1
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEI MARIA DA PENHA
LEI Nº 11.340/06
2º CICLO DE ESTUDOS
LEI DE TÓXICOS
LEI Nº 11.343/06
TRIBUNAL DE JUSTIÇA-RS
CENTRO
DE ESTUDOS
Porto Alegre – novembro de 2007
2
Coordenação Geral: Des. Luiz Felipe Brasil Santos
Coordenação Adjunta: Des. Ivan Leomar Bruxel
Palestrantes:
Cel. Paulo Laureano Brasil
Dr. Rogério G. Saldanha
Desª Elba Aparecida Nicolli Bastos
Dr. Alberto Delgado Neto
Dr. Felipe Keunecke de Oliveira
Dr. Sidinei José Brzuska
Dr. Gilberto Thums
Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho
Dra. Juliana Belloque
Desª Maria Berenice Dias
Dra. Jane Maria Köhler Vidal
Des. Mário José Gomes Pereira
Des. Odone Sanguiné
Colaboradoras:
Angela Maria Braga Knorr – Secretária Administrativa
Cristina Lederhos Marcolino – Oficiala Superiora Judiciária
Diagramação, Revisão e Impressão: Departamento de Artes Gráficas
Capa: Marcelo Oliveira Ames e Paulo Guilherme de Vargas Marques
Tiragem: 1.500 exemplares
Lei Maria da Penha – lei nº 11.340/06 [e] Lei de Tóxicos – lei nº 11.343/06 :
2º ciclo de estudos / coordenação-geral : Luiz Felipe Brasil Santos ;
coordenação-adjunta : Ivan Leomar Bruxel. – Porto Alegre : Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Departamento de Artes
Gráficas, 2007.
176 p. – (Cadernos do Centro de Estudos ; v.2)
Responsabilidade editorial : Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul. Centro de Estudos.
1. Lei Maria da Penha 2. Tóxicos – Lei – 2006 3. Violência contra a mulher
– Lei – 2006 4. Violência doméstica I. Série
CDU 343.2(81)(094.5)
Catalogação na fonte elaborada pela Biblioteca do TJRS
3
SUMÁRIO
Usuários e Dependentes – Caminhos para a Recuperação
Cel. Paulo Laureano Brasil .........................................................................
5
Drogas – Espécies, Variedades e Efeitos
Dr. Rogério G. Saldanha .............................................................................
29
Os Crimes na Nova Lei de Tóxicos
Desª Elba Aparecida Nicolli Bastos .........................................................
45
Juizado Especial Criminal e a Nova Lei de Tóxicos
Dr. Alberto Delgado Neto ............................................................................
63
A Nova Lei de Tóxicos e as Execuções Penais
Dr. Felipe Keunecke de Oliveira, Dr. Sidinei José Brzuska e
Dr. Gilberto Thums .......................................................................................
81
A Lei nº 11.340/06 e as Novas Perspectivas da Intervenção do
Estado para Superar a Violência de Gênero no Âmbito Doméstico e
Familiar
Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho ...................................................... 101
Aspectos Penais e Processuais Penais da Lei nº 11.340/06
Dra. Juliana Belloque ...................................................................................
119
Aspectos Civis e Processuais Civis da Lei nº 11.340/06
Desª Maria Berenice Dias ...........................................................................
141
Questões Controvertidas da Lei nº 11.340/06
Dra. Jane Maria Köhler Vidal, Des. Mário José Gomes Pereira e
Des. Odone Sanguiné ..................................................................................
149
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Dando início a
este nosso encontro, no qual pretendemos oportunizar
estudos e reflexões a respeito da Nova Lei de Drogas,
cumprimento a todos – Colegas Juízes, Colegas de
trabalho, Assessores e Secretários de Desembargadores, estagiários e alunos da Escola da Magistratura,
estes últimos convidados pelo Diretor do Centro do
Estudos, Des. Luiz Felipe Brasil Santos.
Desde logo agradeço a presença de todos, na medida em que é o comparecimento maior que estimula
o Centro de Estudos a desenvolver este tipo de atividade. Não posso deixar de registrar o empenho e a
dedicação daqueles que trabalham no Centro de Estudos, especialmente a Cristina e a Ângela, que cuidaram da parte operacional deste encontro.
A Nova Lei de Drogas – Lei n° 11.343/06 – trouxe
importantes alterações para o trato do assunto, a começar pela aparente descriminalização do uso de drogas e substâncias geradoras de dependência, e pelo
também aparente aumento no rigorismo ao tráfico.
Assim, o tema será abordado em cinco módulos.
Dois, abordados na parte da manhã, que ousei
chamar de temas técnicos. Os demais, na parte da
tarde, que penso possam merecer o tratamento de
assuntos jurídicos, ainda que as palestras da manhã
evidentemente tenham ligação com as questões jurídicas, na medida em que falaremos de dependentes,
de usuários, de recuperação e tratamento dos dependentes e usuários. Este será o primeiro bloco. Logo
em seguida, no segundo bloco, quando o palestrante
abordará algumas drogas especificamente, quais as
espécies, variedades e efeitos.
Com isto pretendemos contribuir para aperfeiçoar
o entendimento desta questão, fornecendo subsídios
aos operadores, como destinatários da Lei, que tem a
pretensão de prevenir o uso, oferecer tratamento adequado para a recuperação e, em último caso, punir.
6 – 2º Ciclo de Estudos
Para o primeiro bloco, “Usuários e Dependentes –
Caminhos da Recuperação“ – a Lei busca a prevenção
e a recuperação –, convidamos o Cel. Paulo Laureano
Brasil, que fez a Escola Preparatória de Cadetes, a
Academia Militar de Agulhas Negras – a conhecida
AMAN –, a Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais e a
Escola de Comando do Estado Maior do Exército, de
1972 a 1974.
É Engenheiro Construtor de Estradas de Ferro, Engenheiro do Estado Maior do Comando Militar do Centro-Oeste, foi Professor da ECEME, de 1976 a 1982;
Comandante do 6º Batalhão de Engenharia de São
Gabriel, no Rio Grande do Sul, de 1983 a 1984, e, em
1987, passou à reserva.
Desde 1989, então, passou a dedicar-se à PACTO-POA
(Pastoral de Auxílio Comunitário ao Toxicômano), da
qual ainda é Diretor; é Delegado também da
FEBRACTE-RS (Federação Brasileira de Comunidades
Terapêuticas) desde 2002.
Dedica-se o Coronel, então, desde longa data, a
este tipo de atividade: coordenar, estudar, dedicar o
seu tempo à recuperação dos dependentes, e evidentemente que isso passa por um apoio também ao
usuário de drogas.
Assim, agradecemos desde logo a presença do Coronel.
Certamente, vamos ter subsídios importantes para
a nossa atividade jurisdicional, na medida em que o
Delegado desta Federação Brasileira de Comunidades
Terapêuticas vai nos trazer elementos que possam
indicar para quem os Juízes encaminharão aqueles
que necessitam do tratamento que a Lei nº 11.343/
06 pretende, assim como a Lei nº 6.368/76 pretendia, para recuperar esses dependentes.
Coronel Paulo Laureano Brasil, é um prazer tê-lo
aqui e, a partir deste momento, a Casa é sua.
2º Ciclo de Estudos – 7
USUÁRIOS E DEPENDENTES – CAMINHOS
PARA A RECUPERAÇÃO
CEL. PAULO LAUREANO BRASIL (DELEGADO DA FEBRACTE) –
Des. Bruxel, obrigado pelo acolhimento, um bom-dia a todos os senhores.
Gostaria, antes de mais nada, de expressar a minha alegria e a minha honra de encontrar-me aqui, neste momento e local, diante de
uma platéia bastante seleta. Isso me traz uma alegria e também uma
preocupação muito grande, na medida em que os senhores ouviram o
meu curriculum e na verdade não encontraram nada que dissesse que
tenho qualquer tipo de especialização, profissionalização ou formação
na área de dependência química. Isso até deveria, de uma certa forma,
deixar-me preocupado por estar diante dos senhores tratando de um
assunto do qual não tenho essa formação específica.
Mas, por outro lado, sinto-me bastante à vontade também, há 18
anos lido com isso, e o que me traz uma certa tranqüilidade é que
sempre lidei com essa questão com muita dedicação e especialmente
com muito amor. Sempre lidei com isso de uma maneira totalmente
voluntária, sendo, hoje em dia, motivo de muita realização em minha
vida.
Estou aqui como Delegado da FEBRACTE, como já foi anunciado, Federação Brasileira de Comunidades Terapêuticas, que tem a sua sede
em Campinas.
Fomos convidados para tratar desta Lei nº 11.343 que foi sancionada em agosto deste ano, que trata especificamente do problema da
drogadição. É uma Lei que merece ser analisada, ela tem aproximadamente 20 e poucas folhas. Tocarei em meia dúzia de tópicos que são
mais interessantes, e, depois, trataremos de alguma coisa fora dela,
mas que diz respeito diretamente à recuperação do dependente químico.
Essa Lei cria, nas suas Disposições Preliminares, o Sisnad, que é o
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, o que, na verdade, estava fazendo muita falta para nós. E diz nas suas Disposições
Preliminares: “Esta lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas
sobre Drogas – Sisnad: prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao
tráfico ilícito de drogas e define crimes”.
Os assuntos que me foram solicitados estão aqui apresentados:
usuário e dependente químico, formas de recuperação e entidades de
8 – 2º Ciclo de Estudos
recuperação. Vamos tratar sobre eles. Ficaremos a maior parte do nosso tempo de apresentação neste primeiro item que trata do usuário e
dependentes químicos.
Essa Lei é bem clara nesse sentido, ela inicia definindo essa criação
e a finalidade do Sisnad, muito oportunamente. Diz, no Título I, art.
1º, parágrafo único: “Para fins desta lei, consideram-se como drogas
as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência”.
Essa definição não é bem enquadrada para nós que lidamos diretamente nessa área. Na verdade, para nós que lidamos diretamente com
a droga – e isso acredito que interessa aos senhores –, consideramos
droga os produtos e substâncias capazes de modificar o comportamento e que possam até causar ou não dependência. Nós temos muitas
drogas que transformam o comportamento da pessoa, o humor, o pensamento e podem ou não causar dependência. E aqui nessa Lei é definida como substância que pode causar dependência. Ela já enquadrou
naturalmente aí, por exemplo, o cigarro.
O cigarro, não temos dúvida, é uma droga, porém o uso do cigarro
não modifica, no usuário, o seu comportamento, o seu humor e a sua
postura; gera seus males orgânicos, físicos, mas não modifica, e nós
consideramos droga. Normalmente, não lidamos com o tabagismo devido a essa consideração. Mas essa Lei inclui o tabagismo também, porque é uma substância capaz de causar dependência. Acredito que a dependência mais forte, a droga que causa dependência mais forte é o cigarro, é a mais difícil de ser abandonada.
No Título II, falando do Sistema Nacional de Políticas Públicas, o
Sisnad, a Lei diz: “O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I – a prevenção
do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II – a repressão da produção não autorizada e do
tráfico ilícito de drogas”.
Então, ela trata do usuário, do dependente químico e do fabricante.
Essa Lei realmente enquadra todo esse flagelo mundial que hoje é a
droga. Ela enquadra realmente todos aqueles que se envolvem nessa
problemática, mas não fala inicialmente de familiares. Mas, depois,
quando desce a maiores detalhes, ela sempre chama os familiares.
Ela fala, no Capítulo I, ainda, da prevenção e depois entra nas atividades de atenção e reinserção social de usuários ou dependentes químicos. Daí que a coisa começa a nos interessar um pouco mais.
Acredito que temos algumas considerações – talvez possam interessar aos senhores que lidam diretamente com essa problemática a todo
o momento – que transmito apenas como vivência, como experiência
que temos.
2º Ciclo de Estudos – 9
Então, quando ela fala em atividades de atenção e reinserção social
de usuários e dependentes de drogas, gostaria, antes de mais nada, de
chamar a atenção – acredito que é do conhecimento de todos –, deixar
isso bem claro, de que usuário e dependente químico são duas situações bem diferentes, são duas pessoas bem diferentes.
Usuário é aquele que usa droga eventualmente, festivamente,
usa quando quer, pára quando quer, não cria qualquer dependência.
O dependente químico é aquele que normalmente inicia o uso por
meio de festa, de brincadeira para descontrair, depois, a droga passa
a ser, na vida dele, uma espécie de um alívio, ele começa a sentir necessidade de usar a droga para realizar algumas atividades, principalmente na área social, como namorar, dançar, etc. A coisa chega ao
ponto em que a droga entra na vida dele como uma necessidade, daí,
ele não pode mais libertar-se dessa escravidão se não se tratar seriamente.
Então, creio que essa diferença, para os senhores que lidam com
esse problema, é muito importante: é o usuário de droga e o dependente químico. Acredito que eles tenham que ser tratados de uma maneira diferenciada, um é apenas usuário, não tem nenhum compromisso, e o dependente químico é um doente.
A Organização Mundial de Saúde classifica a dependência química
como uma doença, inclusive no Código Internacional de Doenças, o
CID 10, classifica essa doença em função de cada tipo de droga. Ela
cria uma classificação de F10 a F19, em que classifica a dependência
química em função de cada tipo de droga.
Por exemplo, F10: transtornos mentais e comportamentais devidos
ao uso do álcool; transtornos mentais e comportamentais devidos ao
uso de opiácios, todas as drogas oriundas do ópio; transtornos mentais
e comportamentais devidos ao uso de canabinóides, etc. Não vamos
tratar de todas elas, vai até o F19.
Então, é uma doença catalogada, o dependente químico é um doente
e como tal deve ser tratado.
Isso com certeza nos causa uma certa dificuldade, a primeira grande
dificuldade é na própria família. A família do dependente químico normalmente tem uma grande dificuldade em admitir dentro de casa um
doente; embora ele esteja roubando, esteja fazendo todo tipo de loucura fora e dentro de casa, é um doente.
A dependência química, graças a Deus, é uma doença que tem uma
proporção muito pequena, não chegam a 10% as pessoas que têm essa
predisposição para o uso da droga; quando eu falar em droga, inclui-se
o álcool.
10 – 2º Ciclo de Estudos
Então, são poucas as pessoas que têm essa predisposição, agora,
essas pessoas que têm só vão descobrir isso quando começam a utilizar a droga e chegam à conclusão de que têm de deixar de usar e não
conseguem mais. É o único sintoma, o único exame feito no dependente químico é quando ele deseja abandonar o uso da droga, quando ele
sente que a droga lhe está causando prejuízos de toda a sorte e não
consegue deixá-la.
Eu dizia que a dependência química é uma doença muito traidora
exatamente por isso, porque não existe nenhum exame clínico que diga
se a pessoa tem ou não uma predisposição, ela só vai descobrir isso
quando ela está escrava da sua dependência.
Então, é uma doença. Portanto, acredito que os senhores que lidam,
especialmente os Juízes, com esse problema têm que se dar nitidamente conta disso.
Nós, que lidamos com eles há 18 anos, vemos verdadeiros absurdos
a que leva a dependência química. Vou contar dois ou três fatos, como
curiosidade.
Estive há aproximadamente 10 anos numa festa de 25 anos de casamento, Bodas de Prata, em São Paulo, na Igreja da Sé, era uma família
riquíssima. Na hora em que o padre foi dar a bênção naquelas alianças
bonitas de 25 anos, a senhora passou a caixinha para ele, que a abriu,
e ela estava vazia.
Essa senhora virou para a platéia – foi uma coisa que me chamou a
atenção –, para todas as pessoas que estavam na Igreja, e disse: “Os
senhores me desculpem, a festa vai continuar, vou receber a bênção
dos meus 25 anos de matrimônio, porém as minhas alianças foram fumadas pelo Alexandre, meu filho”.
Quer dizer, o garoto, na véspera, transformou as alianças em alguma droga. Ela expôs isso abertamente; tal seria o limite do seu esforço
para lidar com esse problema, o seu cansaço, que ela não teve constrangimento de expor um fato tão doloroso para toda a Igreja, que estava lá para comemorar as suas Bodas de Prata.
Há alguns anos, recebemos aqui na nossa sede um rapaz que tinha
os braços completamente infeccionados, apodrecidos, desculpem o termo. Conversando com ele, perguntei o que era, e ele respondeu: “Na
verdade, tenho tido dificuldade de conseguir a seringa. Em momentos
de ‘fissura’, que tenho de usar de qualquer maneira, tenho feito o seguinte: pego essas canetas Bic, assopro, tiro a tinta, corto a ponta dela
em forma de bisel, encho de droga e me injeto com a caneta Bic”.
Então, é um desespero. Nós tivemos há 04 anos um rapaz que veio
do Uruguai. Conversando comigo, ele disse: “Vim, os meus pais me
obrigaram a vir, tenho uma dependência, é mortal isso para mim. Eles
2º Ciclo de Estudos – 11
me internam nessas clínicas, onde amarram, prendem e não deixam a
gente se mexer. Fico preso, desesperado, eles me enchem de remédio,
daí, faço o seguinte: pago os enfermeiros para trazerem para mim nós
de arame farpado. Daí, engulo aquilo, e isso me causa uma hemorragia
incrível. Então, eles são obrigados a me tirar da clínica, a me levar
para o hospital para me tratar. Aproveito que estou no hospital e fujo”.
