos Juizados Especiais, neste
quando a causa for de até vinte vezes o salário mínimo, foi dar maior amplitude
de acesso dos menos favorecidos à Justiça. Todavia, não obstante o clamoroso
paternalismo do Estado de Bem-estar Social, terminou por apregoar isso como
panaceia social, fomentando e instigando franca e desmesurada procura da
Justiça para as mais insignificantes e bizarras questiúnculas, de baixa ou
nenhuma relevância jurídica. E muitas delas, até passado bem recente,
chegaram à mais alta Corte de Justiça.
A consequência desse desenfreado agir foi o estrangulamento
da prestação jurisdicional que, mesmo sem qualidade, não atende a quantidade
de demandas, as quais, por vezes, nalguns Tribunais aguardam anos para
serem simplesmente distribuídas – e julgadas nalgum ano vindouro e distante.
A baixa seletividade das demandas judiciais reverte em negativa
de prestação jurisdicional, mesmo aos que puderam levar seu pleito à Justiça,
mácula que alcança aos mais e aos menos favorecidos, a todos colocando no
lugar comum da justiça tardia, justiça desqualificada, ou, nas palavras de
CAPELLETTE e GARTH, fornecendo produto barato e de má qualidade.
2- Direito de postular em juízo
2.1- A representação processual por advogado no Brasil
A representação processual no Brasil está ligada à advocacia
em Portugal, esta com regulamentação primeira nas Ordenações Afonsinas,
escreve MARCO28, que citando LÔBO escreveu que para advogar e procurar
no Reino deveria ser formado na Universidade de Coimbra, mas pelo Alvará
Régio de 1713 fora da Corte qualquer pessoa idônea poderia advogar, advogado
provisionado que no Brasil perdurou até 1994.
Pelo Regulamento 737, de 1850, precursor do Código Comercial
e, mais tarde, também do Código Civil e do Código de Processo Civil, a
representação processual para as causas comerciaes não era um imperativo,
conforme registrado em seu art. 703, embora todas as peças devessem ser
assinadas pelo advogado, conforme aí escrito (Deverão porém ser assignadas
por Advogado as petições iniciaes das causas, e todos os articulados e
allegações que se fizerem nos autos), como de resto em demais atos
processuais a figura do advogado mostrava-se necessária, seja atuando
diretamente no fórum ou no assinar as petições; a atuação podia ser em
conjunto à parte, inclusive podendo essa mesma fazer sustentação, ofertar
quesitos, questionar testemunhas, e outros vários atos mais.
Nesse Regulamento, art. 81, está que a exceção de suspeição
deveria ser oposta por advogado; também as razões finais em litisconsórcios
deveriam ser pelo advogado, e o mesmo advogado para todos, reza o art. 227.
No mais, não era privativo e exclusivo do advogado a postulação em juízo,
embora indispensável sua assistência.
No sistema do Regimento 737, de 1850, havia a figura do
solicitador (art. 704), à semelhança do que há no Direito espanhol e no inglês,
por exemplo.
Direta e objetivamente a profissão de advogado veio a ser
regulamentada no Brasil somente em 1931, com o Decreto 20784/1931,
enquanto que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) fora criada no ano
anterior, 1930, e a indispensabilidade do advogado para a administração da
Justiça veio a ser formalmente prevista somente na Constituição Federal de
1988, embora norma infraconstitucional já trouxesse essa exigência, conforme
se lê no art. 106, do CPC de 1939, e mantida no art. 36 do vigente código, em
um e outro prevendo o exercício do jus postulandi pela própria parte caso tenha
habilitação para isso, ou não tenha advogado no lugar, ou recusa de patrocínio
pelos que ali houver.
O exercício da representação processual em juízo, isto é, o
exercício da advocacia no foro, entre nós, em síntese exige graduação em
Direito e inscrição na OAB, o que é dizer que assim fazendo estará habilitado
para advogar em todas as Justiças e graus de juízos, diferentemente do que
ocorre na Inglaterra, por exemplo, embora não haja inscrição a nível nacional,
impondo inscrição em cada unidade da federação.
A defesa do cidadão, por vezes até de si mesmo, é natural nas
diversas espécie de Estados, inicialmente um pouco menor no Estado Liberal,
um tanto mais extremado no Estado de Bem-estar Social, ao ponto de dar vasão
a comprometedor paternalismo estatal que, pensando com PIEROTH e
SCHLINK29 temos que no Estado Liberal o cidadão esclarecido e com posses
precisava do Estado apenas para defesa de perigos externos e internos, por
meio do exército, da polícia e da Justiça; visto que o cidadão tem liberdades e
condições sociais que por si mesmo não pode assegurar caminhou-se ao
Estado Social, cujo objetivo era criar e assegurar as condições de liberdade.
Caminhou-se do Estado Liberal ao Estado Social e deste ao Estado de Bemestar Social, no qual consequente Estado intervencionista a ditar quais
liberdades e direitos sociais interessam, quais prestam-se ao bem-estar social,
elegendo pilares a educação, a saúde, a previdência social, o trabalho, disso
inferindo-se a existência de direito patrimonial mínimo, e caminhando um pouco
além chega-se ao direito de defesa mínimo, direito de defender-se a si e por si
mesmo, o pro se norte americano. Mas, contradizendo, impôs uma pesada
condição: a representação por advogado.
As regras, assim como os sistemas de informática, e no que
tange ao Judiciário, foram pensados para garantir direitos e meio de efetivação
destes. Tal como as regras são torcidas, interpretadas segundo escusos
interesses e conveniências, também as ferramentas da informática prestam-se
ao desserviço da má defesa da parte, em juízo.
A referência direta é aos programas Bacenjud, Infojud, Renajud,
que conquanto muito úteis à efetivação da Justiça têm, também, se prestado a
fomentar a leniência e inoperância de advogados inaptos para o exercício da
profissão.
No tempo atual cultiva-se a figura do advogado de escritório,
alusão à figura juiz de gabinete, que quanto a este refere-se à discrição e
reserva que deve ter no trato social e com as pessoas, mantendo-se mais
alheio, sem maior interação, com resguardo de indevida acessibilidade, virtude
da qual muitos, pelo prisma de cunho populista, dizem não ser condizente com a
realidade da sociedade contemporânea, e apregoa-se como valor o juiz
popular...30
O advogado de escritório é aquele que não sai a campo
investigando e conferindo fatos que interessem ao sucesso do pleito de seu
constituinte, e dá-se à limitação de sua atuação a tão somente peticionar, e mal;
e peticiona que o juiz faça as vezes de auxiliar de seu escritório, e faça uso das
ferramentas citadas para buscar informação de endereço do ex-adverso, da
existência de bens em seu nome... estende o rol de instituições públicas e
privadas aí incluindo a Justiça Eleitoral, as operadoras de telefonia, as empresas
de energia elétrica, de água e esgoto, as quais deseja que o juiz busque as
informações que por si deveria perseguir.
Com seus anéis nos dedos, com calhamaço da documentos sob
os braços (ou computador a tiracolo), alardeando urgentes audiências nos
fóruns, esses advogados deixam de fazer o mais obvio da advocacia: advogar.
“Adevogado”? Para que? Ecoa a pergunta do popular (item 1.3).
Há abundância de livros e jurisprudência tratando de erro
médico. Mas, em comparação, não há absolutamente nada sobre erro
advocatício.
Entanto, um e outro profissional tem o dever de meios, e não de
resultado. Por que isso? Responderia DINAMARCO: em razão de interesse
corporativista.
Pelos erros do advogado paga seu cliente; é este quem sofre
todas as multas pela litigância de má-fé, pelo recurso procrastinatório, pelo
atentando contra a dignidade da Justiça. E se o juiz não estiver atento, e não
agir com firmeza, e não defender o réu em processo criminal, deixando de
declará-lo indefeso por que defendido por advogado não exitoso, aquele (réu)
pagará com sua liberdade, e seus bens, o erro desse profissional elevado ao
posto de emocional e tecnicamente preparado tão somente por que inscrito na
Ordem dos advogados do Brasil.
CALAMANDREI31 estudou o processo judicial pensando nas
pessoas que por meio dele poderiam defender seus direitos, e não como meio
de gerar receita ao advogado. E escreveu:
§ 63 - A humanidade do novo processo.
Todas as inovações das quais até agora se tem falado – Retorno à
natureza. - se resolvem, no final das contas, num retorno do processo à
simplicidade e à natureza. Reduzidos ao mínimo os inconvenientes do
formalismo, trata-se de colocar em contato direto, de modo que
possam rápida e lealmente se entender, aos homens que tomam parte
no drama judicial, ao juiz e aos judiciáveis, ao magistrado e aos
defensores.
Nessa mesma linha de pensamento, isto é, da necessidade de
mudança das leis processuais para servir e atender aos anseios da sociedade
como um todo, escreve FACHIN32:
[…] realidade latino americana recente: há reivindicações de uma parte
da sociedade menos favorecida economicamente que são abafadas,
graças ao domínio de uma técnica para legitimar a opressão,
justificativa das condições econômicas determinantes.