Então, vemos coisa desse tipo, quando se trata de dependente químico. Isso mostra nitidamente que estamos diante de uma doença.
Continuando aqui nas atividades de atenção e de reinserção social
de usuários e dependentes. Diz o art. 20: “Constituem atividades de
atenção ao usuário e dependente de drogas e respectivos familiares
[...]”. Aqui, eles já começam a falar nos seus familiares. Isso para nós
é importantíssimo, porque, ao tratar de um dependente químico sem
tratar do familiar, costumamos usar este termo bem gauchesco: “Estamos gastando chumbo em chimango”. Não há como tratar do dependente químico sem também trabalhar a família.
A PACTO, Pastoral de Auxílio Comunitário ao Toxicômano, foi criada
há 18 anos – tive a graça de ser um dos fundadores –, foi criada como
Pastoral, a primeira Pastoral da Igreja Católica criada com essa destinação para apoiar os dependentes químicos e familiares. Hoje, tiramos
esse nome Pastoral, porque é um tanto discriminativo, passamos a
chamar de Programa, Programa de Auxílio Comunitário ao Toxicômano.
Nós, da PACTO, temos a consciência de que precisamos trabalhar a
família. Então, temos hoje em torno de 60 internos na nossa comunidade terapêutica e obrigamos os familiares a comparecer às nossas
reuniões, aos nossos trabalhos. Se o familiar se negar a isso, nós dispensamos o dependente químico do tratamento, não permanecemos
com ele. Obrigamos e tratamos com o mesmo compromisso, com a
mesma seriedade, o dependente químico e a família.
Essa Lei, graças a Deus, sempre fala na família. Aqui, no art. 21,
diz: “Constituem atividades de reinserção social do usuário ou do dependente de drogas e respectivos familiares [...]”. Então, quando ela
fala em prevenção, quando ela fala em reinserção, quando ela fala em
recuperação, que eles chamam de atenção, eles sempre tratam dos familiares. Isso é uma coisa muito importante que essa Lei colocou aqui.
No art. 22: “As atividades de atenção e as de reinserção social do
usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes: [...]”. Então, eles dão aqui
alguns princípios e diretrizes que devem ser seguidos na atenção. São
vários itens. Como exemplo, cito a adoção de estratégias diferenciadas
de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e
respectivos familiares. Então, a adoção de estratégias diferenciadas,
12 – 2º Ciclo de Estudos
ela chama a atenção que cada caso é um caso e cada caso tem que ser
analisado diferentemente.
Outro item é a definição de projeto terapêutico individualizado. Também isso para nós é muito importante. Essa experiência nós vivemos,
embora os drogaditos, os dependentes químicos pareçam que sejam
pessoas iguais, porque têm as mesmas doenças, etc., na verdade, cada
um deles tem uma problemática. Não nos vamos iludir. O dependente
químico, normalmente, antes de ser um dependente químico, ele é um
doente psíquico. A nossa experiência mostrou que 90% da dependência
química não começa como dependência química. Ela começa como um
distúrbio qualquer psíquico, mental, espiritual, social, coisa assim, que
leva o indivíduo à busca da droga.
A droga normalmente não é uma causa. A droga normalmente é uma
conseqüência, tornando-se, depois, quando ele tem essa dependência
química, um desastre na sua própria vida. Ele começa buscando como
se fosse quase um remédio para os seus males, mas acaba tornando-se
um escravo. A droga leva, com certeza – dizemos os três Cs –, para a
cadeia, ou leva para a clínica ou leva para o cemitério. Todos estão cientes disso, porque ela mata.
A doença química é uma doença primária, pois nasce com a pessoa,
não é conseqüência de outra doença. É uma doença progressiva, que
só aumenta. Não sou eu que digo isso, é a Organização Mundial de
Saúde que define isso. Sendo uma doença progressiva, cada vez precisa de mais droga. O elemento tem a sua tolerância. É uma doença incurável, é fatal. Ela mata se não for tratada, especialmente quando a
drogadição se dá por meio de drogas mais pesadas. O alcoolismo permite que a pessoa se aposente, vista o pijama e vá cuidar dos netos,
enquanto que a droga mais pesada não dá esse espaço. A droga também contamina, se propaga, socialmente falando, isso é contaminável
socialmente falando.
Com relação ainda aos princípios e diretrizes que essa Lei diz no trato do problema do usuário, do dependente químico e familiares: “atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares,
sempre que possível, de forma multidisciplinar e por equipes
multiprofissionais”.
No art. 23, há coisas muito interessantes. Diz que as redes dos serviços de saúde da União – aqui, ela caracteriza bem isso –, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios devem ter necessariamente a
rede de saúde voltada para isso, até para permitir que os elementos
que passam pela Justiça possam ser encaminhados ao tratamento.
Então, diz que as redes dos serviços das Unidades deverão desenvolver programas de atenção, mantendo programas específicos de
2º Ciclo de Estudos – 13
atenção. Atenção aqui é de recuperação ao usuário e ao dependente de
drogas, respeitadas as diretrizes.
O art. 24 refere que: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios poderão conceder benefícios às instituições privadas que
desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do
usuário e do dependente de drogas encaminhados por órgão oficial”.
Não sei se usaria esse termo “poderão” ou “deverão”. No artigo seguinte, eu trocaria, com certeza, esse verbo “poderão” por “deverão”.
O art. 25 diz: “As instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos,” – é exatamente o caso da PACTO, Pastoral de Auxílio Comunitário
ao Toxicômano, a maioria das instituições privadas, hoje em dia, existentes, aqui no Rio Grande do Sul, como comunidades terapêuticas, em
torno de 360, praticamente todas são sem fins lucrativos – “com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam
usuários ou dependentes de drogas, poderão receber recursos do
Funad, condicionados à sua disponibilidade orçamentária e financeira”.
Funad quer dizer Fundo Nacional Antidrogas.
Diria diferente, sem criticar a Lei, muito menos modificá-la, mas diria que as instituições, sem fins lucrativos, que se destinam à recuperação de dependentes químicos, deveriam receber recursos do Funad,
desde que solicitassem esses recursos e fossem estabelecidas legalmente. Dessas 300 e tantas comunidades terapêuticas que temos no
Rio Grande do Sul – no Brasil, devemos ter umas 4.500, 5.000 –, muito poucas conseguem viver de uma maneira legal, ajustadas às leis.
Elas precisam dar um jeito de qualquer maneira.
Pouquíssimas conseguem viver legalmente, têm que fazer alguma
coisa para poder sobreviver, infelizmente. Elas são ilegais, mas não
são imorais, na maioria das vezes. Há aquelas que são ilegais e imorais, que agem diferentemente da lei e aportam medidas imorais, que
são totalmente desrespeitadas. Há aquelas que procuram ser legais e
agir dentro das normas legais de ética, moral, etc.
Acredito que o Funad – ele recebe todos os recursos desses traficantes, da venda de móveis, imóveis de traficantes, todos esses recursos
são encaminhados para o Fundo Nacional Antidrogas – deveria distribuir esses recursos para essas instituições, principalmente para aquelas que não têm fins lucrativos para poderem sobreviver.
O Desembargador estava perguntando como vivemos, e digo que “o
Homem lá em cima” cuida de nós. Estamos permanentemente no vermelho há 18 anos, mas sempre conseguimos dar conta do nosso trabalho: pedimos aqui, pedimos ali, de chapéu na mão, fazemos rifa,
coisa do tipo de igreja, fazemos galeto, almoço, jantar, fazemos
carnezinho, pedindo sempre socorro. Vivemos assim. A contribuição
14 – 2º Ciclo de Estudos
que os familiares dão para essas comunidades terapêuticas, de um
modo geral – nós chamamos de contribuição, que não é nem pagamento –, apenas cobre a despesa que o interno realiza. Nós, por
exemplo, pedimos quase R$ 500,00 por mês. É o que as clínicas normalmente pedem por dia. Esses R$ 500,00 são para pagar o (...), o
material necessário e a despesa do homem que fica interno durante
09 meses. No nosso caso, são 09 meses.
Então, esse é o apoio que as comunidades terapêuticas e outras instituições que são sem fins lucrativos têm; normalmente, essas instituições, sem fins lucrativos, que funcionam na recuperação de dependente químico, são comunidades terapêuticas.
Finalizando os comentários, essa Lei entra na parte dos crimes e das
penas. Uma das características marcantes dessa Lei é a diferença que
faz entre o usuário e o dependente químico do traficante e do produtor,
o traficante do fabricante. Ela não considera crime o uso. Ela diz: “Quem
adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à
comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo”.
É neste momento que sinto que a Justiça tem um poder muito grande nesta área, pode colaborar demais nesta área, porque ela se vê diante do dependente químico, ou do usuário, ou do traficante. Aí, o nosso
Juiz tem que estar muito bem assessorado. Acredito que um Juiz, um
advogado não tenham qualquer formação nessa área. Penso que tenha
que haver junto a ele uma assessoria profissional forense, o Psiquiatra,
o Psicólogo, que encaminhe o homem já com uma definição: é um
usuário, é um dependente químico, é um traficante. Nem sempre o Juiz
tem conhecimento – até penso que não precisa ter o conhecimento tão
aprofundado – para pegar um indivíduo, um usuário de droga e saber
se ele é um usuário ou ele é um dependente químico.
Penso que isso é importante, porque, no momento em que o Juiz
vai julgar um homem desses, vai dar uma destinação para um homem desses, se ele é apenas um usuário de droga, ele tem que ser
tratado de uma forma; se ele é um dependente químico, ele tem que
ser tratado de uma forma diferente. Ele deverá chegar às mãos de
um Juiz com uma definição da sua situação. Penso que isso é muito
importante.
O § 1º do art. 28 diz que: “Às mesmas medidas submete-se quem,
para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas
à preparação de pequena quantidade”. Há uma parte muito importante
2º Ciclo de Estudos – 15
da Lei, sobre o que acabei de comentar, no § 2º do art. 28: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. O Juiz tem que
receber muita informação nessa área para poder tratar desse assunto,
para poder julgar isso.
Essa Lei foi muito discutida pela sociedade, porque normalmente
as pessoas que têm algum dependente químico na sua família – parece mentira isso, pais, parentes de dependentes químicos – não admitem, não aceitam que o dependente químico não seja um criminoso, seja um doente. Eles até se revoltaram com essa Lei. Fomos procurados, e disseram: “Como essa lei não considera crime o uso da
droga? Tem que ser criminoso, tem que ir para a cadeia”. Os próprios familiares cobram isso. Essa Lei foi muito criticada por causa
disso.
Particularmente, penso que ela é muito sábia, quando separou nitidamente o usuário do dependente químico e o traficante. O traficante,
sim. É crime tanto a produção, a fabricação do produto químico, como
o tráfico. Esse é crime, e existe uma penalização bem definida, que a
lei dá para esses casos.
Uma última observação sobre a Lei. O art. 28, § 7º, diz: “O Juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial,
para tratamento especializado”. Aí, o Juiz tem que saber, nesse momento, se ele está encaminhando ao Poder Público um dependente químico ou um usuário, porque o usuário, com certeza, será encaminhado
para um tipo de tratamento, o dependente químico, para outro tipo de
tratamento.
Chamou-me a atenção, lendo um jornal, a manchete: “A Prefeitura
de São Leopoldo acumula dívida de R$ 1.000,00-dia, desde 2002, por
não oferecer tratamento adequado a 16 meninos de rua”. Omissão a
drogaditos dá multa diária, imposta pela Justiça. Então, a Justiça tem
toda essa força a que me refiro junto ao Poder Público: exigir que seja
gratuitamente.
Aqui fica a pergunta: Quem paga o custo quando o Juiz encaminha
para uma comunidade terapêutica que vive sempre no vermelho? É
bastante complicado. A comunidade terapêutica até poderá ou não acolher. Ela terá condições ou não de acolher o elemento encaminhado.
Para a comunidade terapêutica, só vai o dependente químico, não vai o
usuário. O usuário vai para programas, para várias outras formas de
tratamento.
16 – 2º Ciclo de Estudos
Dando continuação à nossa apresentação, foi-nos solicitado falar sobre formas de recuperação. Existem várias formas para tratar do problema da droga. Vamos da mais simples para a mais complexa.
A primeira é a própria família, quando a família se prepara para
tratar do assunto. Infelizmente, ainda somos surpreendidos pelo problema da droga no nosso meio, ainda é um problema difícil de tratar.
Costumamos dizer que a mãe, às vezes, não sabe se dá um beijo ou
um tapa no filho que entrou drogado dentro de casa, não sabe se dá
uma surra ou se dá um tiro; a surra, às vezes, é pouco, um tiro é demais. É a coisa mais comum. A família pode-se preparar. Temos uma
metodologia de 30 anos, veio dos Estados Unidos, e hoje está difundida pelo mundo todo que se chama amor exigente, a qual prepara a família para tratar desses casos, não só do problema da drogadição
dentro de casa, mas problemas de rebeldia, dificuldade na educação
dos filhos.
Aqui, em Porto Alegre, existem no mínimo quinze ou vinte grupos –
essas informações podem ser obtidas todas conosco depois – de amor
exigente, inclusive os Juízes costumam, especialmente no interior, encaminhar a família. O Juiz ouve o usuário, o dependente químico, e
manda chamar a família. O Juiz chega à conclusão de que a família
está precisando muito mais de um programa de tratamento, de apoio,
do que o próprio usuário. Então, ele encaminha a família a freqüentar
um grupo, por 02, 03, 06 meses, de amor exigente, porque sente que
ela está precisando mais. Isso é a coisa mais comum, ou porque a família é doente e gerou uma doença no dependente químico, colaborou,
ou o contrário, o dependente químico tornou a família co-dependente,
quer dizer, deixou a família adoecida. É muito comum que a família esteja adoecida, precise muito mais de tratamento do que o próprio dependente químico. Então, esse amor exigente é muito comum no interior. O Juiz, às vezes, libera o usuário e exige que a família freqüente
grupos de amor exigente.
De outra forma, existem grupos anônimos: alcoólicos anônimos, narcóticos anônimos. Vi, esses dias, uma relação de 137 tipos de grupos
anônimos de dependentes nos Estados Unidos. Aqui, em Porto Alegre,
temos uns treze ou quatorze, são os alcoólicos anônimos, narcóticos
anônimos, os dependentes de comida, de sexo, de cigarro, de neuroses, mulheres e homens que amam demais; grupos de auto-ajuda ou
interajuda, muitas vezes, atendem às necessidades. O Juiz, muitas vezes, encaminha e obriga a pessoa a freqüentar por um determinado período, mas aí é um tratamento em que o indivíduo tem que estar muito
disposto a se tratar, é o tipo de tratamento que só depende dele, depende muito da vontade e da disposição do indivíduo.
2º Ciclo de Estudos – 17
Uma outra forma é o tratamento ambulatorial. Normalmente, existe
em hospitais, em clínicas. O indivíduo vai de manhã para lá ou à tarde,
faz o tratamento, não fica internado, mas tem um acompanhamento,
assiste a palestras, realiza trabalhos, artesanato, tem acompanhamento psíquico.
O Estado tem estes CAPS, ou seja, Centros de Apoio Psicossociais,
especificamente antidrogas. Temos vários Centros no Rio Grande do
Sul, em média 60 a 70 Centros de Apoio Psicossociais antidroga. Existem muitas clínicas que fazem esse tratamento ambulatorial. Para o
dependente químico, isso é muito difícil. Na verdade, o dependente
químico tem que partir para a internação clínica hospitalar ou em comunidade terapêutica. O dependente químico, na verdade, precisa de
um tratamento, nós dizemos que ele precisa de um programa. O tratamento em clínica hospitalar normalmente é curto, mais ou menos 20 a
30 dias, no máximo 02 meses. A internação em comunidade terapêutica normalmente é de 09 meses. As internações européias do Primeiro
Mundo normalmente são de 01, 02, 03 anos. Conheço, na Itália, uma
comunidade terapêutica de 03 anos de internação. Por aí, podemos
avaliar o problema dessa doença que exige uma internação em que
praticamente a pessoa fica isolada completamente durante 03 anos.
As nossas aqui, no Brasil – já disse, são em número de 4.500 a
5.000 –, normalmente são de 09 meses. Aqui, no Rio Grande do Sul,
são todas praticamente de 09 meses.
Gostaria de apresentar aos senhores a proposta do nosso programa
no trato da dependência química em comunidades terapêuticas. Existe
uma diferença profunda entre o programa realizado em comunidade terapêutica e o tratamento em internação clínica ou hospitalar. Na clínica, no hospital, o tratamento é mais físico, é mais voltado para a parte
psíquica. É dado um acompanhamento psíquico muito cerrado. É dado
muito remédio para deixar de usar aquela droga, até para substituí-la,
como se usa muito nos Estados Unidos. Lá, usa-se a metadona para os
usuários de ópio. Esta metadona é uma droga que não tem efeitos negativos e substitui perfeitamente o ópio. Uma das drogas mais perigosas e violentas que causam a maior dependência hoje em dia ainda são
as drogas opiácias, que são da linha do ópio. Provavelmente, na próxima palestra, vão tocar nisso com mais detalhamento.
A clínica trata desse aspecto, a comunidade terapêutica não quer saber de nada disso aí. A comunidade terapêutica tem 09 meses, porque
esses 09 meses sugerem uma geração. A proposta da comunidade terapêutica é trabalhar o homem interiormente, é transformar o homem.
A proposta é transformar radicalmente o homem, mudar completamente os seus princípios, os seus critérios, de maneira que ele chegue à
18 – 2º Ciclo de Estudos
conclusão de que a droga não tem espaço na sua vida, no seu corpo.
Essa é a proposta da comunidade terapêutica.
Gostaria, até em nível de curiosidade, de apresentar aos senhores
como funciona um programa de comunidade terapêutica e repito: as
comunidades terapêuticas normalmente – acredito que 95% delas hoje
em dia – são sem fins lucrativos. Normalmente, são dependentes químicos que fizeram o programa, que estão bem e que decidiram trabalhar nesta área voluntariamente. Infelizmente, muitas não têm nenhuma estrutura, são bastante deficitárias, mas temos muitas que são bem
estabelecidas. Modéstia à parte, a nossa comunidade terapêutica, a
nossa instituição, PACTO, foi a primeira no Brasil criada como Pastoral.
Tivemos sempre a luz de procurar tocar da melhor maneira possível,
está muito bem organizada.
Em 2001, recebemos do nosso Presidente Fernando Henrique Cardoso
um prêmio como a melhor comunidade terapêutica do Brasil. Tivemos essa
alegria. Trabalhamos com muita responsabilidade, temos uma diretoria
grande, muito bem organizada, todos voluntários, é claro. Levamos muito
a sério. Infelizmente, isso não acontece com todas. Estou deixando aqui
uma relação de cento e tantas instituições de comunidades terapêuticas
para onde poderão ser encaminhados aqueles que precisam de apoio.
Deixo aqui no Tribunal essa relação, que poderá ser aumentada depois,
se me procurarem.
Vou apresentar, mais em nível de curiosidade, como funciona a comunidade terapêutica.
O programa de comunidade terapêutica é a coisa mais elementar
possível. Fundamentamos no estabelecimento de um tripé, cujas três
pernas chamamos: trabalho, disciplina e oração. Tanto o trabalho
quanto a disciplina é dobrada, a perna seria dupla. É no sentido de que
as comunidades terapêuticas normalmente são rurais e funcionam
como se fossem uma fazenda. Existe um trabalho muito grande, trabalho de fazenda, cuidar de aves, de horta, de gado, manutenção, cozinha. Elas não têm empregada, funcionam com os seus próprios dependentes químicos. O trabalho começa às 6h da manhã e vai até às 22h.
É um trabalho intenso e, por vários motivos, é terapêutico.
Há também o trabalho na sua correção, na sua transformação, no
seu conhecimento, é um trabalho interior. Esse é o trabalho mais difícil. Existe uma disciplina muito rígida em comunidade terapêutica,
muito pior que disciplina de quartel, e eu conheço a de quartel, porque, por 40 anos, estive dentro dele. É necessária essa disciplina, porque, afinal de contas, nós, por exemplo, com sessenta dependentes
químicos reunidos, se não tivermos um disciplina rígida, vira uma casa
de louco. A disciplina principal é aquela que cada um tem que desen-
2º Ciclo de Estudos – 19
volver em si mesmo, disciplina da sua vontade, de seus costumes, do
seu comportamento. É uma disciplina interior.
E a oração é aquela ligação que cada um vai buscar por meio do seu
poder superior. Nós somos da Pastoral da Igreja Católica, mas não temos qualquer discriminação em relação à religião. Nós recebemos, graduamos os 09 meses qualquer tipo de religião. Não temos qualquer
preconceito em relação a isso. Agora, em princípio, levamos a que cada
um busque o seu Deus. Cada um tem o seu Deus, conforme ele concebe. Ele vai buscar o seu Deus, vai conhecer esse Deus, vai confiar nesse Deus, vai rezar, louvar, agradecer e seguir esse Deus.
Se essas três pernas estiverem perfeitamente equilibradas, funcionando, estiverem rígidas, acontece sobre esse tripé o desenvolvimento
da espiritualidade, e aqui desenvolvimento da espiritualidade não tem
nada a ver com religião. Não é apenas a oração, o louvor, o templo, os
ritos religiosos, para nós, o desenvolvimento da espiritualidade é um
trabalho muito maior do que isso.
Em cima do desenvolvimento da espiritualidade, quando o homem
consegue desenvolver a sua espiritualidade, consegue trabalhar a sua
espiritualidade – e isso não é uma coisa que ele faz de hoje para amanhã –, ele consegue ter a sua sobriedade, e a família consegue o amor
exigente, viver o amor exigente. E é bom lembrar que sobriedade não
é não ser dependente químico ou não usar a droga, isso aí apenas absteria; sobriedade é muito mais do que não usar, que fechar a garrafa
para o alcoólico ou não usar a droga para o dependente químico. Sobriedade é o sujeito ter a sua responsabilidade, o seu compromisso com a
vida, ter a sua moral trabalhada, os seus princípios éticos, é muito
mais que simplesmente não usar. É muito comum ouvir: “O Fulano está
sóbrio. Ele bebia e parou de beber”. “O meu filho está sóbrio, usava
droga e parou de usar”. De maneira nenhuma isso é verdade. Ser sóbrio é muito mais do que isso.
Dentro da terapêutica para desenvolver a espiritualidade, trabalhamos: correção em defeitos de caráter, de atitudes, da capacidade de
cada um ver, julgar e agir, não ver, julgar e agir o outro, mas as coisas, os comportamentos. Conduzimo-los a realizar mudanças de critérios na vida, mudanças de valores, valores materiais, morais, intelectuais, éticos, espirituais, por meio de trabalho, de muita reunião. A vivência em comunidade é o que mais contribui para a recuperação deles. Eles dormem juntos, trabalham juntos, fazem refeições juntos,
praticam esportes juntos durante 09 meses. O aspecto mais
terapêutico é essa vivência em comunidade.
A busca do sentido da vida. A comunidade terapêutica não tem pacientes, tem internos. Ela não realiza nada em ninguém. O programa de
20 – 2º Ciclo de Estudos
cada um, o tratamento de cada um, é ele que se impõe. O pessoal que
trabalha em comunidade terapêutica apenas auxilia, apóia, ajuda. O
cultivo dos frutos do espírito para aqueles que acreditam em Deus – e
lá se procura fazer com que eles acreditem em Deus, não interessa
qual Deus –, para aqueles que acreditam que foram criados por Deus,
especialmente à imagem e semelhança de Deus, esses, com certeza,
vêm acreditar que há coisas divinas na sua criação, dentro de si, que é
o que chamamos de frutos do espírito. Ele tem lá dentro de si, em forma de semente, forma de gérmen, talvez nem se dê conta disso, mas
todos aqueles que foram criados por Deus à imagem e semelhança,
que acreditem nisso, têm, lá no seu interior, sementes de caridade, de
bondade, de alegria, de fidelidade, de paz, de brandura, de afabilidade,
de temperança. Isso é bíblico.
Imagina pegar um guri do meio da rua e levar para dentro da comunidade terapêutica e fazer com que ele se dê conta de que ele tem essas coisas no seu interior e de que ele tem que trabalhar isso. Tem que
buscar uma resposta da origem dele, da finalidade de cada um de nós,
homens, procurar conhecer esse poder superior, seja ele quem for,
amar, louvar e seguir este poder, principalmente.
Apresentei o resumo do que seria o desenvolvimento da
espiritualidade. Agora, fica aquela pergunta: “Mas como vamos fazer
com que cada homem consiga trabalhar tudo isso para realizar o seu
programa? É muita coisa. Analfabetos, guris de rua, gente que não tem
a menor estrutura, estrutura de formação, inclusive física-mental, usuários de drogas que estão completamente prejudicados mentalmente”. A
nossa base de trabalho são os doze passos de alcoólicos anônimos.
Acredito que poucos ouviram falar nisso. Isso é a estrutura deles. Fazemos com que eles estudem e procurem viver nesses 09 meses, temos reuniões diárias sobre os doze passos. Esses doze passos não têm
nada a ver com religião, mas definem uma postura perante a vida, um
desenvolvimento incrível da espiritualidade de qualquer um. Há muitos
anos trabalho na Igreja, procurei viver a minha religião com seriedade.
Fiz cursos, encontros e nunca vi nada que fosse tão espiritualizante,
que transformasse tanto o homem, que encaminhasse tanto o homem,
que desse uma direção mais objetiva, mais direta, mais clara do que os
doze passos dos alcoólicos anônimos. Foram criados não faz muito
tempo, há mais ou menos 70 e poucos anos. Esse é o nosso princípio
de trabalho, são os doze passos de alcoólicos anônimos.
Eu gostaria de encerrar essa conversa lembrando João Paulo II. Em
1998, ele, muito preocupado também com o problema da droga no
mundo todo, realizou, no Vaticano, uma espécie de um ciclo de estudos, mas foi bem mais internacional. Reuniu duas ou três mil pessoas
2º Ciclo de Estudos – 21
voltadas para esse problema da drogadição, da recuperação, e fez um
congresso de 08 ou 09 dias. Tenho muito respeito por ele, acredito
muito nas palavras dele, sempre achei que ele foi um homem muito
iluminado. Ele abriu esse congresso com as seguintes palavras: “Não
se combatem, queridos irmãos, os fenômenos da droga e do alcoolismo, nem se pode conduzir uma eficaz ação para recuperação de suas
vítimas se não se recuperarem preventivamente os valores humanos do
amor e da vida, os únicos capazes, sobretudo se iluminados pela fé religiosa, de dar significado pleno a nossa existência”.
Nós, que trabalhamos em comunidade terapêutica há 18 anos, temos
certeza de que isso é verdade, uma experiência muito grande nos 18
anos dedicados unicamente a isso. Saí do quartel, passei para a reserva e praticamente, no outro dia, participei da fundação dessa comunidade terapêutica, a qual, como disse no início, me dedico com amor
muito grande. O melhor do meu tempo eu dedico a ela, e isso me deu
um certo conhecimento. Se não transformarmos o homem interiormente, ele não consegue sair dessa dependência química. Eles próprios são
os primeiros a dizer: “Eu fiz um programa, estava bem e recaí, porque
esqueci do tripé: trabalho, disciplina e oração. Esqueci do desenvolvimento da minha espiritualidade”. Todos eles que recaem dizem isso.
As clínicas e os hospitais que realizam esses programas de recuperação dão índice de 07 a 09% de recuperação. As comunidades terapêuticas dão até 60%. As nossas aqui do Rio Grande do Sul, do
Brasil, não passam de 35%. Na nossa comunidade de Viamão, essa
nossa da PACTO, tivemos um índice maior, ou seja, 35%. Não baixa
de 30%, mas não chega aos 40%, que é um índice excelente de recuperação.
Deixei uma relação das entidades que poderão acolher os dependentes químicos, e lembro bem que os dependentes químicos deverão ser
encaminhados para tratamento, os usuários não precisam, esses podem ser tratados por meio de informação, de cursos, etc.
Quero agradecer a atenção de todos e espero ter dado ao menos
uma mínima resposta ao convite que me foi feito. Repito a satisfação
que tive de ter sido convidado para participar deste segundo ciclo de
estudos no nosso Tribunal do Estado.
Estou à disposição dos senhores para alguma pergunta.
Muito obrigado.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Coronel, faço, para começar, uma
indagação. Em uma passagem da sua exposição, o senhor falou de tolerância, da necessidade de aumento de doses, e quando isso significa
passagem para uma outra droga chamada pesada?
22 – 2º Ciclo de Estudos
CEL. PAULO LAUREANO BRASIL (DELEGADO DA FEBRACTE) – A
tolerância leva o indivíduo a buscar. Na prática, é o seguinte: na primeira dose da cocaína, o sujeito tem uma reação, uma reação ótima.
Droga é uma coisa maravilhosa, tem que ser, senão ninguém se viciaria. Nunca vi ninguém viciado em pó de giz, em querosene, em cocô de
urubu. Agora, droga é bom. Aquele pai que diz para o filho: “Meu filho,
não vai usar droga, porque droga é ruim”. Não é. Ele está mentindo,
ele está começando errado, droga é ótimo. Tendo em vista a tolerância
orgânica que normalmente temos, especialmente em relação a esse
tipo de produto, aquele mesmo efeito que o homem teve com a primeira dose de cocaína – falo em cocaína, porque lidamos muito com ela –,
na segunda dose, ele não sente mais o mesmo efeito. Então, ele é
obrigado a aumentar, vai aumentando, porque o organismo vai-se
acostumando.
A maconha é uma droga em que o sujeito se vai aprofundando, chegando ao ponto de não encontrar mais na maconha aquilo que ele gostaria de encontrar. Aí, ele pula para uma droga mais pesada. Normalmente,
o elemento que usa maconha vai para a cocaína, agora está indo para
o crack, que é uma droga mais barata, de efeito mais rápido, mas muito mais destrutiva. Do crack vai para o LSD. A tendência é buscar uma
droga cada vez mais forte para poder ter aquela mesma resposta, mas
nunca mais tem. É aí que a droga se torna um martírio para o usuário.
Aquele alívio, aquela coisa gostosa, aquela alegria do início acaba.
Quem viu aquela novela “O Clone”? Aquela mocinha, a Mel, ganhou
também o diploma do Fernando Henrique Cardoso por ter feito aquele
papel. Ela mostrou levemente o desespero da pessoa que é dependente
químico, quando ficava trancada dentro de um quarto, não podendo
usar droga, querendo-se matar, quebrando tudo, desesperada. Isso
acontece normalmente, o sujeito vai buscando drogas cada vez mais
fortes. Ele vai em busca daquela sensação inicial que ele nunca mais
vai ter.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Outra questão que também entendo
importante. E insisto apenas para que fique bem registrada. Já foi respondida. A internação é voluntária? Ele, paciente, permanece lá voluntariamente, fica lá enquanto ele quiser?
CEL. PAULO LAUREANO BRASIL (DELEGADO DA FEBRACTE) –
Nós costumamos dizer que é de livre espontânea forçada vontade. Ele
tem que ir realmente interno, tanto é que as comunidades terapêuticas
são abertas. Em comunidade terapêutica, uma coisa que não existe são
chaves. Tudo é aberto. Os armários não têm portas, inclusive o portão
2º Ciclo de Estudos – 23
de entrada. Ele entra de livre espontânea vontade. É forçado porque
normalmente a família força, a escola, a sociedade, o padre, o pastor
encaminham. Ele vai no empurrão, mas ele tem que ter a vontade de
se recuperar. Não se usa camisa de força. A primeira pergunta que fazemos àqueles que nos procuram: “Você quer-se recuperar?” Se não tiver vontade, ele não consegue.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Da minha parte, eu encerro as perguntas, principalmente para permitir a intervenção dos demais. Dra.
Vera.
DRA. VERA – Gostaria de saber o custo financeiro mensal por interno.
CEL. PAULO LAUREANO BRASIL (DELEGADO DA FEBRACTE) –
Na nossa comunidade, a PACTO, hoje, eu sou da parte espiritual, não
lido muito com isso, mas acredito que seja da ordem de R$ 500,00 por
mês.
Nós temos um serviço de assistência social, que acolhe as famílias,
normalmente somos procurados por famílias bastante pobres, bastante
simples, e a assistente social faz uma análise da situação. Acredito que
dos 60, hoje, talvez 10% estejam pagando os R$ 500,00, os demais
estão pagando bem menos em função dessa análise que a assistência
social faz, e muitos não pagam nada.
Acolhemos muitos carentes totais que não têm condições nenhuma
e até ajudamos materialmente a família desse dependente químico.
PLATÉIA – O senhor comentou, no caso dos dependentes químicos,
que os familiares não aceitam auxiliá-los, dar um apoio moral nessa
caminhada, mas os familiares são a mola mestra para tudo, acredito,
até, que ele chegou à droga por falta de amor.
Vemos, nas nossas audiências, que os familiares estão tão cansados
que já não têm mais amor, como o senhor mesmo mencionou, eles são
mais vítimas do que o próprio dependente. Então, nós não podemos virar as costas.
O senhor disse uma coisa que me assusta muito, dou-me conta de
que não existem políticas públicas para tratar desse tipo de coisa, e
pergunto como o senhor poderia ajudar-nos, até em busca de medidas
legislativas, onde poderíamos pressionar a sociedade para que se consiga dar uma solução.
O Poder Judiciário tem uma força, e nós utilizamos, mas, muitas vezes, nos sentimos impotentes, porque não existem mais caminhos para
buscar.