Mui apropriadamente prosseguiu FACHIN33 citando trecho da
obra Gabriel Garcia MARQUES, Cem anos de solidão, que diz da necessidade
da intervenção e inovação de pensamentos diversos, e posturas divergentes das
secularmente aceitas, para que o direito e a Justiça sobrevivam. Vale conferir,
destaques em itálico meus:
A sabedoria da anciã tenta mostrar que numa casa velha, ameaçada
pela ruína da solidão, pelo absoluto embotamento afetivo de seus
habitantes, a única solução seria a abertura das portas e janelas, ou
seja, a oportunidade para a invasão do novo e do “estrangeiro”, do que
lhe é estranho, para que a novidade sopre por entre os velhos pilares a
brisa fresca da realidade constantemente em mutação. A casa velha e
também o direito necessitam da intervenção e dos retoques da
novidade, do que muitas vezes ameaça, para poder evoluir e manter-se
em consonância com a realidade, para evitar o isolamento e a
indiferença pelo mundo que muitas vezes o apego a uma interpretação
ou a uma lógica proporciona. É necessário, tanto no direito como em
qualquer estrutura antiga, uma certa flexibilidade e abertura, sem que
isso abale sua solidez; ao contrário, a sobrevivência aos novos tempos
e a evolução conforme as mais modernas exigências comprovam o
aperfeiçoamento e o atendimento às funções institucionais.
Ainda FACHIN34, que em nota de rodapé cita CORTIANO JR., e
sua obra Alguns apontamentos sobre os chamados direitos de personalidade:
Ao jurista cabe, neste final de século, indicar caminhos a serem
tomados pela humanidade, notadamente que direitos queremos para o
próximo milênio. A resposta para tal questão passa pela definição dos
valores que deverão influenciar a construção de um novo mundo. Se a
história da humanidade tem sido a história do flagelo, do sofrimento e
da guerra, coloca-se agora possível criar-se a história da solidariedade,
da justiça e do respeito. A propalada crise do direito pode ser o ponto
de partida para uma nova ordem de fraternidade e respeito à pessoa
humana. […] Na história da humanidade não se logrou fazer a justiça
vencer, e não haverá jamais vitória se não houver discussão e crítica.
Se não reinventarmos o direito, não haverá justiça. Se não houver
respeito à pessoa humana, não haverá justiça. Haverá escuridão.
O art. 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
prescreve que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ele se
dirige e às exigências do bem comum, em razão do que Gabriel SAAD e
Valentin CARRION (item 2.1.2) não lograram o natural discernimento que lhes é
peculiar, porque o juiz consciente de sua importância social tem sim o dever de
orientar o jurisdicionado, o que não é dizer advogar sua causa, e sim a causa da
Justiça, da sociedade, orientação essa bem insculpida no art. 9º, § 2º, Lei
9.099/1995, orientação que se vê ordinariamente nos órgão da administração
pública, que em suas comunicações informam prazos para para recorrer e a
qual órgão endereçar o recurso (inclusive citando o endereço físico e/ou
eletrônico); isso é tratar o cidadão com respeito e seriedade; é garantir-lhe o
acesso à Justiça.
2.1.1 – Jus postulandi na Lei dos Juizados Especiais
À parte a exceção prevista no art. 36, do Código de Processo
Civil, o direito positivo pátrio comporta pelo menos três regras que
expressamente afastam a necessidade de representação processual por
advogado para o exercício do direito de postular em juízo. São elas: a Lei
9099/1995, Lei 10259/2001 e a Consolidação das Leis do Trabalho. Por
construção doutrinária e jurisprudencial admite-se outras exceções.
O art. 2º, atrelado ao 3º, da Lei 9099/1995, nominada Lei dos
Juizados Especiais, diz da objetividade dessa lei, que estende à Lei 10259/2001,
que é a simplicidade do processo, a informalidade, a economia processual, a
celeridade e a conciliação, predicados que inevitavelmente colocam a Justiça
mais ao acesso dos jurisdicionados.
O art. 9º, da Lei 9099/1995 prescreve que nas causas de valor
de até 20 (vinte) salários mínimos as partes podem ingressar e falar em juízo por
si mesmas, e além desse limite, naturalmente observando o teto desse juízo,
faz-se necessária a representação processual por advogado.
Um pouco diverso é o art. 10, da Lei 10259/2001, dita Lei dos
Juizados Especiais Federais, no qual consta que as partes podem designar
representantes para a causa, sejam eles advogados ou não.
Um e outro artigo de lei guardam semelhança com o art. 791, §§
1º e 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, nesse ainda mantida a figura do
solicitador e do provisionado.
O que mais chama a atenção no art. 9º, da Lei 9099/1995, é que
além da obvia faculdade da parte fazer-se assistida por advogado, há expressa
obrigação imposta ao juiz para alertar as partes da conveniência de patrocínio
por advogado, termo que, por relembrar, remonta à origem grega da advocacia,
patrono, prostátês, que vinha a ser aquele que falava pelos metecos nas
audiências.
A imposição do encargo do juiz chamar a atenção da parte para
sua limitação e dificuldade para bem defender-se, seja por carência de
conhecimentos gerais ou específicos do processo e seu procedimento ou pela
inferioridade de armas em relação à outra parte que apresente-se servida por
advogado.
O desempenho desse encargo exige quando menos dois
predicados do juiz: consciência e compromisso com a efetiva entrega da
prestação jurisdicional, no que refere-se ao jurisdicionado (vide Seção 1) e
independência de interesses institucionais, de modo a não trair-se sequer
inconscientemente e dar-se a tais alertas pelas mesmas razões que o imperador
Cláudio, em Roma, decidiu separar a advocacia da atividade política, inserindo-a
nos lindes da autonomia privada.
2.1.2 – Jus postulandi na Consolidação das Leis do Trabalho
Corre no Legislativo35 o Projeto de Lei da Câmara nº 33, de
2013, originário do Projeto de Lei 3392, de 2004, dispondo sobre a
imprescindibilidade do advogado nas ações trabalhistas e fixação de seus
honorários, alterando o art. 791, da Consolidação das Leis do Trabalho, cuja
redação persiste desde 1943, quando aprovado esse instituto jurídico, entrando
em vigor em novembro desse mesmo ano.
Diz o art. 791, em comento, que Os empregados e os
empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e
acompanhar as suas reclamações até o final que, de acordo com a Súmula 425,
do Superior Tribunal do Trabalho, é até o segundo grau de jurisdição dessa
especializada.
De vários lentes das letras jurídicas pulula ardorosa defesa
contra o Supremo Tribunal Federal por haver declarado inconstitucional o inciso
I, do art. 1º, da Lei 8906/199436, regra essa que diz assegurar a presença
indispensável do advogado em todos os processos judiciais.
Dentre os opositores à decisão do Supremo está SAAD37, que
por argumento sustentou que Não é boa coisa obrigar o magistrado a ser,
também, patrono do interessado desprovido de recurso... no mesmo sentido
está CARRION38 no afirmar que o juiz não pode, nem deve, perante a
desigualdade das partes, no assessoramento advocatício, descer do estrado
para ajudar a parte desprotegida.
No voto condutor do julgamento em comento, seu relator,
Ministro Paulo BROSSARD, em razão do embate que foi provocado pela
Associação dos Magistrados Brasileiros, começou por lembrar as preciosas
observações e lições de CALAMANDREI, e seguiu com o fundamento
propriamente dito destacando que o direito fundamental da liberdade é
resguardado da indispensabilidade da representação processual, e comuns são
os habeas corpus impetrados ao Supremo Tribunal Federal, que são
processados e julgados com o mesmo desvelo que os assinados pelos mais
renomados advogados.
Mesmo a despeito da grita dos advogados, e da limitação dada
pelo Superior Tribunal do Trabalho, ainda vinga na Justiça especializada a
dispensabilidade do advogado para livre acesso do jurisdicionado trabalhador ou
empregador.
2.1.3 – Lei do processo e julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade, (Lei
9868/1999), e Lei do processo de Arguição de descumprimento de preceito
fundamental (Lei 9882/1999).
No entendimento de MORAIS FILHO39 os legitimados indicados
no art. 103, I a VII, da Constituição Federal, possuem capacidade postulatória
para o exercício da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e da Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADC), regradas pela Lei 9869/1999, e da
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), processo dado
pela Lei 9882/1999. Mas, zeloso que é, citou haver entendimento contrário,
esposado por Sérgio Ferraz.
Os legitimados para o ajuizamento dessas ações são: I - o
Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara
dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa
do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o
Procurador-Geral da República; e, VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil.
O Presidente da República e o Governador de Estado e do
Distrito Federal são agentes políticos nos quais confundem-se a pessoa com a
instituição; demais legitimados são instituições que têm seus representantes
legais, elegíveis a cada espaço de tempo; de nenhum deles exige-se
capacidade postulatória, e não é inerente ao cargo de chefe de Poder, ou de
presidente da instituição, formação jurídica ou mesmo, como exige-se para
Corte Maior, notável saber jurídico.
A interpretação constitucional nesse sentido foi dada pelo
Supremo Tribunal Federal, do qual MORAIS FILHO cita a ADI 127 MC-QO/AL,
da qual foi relator o Ministro Celso de MELLO, que indicou como precedente a
ADIN 96-9-RO; cita, também, a ADI 120/AM, da qual foi relator o Ministro
Moreira ALVES, na qual apontou como precedente a ADin 127, todos no sentido
do direito de postular em juízo sem a representação processual por advogado,
isto é, possuem capacidade postulatória plena.
O caráter personalíssimo dessas ações é destacado também no
fato da exigência de mandato com poder especial, caso o legitimado faça opção
por residir em juízo representado por advogado.
2.1.4 – Jus postulandi e o Habeas Corpus
Na ADI 1127 MC/DF, o Ministro Paulo BROSSSARD discorreu
sobre a ação de habeas corpus observando que nenhuma constituição a
assegurou, mas está secular e graniticamente incrustada na vida jurídica do país
e, um pouco antes, assentou que podem ser aforadas por qualquer do povo,
sem necessidade de possuir pergaminho universitário ou instrumento de
mandato.
Para MORAIS FILHO40 o habeas corpus é um atributo de
personalidade, dispensando capacidade de estar em juízo ou postulatória,
tendo-a como verdadeira ação popular. A dispensa da capacidade de estar em
juízo conduz ao direito de um terceiro qualquer, sem mandato e, por isso, em
nome próprio, ter acesso ao Judiciário para pedir em favor de outrem a liberdade
do corpo ou que cesse a ameaça ao direito de ir, vir e estar da pessoa em favor
de quem pede; e, claro, se pode pedir para outrem, pode pedir em seu favor.
O Ministro Paulo BROSSARD41 citou Rui BARBOSA, para
quem o ato de impetrar habeas corpus em favor de outrem é, mais que isso,
impetração em favor próprio, em favor da coletividade, porque a liberdade não é
bem disponível, não é direito privado, antes importa ao todo da sociedade que,
por isso, por inteiro e por seus elementos humanos, individualmente, têm o
dever de lutar por ela.
A liberdade é, sabemos isso, um dos bens mais caros ao ser
humano, e mesmo aos não humanos, por isso direito fundamental par a par com
o direito à vida e, por que não, os principais dentre todos os demais direitos
fundamentais.
A maior parte dos direitos patrimoniais, e mesmo boa parte de
direitos pessoais são disponíveis, se não no todo quando menos em parte. A
defesa desses direitos em juízo exige, como quer o art. 133 da Constituição
Federal e o art. 36 do Código de Processo Civil, a representação processual por
advogado.
Antagonicamente, contrariando toda a aparente lógica do direito,
justamente um dos dois maiores direitos fundamentais de primeira geração, a
liberdade, pode ser defendida pelo diretamente ofendido ou um qualquer outro
membro da coletividade.
Para a defesa da liberdade prescinde-se de advogado; para a
defesa de bens disponíveis não. Eis o paradoxo.
2.2- O direito de postular em juízo nos Estados Unidos da
América
Nos Estados Unidos vige o jus postulandi pessoal, também
denominado pro se representation, perante os juízes e tribunais, informa
LIMA42, que declinou pesquisa da American Bar Association, instituição que
congrega os advogados nesse país, na qual 75% das pessoas que assim
fizeram disseram que igual fariam novamente, para o que recebem orientação
pro se litigants, direito reconhecido pela Suprema Corte norte-americana, em
uma decisão de 1993, a qualquer pessoa, perante os tribunais, bastando que
seja mentalmente capaz.
Consta que ali, escreveu LIMA, a própria American Bar
Association tem encorajado os Estados a adotarem mecanismos de auxílio aos
pro se litigants", e disponibiliza guia de orientação jurídica para que o litigante o
quanto possível bem se defenda.
A sexta emenda à Constituição norte-americana, bem como a
constituição de trinta e seis dos Estado da Confederação, e leis estaduais,
permitem ao cidadão o comparecimento pessoal ao Tribunal, seja como autor ou
como réu, para por si mesmo defender seus interesses e direitos, informa
Fernando SILVA, apud MENEGETTI43.
Não obstante isso, também nesse país a crise econômica afetou
diretamente a advocacia, em razão do que a American Bar Association está
propondo ao governo Obama a criação de um serviço jurídico, a ser composto
por mil advogados, a ser pago com verbas federais, e acredita seu presidente,
H. Thomas Wells Jr., que o projeto será aprovado, tendo em vista que o
presidente, sua esposa e o vice-presidente são advogados, escreveu LIMA.
2.3- O direito de postular em juízo na Inglaterra e País de Gales
Observa MARCO44 que no Reino Unido há dois sistemas
jurídicos principais, sendo o inglês aplicado na Inglaterra e País de Gales, e o
sistema escocês, aplicado na Escócia. Conta que a classe de advogados surgiu
na Inglaterra no final do século XIII, os quais eram chamados narratores, cuja
função era esclarecer ao juiz os fatos relevantes da causa, diferentemente dos
attorneys, cuja função era assistir diretamente às partes, eventualmente as
substituindo nas formalidades do processo.
Assim como o jurisconsulto gozava de maior prestígio que o
orador, na Roma antiga, os narratores gozavam de maior prestígio que os
attorneys na Inglaterra, aqueles vindo a ser chamados serjants at law,
alcançando a exclusividade do patrocínio de causas na Corte de Common
Pleas, principal Corte da Common Law, cujos juízes eram oriundos da Order of
the Coif, corporação criada para congregar os serjants.
Os atuais barrister descendem dos antigos serjants que, por sua
vez, são os ainda mais remotos narratores; já os solicitors são a versão atual
dos attorneys.
Entretanto, até meados do século XVI havia, além do barrister,
dois ramos da profissão de advogado: o attorney, que apenas prestava
consultas, e o solicitor, que aconselhava as partes em processos judiciais,
ramos que foram ao longo do tempo se aproximando para restarem unificados
na figura única do socilitor.
Na Law Society havia rábulas e víboras que desgraçavam a
profissão e, por isso, destacados attorneys se reuniram e formaram a London
Law Institute, isso em 1823, buscando melhorar a reputação da classe, e desde
1834 essa instituição vem punindo os profissionais desonestos, pontifica
MARCO, impondo-lhes disciplina, de modo a impedir demérito à profissão e, por
outro lado, mantendo sua dignificação.
Para ser solicitor não é necessária formação em curso de
Direito, embora esse seja um dos caminhos; serve a formação em qualquer
curso superior ou no Institute of Legal Executive, curso de formação jurídica
voltada para o meio empresarial; é natural que os formados em Direito tenham
adquirido conhecimento jurídico e formação para a profissão, mas os demais
solicitors também têm que obter isso para que sejam admitidos ao ofício, cuja
agência reguladora, a Solicitor Regulations Authority prima pela transparência
das atividades desses profissionais e mantém acesso pelos clientes, que são
tratados como consumidores que podem, inclusive, consultá-la sobre a
razoabilidade dos honorários.
Atualmente os solitors podem atuar perante as Cortes
superiores, até então exclusiva aos barristers, mediante autorização especial.
Barristers é a atual denominação dos advogados desde o século
XIX, que no século XIII e começo do século XIV assumiram o Inner e o Midle
Temple, até então ocupados pela Ordem dos Cavaleiros Templários.
O barrister deve ter formação em Direito, embora alguns cursos
superiores sejam admitidos, mas há de ter formação complementar para esse
fim; depois da formação inicial e básica o candidato deve cumprir outras duas
etapas, que são a training e a pupillage, as quais vencidas ter-se-á um
especialista em direito, habilitado para aconselhamento jurídico e advogar
perante as Cortes.
O caminho usual para chegar-se ao barrister é por meio do
solitor, que trata diretamente com o cliente e atua na primeira instância45, que
por aquele é representado perante a Corte, informa MARCO que, indo mais,
acresce que na Inglaterra e País de Gales as partes possuem o jus postulandi,
pelo que não é imperativo a representação ou assistência de advogado, fato que
tem causado preocupação à Law Society of England and Wiles (instituição que
nesse país congrega e regula o exercício da advocacia), segundo colhe-se da
entrevista de sua presidente, Lucy Scott-Moncrief, concedida à Revista
Consultor Jurídico, com a chamada Efeitos da crise: Sem advogado, número de
erros judiciais aumenta46, e argumenta que por que aí ninguém precisa de
advogado para ir à justiça, isso tem acontecido com grande frequência, como
consequência da crise econômica que os assola, tornando mais caro o acesso
ao advogado e, de outro lado, pelos cortes de subvenções do governo à
assistência judiciária aos necessitados, roupagem sob a qual aparece o
interesse econômico a mover os valores da advocacia, impulso percebido
noutros tantos países, dentre os quais também nos Estados Unidos; percepção
partilhada com LIMA47.