24 – 2º Ciclo de Estudos
CEL. PAULO LAUREANO BRASIL (DELEGADO DA FEBRACTE) –
Essa é uma situação muito angustiante, porque, na verdade, o Poder
Público não tem condições de realizar esse trabalho de comunidade terapêutica, ele não pode nomear elementos para fazer isso, só faz isso
quem tem uma inspiração muito especial. Esse tipo de trabalho é muito
voltado para o voluntariado. Então, não acredito que o Poder Público
faça funcionar uma comunidade terapêutica, jamais.
Agora, não faz, mas ele teria que dar todo o apoio àquelas comunidades terapêuticas para elas se estabelecerem.
Essa Lei, de uma certa forma, cria compromisso do Poder Público. As
redes de serviços de saúde da União, do Estado, do Distrito Federal e
dos Municípios desenvolverão programas de atenção. Elas estão exigindo que os hospitais, as clínicas tenham os seus programas de atenção
para onde poderão ser encaminhados gratuitamente aqueles elementos.
E, ainda, que essas entidades, sem fins lucrativos, que normalmente
estão sempre trabalhando no vermelho, como nós, recebam apoio.
Realmente, a senhora tem toda a razão. Esse é um problema muito
complicado. Agora, tenho esperança de que o Poder Público comece a
se dar conta da importância ... Uma coisa que me está deixando muito
feliz é ver como o Poder Judiciário está-se integrando nessa problemática, como está levando isso cada vez mais a sério. Temos sido procurados pelo Poder Judiciário, estou sensibilizado como há elementos que
estão querendo ajudar, pois já se deram conta de que a situação é
muito grave, e que o apoio é muito pequeno, mas é uma coisa que vamos ter de conquistar aos poucos.
A dificuldade que a senhora colocou é real, é verdadeira, preocupanos também, mas, na verdade, as instituições de todos os níveis, federal, estadual, municipal, etc., têm obrigação de ter instituições para
acolherem gratuitamente aqueles que são encaminhados, ou para programas de internação, ou simplesmente para formação, instrução ou
orientação.
Não lhe posso dar nenhuma palavra de conforto, porque também tenho esta dor no meu coração de sentir que somos muito pouco apoiados.
A PACTO tem 18 anos, nós já atendemos cerca de 1.800 dependentes químicos e nunca recebemos nenhum tostão do Poder Público.
O Poder Judiciário nos ajudou em alguma coisa, encaminhando gente, recebemos muitos do Poder Judiciário para fazer trabalhos comunitários que vão cumprir suas penas lá dentro da comunidade terapêutica. Nós temos três que foram indicados pelo Poder Judiciário para cumprir pena comunitária lá dentro da comunidade terapêutica, foram para
lá e não saíram mais, ficaram trabalhando lá.
2º Ciclo de Estudos – 25
Eles disseram: “A minha pena terminou, eu não tenho mais compromisso nenhum com a Justiça, mas quero continuar trabalhando
aqui”.
Então, nós temos, aqui, na nossa sede, que fica bem perto, na Rua
Washington Luís, várias pessoas que foram encaminhadas pelo Poder
Judiciário. O Poder Judiciário, aqui do Estado, inclusive, já nos apoiou
com recursos, é a única instituição nacional que nos tem apoiado, fora
isso, ninguém.
Nós temos uma casa que é da Secretaria de Saúde, aqui na Washington Luís, mas nós pagamos aluguel para a Secretaria de Saúde,
não em forma de dinheiro, mas em forma de 12 vagas, pois a Secretaria encaminha gratuitamente para nós, e nós temos que acolher esses
12 internos sem custo nenhum. Quer dizer, pagamos R$ 6.000,00 pela
casa que ocupamos.
PLATÉIA – Eu gostaria de acrescentar algo. Eu participei do programa e o freqüentei durante um bom tempo, um ano e pouco, e, diante
daquilo que conheci e daquilo que ouvi hoje, gostaria de colocar – acho
que até em resposta à preocupação do colega – que o melhor que se
tem com esta Lei – não a conheço, estou conhecendo agora – é justamente esse poder que ela dá ao Juiz de buscar a família, porque, realmente, sem a família, não há possibilidade de recuperação.
Então, penso que temos que avaliar isso melhor e dar mais ênfase a
esta questão. Entendo que há um avanço bem grande, bem significativo com esse poder de a Magistratura poder envolver a família. Penso
até que, se a família não comparecer, deveria haver uma punição ao
familiar que não comparece.
CEL. PAULO LAUREANO BRASIL (DELEGADO DA FEBRACTE) –
Nós sabemos que a Associação Porto-Alegrense de Amor Exigente, que
é uma filial da Federação Brasileira de Amor Exigente, tem aqui, em
Porto Alegre, uma sede, e essas pessoas especializadas em Amor Exigente vêm-se reunir, acredito que aqui neste mesmo prédio, em dia e
hora marcados, com todas as famílias que os Juízes encaminham.
Não sei exatamente o dia, mas eles estão dispostos a vir aqui. É só
o Juiz obrigar as famílias a se reunirem, num dia, local e hora certa,
que esse pessoal do Amor Exigente vem e apresenta a eles um tratamento. Está acontecendo.
DR. LUCIANO LOSEKANN – Eu sou Juiz de Direito aqui em Porto
Alegre e gostaria de dizer uma coisa, pelo menos é uma sensação que
tenho: acho que a Lei será ineficaz, mais uma vez.
26 – 2º Ciclo de Estudos
Essas medidas aqui criadas pela Lei, quando prevêem participação
ou obrigações do Poder Público, reproduzem outras legislações já existentes que impõem deveres ao Poder Público, e, infelizmente, não são
cumpridas.
Penso que a Lei, na verdade, ela judicializa um problema de saúde
pública, que é um problema especialmente do usuário, e traz medidas,
a meu ver, ineficazes, na medida em que impõe ao Poder Judiciário o
trato desse usuário sem que haja a correspondente estrutura por parte
da sociedade, especialmente do Poder Público, no tratamento desse sujeito.
Lembro, aqui, na qualidade de Juiz plantonista em Porto Alegre, de
algumas famílias que percorriam os postos de saúde pública do Município, durante uma semana, tentando atendimento e não conseguiam, e
daí acabavam onde? No plantão judiciário, onde se obrigava a internação.
Então, isso vai continuar existindo. Penso que não é a solução para
o problema de saúde pública a judicialização. A sociedade vai cobrar de
quem? Do Poder Judiciário o não-funcionamento da Lei, ou seja, nós
vamos ser responsabilizados pela ineficácia das medidas previstas nesta Lei.
Agora, uma pergunta: Essas medidas do art. 28, que são medidas
despenalizadoras em relação ao usuário, não abrem uma porta muito
grande para o aumento do tráfico de drogas, na medida em que beneficiam grandemente o usuário?
Por exemplo: medidas de advertência sobre os efeitos das drogas,
prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Na maior parte dos casos, ao
contrário do que o senhor postula, e acho que é correto, o Juiz não tem
muita noção de quando o sujeito é efetivamente um usuário ou um traficante, especialmente quando o usuário é tratado hoje pela Lei nº
9.099, vindo só um termo circunstanciado com meia dúzia de informações, não nos dando a perfeita noção do que ocorreu naquele momento.
CEL. PAULO LAUREANO BRASIL (DELEGADO DA FEBRACTE) –
Essa preocupação, acho que até externei, acredito que hoje, nesta
área, o Juiz tem que ser assessorado por técnicos forenses, Psiquiatras, Psicólogos. Confesso que não conheço a estrutura judiciária, mas
acredito que não cabe ao Juiz julgar isso, o elemento quando chega
nele já deve chegar bastante definido.
Esses dias, foi presa uma pessoa, em Minas Gerais, com 10kg de cocaína, e o advogado conseguiu provar para o Juiz que aqueles 10kg
2º Ciclo de Estudos – 27
eram para uso próprio. Pelo amor de Deus, são dez mil doses de cocaína. Ele provou, disse que a pessoa era muito importante, muito rica,
não poderia estar indo à boca da droga para pegá-la toda hora, então,
ele pegava já de 10 em 10kg.
Então, realmente é um problema muito sério. A Justiça está-se envolvendo cada vez mais nisso, mas ela tem que ser assessorada, a própria Justiça tem que se assessorar, pois separar um traficante de um
usuário não é muito simples.
Às vezes, o advogado do traficante traz o processo, provando que
ele não era traficante, era usuário, e o Juiz, valendo-se daquela informação do advogado, acaba julgando por intermédio disso.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Agradecemos, em nome do Centro
de Estudos, a presença do Coronel Paulo Laureano Brasil, que nos trouxe esta experiência muito importante no trato com dependentes de
drogas.
Faremos um breve intervalo para troca de equipamento e voltamos
logo em seguida com o segundo bloco.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Damos início ao
segundo bloco.
A Lei, como já referido e do conhecimento de quase todos, trata da prevenção, da recuperação e da repressão.
Então, nós temos um destinatário final desta droga
que, em um primeiro momento, é o usuário, e talvez
ele venha a se tornar um dependente. O transferidor
desta droga é o outro agente neste nosso cenário,
conhecido pelo tráfico, como sendo o traficante e
aqueles que gravitam em volta.
Temos os personagens da nossa cena judiciária envolvendo drogas, mas a Lei fala em materialidade –
tratamento que, desde longo tempo, prefiro chamar
de demonstração da existência do fato –, e outros falam em vestígios de uma conduta eventualmente criminosa.
Nesta segunda parte do nosso encontro, vamos falar sobre drogas. O tema é: Drogas, Espécies, Variedades e Efeitos. Não há test drive na seqüência, mas
o nosso convidado trouxe amostras – não grátis, todas deverão ser devolvidas – de várias espécies de
drogas e equipamentos utilizados para o consumo
das drogas.
Então, para o desenvolvimento deste assunto, convidamos o Bacharel Rogério Saldanha, que é licenciado em Química e Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, atua como perito
criminalístico no Instituto-Geral de Perícias, há sete
anos, atualmente lotado no Laboratório de Perícias
deste Instituto.
Para desenvolver o assunto e ficar totalmente à
vontade, apresento o palestrante deste bloco, Dr. Rogério Saldanha, que está com a palavra.
30 – 2º Ciclo de Estudos
DROGAS – ESPÉCIES, VARIEDADES E EFEITOS
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Bom-dia a todos. Inicialmente, em
nome do Instituto-Geral de Perícias, gostaria de agradecer o convite
para participar deste evento, isso nos deixa muito honrados, e saber
que reflete, de uma certa forma, o respeito e a consideração que a
nossa instituição tem pelos demais órgãos públicos, particularmente
com o Poder Judiciário.
Quando cheguei aqui, a Cristina gentilmente me ofereceu uma droga
estimulante do sistema nervoso central, que é a cafeína, que me deixou um pouco agitado. Conteve um pouco a minha síndrome de abstinência por cafeína, que vocês também se satisfizeram agora no intervalo.
O Instituto-Geral de Perícias – não sei se estão todos bem localizados onde fica na estrutura do Estado, porque muitos nos confundem
com policiais civis – a perícia, no Rio Grande do Sul, já não faz mais
parte da Polícia Civil desde o advento da Constituição de 1989.
O Instituto-Geral de Perícias, na forma como é conhecido hoje, foi
criado em 1997, é constituído de vários órgãos: pelo Departamento de
Criminalística, pelo Departamento de Identificação, pelo Departamento
Médico-Legal e pelo Laboratório de Perícias, no qual estou lotado.
Drogas, Variedades, Tipos e Efeitos. Na verdade, nós, do Laboratório
de Perícias, somos Químico-Analíticos ou Farmacêutico-Analíticos. O
nosso trabalho lá é simplesmente detectar, constatar a presença da
droga, constituir a prova. Os efeitos das drogas não são objeto do nosso trabalho, não nos preocupamos com isso, não faz parte da materialidade que buscamos. Vou abordar esse assunto com base em estudos
feitos, mas não é o foco do nosso trabalho.
Droga. Parece-me que a origem do nome vem do antigo drums, significa uma folha seca, porque inicialmente as drogas eram constituídas
de ervas e hoje muitas ainda são. Droga, do ponto de vista da
Toxicologia, é uma matéria-prima que contém [...] fármaco, que é uma
substância de estrutura química bem definida e conhecida, que provoca
alterações no sistema biológico. Quando essas alterações afetam o
psiquismo, temos uma droga psicotrópica.
Dentro desse conceito, todos nós podemos perceber que somos usuários de drogas, começa pelo café da manhã, não dispensamos a droga
estimulante que é a cafeína, depois passamos pela nicotina, no final da
tarde, faz o happy hour com álcool. Enfim, drogas fazem parte do nosso dia-a-dia, então somos drogaditos de certa forma, sob esse ponto
de vista.
2º Ciclo de Estudos – 31
Tipos de drogas. Temos aquelas que são depressoras do sistema
nervoso central, como álcool; temos as drogas estimulantes do sistema
nervoso central, como a cafeína, as anfetaminas, a cocaína, o crack, a
nicotina e temos as drogas perturbadoras do sistema nervoso central, a
maconha seria uma delas, as drogas alucinógenas também.
Começamos com a mais popular, mais polêmica e mais simpática, de
certa forma, pelo menos para alguns.
A cannabis é uma planta das mais conhecidas, foi referida em 2.723
a.C. pelos chineses, de uso farmacêutico. Em 1.753, foi então identificada como cannabis sativa. No Brasil, ela chegou com as Capitanias
Hereditárias, no séc. XVIII. Em 1964 – data bem significativa para nós,
embora não tenha nenhuma relação com o assunto –, foi isolado o
THC, que é o tetrahidrocanabinol, princípio ativo, principal fármaco psicotrópico da cocaína.
A maconha é uma espécie vegetal que contém 61 canabinóides, que
são compostos característicos da cannabis, tem 21 átomos de carbono,
tipicamente encontrados na cannabis sativa. As drogas feitas da
cannabis são: maconha, haxixe e o skank.
A maconha nada mais é do que as folhas da cannabis seca e triturada, basicamente folha e um pouco de caule; no caule, há pouca quantidade de THC, a semente praticamente não tem. Quando apresenta bastante semente, apenas lesa o consumidor, do ponto de vista do Código
de Defesa do Consumidor; ao fumar, acontecem pequenas explosões.
O haxixe também é feito da maconha e nada mais é do que a resina
obtida da cannabis. Há muito mais THC. Enquanto na maconha há
1,4%, 3% de THC, no haxixe pode chegar a 18%.
O skank nada mais é do que a cannabis criada em condições especiais para aumentar o nível de THC. Controlando-se a umidade, a
temperatura, consegue-se criar uma planta com um nível maior de
THC.
A cannabis não é uma planta geneticamente modificada, é simplesmente uma seleção como se faz com plantas na agricultura.
Nós, no Laboratório de Perícias, não diferenciamos a maconha do
skank, porque simplesmente pesquisamos o THC. Havendo THC e tendo
as características biológicas, maconha é maconha. Não tem sentido fazer a diferença, porque a lei não vai tipificar de maneira diversa em relação ao skank ou ao haxixe. No Laboratório, também não dizemos a
quantidade do psicotrópico presente na droga, porque a lei não estabelece um limite, ao contrário do álcool, em que se estabeleceu 06dg por
litro. Então, temos que quantificar. Se a pessoa está usando cocaína
com 10% de coca ou com 90%, a conseqüência penal [...]: ou ele vai
ser usuário ou vai ser traficante.
32 – 2º Ciclo de Estudos
Gostaria de passar a vocês algumas amostras, que não são para experimentar, como o Desembargador lembrou, mas podemos olhar e tocar.
O haxixe geralmente se apresenta de forma arredondada, ele é esmagado, triturado e é fumado. Temos algumas sementes de maconha,
e como já falei, com um índice muito baixo de THC, parece com o tempero coentro. Temos a maconha na forma prensada, que é chamada de
tijolinho, e a maconha na forma solta. Na verdade, é nessa forma solta
que ela vai ser fumada. Ela é vendida em trouxas de papel. Temos aqui
um baseado também.
A forma mais comum de se utilizar a cannabis é ser fumada, o efeito
se dá em alguns minutos; o efeito máximo, em torno de 08 a 15 minutos; a duração, em torno de 02 a 03 horas, depende do tipo de
cannabis utilizada, da maneira como fumou.
A cannabis também pode ser ingerida, é bastante incomum, mas já
ouvi falar em festa de aniversário com negrinhos e bolo de cannabis. O
início dos efeitos, quando ingerida, é de 30 a 60 minutos, o efeito máximo é de 02 horas e meia a 03 horas e meia, e a duração é de 04 a 06
horas. Essas características fazem com que a ingestão da cannabis não
seja uma maneira muito usual, porque demora a fazer efeito e dura
muito o efeito, a pessoa meio que perde o controle. A
biodisponibilidade ingerida é três vezes menor do que a pulmonar, ou
seja, se alguém fumasse um baseado com um grama ou dois gramas
de cannabis, ele teria que comer um negrinho de três ou de seis gramas – três vezes mais para conseguir o mesmo efeito, e o controle seria ruim. Então, ela pode-se apresentar em forma de ervas soltas, em
forma prensada, que é o tijolinho, como cigarro artesanal, que é o baseado [...] ou fino e como massa resinosa, como haxixe.