2.4- O direito de postular em juízo na França
Na França, à semelhança da Inglaterra e Espanha, existem
duas figuras de defensor, sentido geral, mas o jurisdicionado não é obrigado
constituir advogado senão para os Tribunais de Grande Instância, podendo por
si mesmo se defender nos Tribunais de Instância, que são as Cortes de primeiro
grau, ou representados por leigos, sem prejuízo do direito de lançar mão de
letrado; nas Cortes de Apelação e de Cassação é imperioso o patrocínio do
letrado, que são o avocat e o avoué, este equivalente ao solicitor inglês, um
procurador judicial, um causídico que dá consulta, prepara papeis e acompanha
o andamento das causas48 onde credenciado.
2.5- O direito de postular em juízo na Espanha
A legislação processual civil da Espanha (Ley de Enjuiciamento
Civil) trás em seu art. 23 que o comparecimento em juízo será por meio de
procurador legalmente habilitado no Tribunal da causa, mas pode o postulante,
por si mesmo e inicialmente, aí comparecer, segundo os limites da causa, seja
quanto ao valor ou matéria; o item 3, desse artigo, deixa claro que a figura do
procurador é distinta do advogado que, no art. 31, tem que nenhum pedido
poderá ser atendido sem que leve a firma de advogado. Entanto, no artigo
seguinte registra-se que a parte pode comparecer em juízo por si mesma,
acompanhada de advogado, este como defensor, ou ser representada por
procurador, ou ambos.
A função do procurador, no direito espanhol, assemelha-se à do
despachante, no Brasil, mas com atuação em juízo, ao passo que aqui essa
figura atua em órgãos administrativos, por exemplo e com grande incidência nos
órgãos de trânsito; ou, no que tange a figura jurídica, assemelha-se ao
procurador extrajudicial, ao mandatário, do qual o texto que rege a matéria está
no art. 653, e seguintes, do Código Civil.
A atual legislação espanhola exige, desde 2006, que esse
procurador seja licenciado em Direito, conforme o art. 23, 1, da norma
processual espanhola: La comparecencia en juicio será por medio de
Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado para
actuar en el Tribunal que conozca del juicio49.
A representação é pelo procurador, que desde 2006 tem que ser
licenciado em Direito, e a defesa deve ser por advogado, regularmente
habilitado profissionalmente e em juízo.
O sistema jurídico espanhol guarda alguma semelhança com o
inglês, no que diz respeito ao ter duas categorias de advogados (lato senso):
uma relacionando-se diretamente com o cliente e o representando em juízo,
fazendo-lhe as vezes, por ele falando nalguns procedimentos, mas com limitada
postulação judicial; já o advogado propriamente dito é quem detém o jus
postulante, profissional com o qual Los litigantes serán dirigidos por abogados
habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto. E
sem o qual No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de
abogado (art. 31, 1, parte final, Ley de Enjuiciamento Civil - Código de Processo
Civil espanhol).
Não obstante o que consta na lei, a revista Consultor Jurídico,
por informação de 05/jan./2011, noticiou que a Espanha está entre nove países
europeus que dispensam o advogado para a defesa do acusado. Cita como tais:
Inglaterra, Áustria, Finlândia, Espanha, Suécia, Albânia, Bulgária, Romênia,
Bósnia e Herzegovina50
3- Discurso doutrinário e jurisprudencial sobre
representação processual
3.1 – O advogado, sua origem e história
O Barão de MONTESQUIEU51, em seu célebre discurso sobre
as leis, o que fez passeando no tempo e no espaço por diversos sistemas de
governos, e de Roma conta que o direito de defesa da pátria era exercitado por
qualquer cidadão, que era afinal legitimado para acusar outrem, e levá-lo às
barras da Justiça, direito que revelou-se torto ante os desvios que tomou,
conforme vem da seguinte transcrição:
[…] no início, viram surgir um tipo de homens funestos, um bando de
delatores. Qualquer um que possuísse muitos vícios e muitos talentos,
uma alma bem baixa e um espírito ambicioso procurava um criminoso
cuja condenação pudesse agradar ao príncipe; era o caminho para
chegar às honrarias e à fortuna, […].
Aprimorando o Direito ainda na antiguidade romana, ali já se
fazia distinção entre os prudentes, únicos jurisconsultos dignos desse nome, e
os advogados (oratores), cuja dignidade era indiscutivelmente inferior aos
prudentes, estes os estudiosos e pensadores do direito, ao passo que aqueles
eram os práticos, conhecedores da receita do processo, sem cultura geral dos
juristas, informa DAVID52, embora fossem indesculpáveis se desconhecessem a
lei e o direito; não eram, por assim dizer, formadores da opinião jurídica, mas
deviam conhecê-la e, naturalmente, dela fazer bom uso em favor alheio, como é
natural e o natural a esperar de um verdadeiro advogado, que para isso não
precisa ser, necessariamente, um jurista.
Comporta observar que inicialmente os romanos não concebiam
que pudesse alguém falar por outrem nas demandas travadas, notadamente na
época das legis actiones, conforme testifica CRETELLA JUNIOR53, quiça ciosos
de sua cidadania, tal como os gregos.
A atividade prática do jurisconsulto era sintetizada em três
palavras, a saber: agere, cavere e respondere; já a atividade intelectual
propriamente dita
era o ensino do direito e a publicação de obras jurídicas,
ensina GIORDANO, apud MARCO54.
É interessante alinhar que agere era orientação ao cliente na
escolha da fórmula mais adequada para seu processo; cavere era aconselhar
sobre seus negócios, e respondere era responder a consultas de ordem pública,
porque especialmente as duas primeiras atividades são (ou deveriam ser), ainda
hoje, uma das mais marcantes finalidades dos préstimos do advogado, que em
juízo as concretiza com os atos inerentes ao então orator.
Era o sonho de todo pai, em Roma, fazer o filho advogado,
porque meio de acesso aos cargos públicos, por gozar alto prestígio entre os
romanos, embora não fosse necessário para as demandas, e na república não
recebesse paga em dinheiro, mas sim em apoio político.
A história se repete, ou, no caso, contínua inalterada mesmo
passados milênios, de modo que já nos primórdios o advogado encontrou meios
de burlar obstáculos ao acesso a bens materiais e prestígio que, afinal, conduzia
às riquezas e, para isso, mesmo não podendo cobrar honorários fazia
empréstimos com seus clientes ricos, que dentre outras formas de lhes
favorecer afrouxavam a cobrança, e havia os que contemplavam aqueles em
seus testamentos; e tais foram as manobras que o imperador Cláudio modificou
o caráter político da advocacia, fixando-lhe honorários, fato que em nota de
rodapé MARCO55 pontifica que isso foi necessário e, cita DURANT, para quem
os advogados, premidos pela concorrência faziam propaganda de si mesmos,
buscando iludir que tinham muitos clientes e urgentes serviços a prestar,
produzindo pública deprimente cena. Confira:
Forçados pela concorrência, alguns faziam propaganda de si próprios,
passando apressados pelas ruas cheios de papeis e documentos, com
anéis tomados de empréstimos nos dedos, com clientes ansiosos a
esperá-los e com grupo de vagabundos pagos para lhes aplaudir os
discursos.
Também na Grécia a advocacia teve berço, e com as mesmas
idiossincrasias e vicissitudes vistas em Roma, vistas no Brasil e ao redor do
mundo, ainda hoje.
O advogado, como representante legal, era dispensado na
Grécia por que os gregos valorizavam muito a capacidade retórica de seus
cidadãos; já quem não era cidadão grego, como os metecos, que eram
estrangeiros nas polis gregas, especialmente em Atenas, deveriam representar-
se por um patrono para argumentar na audiência e julgamento; o escravo era
representado pelo seu senhor, anuncia MARCO56, escorado em GLOTZ.
A Grécia é por excelência o berço das artes, da representação
teatral e, como não poderia deixar de ser, os julgamentos eram no mais das
vezes espetáculo público, dramático, com encenações comoventes, lisonjas e
vaidades exacerbadas dos oradores, com predomínio de chicana para … torcer
as coisas, desviar o argumento para fora do assunto, citar textos capciosamente,
permitir-se interpretações falaciosas. (GLOTZ apud MARCO) – conduta que
ainda persiste em julgamentos no qual predomina a oratória, especialmente nos
juris; nesse a expressão máxima da perpetuação dessa nefasta cultura.
É natural que não bastava ser cidadão grego para que tivesse o
dom da oratória, ou pelo menos um mínimo de domínio dela e, por isso, surgiu a
figura do logógrafo, que era pessoa que redigia o discurso para aquele que iria
fazer sustentação no julgamento, figura que evoluiu do silêncio para a luz do dia,
e foi admitida ostensivamente, mas com a condição de não cobrar pelo seu
labor, até formar-se o hábito de contratar-se um mestre da oratória ou orador
para falar em nome do litigante, daí surgindo o advogado, em seu delineamento
mais claro e preciso.
Informa MARCO que em Atenas havia mais processos que no
resto de toda a Grécia, em razão do que surgiram os sicofantas, figura
semelhante à que surgiu em Roma, relatada por MONTESQUIEU, e davam-se a
esmiuçar a vida dos cidadãos, especialmente os que tinham posses, para contra
eles apresentar uma denúncia e obter transação pecuniária57, às escâncaras
extorquindo-lhes facilmente, pois, ali podiam renunciar o processo no último
momento, cultura que veio a ser conceituada por CARNELUTTI58 como uma
das duas pragas sociais, qual seja, a litigiosidade, par a par com a delinquência,
como resultado da falta de educação jurídica, inclusive dos profissionais do
direito, que por várias razões (principal a econômico-financeira) promovem e
instigam a litigiosidade, além do próprio legislador, com sua profusão de leis,
sobre o que argutamente observou:
[…] os inconvenientes da inflação legislativa, que são menores que os
da inflação monetária; são, como todos sabem, os inconvenientes
geradores da desvalorização. … nossas leis, hoje, valem menos do
que as de outrora. Por sua vez, a produção de leis, como a produção
de mercadorias em série, é afetada por um declínio no cuidado de sua
construção.
A proposito dessa citação calha lembrar, entre outros, inclusive a
Carta Magna, o dispensável art. 475-N, V, do Código de Processo Civil, a dizer
do cabimento de intervenção judicial para homologar acordo extrajudicial de
partes que, no mais das vezes, extrajudicialmente há muito firmaram contrato
versando sobre a matéria da qual pedem homologação.
Não exime-se do fomento à litigiosidade o próprio Judiciário com
suas reiteradas promoções de mutirões de conciliação, justiça ativa, justiça
itinerante e suas mais variadas formas de estimular a falsa ideia de Justiça
presente e ativa.
Repudiando esse fomento a cultura demandista MANCUSO59
assentou que o direito de acesso à Justiça não pode ser fruto de leitura ufanista
e irrealista, mas sim de oferta de prestação jurisdicional a quem a reclame, o
que é um direito subjetivo, e não um dever, menos ainda incentivo a cultura
judiciarista, e como boa ilustração concreta desse alarmante fato citou Alfredo
BUZAID que, por sua vez, invocou o Ministro Filadelfo AZEVEDO, no ponto
referindo-se a facilidade de recorrer à mais alta Corte, mesmo que por
somenos60:
… atirou-se aos chicanistas 'a melhor oportunidade de eternizar as
demandas, mantendo, por mais algum tempo, a insegurança de
relações jurídicas e diferindo a formação do caso julgado; por outro
lado, é de elementar apuração psíquica que o litigante se torne rebelde
em conformar-se com a perda da questão e, sinceramente ou não,
conserva esperança no êxito de seu novo exame – assim todo mundo
pretende trazer seu casinho ao Supremo, por menos interêsse social
que possa envolver'.
A rebeldia do vencido, e o desprestígio da Justiça, como
consequência do excesso de espaço para demandar tem dois recentes
episódios na história nacional: o caso Baptiste, em que extraditado para a Itália,
pelo Supremo Tribunal Federal, decisão afinal não cumprida pelo Brasil, e o
caso Pizzolato, que condenado fugiu para a Itália, onde pedirá novo julgamento,
veiculou a impressa nacional61.
Tal como em Roma, na Grécia a exibição retórica era comum
meio de ascensão à carreira política e, fácil perceber, não faltaram meios
escusos para uma e outra ambição ser alcançada.
Sobre o perfil dos bacharéis em Direito, leia-se advogados,
WOLKMER, apud MARCO62, disse que são possuidores de traços particulares
e inconfundíveis. Ninguém melhor que eles para usar e abusar do uso
incontinente do palavreado pomposo, sofisticado e ritualístico, ao que comporta
acrescentar que não raro sem maior domínio do vernáculo e da ciência jurídica,
levando ao pertinente registro de CALAMANDREI, que tais terminam
conceituados pelos juízes (e jurisdicionados também) como embusteiros.
As maiores influências para a formação do advogado tal como
hoje é conhecido no Brasil e em boa parte dos demais países vieram de Roma e
Grécia.
3.2 – Discurso doutrinário: advogado (in)dispensável
Em sua monografia de pós-graduação Janete BARROS63
registrou que as primeiras faculdades de Direito no Brasil foram criadas para
formar bacharéis que haveriam de assomar aos altos cargos da administração
pública, isso em consequência da declaração de independência de Portugal e
sob a batuta de Dom Pedro II, e foram esses bacharéis encaminhados à
administração jurídica das províncias, fato que muito contribuiu para a
monopolização do jus postulandi pela advocacia, o que, assevera, só faz sentido
se contra demais profissões, jamais contra o próprio cidadão.
Com jogo de palavras Janete BARROS tem que o advogado é
imprescindível, mas não é indispensável, e argumenta que a assistência
advocatícia deve ser garantida pelo Estado, mas fazê-la obrigatória é uma
violação à liberdade das partes e dela faz instrumento de opressão, que ao invés
de garantir a igualdade acaba por aniquilá-la, e que o direito de postular deferido
à própria parte fortalece a cidadania e, de modo algum, desprestigia a
advocacia, que continua com seu relevante papel social.
Verdade é que o ideal não raro é mantido distante da realidade,
pois, incontáveis são os que dizem do porquê da importância da representação
processual por advogado, e estão certos nisso, dos quais começamos por
LIEBMAN64, que a respeito escreveu:
As partes não têm, geralmente, os conhecimentos do direito e da
técnica do processo, necessários para poder defender eficazmente as
suas razões em juízo; de outro lado, trazem para a controvérsia uma
passionalidade que prejudica o curso ordenado da função judiciária,
por isso, exigências ao mesmo tempo de interesse privado e público
tornam preferível entregar a tarefa de operar efetivamente no processo
a pessoas especialmente preparadas, as quais, em razão da cultura,
experiência e hábito profissional, saibam portar-se no trato das razões
dos litigantes, com aquela serenidade e aquela competência específica
que faltam às partes (…).
CHIOVENDA65 justifica a presença do advogado, nas lides,
para o melhor desenvolvimento dos processos; correção e precisão da defesa e
contato mais fácil com o tribunal, afirmação essa que refere-se ao tramitar nos
corredores da burocracia forense e também nos palácios da Justiça.
Por sua vez, CARNELLUTTI66 sustentou a presença do
defensor observando que a parte quando por si mesma pode ter diminuída sua
capacidade postulatória em parte pela paixão e noutra pela inexperiência, vindo
aquele como remédio que tem por incumbência moderar o impulso do interesse
na lide, e por outro, de fornecer a perícia necessária à tutela.
CALAMANDREI67 tem que a defesa por defensor tem relevo
por causa de duas exigências, uma de ordem psicológica e outra de ordem
técnica, ponderação que merece ser transcrita:
Desde o ponto de vista psicológico, a parte, obcecada – Fundamento
psicológico e técnico do patrocínio forense – muito a miúdo pela paixão
e o ardor da contenda, não tem pelo comum a serenidade
desinteressada que há que ter para captar os pontos essenciais do
caso jurídico em que se encontra implicada e expor suas razões de
forma tranquila e ordenada: a presença ao lado dele de um
patrocinador desapaixonado e sereno que, examinado o caso com a
distanciada objetividade do estudioso independente e sem a
perturbação de pessoais rancores, esteja em condições de selecionar
com calma e ponderação os argumentos mais eficazes à finalidade
proposta, garante à parte uma defesa mais raciocinada e própria e,
pelo tanto, mais persuasiva e eficaz, que aquela que poderia fazer ela
por si mesma.
Os juristas citados conduzem à compreensão da importância do
genuíno advogado para boa defesa de direitos em juízo, e mesmo fora dele,
mas, não por isso, de acordo com Janete BARROS68, não é indispensável, mas
sim imprescindível; diz ela algo como ser de todo prudente e conveniente o
patrocínio.
Mesmo nos processos em que o advogado é dispensável há
quem defenda o inverso, e lute por isso, o que infere-se até mesmo dentre
juristas que com discrição assim fizeram, como BATISTA e FUX, que escorados
em doutrinadores de escol disseram do porquê da representação processual por
advogado, e mesmo aceitando que nos Juizados Especiais sejam até certo
limite dispensáveis não deixaram de afirmar que a parte fala em juízo pela boca
e pela pena de seu advogado69 e um pouco antes pôs-se a lume a tirania e
ditadura dessa representação no dizer, escorados em REDENTI, da
necessidade de impor às partes a assistência técnica dos profissionais da
advocacia70.
Diverso defendeu DINAMARCO71 que referindo-se ao art. 9º,
da Lei 9099/1995, disse que foi o dispositivo que causou maior celeuma e em
razão do qual:
Teve-se a preconceituosa impressão de que o advogado estivesse de
modo absoluto afastado do processo dos juizados especiais, o que foi
responsável por tenaz resistência ao anteprojeto, de cunho
abertamente corporativista.
Indo mais acrescentou que com a redação do art. 133, da
Constituição Federal, realimentou-se os ímpetos corporativistas de outrora.
Enfim, há os idealistas que com calma e desapaixonada reflexão
explanam das vantagens da defesa técnica por profissional para isso talhado;
mas, há outros movidos até por razões inconfessáveis, que ignorando a baixa
capacidade técnica da maioria de tais pretensos profissionais, ardorosamente
defendem sua presença na representação processual, alardeando que isso é a
panaceia da distribuição da justiça.