Os utensílios utilizados para a cannabis. A cannabis é fumada num
baseado, que é esse cigarro artesanal, ou em pequenos cachimbos chamados maricas, das mais diversas formas. Temos maricas com cara de
fantoche, uma outra feita de Durepoxi, a qual não recomendo muito,
porque, com a temperatura, deve liberar substâncias mais tóxicas, e
outras.
No Laboratório, não recebemos a erva, recebemos alguns desses objetos; essas maricas que vocês estão vendo foram objeto de perícia,
porque na marica é que vai ficar o THC. Será colocado o solvente adequado, no caso, éter de petróleo, e será extraído e pesquisado o THC.
A Polícia, às vezes, apreende os objetos para análise, e nesses objetos
é que identificamos a droga. Como já falei, o nosso trabalho é analítico.
A respeito do papel colomi, não vejo outra finalidade a não ser para
fazer cigarro artesanal.
2º Ciclo de Estudos – 33
Os efeitos da cannabis e de outras drogas dependem muito do indivíduo. Vou relacionar alguns, não significa que ocorreram todos: primeiro, uma certa euforia que é chamado o auto, quando a pessoa começa a fumar, que dá a sensação de bem-estar, de felicidade, e começam risos imotivados, é chamada conversa de maconheiro; depois, dá
um relaxamento ou uma sonolência.
A cannabis também provoca a perda de discriminação de tempo e de
espaço, o limite de tempo parece mais longo, e a distância parece
maior. A coordenação motora é diminuída, existe prejuízo da memória
recente, provoca falhas nas conexões intelectuais e cognitivas, a pessoa tem muitas idéias, por isso que a imagem está muito vinculada às
pessoas que trabalham com produção artística, parece que tem um turbilhão de idéias. Esse fluxo de idéias, às vezes, dá uma
descoordenação, porque a pessoa está pensando e não consegue refletir os seus pensamentos, dá esse problema na comunicação. Dá um retardo na capacidade de percepção sensorial, intensifica as sensações e
o sentido [...], exagera na intensidade, um som parece mais alto do
que o normal, as vozes dos outros parecem mais altas, o som se destaca entre o resto. Pode provocar taquicardia, hiperemia das conjuntivas,
que é típico, olhos avermelhados e inchados, mas com cara de paz, não
é um olhar agressivo. Há aumento do apetite com secura na boca e na
garganta, chamada larica. Há uma pastelaria em Porto Alegre, em que
um dos pastéis se chama larica, não tem nada a ver com drogas.
A maconha é também usada para fins medicinais, para aumentar o
apetite. Aliás, o THC tem muitas finalidades medicinais, mas normalmente é sintetizado. Por isso, há aquela questão polêmica: “a maconha
faz bem, é natural”. Essa questão das drogas, na verdade, é um tema
muito apaixonante, existe muita divergência. Pensamos que existe uma
posição científica, como se a Ciência fosse algo absolutamente neutro,
mas, na verdade, no conhecimento científico, também existem
discordâncias. Além disso, o conhecimento científico também é usado
de acordo com o valor moral de quem defende. “Tenho uma posição a
priori a favor da maconha, vou ler sobre a maconha e vou realçar
aquele conhecimento científico mais positivo”. A posição, na verdade, é
mais moral do que de base científica, penso eu. O conhecimento científico é usado meio de acordo com essa postura das pessoas.
Em verdade, a cocaína e o crack são obtidos da mesma substância, da
cocaína, que é um alcalóide produzido por estas duas espécies do gênero erythroxyllum, mais do erythroxyllum coca, que tem maior quantidade de cocaína. A história da cocaína é que ela é um estimulante do sistema nervoso central, ela já teve uso lícito, já fez parte da fórmula da
coca-cola, e, inclusive, usa-se hoje licitamente como anestésico local.
34 – 2º Ciclo de Estudos
A cocaína, nos países andinos, é usada na forma de chá, só que, evidentemente, quando se está tomando um chá de cocaína, temos uma
quantidade muito pequena; quando se faz o chá, a extração do
alcalóide da planta é muito baixa, está-se preparando com água. Quando ingerida, entra no processo digestivo, havendo destruição de parte
deste alcalóide, ou seja, o que chega no cérebro de cocaína como chá é
muito pouco.
Cocaína e crack, então, são feitos da mesma substância. A única diferença é que a cocaína é um sal deste alcalóide, é o cloridrato de cocaína, enquanto que o crack é a base livre.
Quando fazemos perícia no Laboratório de Perícias, não se difere cocaína de crack, porque a pesquisa do alcalóide é igual para os dois; então, diz-se que tem cocaína, pode ser crack ou a cocaína propriamente
dita, na forma de pó.
Mais ou menos 100kg de folhas produzem 01kg de coca pura, que
depois poderá ser batizada, isto é, receber talco, bicarbonato de sódio,
sulfato de magnésio, pó de giz, tudo o que for branco em forma de farinha poderá ser colocado ali para render. Do ponto de vista do consumidor, se fosse uma droga lícita, seria terrível isso.
Uma coisa que não mostrei e que já vi até em camisetas é a folha da
maconha.
Outra curiosidade sobre a questão do uso do fumo da maconha é
que normalmente a parte final do cigarro de maconha tem mais THC do
que a parte inicial pelo processo de [...] THC, as modificações químicas
ocorridas. Assim, quem fuma o fim do baseado, fuma melhor do que
quem fuma o início. Isso é fato cientificamente comprovado, quanto
mais para o fim, mais THC, tanto que, às vezes, recebemos para perícias umas pontinhas, aquelas que queimaram o dedo, e se percebe THC
tranqüilamente ali.
Cocaína. Agora, vamos falar do cloridrato de cocaína. É um pó branco, cristalino, solúvel em água, o ponto de fusão dele é 197ºC, é
termolábil, ou seja, com o aquecimento se destrói em grande parte,
por isto a cocaína na forma de sal. Como o ponto de efusão dela é muito alto, é difícil de ser fumada e é termolábil. As formas de uso: aspiração nasal, que é a mais comum, ela é cheirada como uma
carreirinha. Pega-se um cartãozinho de crédito ou uma nota de R$ 1,00
nova, faz a carreirinha, canudinho e cheira; também usam a parte da
mão que faz uma conchinha, colocam o pó e aspiram. Outra forma é o
uso intravenoso, solúvel em água, solubilizada e injetada. Há também
a via oral, que é pouco comum, cito apenas como referência. São algumas formas de uso, existem outras.
2º Ciclo de Estudos – 35
A cocaína pura, na verdade, é um pó branco cristalino, só que a cocaína de rua não é assim, é meio amarelada, mas isso não significa
nada. Por exemplo, se um traficante oferece uma cocaína em um pó
branco e outro meio amarelado, não quer dizer que o branco seja melhor, pode ser que seja puro bicarbonato, porque se recebem casos negativos para cocaína, vai-se fazer o teste, e não há cocaína. Elas vêm
em buchinhas ou petequinhas.
Utensílios para se utilizar a cocaína: um prato, uma gilete, uma
tesourinha (para cortar as buchinhas). O prato pode ser usado como
uma superfície lisa para fazer a carreira ou para secar a cocaína, que,
às vezes, vem com muita umidade – o usuário coloca a cocaína, seca
no bico do fogão, depois côa, faz a carreirinha e cheira. Outros objetos
muito comuns são balanças de cozinha – essas são usadas pelos traficantes – e outras eletrônicas, que se assemelham a calculadoras. Recebemos muitas dessas. Às vezes, é apreendida somente a balança, vai
para nós, pegam-se os vestígios, remove-se o material e constata-se a
presença de cocaína.
Crack. O nome crack, em inglês, significa estalo. Por que isto? Ele é
fumado, é aquela pedrinha que é colocada no cachimbo, põe fogo e
fuma, aí faz uns estalinhos. É uma pedra geralmente amarelada, embora existam algumas mais brancas, ainda outro dia peguei uma para
analisar esverdeada.
Objetos que se encontram para uso do crack: cachimbos feitos com
cano de pvc, colocam papel alumínio na ponta, fazem uns furinhos, colocam a pedra do crack e pronto, fumam. Também utilizam latas de refrigerante, fazem furinhos, colocam o crack. Esse é muito comum.
A origem. Embora a matéria-prima seja a mesma, os efeitos são
bem diferentes, em relação ao tempo especificamente, intensidade. A
cocaína aspirada, para provocar algum efeito, demora de 10 a 15 minutos o início e dura de 20 a 45 minutos; já a cocaína injetada, de 03 a
05 minutos para começarem os efeitos, que duram de 20 a 45 minutos.
A duração é a mesma da aspirada.
O crack. Como é fumado, os efeitos começam de 10 a 15s, e a duração é de 05 minutos, muito rápido e muito intenso. Embora seja uma
droga barata, é preciso consumir muito.
Lembrando: a cocaína e o crack são estimulantes do sistema nervoso central. Efeitos: sensação de bem-estar, diminuição da fadiga, vitalidade, impressão de que os pensamentos e o raciocínio são mais rápidos, dá aquele up. Essa é a sensação inicial. Com a maconha, o sujeito
fica com um aspecto mais sonolento, na cocaína e no crack, a pessoa
fica ligada. Doses maiores produzem desconforto psicológico e físico,
36 – 2º Ciclo de Estudos
geram ansiedade, como os estimulantes de uma maneira geral, e doses
ainda maiores dão a sensação de desconfiança e mania de perseguição,
tais como: “Estão-me vigiando, estão-me seguindo, vão-me pegar”.
Outros efeitos: ressecamento da mucosa nasal, isquemia, necrose,
ulcerações, perfuração do septo (quem usa demais, pode, inclusive,
perfurar o septo e necessitar de próteses), inibição do apetite, taquicardia, hipertensão, palpitações, pode provocar enfarto do miocárdio,
parada cardíaca e, no caso de overdose, pode levar à morte.
A pasta de cocaína é quando se pegam as folhas e maceram com
solventes. É a primeira fase da produção da coca, depois, é purificada
até chegar à cocaína. A pasta-base seria um produto mais grosseiro.
Chegamos no ecstasy, a droga do amor, que é 3,4 metileno dióxido
de metanfetamina. A sigla dele é MDMA. Foi desenvolvido em 1914
como droga supressora do apetite, normalmente essas drogas
supressoras do apetite são anfetaminas.
Na década de 60, alguns psiquiatras o utilizavam como medicação
para romper defesas e trazer maior empatia, que é um de seus efeitos.
Aliás, a cocaína também foi utilizada para esses fins. Freud usou-a
para o bem. Em 1985, laboratórios ilegais(?) começaram a produzi-lo
para fins recreativos.
Existem vários tipos de ecstasy, com várias figurinhas como a da
Playboy, Hang Loose, Calvin Klein, enfim são comprimidinhos simpáticos na aparência. Só que nesses comprimidos, além do ecstasy, são
colocadas outras substâncias, que podem ser talco, para render, cafeína, como estimulante, e outras anfetaminas, que também são misturadas. Então, o MDMA é o principal, mas pode haver outras coisas no
comprimido. Aliás, a cafeína também é muito utilizada para batizar a
cocaína, porque ela é estimulante, e a pessoa, quando for usar cocaína, vai ter a sensação de estímulo, pois, se ela usar só talco, nada vai
acontecer, é só uma questão psicológica. Entretanto, a cafeína, que é
um pozinho branco, é estimulante.
O ecstasy é utilizado na forma oral ou na forma de comprimidos, utiliza-se de 01 a 02 comprimidos por rave ou por festa. Como ele é um
estimulante, impulsiona para a sociabilidade, ele não é uma droga para
ficar em casa que nem a maconha, em que a pessoa pode ficar em casa
ouvindo música, tranqüilamente, pode ficar na frente do mar, no rio
pescando. Agora, com o ecstasy e a cocaína, que são estimulantes, a
pessoa tem que estar no convívio social, ela é para isso, para aumentar a sociabilidade. Então, é diferente a ação.
O palestrante que me antecedeu estava dizendo que uma droga leva
à outra, mas essas são questões muito polêmicas, não necessariamente isso acontece. Pelo menos, não há um mecanismo bioquímico com-
2º Ciclo de Estudos – 37
provado que o uso de uma droga leve ao uso de outra, ainda mais
quando são drogas muito distintas, como uma perturbadora e uma estimulante do sistema nervoso central. Enfim, o efeito é muito diferente.
Os efeitos do ecstasy são:
• Início de 30 a 60 minutos e duração até 08 horas;
• Primeiro, uma euforia (porque é uma anfetamina), com um senso
profundo de bem-estar. Então, realmente é, dá uma sensação de muito
bem-estar. Isso é muito forte.
• Realce dos sentidos, principalmente o tato. Dá outro sentido ao
tato, então a pessoa que está utilizando o ecstasy, às vezes, vai numa
superfície e fica sentindo aquela superfície, pois o tato é muito bom.
Tocar em outra pessoa e sentir-se tocado também é muito bom, por
isso é que falam em droga do amor, da sociabilidade;
• Sensação de que a conversa flui facilmente; sociabilidade, aquela
sensação de bem-estar e de harmonia. Realmente é uma droga social,
que merece este codinome de droga do amor, pois tem esse aspecto de
socializar, de se tocar, de se integrar. Ela não necessariamente combina com a relação sexual, porque o prazer do toque é suficientemente
bom.
Esse é o lado bom do ecstasy. Evidentemente que as pessoas usam
a droga pelo lado bom, ninguém vai usar droga para ter taquicardia,
para ter câncer. É que as pessoas normalmente esquecem de falar desse lado bom da droga quando vão falar de drogas, e acabam só falando
do que elas provocam, e os que ouvem acabam-se perguntando por
que as pessoas usam drogas se elas causam tudo isso.
Outros efeitos são secura na boca, diminuição do apetite (as
anfetaminas provocam diminuição no apetite), rigidez dos maxilares e
sudorese. Então, uma festa, em que as pessoas usam muito ecstasy,
tem a aparência de uma festa do bem, porque elas estão tomando água
mineral, não estão enchendo a cara de bebida, não estão brigando, estão, de uma maneira geral, interagindo de maneira bem harmoniosa e
estão chupando pirulito. Se vocês notarem, o pirulito voltou à moda,
justamente porque há uma rigidez nos maxilares, o bruxismo, e o morder o pirulito alivia essa rigidez. É praticamente uma festa infantil.
O índice de mortes é muito pequeno, mas ela pode acontecer, pois
provoca uma hipertermia, aumenta a temperatura do corpo, e isso vai
provocar uma desidratação, porque o ecstasy inibe o inibidor de liberação da urina, ou seja, a pessoa vai urinar mais. Vai provocar uma taquicardia, com o excesso de consumo de água, sensação de [...] física,
mental e depressão. Então, a pessoa pode morrer em função da desidratação. E, se não toma água, ela vai ter a temperatura do corpo muito alta; desidratada, vai dar convulsão.
38 – 2º Ciclo de Estudos
Agora, também pode acontecer o oposto. A pessoa pode tomar água
demais e saturar o desempenho dos rins. Pode acontecer isso também,
pode morrer por excesso de água. Eu li um relato de um rapaz que disse ter tomado 14 litros de água de uma só vez. Isso pode provocar a
morte também. Entretanto, o índice de mortes é pequeno, o número de
mortes por ecstasy é baixo, mas não a quantidade de atendimentos
hospitalares.
Agora vou falar do LSD, que é a dietanolamina do ácido lisérgico. É
uma droga que foi muito utilizada pelos hippies na década de 60. Não é
uma anfetamina, é um alucinógeno. Foi sintetizado em 1938. Ele até
teve um uso psicoterápico, pois dizia-se que facilitava a psicoterapia,
já que liberava os bloqueios individuais.
O LSD puro é um sólido, mas é utilizado fazendo-se uma solução
desse sólido, na qual são embebidas figurinhas de papel ou então
torrõezinhos de açúcar. O mais comum são as figuras pequenas, que
cabem no dedo, que são colocadas em baixo da língua como se fossem
uma hóstia. Então, aquele papelzinho que está impregnado com a
substância é dissolvido na boca.
Os desenhos das figuras são de motivos infantis, como Simpsons,
Disney, florzinhas. Os efeitos aparecem de 35 a 45 minutos e têm a
duração de 06 horas. Depois disso, existe um estágio de recuperação
de 07 a 09 horas, em que se intercalam situações de normalidade com
ainda o efeito da droga.
Sendo um alucinógeno, ele provoca uma modificação no tempo (a
impressão que se tem é de que o tempo parou), modificação da sensação de espaço, modificação da percepção do próprio corpo e entrelaçamento dos sentidos (a pessoa chega a falar em um som azul, ou então
no cheiro amarelo). Pode, ainda, provocar euforia, alucinações, principalmente visuais, mais do que auditivas.
Existem as chamadas bad trip, a viagem ruim, que também pode
acontecer com a maconha, ou seja, aquela pessoa entra em pânico,
pois, como é um alucinógeno, ela tem medo de perder o controle de si
e dos seus atos e não voltar mais à normalidade. Além disso, há o
flashback que ocorre depois do uso da droga; semanas ou um mês depois, surge o flashback da alucinação. Então, a pessoa está conversando, e, de repente, a coluna se mexe, por alguns segundos, que é o
flashback da alucinação. Isso é bem comum.
Para se ter uma idéia da quantidade de perícias, de janeiro a junho
de 2006, o índice de perícias em maconha foi de 4.266 (média aproximada de 700 por mês), de cocaína, 1.581 (263 por mês, o que equivale a 1/3 da maconha) e de ecstasy somente 3 perícias. Evidentemente que se usa menos ecstasy, mas também não é tão pouco, esse
2º Ciclo de Estudos – 39
número é estranho. Temos que refletir sobre essa questão da apreensão: quem usa ecstasy, quanto custa? Acho que são questões para se
pensar.
Aproveitando o momento, gostaria de ressaltar que temos um grande problema no Laboratório de Perícias, que é o armazenamento das
amostras. Embora recebamos até 01g de cocaína, maconha até 05g e
comprimidos até 05, temos uma grande quantidade de amostras das
quais não conseguimos livrar-nos. Não somos policiais, não temos uma
estrutura de segurança para isso, não temos um espaço físico apropriado. Encaminhamos aqui para a Corregedoria um pedido para que nos
autorizasse a incineração das amostras até 05 anos.
Conservamos as amostras, porque, às vezes, é pedido o reexame, só
que esses reexames acontecem no máximo até 01 ano depois de feito o
exame. Então, temos um grande problema, e gostaria de pedir a colaboração dos Juízes, pois já existe um procedimento em andamento
para que sejamos autorizados a incinerar as amostras após o período
de 05 anos, que é mais do que suficiente.
Normalmente, fazemos a perícia, emitimos um laudo, ocorre o
processo, depois o Juiz manda uma autorização para ser destruída a
amostra. Entretanto, recebemos, mais ou menos, 1% de autorizações,
fazendo
com
que
surja
esse
grande
problema
de
armazenamento.
Aproveito, então, a oportunidade para pedir a colaboração dos Juízes
para que nos auxiliem no sentido de autorizar a incineração automática
das drogas após 05 anos, porque, realmente, elas não são
reexaminadas após esse período.
Muito obrigado pela atenção.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Depois dessa bela exposição a respeito das drogas, o Colega Losekann (Juiz-Corregedor) já levou uma
sugestão. O art. 40 da Lei nº 6.368 mandava que o Juiz comunicasse
à autoridade policial, depois do trânsito em julgado, para dar
destinação àquela droga. De repente, não está chegando a devida comunicação para a destinação – diga-se, incineração – também da
amostra. Não quer dizer que todos os Juízes façam aquilo que o art.
40 da Lei antiga já dizia, mas essa é uma questão a ser resolvida posteriormente.
Agora, as indagações ao nosso palestrante a respeito de todas essas
drogas.
PLATÉIA – [...] o quanto poderia ser isso, a gente perde essa noção
de quantidade.
40 – 2º Ciclo de Estudos
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Conforme falei no início, a nossa
atuação é analítica, provavelmente não temos esta informação de uso,
e não me lembro de ter a bibliografia, não saberia dizer, se dissesse
um número, não estaria sendo verdadeiro. Mas o uso varia muito do
usuário, há aquele usuário compulsivo, que usa muito mais. O crack,
eu imagino que se utiliza muito mais por causa do efeito muito imediato, muito rápido. Por isso que é uma questão de mercado do traficante,
o crack, o problema dele é que ele acaba com o consumidor muito rápido, é muito intenso o uso.
PLATÉIA – A perícia disse que era maconha, era cannabis, mas não
havia THC. O que pode ter acontecido com essa planta?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Isso não foi recentemente?
PLATÉIA – Foi, meses.
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – A questão é a seguinte: a substância psicoativa da maconha é o THC, os outros canabinóides quase não
têm esse princípio psicoativo. Ocorre que a maconha, quando ela é armazenada, o THC vai-se degradando no canabidiol, que é um outro
canabinóide. Então, de fato, aquilo era maconha, mas provavelmente
uma maconha que foi guardada muito tempo. Não foi isso?
PLATÉIA – Eu acredito que imediatamente ela tenha sido encaminhada para a perícia.
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – O fenômeno acontece quando a maconha foi armazenada por muito tempo, e daí dá essa transformação.
Mas, de qualquer forma, como a cannabis sativa é prescrita, ela foi
identificada como cannabis sativa do ponto de vista da tipificação penal, porque a ANVISA, quando faz estas listas de produtos prescritos,
eles tem o THC, é o fármaco, e a planta é a cannabis sativa.
Então, acho que se o laudo identificou como cannabis sativa, está
caracterizado isso aí, a utilização da droga; se não foi constatado o
THC, de fato pode acontecer por degradação pelo tempo, ou talvez uma
planta que foi criada em condições muito ruins, tendo um índice muito
baixo, mas [...] maconha velha, normalmente, o índice de THC é muito
baixo.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – A qualidade da maconha, então, o
maior ou menor índice de THC pode depender das condições em que
é plantada, de cuidados no manejo, de como ela é cultivada, se foi
2º Ciclo de Estudos – 41
bem adubada, da qualidade do solo, se foi plantada na pedra, coisas
assim?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Há condições melhores.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Então a substância pode ser maconha, mas não tem efeito, não será geradora de dependência, pode não
ter o THC?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – O índice varia de 01 a 03% de
THC. Então, as condições do solo, as condições de plantação são importantes.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Qual é o prazo de validade desta
maconha?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Não podemos estabelecer prazo de
validade, mas, enfim, nós temos a experiência, embora não estipulado
o tempo, de que, nas maconhas antigas – há referência bibliográfica –,
o índice de THC cai com o tempo, inclusive devem existir estudos específicos sobre isso, mas não sei dizer-lhe agora.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Um pacotinho de chá normalmente
tem 0,15g, depende do chá também. Qual seria a quantidade de maconha necessária para fazer um “baseadinho”?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Não sei dizer, acho que meia grama, os baseados variam muito de tamanho, há uns baseados que são
enormes, meio que uma coisa coletiva. É uma questão de pesagem.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – E uma carreirinha de cocaína?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – As carreiras também variam, normalmente umas 20mg.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – É que freqüentemente vem um argumento de que o sujeito foi encontrado levando apenas 10g ou 20g de
cocaína. Afinal, objetivamente, isso é uma pequena quantidade. Então,
esses 10g ou 20g, divididos nas carreirinhas,...
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Acho que são 200mg, não 20, são
unidades de 10.
42 – 2º Ciclo de Estudos
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Com um grama seria possível elaborar umas cinco ou seis carreirinhas?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – É, para mais.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – E uma pedrinha de crack dessas
não pesa nada?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Não sei dizer o peso, mas acho que
chega talvez a 100mg. Na verdade, não tenho bem certo, mas é mais
ou menos isso. Nós recebemos a amostra trazida pela Polícia, que pode
ser só uma amostra.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Droga apreendida também.
PLATÉIA – Um questionamento. Um cidadão que tenha lá na sua
fração de terra uns 10 pés de maconha plantados, no enfrentamento de
uma eventual tese de plantação de maconha para consumo próprio,
qual seria o rendimento destes pés de maconha?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – A maconha, ao contrário da cocaína
– a cocaína tem que ser feita uma extração do alcalóide –, é simplesmente macerar a erva. Então, a pessoa pode ter uma idéia da quantidade física. Um arbusto dá para um bom consumo, dá para vários dias,
dependendo da intensidade.
PLATÉIA – Então, basta uma análise praticamente visual do que se
tem ali, seria aquilo seco, macerado.
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – É isso. Pega este arbusto, imagina
ele seco e macerado, o que vai dar? Vai dar isso aqui, por exemplo.
Imagina, assim, fisicamente, a folha seca, como se fosse uma erva
qualquer, e vai ter uma idéia de quanto vai dar de maconha. Eu sei que
para fazer um baseado é uma coisinha pequena, e é um monte de baseado, o processo é assim.
PLATÉIA – O palestrante anterior referiu que uma pessoa chegou a
convencer o Juiz de que 10kg era para uso próprio, porque ele comprava
para usar durante meses. Existe um prazo de validade para esta droga?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Evidente que 10kg é um absurdo, ele
deve ter exagerado; evidentemente que um Juiz não se ia convencer
2º Ciclo de Estudos – 43
que 10kg são para uso. Ele não conseguiria consumir isso, usa a comunidade toda. Mas, enfim, os produtos se degradam com o tempo, mas a
degradação dele depende das condições em que é guardado, de umidade, mas há um longo período.
PLATÉIA – Meses?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Meses. Eu deixei o meu e-mail. Se
alguém quiser uma resposta mais específica com relação à data e à
quantidade, é só passar um e-mail que eu posso dizer exatamente, a
minha memória não é muito boa. Eu tenho acesso a vários estudos, é
que não me ative a isso quando preparei o material, não há nenhum
problema. O e-mail é [email protected].
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Acho que é a última indagação, minha, ao menos. A folha de coca vai ser macerada e vai se transformar
na pasta de coca?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – A folha, com o uso de ácido sulfúrico e solventes, vai formar uma pasta de coca. Dali daquela pasta,
pode-se produzir um subproduto ainda, que seria a merla, mas não se
usa aqui, enfim. Dali, pode-se produzir o cloridrato de cocaína, que é o
sal da cocaína, que é o pó que é cheirado, é o cloridrato de cocaína, ou
pode-se modificar aquele pH, colocar num pH alcalino, e produzir o
crack, que é na sua base livre. É um pouquinho diferente: o cloridrato
é dissolvido em água. Já o crack, em que a base é solúvel em
solventes orgânicos, é absorvido mais pelo tecido gorduroso, ele penetra mais nesse tecido gorduroso. Então, é mais fácil a absorção dele.
Então, a diferença de solubilidade influencia na absorção da substância. Assim, a cocaína é o sal, que é o cloridrato de cocaína, e o
crack é a base livre do alcalóide.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Mais alguma indagação, curiosidade
a respeito das drogas?
PLATÉIA – A droga cruzada, como se fala, o uso do álcool com outro tipo de droga, realmente aumenta os efeitos?
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Potencializa muitos efeitos das drogas, agora, o mecanismo da farmacodinâmica, não saberia dizer especificamente como, até porque sou Químico, não sou Farmacêutico. Mas,
sim, ele potencializa os efeitos.
44 – 2º Ciclo de Estudos
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Muito bem, estamos encerrando este
nosso bloco matinal. Voltamos à tarde com as indagações ditas de natureza jurídica, começando com a Desª Elba, depois, o Colega Delgado
Neto, e mais ao fim da tarde, Execuções Criminais, para ver os reflexos
do que nós vamos fazer com esta nova legislação.
Fiz um registro lá no início, referindo a ausência do Colega Luiz
Felipe, e não disse por quê. Agora, estou justificando a ausência dele.
Ele também é o Presidente do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito
de Família, e, nesta condição, hoje está em Brasília participando de um
evento nacional. De maneira que a ausência dele está totalmente justificada.
Agradecendo, então, os conteúdos muito interessantes que trouxe o
Dr. Rogério Saldanha.
Estamos encerrando este bloco.
Voltaremos às 14h.
DR. ROGÉRIO G. SALDANHA – Obrigado.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Boa-tarde a todos. Retomamos as nossas palestras. Agora à tarde,
com dedicação à atividade jurisdicional, já que pela
manhã, como disse, aparentemente, a questão era de
ordem técnica.
Começamos, então, convidando e apresentando,
como se tanto fosse necessário, a Desembargadora
Elba Aparecida Nicolli Bastos, que integra hoje a 3ª
Câmara Criminal deste Tribunal e que vai nos falar
sobre a Nova Lei de Tóxicos, basicamente, penso eu
(que não combinei nada com ela), sobre aquilo que
envolve o juízo comum e, eventualmente, os recursos
ao Tribunal.
Por que juízo comum? Porque, na seqüência, teremos um outro Colega enfocando o assunto "A Lei de
Tóxicos e os Juizados Especiais Criminais".
Então, convido a Desembargadora Elba para que
inicie a sua exposição e depois responda às perguntas.
OS CRIMES NA NOVA LEI DE TÓXICOS
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Boa-tarde a todos.
Estou aqui não para palestrar, mas trocar experiências com os Colegas da jurisdição de 1º Grau, que, sem dúvida, têm informações importantes ante a vivência direta com o processo.
O tema que foi pedido tratasse é sobre a Nova Lei de Tóxicos e algumas novidades que vieram inseridas no texto e, embora os tipos penais
permaneçam praticamente os mesmos da antiga Lei (nº 6.368/76),
nota-se que traz no seu bojo um novo enfoque sobre o uso, consumo
de drogas, instituindo políticas públicas de prevenção e reinserção dos
usuários e dependentes no mercado de trabalho, além da recuperação
da saúde, separada da política de repressão ao tráfico de drogas.
O consumidor, usuário, permaneceu com as condutas descritas numa
zona intermediária (arts. 28 a 30), entre as políticas de saúde e o sistema
46 – 2º Ciclo de Estudos
repressivo propriamente dito, que a partir do art. 31 estabelece estratégias
e, no art. 33, inicia a definição das condutas típicas mais graves.
A novidade maior da Lei é que embora não tenha descriminalizado o
uso, o consumo, retirou a penalização. Houve uma descarceirização
das condutas, antes do art. 16 da Lei nº 6.368/76, hoje art. 28 e § 1º
da Lei nº 11.343/06. Entendo que não houve descriminalização, embora, se tomarmos por baliza a doutrina tradicional de que ao crime
corresponde uma sanção à pena privativa de liberdade, poder-se-ia admitir que as condutas do art. 28 foram descriminalizadas por não comportarem pena privativa de liberdade, nem mesmo por conversão em
caso de não cumprimento das medidas punitivas preventivas previstas
nos incisos do art. 28.
A Constituição Federal alterou o conceito tradicional de que ao crime corresponde uma pena privativa de liberdade ao introduzir no
inc. XLIII do art. 5º, entre as penas, as prestações sociais alternativas, as suspensões e interdições de direitos e as restrições à liberdade. As prestações sociais alternativas possibilitaram aos Juizados
Especiais Criminais a aplicação imediata da medida, revertendo à comunidade o trabalho ou as prestações pecuniárias fixadas na audiência prévia.
A Lei, no art. 28 e depois na definição dos tipos sujeitos à repressão
maior, arts. 33 a 37, inovou ao não mais referir como objeto material
das condutas proibidas a “substância entorpecente” substituída agora
por “drogas”, salvo no art. 28, § 1º. Esta conduta penaliza com medidas preventivas, quem semeia, colhe ou cultiva plantas destinadas à
preparação de pequenas quantidades de substância que cause dependência, para uso próprio.
Todos os demais tipos o termo usado é: drogas; salvo naqueles em
que se trata de matéria-prima, insumos, maquinários destinados à produção de drogas (art. 33, § 1º, incs. I e II, e art. 34).
O tipo é normativo e o objeto material depende de listagem do Poder
Público. O art. 1º define que “drogas são substâncias e produtos capazes de causar dependência, especificados em lei ou nas listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. Subsiste a Portaria
Normativa nº 344/98 da ANVISA – Ministério da Saúde, onde estão
elencadas as substâncias (princípio ativo) causadoras de dependência e
de uso restrito, controlado ou proibido.
A Lei deixa entrever no art. 31 a possibilidade de produção, extração, fabricação, importação, etc., desde que exista licença prévia.
Deve-se o dispositivo a que inúmeras substâncias são utilizadas na fabricação de medicamentos, mas sua venda, uso, depende de controle,
licença, regulamentação do Poder Público.
2º Ciclo de Estudos – 47
Os tipos são normativos. É prevista uma conduta, tipo nuclear, sujeito à norma e, se em desacordo com a norma, é proibida e configura
o ilícito.
As condutas típicas são as nucleares.
É ilícito fumar maconha (tipo do art. 28)? Não, por não estar prevista, embora a droga esteja elencada entre as proibidas. O que é ilícito,
típico, é transportar, trazer consigo, guardar, adquirir essa droga sem
autorização legal e regulamentar.
As infrações do art. 28 e § 1º, assim como o art. 38, são da competência dos Juizados Especiais Criminais, salvo se conexos com outros
mais graves. O delito do art. 39 – conduzir embarcação, aeronave –
pode, em tese, beneficiar-se da suspensão do processo, art. 89 da Lei
nº 9.099/95.
O art. 28 que descreve as condutas ilícitas atribuídas ao usuário prevê como medidas punitivas: I – a admoestação; II – prestação de serviços comunitários; e III – medidas educativas, freqüência a cursos e
programas especiais.
A prestação de serviço à comunidade ao ser aplicada pelo Juiz deve
ser cumprida, preferencialmente, em estabelecimentos como clínicas,
hospitais e outras sem fins lucrativos que trabalhem prevenção e recuperação de dependentes ou usuários de drogas.
As medidas educativas destinam-se à freqüência a cursos e programas de recuperação e prevenção.
Os princípios, as intenções da Lei são envolver o Poder Público,
União, Estados e Municípios, através de seus órgãos de saúde e assistência social, no trabalho preventivo, implantando, obrigatoriamente,
políticas adequadas. Poderão as ONGs, entidades particulares, civis,
sem fins lucrativos, inserir-se no trabalho preventivo, recebendo fundos públicos para tanto. A Lei faz uma referência especial às instituições que cuidam da recuperação e da reinserção do drogado no mercado de trabalho para receberem verbas para este fim.