3.3 – Discurso jurisprudencial: advogado (in)dispensável
O discurso jurisprudencial no geral não discrepa da doutrina,
mas admite temperamentos que dizem da inexigibilidade de advogado para
homologação de acordo, mesmo que a outra parte esteja processualmente
representada por advogado; também, e até certo ponto contraditório, sequer
admite-se regularização da representação processual em recurso nas Cortes
superiores, mas tem-se que essa correção é admissível em demais juízos.
Vede uma ementa representativa de julgados que dizem da
admissibilidade da correção da representação processual nos juízos do 1º e 2º
graus:
[…] 1. A irregularidade na representação das partes nas instâncias
ordinárias é vício sanável, que pode ser suprido mediante
determinação do juiz ou do relator, nos termos do art. 13 do CPC. […].
EDcl no REsp 1397358/MT, Relatora: Min. Eliana Calmon.
Agora outra ementa a ilustrar a inadmissibilidade da correção da
representação processual no juízo superior que, inclusive, escora-se em
jurisprudência sumulada:
[…] 1. "Na instância especial é inexistente o recurso interposto por
advogado sem procuração nos autos" (Súmula 115/STJ). 2. Se a
procuração outorgada pela parte não consta dos autos dos embargos
do devedor, mas apenas dos autos da execução, compete ao
recorrente, quando da interposição do recurso, providenciar o traslado
daquele instrumento ou juntar nova procuração (EDcl no AgRg no
AREsp 188430/GO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 28/02/2013) . 3. Agravo
regimental a que se nega provimento. AgRg no REsp 1406488/RS,
Relator: Min. Sérgio Kukina.
Não obstante isso, uma e outra dizem da indispensabilidade do
advogado para a entrega da prestação jurisdicional, agora mostrando-se
irremediavelmente antagônica a dispensabilidade do advogado para
homologação de acordo, julgados dos quais extrai-se que a essência da
conclusão é que as partes não precisam do advogado para disposição de direito
material, mas sim e somente para o direito processual, como se a proteção
daquele não fosse por meio desse, ou que esse fosse de maior importância que
aquele.
Quanto a esse ponto limita-se à transcrição de duas ementas
dos anais dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, e duas do
Superior Tribunal de Justiça:
[…] I - O acordo entre as partes trata-se de questão de direito material
e não processual, podendo ser firmado sem a presença ou assistência
de advogado, mormente quando entabulado entre pessoas maiores e
capazes. II - Mantém-se a decisão que homologou acordo entre autor e
requerido, porquanto não demonstrada a ocorrência de dolo, coação,
ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controvertida (Inteligência
do art. 849, CC). Apelação Cível conhecida mas desprovida. TJGO,
Apelação Cível 129291-44.2010.8.09.0174, Relator: Des. Walter Carlos
Lemes.
[…] I - Tendo as partes transacionado extrajudicialmente acerca da
posse em determinada parcela de um terreno, correta se apresenta a
decisão judicial que homologa referido acordo que, reconhecido pelo
recorrente como autêntico, não pode ser rescindido nos autos, com
base em meras alegações de que seria necessária a presença do
advogado de um dos acordantes, mormente se não demonstrado
qualquer vício de vontade ou prejuízo. […]. Apelo improvido. TJGO,
Apelação Cível 349874-80.2007.8.09.0074, Relatora: Juíza Maria das
Graças Carneiro Requi.
A transação, por se tratar de negócio jurídico de direito material,
prescinde da presença de advogado para que seja considerada válida
e eficaz. Precedente do STJ. REsp. 825.181/RS, Relator: Min. Arnaldo
Esteves Lima.
[…] 2. Devem ser reconhecidas a legalidade, a validade e a eficácia do
acordo extrajudicial firmado entre os titulares das contas vinculadas e a
CEF, com a assinatura do Termo de Adesão, sendo prescindível a
assistência ou interveniência dos advogados das partes na referida
avença. […]. Diante disso, celebrado o acordo, obriga-se o juiz à sua
homologação ...] AgRgRD no REsp 1057402/BA, Relator: Ministro
Mauro Campbell Marques.
No sentido desses julgados a importância do advogado dá-se
em razão do processo, e não como defensor dos direitos e interesses materiais
e pessoais do jurisdicionado, ignorando que ninguém vai a juízo por causa de
normas processuais, sim e somente quando entende que há lesão ou ameaça
de lesão a direito seu, no exato sentido do art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal.
Nestas alturas é chegada a hora de trazer à mão o julgado72
que se fez o principal pilar da dissertação, que trouxe a síntese da inquietação e
espanto há muito cristalizado, justificadores da pesquisa, quais sejam: se a parte
reside em juízo por advogado, necessariamente, e a justificativa para isso é que
é o profissional talhado para falar em juízo, como conceber, diante da violação
desses pressupostos, que a parte deve ser vista como se por si mesma
estivesse em juízo, portanto com todas as fragilidades e limitações que não
somente a falta de técnica como de comprometimento emocional impõem? Mais
adiante volto ao tema para ligeira observação sobre advocacia limitada ao
peticionar ao juízo.
Confira-se pequeno trecho da ementa do julgado, no qual faço
destaco:
[…] 6. Não cabe ao demandante provar a inexistência de tratamento
alternativo fornecido pelo SUS. Caso contrário, estaria o Poder
judiciário a exigir de todas as pessoas que demandam por
fornecimento de medicamentos, na maioria das vezes, pessoas que
possuem baixo grau de instrução, conhecimento acerca de todos os
medicamentos constantes nas listas elaboradas pelo Poder Executivo,
para assim, comprovar que nenhum desses possui eficácia suficiente
para o tratamento da enfermidade. AgRg no MS 2010.0001.006181-0.
Estado do Piaui x Francisca das Chagas Barros Silva. Relator: Des.
Francisco Landim.
Esse beneplácito ao advogado incompetente,
descompromissado com os interesses e direitos da parte que formalmente
representa em juízo, é dispensado de modo geral pela Justiça, e nisso vai-se
deixando a descoberto o jurisdicionado em prol do corporativismo que aniquila a
liberdade, o que faz no mais das vezes sob a roupagem da inafastabilidade da
jurisdição, da instrumentalidade das formas e, no caso, pieguismos semelhantes
enfeitados com aparente abalizada doutrina.
Confira trechos de alguns julgados:
[…] 1. A possibilidade de compreensão dos fatos e da pretendida
consequência jurídica traduzida no pedido, servem para afastar o
reconhecimento da inépcia da inicial, derriscando extremada louvação
a forma com a extinção do processo. 2. Sendo possível a emenda da
inicial o juiz deve favorecê-la pela espia do art. 284, parágrafo único,
CPC. 3. Precedentes da jurisprudência. 4. Recurso improvido. REsp
52537/RN, Relator: Min. Milton Luiz Pereira.
Trecho do voto, transcrito do Tribunal de origem:
Em se tratando de autor beneficiário da justiça gratuita, sem condições,
portanto, de contratar advogado exitoso, deve o juiz evitar, tanto quanto
possível, considerar inepta a inicial, até em atenção ao art. 5º da Lei de
Introdução ao Código Civil.
[…] III - Se a petição inicial é defeituosa e inepta, o juiz deve cumprir o
preceito do art. 284 do CPC, facultando aos autores emendá-la. As
regras processuais foram concebidas como instrumento para viabilizar
o julgamento do mérito e resolver o litigio. Não é lícita a utilização
delas, como artifício para sonegar-se a prestação jurisdicional. IV - "O
indeferimento sumário destrói a esperança da parte e obstaculiza o
acesso a via judicial, constituindo desprestigio para o
judiciário." (Ministro Milton Luiz Pereira, na ementa de nosso acordão,
no REsp 52.501-2/rn). REsp 92337/RJ, Relator: Min. Humberto Gomes
de Barros.
[…] 4. A inicial só deve ser considerada inepta quando ininteligível e
incompreensível, porém, mesmo confusa e imprecisa, se se permite a
avaliação do pedido, há que se apreciá-la e julgá-la. REsp 640371/SC,
Relator: Min. José Delgado.
Trecho do voto:
De fato, é de se observar que a petição inicial apresenta uma estrutura
de difícil compreensão. Sua redação dificulta sobremodo o
entendimento dos fatos e do pedido. Porém, apesar de sua grave
deficiência de clareza e inteligibilidade, é possível, após atento
exercício de leitura, visualizar o teor do pedido e da alegada motivação
ensejadora.
Ainda LIEBMAN e CALAMANDREI: tendo em conta as razões
do conhecimento da técnica para impor à parte a representação processual, a
“destruição da parte e obstáculo à Justiça” decorre não de exigência de
observação das regras técnicas, e sim da frustração da expectativa da parte de
que “o técnico” conhecesse a técnica.