Retornando às medidas punitivas, preventivas do art. 28, convém
registrar que, salvo os casos de reincidência específica, quando pode
aplicar as medidas por um prazo de até 10 meses, o Juiz não dispõe de
mecanismos para obrigar o usuário ou dependente a freqüentar cursos,
programas ou prestar serviços comunitários. Quem não cumprir fica
sujeito à admoestação verbal ou a uma multa de 40 a 100 dias, o que
convenhamos não tem grande poder de coerção, mormente pelas condições econômicas dos infratores. Mesmo que se transforme em dívida
de valor sujeita à execução, em um País onde a massa de pobreza é
muito grande, sem tradição de respeito à lei, pouco significado coercitivo tem a medida.
48 – 2º Ciclo de Estudos
A Lei, para o usuário, aposta na prevenção, embora, resistindo às
medidas impostas pelo Juiz, não exista mecanismo para obrigá-lo a internar-se. É certo que o § 7º do art. 28 permite ao Juiz requisitar do
Poder Público vagas para internamento. Prevê-se que tal medida, se
não forem criadas e implantadas clínicas, hospitais, em número suficiente, vai se tornar uma medida antipática e irreal, pela qual o magistrado exige vaga para internamento, mas o estabelecimento não tem
condições de atender por falta de condições materiais. O que vai ocorrer é como freqüentemente vê-se no atendimento à saúde, na requisição de medicação, direitos garantidos constitucionalmente e que o Estado – Poder Público – não oferece em quantidade e qualidade para
atender a todos.
O que possivelmente ocorrerá com a nova Lei, facilitando o uso sem
a contrapartida de políticas obrigatórias e rígidas de recuperação e
prevenção e até classificação e controle, é a disseminação em locais
públicos, parques, festas, e o conseqüente aumento do uso por pessoas que jamais seriam usuários e, com isso, o financiamento, o aumento do tráfico de drogas e armas, roubos, assaltos e outros ilícitos
provenientes da falta de controle e disseminação.
É importante e urgente o trabalho curricular, o atendimento especializado, também às famílias que sofrem com o mal, face ao transtorno emocional, o drama de quem, após drogas menos perniciosas ou de dependência não tão rápida, passam a outras que destroem a vida, a moral,
o senso ético com repercussão na qualidade de vida do usuário e da família. Ninguém entre os Colegas que tratam diuturnamente com o problema desconhece o poder destrutivo da droga. Não é só a droga ilícita. As lícitas também. Porém, o cigarro é uma droga individual, o prejuízo é para a saúde pessoal e para os cofres públicos, onde multiplicam-se as enfermidades de seu uso decorrente. O álcool, embora lícito,
tem sua repercussão nos delitos contra a vida, seja nos delitos de trânsito como nas lesões e homicídios. Seus efeitos sobre a prática de outros crimes, além dos referidos, é diminuta. Mas as drogas ilícitas estimulam uma cadeia de outros crimes que cada vez tornam mais insegura a vida dos cidadãos.
Retornando ao art. 28, é importante observar a exigüidade do prazo
de prescrição estabelecido no art. 30 da Lei nº 11.343/06. No
interregno de fatos iniciados pela Lei antiga e a vigência da nova, poderá ocorrer que quando chegarem ao Juiz estarão prescritos. Registrase que a Lei respeita os marcos interruptivos da prescrição, art. 117,
as suspensões, mas mesmo assim, se menor de 18 anos, incide o art.
115, razão por que grande parte dos processos em andamento, se não
for imediatamente examinada, será alcançada pela prescrição.
2º Ciclo de Estudos – 49
Estes os principais aspectos referentes aos usuários e dependentes e
à infração descrita no art. 28 e § 1º da nova Lei.
No Capítulo II do Título IV, a Lei trata das condutas típicas que merecem repressão mais severa, do procedimento penal, dos critérios
para aplicação da pena, das causas de aumento e outras medidas importantes na repressão ao tráfico de drogas.
Ao ler os tipos definidos na Lei entre os arts. 33 a 37 e os arts. 38 e
39, causa surpresa que o legislador tenha criado tamanho tumulto jurisprudencial e doutrinário com a Lei nº 10.409/02 (na qual foi vetado
o capítulo dos crimes) para praticamente repetir as condutas típicas da
Lei nº 6.368/76 com pequenas inovações.
O art. 33 repete a definição do art. 12 da antiga Lei, apenas substituindo a palavra “substância entorpecente” causadora de dependência
física e psíquica por “drogas”. A lei não fala em nenhum momento em
dependência física ou psíquica. O art. 1º, parágrafo único, que diz com
a finalidade da Lei (nº 11.343) das políticas repressivas define como
drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência.
A pena, no caso do art. 33, está cominada no mínimo de 05 a 15 anos.
Permite, contudo, a redução de 1/6 a 2/3, se o réu for primário, tiver
bons antecedentes, e as circunstâncias fáticas indicarem que não participe de organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.
Há um componente subjetivo. Importante o Juiz, no curso da instrução, recolher as informações necessárias, a fim de verificar quando da
sentença condenatória a incidência do benefício. A Lei pretende punir
de acordo com a culpabilidade, beneficiando o pequeno traficante, preso, detido, ou que responde processo uma primeira vez.
Também na fixação da pena, adiantando para não deixar de registrar, o art. 42 dispõe que tem precedência sobre as circunstâncias do
art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga apreendida, a conduta social e a personalidade. A jurisprudência na Lei antiga já havia
se firmado no sentido de que a quantidade e a espécie de droga eram
importantes na avaliação das circunstâncias judiciais, valoradas na culpabilidade ou conseqüências, agora há dispositivo expresso. Este é um
novo critério. Balizador da pena.
No art. 33 e § 1º estão definidos os tipos de tráfico propriamente
dito. O § 1º repete o art. 12, § 1º, inc. I, introduzindo, além do objeto
material: matéria-prima, insumo, produto destinado à preparação de
droga.
O art. 33 mantém no inc. II do § 1º a conduta de quem semeia, cultiva, colhe plantas que se destinam à produção e preparação de drogas. No § 1º do art. 28 o legislador dispôs sobre tais condutas, mas
destinadas a consumo.
50 – 2º Ciclo de Estudos
O inc. III do art. 33 manteve entre as condutas mais graves quem
utiliza local de que tem a posse, propriedade e vigilância para o tráfico
de drogas.
Os antigos incs. I e III do § 2º do art. 12 foram considerados tipos
menos graves, e tem definição no § 2º quem induz, auxilia ou instiga,
pena de detenção de 01 a 03 anos, e no § 3º quem oferece, eventualmente, à pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem, pena
de 06 meses a 01 ano, admissível penas privativas de liberdade menos
graves, pois apenados com detenção, até mesmo substituição, nos termos do art. 44 do CP ou sursis.
Os tipos do art. 33, § 1º, 34 a 37, não comportam qualquer benefício e o regime de cumprimento de pena é sempre o inicial fechado,
conforme art. 44, pois equiparados aos hediondos.
No caso do § 3º: “Oferecer droga, [...] sem objetivo de lucro, [...]”,
é tipo novo que, não raras vezes, na Lei antiga, o Juiz terminava por
absolver, da classificação no art. 12, ou desclassificar, ante a desproporcionalidade da pena, agora não se deixa impune, mas a pena é de
acordo com a danosidade da conduta.
No preceito secundário do tipo do § 3º, o legislador criou uma pena
de multa absurdamente desproporcional. Não se vislumbra nem na justificativa, exposição de motivos da Lei, a razão para a multa de 700
dias, cominação mínima, igualando-se à da associação, art. 35, e a
máxima, 1.500 dias-multa ser igual a do traficante, art. 33, caput, e §
1º.
Até pode-se dizer que fere o princípio da proporcionalidade e inconstitucional, sem dúvida vai gerar uma situação de perplexidade e poderá
até não ser aplicada dentro deste parâmetro, usando-se por analogia o
§ 2º: de 100 a 300 dias multa. De qualquer sorte fica o alerta aos Colegas sobre o tema. A multa, no caso, é cumulativa, se fosse alternativa, ainda, com esforço, poderia encontrar-se justificativa. O dispositivo
do art. 33, § 3º, não dispensa, se o agente for usuário, de aplicar-se
também as medidas do art. 28 e incs. II e III.
O art. 34 repete o antigo art. 13 da Lei nº 6.368/76, substitui o vocábulo substância entorpecente por drogas e exclui a referência à dependência física ou psíquica. Este crime é hediondo, pois trata do fornecimento, aquisição, etc., de maquinário, equipamento para a produção, fabricação, transformação de drogas. Este crime está mais afeto
aos laboratórios de preparação de drogas vedadas. A pena é de 03 a 10
anos, e a multa é de 1.200 a 2.000 dias.
O art. 35 define a associação, repete o antigo art. 14. Aqui, contudo,
sobressai uma questão interessante. A Lei excluiu do art. 40 que trata
das causas de aumento, a associação eventual, o concurso de agentes
2º Ciclo de Estudos – 51
do art. 18, III (manteve no inc. VI a majorante quando visar a crianças, adolescente ou quem tenha capacidade reduzida).
A associação do art. 35 prevê a reiteração ou não nas práticas criminosas definidas nos arts. 33, § 1º, e 34. O tipo do art. 35 repetiu o art.
14, mas embora a exclusão do concurso de agentes, não significa que
a associação necessite de uma organização formal e que seja contínua
ou permanente.
Com a exclusão do inc. III do art. 18, pode configurar associação a
reunião para a prática de crimes, mas com uma conotação que não exige permanência, mas também não se satisfaz no mero concurso. Quando ocorre uma só vez.
Tem-se entendido que se condenado pelo art. 18, III, pode ser excluído no juízo de execução o quantum de aumento, por retroagir a
nova Lei em benefício do réu, nos termos do art. 5º, inc. XL, e parágrafo único do art. 2º do CP.
O parágrafo único do art. 35 estende a associação para o crime de
financiamento do tráfico, art. 36. Observa-se que é a pena cominada
mais alta dos tipos descritos, de 08 anos a 20 anos, correspondendo
uma multa proporcional de 1.500 a 4.000 dias-multa.
Também é novo o tipo do art. 37: que pune o colaborador, o informante do grupo, da associação (bando) com o tráfico, art. 33 e § 1º ou
art. 34. Talvez fosse necessária a punição de quem colabora, informa o
financiador, mas talvez por ser um tipo individual tal figura não foi
criminalizada.
O tipo do art. 38 corresponde ao antigo art. 15, delito culposo próprio
de médicos, dentistas, farmacêuticos, enfermeiros, etc. A nova descrição
retirou a referência aos profissionais, tipificando “Quem prescrever, ministrar, culposamente, drogas sem que a pessoa dela necessite ou o faz
em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. A Lei no parágrafo, determina, no caso de profissional, seja
informada a condenação ao Conselho Federal da categoria.
Há um tipo novo no art. 39: “Conduzir embarcação ou aeronave após
o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.
A descrição é similar ao art. 306 do CTB, mas como este Código não
alcança veículos que circulam por água ou por mar, a Lei nº 11.343
houve por bem descrever a conduta de quem conduz “embarcação ou
aeronave”, após ingerir drogas, expondo a dano potencial terceiros.
Antes desta Lei, o piloto de qualquer destes veículos, se causasse perigo de dano, real e efetivo, era punido como contravenção ou exposição
de perigo, conforme as circunstâncias concretas. O perigo não pode ser
abstrato, mas concreto ou potencial risco à segurança de terceiros.
52 – 2º Ciclo de Estudos
Entre as sanções, cumulativamente, foi estabelecida a cassação da
habilitação ou proibição de obtenção da licença. A cassação permite se
conclua que somente após o cumprimento da pena e da reabilitação
poderá novamente habilitar-se. Aqui, diferentemente do Código de
Trânsito, o legislador estabeleceu que a cassação é pelo tempo da pena
privativa imposta. Há uma causa de aumento se o condutor estiver a
serviço de transporte público ou coletivo.
A Lei nº 11.343/06 ampliou as antigas causas de aumento do art. 18
da Lei nº 6.368/76. São sete incisos, alguns bastante ampliados, incluem diversas circunstâncias. No inc. VII estabelece como majorante a
circunstância de ser financiador. Significa que, se o agente além do tráfico, financiar, custear, tem a pena acrescida, porém, se for somente o
financiador, sua conduta é autônoma e enquadrada no art. 36 da Lei.
Observa-se que foi retirado do antigo art. 18, inc. III – o menor de 21
anos e maior de 60 anos, estabelecido no inc. VI do art. 40: Se envolver
criança ou adolescente ou quem tenha sua capacidade diminuída.
O inc. IV do art. 18 indicava os locais onde era comercializada a droga e podiam levar a incidir a majorante, no inc. III do art. 40 ampliouse tais locais, incluindo-se, também, unidades militares, policiais, estabelecimentos de tratamento de dependentes, transportes públicos.
Outras foram incluídas como o tráfico entre Estados da Federação e
o inc. I quando se trata de trafico transnacional. A causa de aumento
tem a ver com a realidade de que o Brasil passou um corredor de passagem para droga vinda da Bolívia, Colômbia e remetida a outros países.
A modificação significativa para a vivência prática do dia-a-dia dos
processos é a exclusão do concurso de agentes – antigo art. 18, III, da
Lei nº 6.368/76, não contemplada na nova Lei. Também não se pode
deixar de registrar que a causa de aumento agora fica entre a fração
de 1/6 a 2/3, antes era 1/3 a 2/3.
A nova legislação manteve a redução para quem, voluntariamente,
colaborar, denunciar, contida na Lei nº 10.409 e art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 8.072, a redução aqui especificada no art. 41 pode, a critério do Juiz, beneficiar quem colaborar com a investigação policial e
processo criminal. A redução será entre 1/3 e 2/3. Não fica mais sujeito ao pedido do Ministério Público. A colaboração deve ser significativa
para o desbaratamento da quadrilha, com indicação de outros co-réus,
permitindo a apreensão parcial ou total dos produtos.
Essa causa de diminuição de pena é mais ou menos o que já consta
da Lei das Organizações Criminosas, a Lei nº 9.034/95.
Explicitados os tipos e causas de aumento e diminuição, verifica-se que a Lei trouxe alguma modificação quanto à fixação da
pena.
2º Ciclo de Estudos – 53
O art. 42 dispõe expressamente que o Juiz, ao avaliar o art. 59,
deve considerar como preponderante a natureza e a quantidade da
substância ou produto e as condições sociais e personalidade do agente. Mantêm-se nos arts. 45 e 46 a inimputabilidade e imputabilidade
restrita.
Significativa a inclusão, no art. 47 da Lei, da possibilidade de o Juiz
determinar na sentença condenatória o encaminhamento para tratamento por profissional específico se for dependente de drogas (art. 26
da Lei).
O art. 44, repetindo outras leis e, em parte, a Constituição Federal,
dispõe que os crimes previstos nos arts. 33, § 1º, 34 a 37 são
inafiançáveis, insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão das penas em restritivas de direitos.
Reitera o parágrafo único, o que já dispunha o Código Penal, art. 83,
que o livramento condicional dar-se-á cumpridos 2/3, e se reincidente
não tem direito ao benefício. A corrente jurisprudencial majoritária entende que a vedação do livramento condicional se aplica quando a reincidência é específica.
Leis esparsas ou a interpretação dos incs. XLIII e XLVIII da CF permitiam que o Juiz justificasse a vedação das substituições, regimes
mais brandos, liberdade provisória, indulto, mas agora existe um critério legal para a aplicação. Certamente, surgirão questionamentos, mas
isto é próprio do Direito, principalmente da aplicação da lei penal, mas
a inaplicação exige pelo menos fundamentação do Juiz na sentença.
O art. 48 dispõe sobre a competência dos Juizados Especiais Criminais para os delitos do art. 28, salvo se houver concurso com outro
mais grave. Significativo que expresso no art. 48 que para as infrações
do art. 28 não se imporá prisão em flagrante, mas o procedimento é de
acordo com a Lei nº 9.099/95.
É interessante registrar que houve modificação nos laudos preliminares: elaborados por perito oficial ou pessoa idônea. Eliminou-se
qualquer discussão sobre a disposição da Lei nº 10.409/02 que implicitamente previa dois interrogatórios. O prazo do inquérito ampliou-se
de 30 dias se o réu estiver preso, e 90 dias se estiver solto. O Ministério Público tem prazo de 10 dias para denunciar, pedir arquivamento
ou requerer as diligências. Antes de receber a denúncia.
O Juiz recebe e determina a notificação para a defesa preliminar e,
só depois de recebida a denúncia, manda citar o réu.
Recebida a denúncia, a audiência de instrução e julgamento deverá
realizar-se no prazo de 30 dias. Não o fazendo dentro deste prazo, recomendável a justificativa pelo Juiz que preside o inquérito, pois sempre por motivo de força maior poderá extrapolar os prazos (art. 798, §
4º, do CPP).