3.3 – Casos concretos
Sob suspeita é o título de um filme baseado em fatos reais,
dirigido por Sidney Lumit, estrelado pelo ator Vin Diesel, no papel de Jackie
Denorscio (Giacomo Jackie Dee DiNorscio). O filme retrata o julgamento de
Jackie e outros 19 acusados, no mais longo julgamento do juri norte-americano,
Estado de Nova Jersey, que durou 627 dias; Jackie era réu condenado a 30
anos de pena privativa da liberdade, e nesse processo pagara US$ 250.000,00 a
seu advogado. Em razão disso, dessas novas acusações deliberou advogar sua
própria causa (pro se – vide item 2.2), mesmo a despeito das 76 acusações
contra todos os réus, e os demais com seus defensores, tendo que para ser
condenado não precisava de advogado.
O juri, por sua longa duração, e sobretudo por seu resultado,
impressiona porque Jackie, mesmo sendo de pouca escolaridade (sequer tinha
o ensino fundamental completo), foi capaz não somente de se defender
plenamente como beneficiou demais acusados – todos foram absolvidos.
Tais fatos referem-se ao processo The United States v. Anthony
Accetturo et al73.
Nesse item serão apontadas algumas performances do
representante processual da parte, o advogado, colhidas em pontuais processos
na justiça goiana, com acesso no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do
Estado de Goiás.
No processo o juiz dirige-se à parte, o que é bastante
perceptível nos julgados declinados para destacar a excessiva condescendência
daquele, o que é, na verdade e como já apontado, condescendência ao
advogado.
Aqui, então, o destaque é ao apuro profissional do advogado
(ou, melhor, sua falta), razão porque fala-se dele, diretamente.
Começo por uma exceção de suspeição que tomou corpo no
processo 153240-96.2013.8.09.0011, da 1ª Vara Cível da comarca de Aparecida
de Goiânia, excipiente Luciana Martins Silva, excepto o juiz J. Leal de Souza,
que fora excepcionado por entender o advogado daquela que o estagiário lotado
no gabinete do juiz seria interessado no resultado do processo.
A respeito, e para ser mais preciso, transcrevo trechos da
decisão judicial:
Diz a excipiente que sou suspeito porque meu assessor Franklin é
interessado na causa.
Chega a ser cômico, sem deixar de ser trágico. Ora, se o assistente do
juiz tem interesse na causa, o juiz é suspeito?
Então, na compreensão da excipiente, é o assessor que julga, e não o
juiz.
[…] o acadêmico Franklin Dias Rolins não é meu assessor nem
assistente. Na verdade, é estagiário lotado neste juízo (acredite).
Doravante vai citação de algumas manifestações e inação de
advogados, colhidas no juízo da 3ª Vara Cível da comarca de Goiânia:
A primeira delas diz de atuação do advogado que está no
mesmo nível da exceção de suspeição em linhas pretéritas citadas.
Cuida-se do Agravo de Instrumento 152882-67.2013.8.09.0000,
relatora a Des. Elizabeth Maria da Silva, agravante João Batista de Melo Júnior
e agravado o Banco Gmac S/A.
A ementa:
Agravo de Instrumento. Ação de busca e apreensão. Certidão do
serventuário da Justiça. Ato meramente ordinatório. Ausência de
conteúdo decisório. Inteligência do art. 93, inciso XIV, da CF/88.
Irrecorribilidade. Inexistência de prejuízo imediato. Inadmissibilidade
recursal. Agravo de instrumento não conhecido. Art. 557, caput, do
CPC.
Esse recurso foi tirado:
[…] contra ato do escrivão da 3ª Vara Civel da comarca de Goiânia/
GO, que certificou a data da extratação do despacho que determinou a
intimação do autor para impugnar a contestação [...]
A leitura do relatório da decisão, reportando-se à minuta do
recurso, permite compreender que não fosse bastante o enfrentamento do ato
do escrivão, nele persegue-se decisão sobre matéria alheia ao ato praticado.
Nos autos do processo 201203843776, ação de reintegração de
posse de bem dado em arrendamento mercantil, em que autor o Banco
Volkswagen e ré Roneide Alves da Silva: nesse processo, após sentença de
indeferimento da inicial, a advogada do autor aviou embargos de declaração
pedindo provimento aos embargos, reformando a decisão de fls., com abertura
de prazo para comprovar nos autos o protesto do título, petição que desmerece
o vetusto oratore romano, por revelar ignorância das formas e fórmulas do
processo civil.
Na ação consignatória 201201149325, autor Eduardo Abrão
Helou e réu a Tropical Consultoria em Administração de Imóveis Ltda e Jave
Barbosa de Menezes, após a extinção prematura do processo, por haver
precedente cláusula compromissória arbitral, fato alegado pela ré, o advogado
do autor ofertou embargos de declaração, dizendo de nulidade porque Jave não
fora citado.
O seguinte trecho, extraído da sentença, traduz a debilidade do
domínio da técnica:
[…] pretensão de consignação de valor de aluguel, entrega de chaves
e declaração de quitação de obrigação derivada de contrato de locação
com os réus, e na cautelar resguardo de seu nome, e de suas fiadoras,
contra negativação.
[...]
Em que pese a curiosidade da manifestação do autor, além do pedir
em favor de terceiro, que não representa, desses (os fiadores) pediu a
inclusão no polo ativo […]
A curiosidade referida diz respeito ao fato de alegar que o prazo
para impugnar a resposta da ré começaria após a citação do co réu .
Mais uma falta de conhecimento do processo e seu
procedimento, que dizem da finalidade e utilidade dos atos ao encargo das
partes, é vista nos autos do processo 200904822812, ação de cobrança
ajuizada pelo Condomínio do Edifício São Conrado contra Leolice de Ramos
Caiado Paranhos, na qual o advogado do autor fez juntar mais de 70 guias de
pagamento, ou boletos bancários, para provar que a condômina está
inadimplente.
Não inteirou-se o advogado que um mero boleto bancário sem
chancela bancária a dizer de pagamento, o que é muito obvio, caso contrário o
mais provável e correto é que estivesse nas mãos da condômina, presta-se a
provar, tão somente, que aquele boleto não prova pagamento, e jamais que o
condômino esteja inadimplente, pois, claro, além da prova, no caso, ser
negativa, há outras várias formas de fazer pagamentos, e regularmente.
Não por isso, encontra-se no Superior Tribunal de Justiça
julgado que avaliza essa inócua postura de advogado que desconhece a
essência do direito, e do processo; quanto a esse, notadamente a necessidade e
utilidade dos atos que pratica-se – e convida à lembrança arguta observação de
CALAMANDREI quanto ao mal vezo de avolumar-se os autos do processo com
o ilusório pensamento que impressiona positivamente – ocorre exatamente o
inverso.
No processo 200704399231, em que autor o Colégio Jaó Ltda e
réu Júlio César Teixeira, o desconhecimento da técnica, no dizer de
CALAMANDREI, isto é, ignorância ou apatia em satisfazer os atos que são
encargos do advogado, são lapidarmente externados na expressão deste que,
chamado a dar vazão a atos de sua incumbência (promover a citação do réu),
despacho de 25/nov./2011, escreveu:
… tem 04 anos que está tentando citar o réu...
Consta que até 21/ago./2013 o réu ainda não fora citado.
Conduta técnica como expressa essa citada não deixa dúvida que o inscrito na
Ordem dos Advogados do Brasil não conhece o mais trivial do processo civil,
como a previsão da citação por edital, e sua oportunidade.
A falta de apuro técnico do advogado é visto também no
processo 9800782621, autor Centro Educacional Gotinhas do Saber e réu David
Elias dos Santos, no qual mesmo passados nada menos que 15 anos e o
processo continua sem citação.
Outra gritante aberração é o processo 200101661520, autor
Banco Bradesco S/A e réu Farol Digital Sistemas e Serviços, que não teve a
citação, mesmo que ação ajuizada há 12 anos.
Diverso não é quanto ao processo 9900089162, autor o Colégio
WR Ltda e réu Ki Alho Ltda, no qual afinal foi pedida a citação por edital somente
em 2011, em torno de 12 anos depois do ajuizamento da ação.
Semelhante ocorreu no processo 200002887016, autora a
Massa falida do Banco Progresso S/A e réu Rivair da Costa Gondim, no qual a
citação por edital aconteceu somente no final de 2011, por volta de 11 anos após
a apresentação da ação em juízo.
No processo 200402400865, autor Celso Augusto de Paula
Nunes e réu Dalmir da Silva Cirqueira e outros; processo 200503434536, autor
Eugênio Pacelli Henrique e outros contra Mariza Cristina Ribeiro, e processo
200500600036, autor Banco Santander contra Aparecida de Souza Marcelino
Guimarães, nos quais mesmo passados 09 anos para o primeiro e 08 anos para
os dois últimos, o ato inicial para a triangulação da lide, a citação, ainda não foi
realizado – porque o advogado não soube apreender sobre os efeitos da citação
e sua previsão e oportunidade para ser realizada pela via editalícia.
O mais desanimador desse quadro é o que decidiu o Judiciário,
por seu 2º grau de jurisdição, que nesses processos entendeu que não houve
prescrição do direito ou abandono da ação, obstando fossem extintos, mesmo a
despeito da não interrupção da prescrição, pela citação, ou pela ausência de sua
efetiva promoção.
Ainda, a performance do advogado, no elaborar petição inicial,
pode ser medida nos autos do processo 201301497503, ação de usucapião em
que autor Edimar Luiz Pinto e réu Afif Dirane, na qual não foi eleito réu, não
atendendo o art. 282, II, Código de Processo Civil, embora mais ao fim tenha
pedido sua citação; não descreveu a delimitação e medidas do terreno; não
identificou/discriminou os confrontantes; não pediu citação dos confrontantes;
não fez juntar planta do imóvel usucapiendo.
Embora não sejam raras petições assim, na verdade são por
demais comuns, como comuns são as decisões em recursos que traduzem a
condescendência ao inapto advogado, teima-se em ignorar a falta de
importância que dispensa ao jurisdicionado, e no indevido prestígio ao
representante processual, o que se faz às avessas, deixando de considerar que
a Justiça é o que dela fazem todos que nela atuam.
Esses pontuais processos, e atuação dos advogados,
contrariam a boa e indiscutível justificativa que fazem os juristas de escol sobre
o porquê e importância do advogado na representação processual.
Mas, a realidade teima em desmenti-los, pois, para tanger um
processo com o nível de competência profissional como os apontados, nos quais
nota-se sem sombra de dúvida também o comprometimento emocional, não se
pode dizer que a pessoa tecnicamente despreparada, isto é, sem formação
jurídica, e com risco de estar emocionalmente comprometida com sua causa não
possa fazer melhor que isso.
Conclusão
É chegado o momento de concluir qual importância tem o
advogado para a democratização do acesso à Justiça, principiando com
resposta ou consideração a respeito das perguntas inicialmente feitas, e assim,
de tudo quanto foi pesquisado evidencia-se que a representação processual,
como condição para esse fim, de fato e de direito não melhora o acesso à
Justiça, não faz que esteja efetivamente mais ao alcance de todos que dela
necessitam, antes e ao contrário muito mais presta-se a obstaculizar esse
acesso; do ponto de vista fático pelo alto custo que impõe até mesmo para
beneficiários da assistência judiciária gratuita; do ponto de vista de direito pelo
despreparo da maior parte dos habilitados para o ofício.
A segunda pergunta tem aparente contradição à primeira, acima
enfrentada. É que o advogado com as características descritas por LIEBMAN,
CALAMANDREI e outros (item 3.2), e lembrando Janete BARROS, é sim
imprescindível à boa administração da Justiça (mas, não necessariamente
indispensável) que, por isso, torná-la-ia acessível a todos, inclusive e sobretudo
em qualidade; presta-se a defender os direitos e interesses das partes,
desapaixonadamente, com apuro técnico, inclusive impedindo que erros judiciais
perpetuem, e causem danos às partes. Isso é muito relevante.
Dos registros apontados no item 3.3 colhe-se com segurança
que a representação processual por advogado não é garantia alguma de
acompanhamento por profissional que conhece as formas e fórmulas do direito
processual ou do direito substantivo e, sabe-se isso, em tese todos os bacharéis
em direito estão aptos, capacitados para a postulação judicial, mesmo porque a
única diferença de fato e de direito que têm de demais bacharéis advogados é a
inscrição que estes têm na Ordem dos Advogados do Brasil.
Pensar o contrário é fechar os olhos à realidade, é hipocrisia,
pois, equivale dizer entre outros absurdos que todos os membros das Cortes
Superiores, em especial o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal
Federal, que mesmo detentores de autoridade para decidir qual a melhor
interpretação de lei infraconstitucional, ou sobre a constitucionalidade de lei, não
teriam capacidade técnica para por si mesmos defenderem seus interesses e
direitos em juízo.
Recomenda a prudência que todos considerem as razões
psicológicas para que ninguém advogue sua própria causa; inclusive os
advogados devem considerar isso, do que ao contrário a legislação expressa: o
advogado pode defender-se a si mesmo, permissão que insinua exceção à regra
da representação processual, como se o advogado, tão somente por ser
advogado, estivesse o quanto necessário emocional e tecnicamente mais
preparado que todos os demais bacharéis em Direito, e o único infenso às
ciladas emocionais que os demais estão sujeitos.
Pensar diferente, isto é, que somente o advogado está apto para
falar em juízo, é sim excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameça a
direito, violando abertamente o art. 5º, XXXV, da Carta Magna, infração mais
particularizada a partir do conjunto e sistema de normas, com especial atenção
às citadas nos itens 2.1.1 a 2.1.5, sem olvidar da remissão ao art. 36, CPC,
parte final.
Pensar na última das perguntas conduz a conclusão
constrangedora porque iniciada a advocacia, em Roma e Grécia, como exercício
de direito político, por isso divorciada de interesses econômico-financeiros,
afastando-se disso tornou-se profissão liberal, mas outra vez desviando-se do
prumo, pois, claro, como tal merecedora de pagamento, fez-se instrumento de
espécie de extorsão, especialmente para a parte na condição de réu; a profissão
já não tem por objetivo primário ser meio de defesa da parte em juízo, sim meio
de lucro, de vantagem econômico-financeira para o advogado que, nesse
desiderato coloca em primeiro seus honorários, e depois, bem depois, os direitos
e interesses do jurisdicionado.
O secular sistema jurídico alienígena que tem como regra o jus
postulandi como direito pessoal do cidadão (citados com maior destaque o dos
Estados Unidos da América e o da Inglaterra e País de Gales, itens 2.2 e 2.3,
linhas pretéritas) nada deve ao que lhe é oposto; não distribui justiça com menos
justiça, com menos qualidade, e não cerceia ou limita o acesso à Justiça; antes
e ao contrário é, por esse prisma mais franco ao acesso à Justiça.
O juiz pode, e deve, orientar os jurisdicionados, como
desencargo de seu compromisso social, que é com equidade fazer justiça; essa
orientação é inconveniente (leia-se: constrangedora) quando representados por
profissional que tem o dever de desvencilhar-se desse encargo com mais
profundidade, inclusive com parcialidade – e não são raras são as vezes que o
juiz se vê compelido a defender a parte de seu próprio advogado – para isso
acontecer basta que tenha um mínimo de compromisso com os encargos de seu
cargo.
Vede que art. 331, CPC, é expressão máxima de momento em
que o juiz advoga a causa das partes no fixar os pontos controvertidos da
demanda e deferir, ou definir, as provas necessárias a produzir, mesmo que não
especificadas pelas partes, conforme expressamente consta no art. 130, CPC –
providência que seria dispensável se o representante processual, o advogado,
houvesse cumprido seu dever de precisar o fato da causa de pedir (art. 282, III e
VI, CPC, para o autor; art. 396, CPC, para autor e réu, por exemplo), portanto o
fato a ser provado, e qual a prova necessária e bastante para isso.
Ordinariamente as partes registram em sua inicial e resposta a
indefinição de provas, comum linguisticamente mal talhada na frase protesto por
todos os meios de prova em direito admitidas, e suas pobres variantes.
Também nisso o juiz advoga a causa - do direito e do justo.
O pleno acesso à Justiça, fazendo-a democraticamente ao
alcance de todos, não concilia com abstrações que dizem da indispensabilidade
de representação processual, afirmação secularmente sustentada como verdade
irretorquível, que escamoteia e dissimula o real objetivo com essa argumentação
sustentada e defendida, que é o interesse econômico-financeiro priorizado em
detrimento da augusta missão pensada e construída ao longo dos séculos, o
que não foi bastante para colocar em primeiro lugar o ônus, deixando acontecer
como natural consequência o bônus, este também desde os primórdios
renhidamente perseguindo o lugar de honra que àquele por direito toca.
Se o advogado é importante para a administração da Justiça (e
o é se, e somente se portar e postar-se como advogado), a inafastabilidade da
jurisdição será alcançada somente se afastar quaisquer barreiras ao acesso à
Justiça, sejam de que ordem for, dentre as quais a indispensabilidade da
representação processual ou, por outro lado, irrestritamente admitir o jus
postulandi próprio, o pro se dos norte americanos.
Do juiz exige-se, para isso, coragem, desprendimento,
consciência e compromisso social para, desvencilhado das amarras dos usos e
costumes, atentar para o destinatário de sua atuação, deixando de levar-se a
inverter a ordem dos valores e, porque não, servil e com servilismo dar-se a
cuidados com o advogado, e tal como este relegando ao esquecimento a razão
de sua existência: o jurisdicionado.
É um caminho para a democratização do acesso à Justiça a
irrestrita aplicação do preceito inscrito no art. 9º, e § 2º, da Lei 9099/1995: direito
da parte ter acesso à Justiça por si mesma, podendo fazê-lo assistido por
advogado, impondo ao juiz o dever de alertá-la da conveniência do patrocínio
por advogado, quando a causa isso recomendar – medida que trás como natural
e benfazeja consequência o fortalecimento da Justiça, do Judiciário e do
advogado.
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