54 – 2º Ciclo de Estudos
Na sentença deverá ser observado o provimento determinando a incineração das drogas, em regra, em 30 dias, feita pela Secretaria de
Saúde, ou órgãos de saúde juntamente com os de segurança, lavrado
um laudo, o art. 32, § 1º, que fala na incineração das drogas.
Em linhas gerais, estas são as modificações da Lei.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Particularmente, penso que a
Lei, para os traficantes, melhorou. Isto na medida em que, tirando
a pena mínima do antigo art. 12, que passou de 03 para 05 anos, e
desconsiderando a pena do art. 36, destinada ao financiador do tráfico, de 08 a 20 anos, no mais, temos praticamente coisas benéficas.
Para encaminhar o pequeno debate, nós podemos pensar o seguinte:
os Juízes estão com os processos em andamento. É aquilo que aprendemos na faculdade: Lei Penal no Tempo ou Direito Intertemporal, porque temos alguns réus condenados definitivamente, e isso, em princípio, levará o assunto a ser examinado na Execução Penal, matéria que
iremos tratar no último bloco. A retroatividade da lei, quando benéfica,
terá efeito nos processos em andamento, e também naqueles com sentença transitada em julgado.
Então, vamos procurar enfocar agora a questão Situações Novas e
Situações em Andamento, em 1º ou em 2º Grau.
E, usando da prerrogativa de estar nessa Mesa, proponho uma primeira questão: o art. 36 da lei antiga – ela foi expressamente
revogada – dizia: “Para os fins desta lei serão consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquelas que estiverem relacionadas”.
A nova Lei fala em drogas. Então, às vezes ouvimos dizer que não é
mais entorpecente, é droga, mas o art. 1º, parágrafo único, da Lei
nova diz: “Para os fins desta lei consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados [...]”.
E os entorpecentes onde ficaram? Os entorpecentes que não geram
dependência? Como, por exemplo, o nosso palestrante da manhã falou,
o LSD é entorpecente, mas não gera dependência.
É o primeiro problema, ou será que é tudo a mesma coisa, Colega
Elba?
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Essa é uma decisão
técnica, mas a meu ver drogas têm um significado mais amplo. Inclusive, há muito se questionava a propriedade da nomenclatura: substâncias entorpecentes causadoras de dependência física ou psíquica.
2º Ciclo de Estudos – 55
É droga ou produto, se estiver relacionado na lista da ANVISA e
as condutas nucleares descritas forem proibidas, sempre que em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. É normativo o
tipo.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Ou será que precisa uma nova lista? Será que automaticamente vamos começar a examinar? Isso aqui
não é gerador de dependência, e é entorpecente.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Por ora não. A Lei no
art. 66 dispôs que, até a atualização da terminologia, denominam-se
drogas, substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outra
de controle especial listadas na Portaria Normativa nº 344/98-SVS
(ANVISA)-MS. Certamente a lista será atualizada.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Evidente que o propósito dessa
discussão é levantar opções, discutir. Ninguém aqui tem a pretensão
de colocar alguém [...] e dizer que isso é assim, de maneira definitiva.
Expor, ouvir, criticar, discutir, debater.
Lembro sempre de uma reunião, promovida também pelo Centro de
Estudos, a respeito do Estatuto do Desarmamento. Alguns temas então
discutidos, em um primeiro momento, pareciam “fantasmas”. Mas, ao
longo do tempo, demonstrou-se que aquele fantasma não era uma ilusão, era uma realidade.
Quase tudo o que, naquela primeira reunião, foi discutido, e parecia
uma loucura, ao longo do tempo foi sendo demonstrado que estávamos
certos.
Então, agora, temos esse emaranhado aqui, a execução penal depois, mas parece que os processos em andamento já vão oportunizar a
incidência, evidentemente, da Lei nova.
Então, a minha indagação era essa, começando pelo art. 1º, parágrafo único, que em princípio está ao menos levantada.
Quem tem outras indagações?
PLATÉIA – Com relação ao § 4º do art. 33 [...]. Ele só remete ao
caput e ao § 1º.
Então, só diminui a pena dos delitos mais graves e não diminui a
dos delitos menos graves, apesar de estarem todos no mesmo artigo,
por bons antecedentes, bons antecedentes não, tudo bem, por primário, bons antecedentes e por não se dedicar a atividades criminosas.
Parece-me que isso é uma impropriedade, ou diminui-se de todos ou
de nenhum.
56 – 2º Ciclo de Estudos
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Pode não ser muito
própria em alguns aspectos, mas veja que as penas do § 2º e do § 3º são
pequenas e podem ser substituídas, se houvesse redução poderia ocorrer
impunidade ou ser mais benéfica a redução que as medidas do art. 28.
E, com relação ao financiador me parece que é o tipo mais grave e
incompatível com o § 4º. O informante do bando, art. 37, também tem
uma pena menor. A associação, art. 35, é uma organização, portanto,
repele a causa de diminuição do § 4º do art. 33.
E o art. 34, “fabricar, adquirir, utilizar”, enfim, a pena mínima é de
03 anos. Não houve alteração deste tipo que repete a Lei antiga, salvo
a multa.
PLATÉIA – Ainda acho que, mesmo a pena sendo pequena, se aos
delitos mais graves, do mesmo artigo, cabe uma diminuição especial,
para os delitos menos graves também deveria caber. Eu pessoalmente
pretendo aplicar esse parágrafo para todos os crimes do mesmo artigo.
A segunda questão é que no art. 33 fala em “oferecer, ainda que
gratuitamente”. Só que “oferecer eventualmente, sem objetivo de lucro”, também é o § 3º; e oferecer também pode ser considerado, já
que o § 3º é para uso comum, juntos a consumirem, como “induzir,
instigar ou auxiliar”.
De maneira que a mesma conduta, no mesmo artigo, serve para 03
tipos diferentes.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – O § 3º é eventual, só
eventual; já o caput não, refere-se àquele “ainda que gratuitamente
oferece”. A distinção está na eventualidade e o acréscimo “para juntos
consumirem”. Certamente o caso concreto determinará a desclassificação ou não, mas realmente é uma sutileza.
PLATÉIA – Exato, mas o § 2º não diz que tem que induzir, instigar
ou auxiliar de forma eventual, e oferecer pode ser isso aí também.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Essa é uma repetição
da Lei anterior, mas no caso, não é necessária a eventualidade, embora presuma-se, porque o agente não tem a droga consigo, mas induz,
instiga ou auxilia.
PLATÉIA – Exato. A Lei, pelo mesmo verbo, tem 03 condutas, com
03 penas completamente diferentes.
É só uma impropriedade que percebi, lendo a Lei, e certamente teremos dores de cabeça com relação a...
2º Ciclo de Estudos – 57
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Além de “induzir, instigar e auxiliar”, qual é?
PLATÉIA – Oferecer. Quando tu ofereces, além de induzir, tu instigas e auxilias.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Mas oferecer é outro
tipo ou mais grave se dentro do art. 33 ou o mais leve, do § 3º.
PLATÉIA – Já existia, só que a pena era a mesma para todos os
verbos. Agora a pena muda e muito, muda de reclusão, de 05 a 15
anos, para detenção, de 01 a 03 anos.
Então, vejo que vamos ter um problema grave de prova, vai ser
questão de instrução.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Realmente, o induzir,
instigar e auxiliar são as circunstâncias fáticas concretas que determinarão, mas o § 2º é benéfico em relação à Lei anterior.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – No § 2º ou no § 3º.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Exatamente, em ambos, no caput e no inciso. Existem verbos nucleares que se adequam;
no § 2º ou no § 3º é possível a classificação no mais grave: oferecer,
instigar, auxiliar, não deixam de estar na mesma definição se o agente
tiver consigo a droga e auxilie, instigue ao uso.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Dá-me o fato que lhe dou o Direito.
DR. LUCIANO LOSEKANN – Des. Ivan, sou um civilista metido em
seara alheia. O art. 55 prevê a necessidade da notificação para oferecimento da defesa prévia, e, logo depois, o art. 56 prevê que, “recebida
a denúncia, o Juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e
julgamento”.
Não falha a Lei aqui ao não prever a intimação do advogado, do defensor do sujeito?
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Ela falha, sim, e muito, eu já tinha observado este aspecto. Penso que deveria constar a
intimação do advogado, mas a Lei não especifica. Acrescenta-se que
permaneceu tanto tempo aguardando aprovação e não houve muito debate. Com o perdão da adjetivação, a Lei nº 10.409 já foi uma “porcaria”,
58 – 2º Ciclo de Estudos
copiaram a Lei nº 6.368, retiraram alguns dispositivos, acrescentaram
outras exigências. Realmente, ela não é nenhum primor técnico.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Vou aproveitar, já que o Dr.
Losekann falou no defensor, e comentar algumas coisas que observamos nos processos. É, certamente, apenas um cacoete. Muitos Juízes
gostam de dizer assim, quando mandam citar, agora é intimar o réu
para apresentar resposta preliminar: “Para que apresente a defesa em
tantos dias ou constitua novo defensor em tantos dias, sob pena de lhe
ser nomeado defensor dativo”.
O pior é que o defensor depois aceita e ainda agradece, ele deveria
responder ao Juiz primeiro que, embora tenha sido dito que é uma
pena para o réu, ele faz tudo para defender o réu.
Dr. Irion.
DR. IRION – [...] da disponibilidade da Desª Elba Nicolli Bastos, do
Des. Bruxel, de oportunizar essa troca de idéias entre o pessoal do 1º
Grau, nós Juízes do 1º Grau, os assessores, alunos de nossa escola,
para que troquemos idéias acerca de uma nova legislação, que sem dúvida vai suscitar muitas e incontáveis dúvidas.
Uma coisa em que eu queria trocar idéia com a Desª Elba diz respeito ao art. 35, o crime de associação para o tráfico. A senhora disse que
agora a Lei colocou a expressão reiteradamente, ou não. Há um equívoco aqui, porque o antigo art. 14 já falava em reiteradamente, ou
não.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Realmente, falava,
mas em razão da causa de aumento, quando não havia prova da reiteração, a tendência era aplicar a causa de aumento e não o delito autônomo de associação. Mas como permanece no tipo, apenas quero registrar e retificar, não é uma novidade na lei “a reiteração ou não”.
DR. IRION – É nisso que vou ousar discordar pois acho que não
perde o caráter, para caracterização do crime de associação, que tenha
que ser uma associação estável e permanente. O eventual concurso de
agentes, no meu modo de ver, como não serve mais para majorar, vai
ser usado para...
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Em regra não vai servir para majorar absolutamente nada, mas para tipificar.
DR. IRION – Mas acho que essa co-autoria eventual, esporádica,
não vai ter a força de caracterizar o crime de associação.
2º Ciclo de Estudos – 59
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Depende das circunstâncias, mas acredito que não.
DR. IRION – Toda aquela jurisprudência sedimentada que já havia
para tipificação de associação no antigo art. 14, que exigia reuniões
prévias, uma associação permanente e estável...
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Isto é necessário ainda.
DR. IRION – Isso, mas o reiteradamente, ou não, estaria somente
vinculado ao fato de que não há necessidade de efetiva prática de um
dos crimes do ilícito, do tráfico. O reiteradamente eu sei, ou seja, comprovado...
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Há necessidade de
prática, essas condutas podem não ser reiteradas, mas se provada a
associação configura o crime.
DR. IRION – Existir, independentemente da efetiva prática de um
dos crimes. O que entendi, posso estar equivocado, é que a senhora
teria colocado que, como não há mais a majorante na circunstância de
co-autoria, ficaria tudo abarcado na situação da associação.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Não fica necessariamente abarcado. A circunstância concreta vai determinar, tanto que
está excluindo o art. 18. Em regra, ocorria que a associação terminava
pesando demais na pena ao serem condenados em concurso de crimes,
sendo afastada, condenavam pelo art. 18, inc. III. Alguns casos que
tem surgido, não havendo uma associação, denunciados por ela, aplicado o art. 18, inc. III, obviamente, não se pode condenar ou manter o
crime autônomo. Exclui-se o art. 18, III, concurso eventual, por exemplo, dois réus presos pela venda de drogas, não associação
estruturada, mas um concurso eventual, este não mais é causa de aumento.
DR. IRION – Como é que as Câmaras Criminais estão abordando o
tema, eventualmente em sede de apelação, em que no 1º Grau houve a
condenação pelo art. 12 com a majorante do concurso eventual?
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Está-se excluindo. O
entendimento é no sentido de que a Lei é mais benéfica agora,
retroagindo em favor do réu pelo inc. XL do art. 5º da CF.
60 – 2º Ciclo de Estudos
DR. IRION – Para aqueles que foram condenados pelo art. 12 e são
primários, sem antecedentes, não se dedicam à atividade criminosa e
não participam da associação criminosa, será que aquela minorante
não tem que também retroagir por ser lei mais benéfica?
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Já discutimos na reunião do Centro de Estudos, se seria possível em revisão criminal; embora efetivamente não caiba dentro do art. 621, acho que caberia talvez no inc. III. Alguém entende que poderia no juízo da execução, mas
trata-se de avaliação subjetiva para efeitos de fixação de pena, portanto, a meu ver, cabível a discussão em revisão, mas não em execução,
quando a sentença transitou em julgado.
DR. IRION – Des. Bruxel, eu gostaria de saber a sua opinião também.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Na 1ª Câmara Criminal tenho ficado
vencido com relação à aplicação dessa que eu chamo de redutora do §
4°. Os Colegas dizem que, como a pena nova mínima é de 05 anos, então essa redutora deveria ser aplicada apenas sobre esse número. Tenho utilizado um argumento para permitir que por enquanto já fique
abaixo dos 03 anos. Tenho um cálculo numérico: 05 anos são 60 meses, a redução do § 4° pode ir até 2/3; portanto, a pena mínima para
alguém condenado por tráfico hoje é de 01 ano e 08 meses. Então,
penso que posso, nos processos em que houve condenação, e cujos recursos estamos apreciando, também é possível levar a pena no mínimo
até isto. Claro que não vamos aplicar 2/3 sobre os 03 anos, mas posso
levar essa pena até 01 ano e 08 meses, porque, se o fato aconteceu já
ao tempo da Lei nova, permitindo pena menor que os anteriores 03
anos, este efeito deve retroagir para os fatos anteriores.
A outra questão é a do art. 18, inc. III, da Lei n° 6.368/76, no qual
também estou sozinho, mas em sentido contrário. Se o art. 18, inc. III
– na parte relativa ao concurso eventual de agentes –, era uma majorante, o Juiz não podia considerar o concurso de agentes como circunstância judicial. No momento em que não é majorante, eu devo – no
furto qualificado, por exemplo, é uma agravante, imposta ao líder do
concurso de agentes. Então, se os crimes cometidos em concurso em
princípio são mais graves do que os cometidos isoladamente, posso
utilizar esse concurso na circunstância judicial do art. 59.
Então, não estou simplesmente excluindo a fração de aumento do
art. 18, inc. III. O recurso quase sempre é defensivo, diminuo um pouco menos, colocando esse concurso na circunstância do art. 59, definindo isto na pena-base.
2º Ciclo de Estudos – 61
Se ninguém perguntar, vou colocar a questão do regime, embora regime seja já uma coisa um pouco distante. Mas o dispositivo que a Colega Elba leu, de que não pode várias coisas, não fala em regime. Então, em nossa Câmara já está prevalecendo a idéia de que, se é uma
lei especial que regulou tudo a respeito de drogas e não falou em regime, vale o Código. Não precisa nem discutir se é hediondo ou não.
DR. IRION – A questão da tipificação benéfica também nos processos em andamento, por exemplo, o cultivo da maconha para uso próprio, eu já desclassificava. Agora a gente aplica a nova Lei? É um tipo
novo. Na época do fato, ele não praticou esse tipo, praticou outro.
Outra questão é a de oferecer para familiar, eventual, sem fins lucrativos, antes ficava no art. 12, se a gente hoje aplica a Lei, nos processos que estou lá para julgar agora.
E uma segunda questão, a da defesa preliminar. Havendo defensor
constituído nos autos, intimado, e não apresentar, há necessidade de
constituir defensor para fazê-lo? E, se for intimado para fazer e não fizer, nomear outro defensor?
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – A Lei manda nomear
defensor para apresentar a defesa. Isto porque se for expedido mandado para que constitua outro, ficará muito tempo preso. Mas, se não estiver preso, não há problema. O defensor deve ser intimado, acho que
a Lei neste ponto pode ser falha, mas adota-se o Código de Processo
Penal.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Acho que a pergunta dele é se tem
um defensor constituído, e este defensor não apresenta a resposta preliminar.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Se não apresentar,
imprescindível a nomeação.
DR. IRION – No flagrante, por exemplo, tem. O defensor fez o pedido de liberdade, enfim, foi analisado o flagrante, e daí no prazo intimou o constituído e não ofereceu.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – A Lei manda nomear.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – E a plantação para uso próprio.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Plantação para uso próprio, no entender da Câmara, descaracteriza o tráfico. O Des. Giacomuzzi
62 – 2º Ciclo de Estudos
inclusive entende que deve-se advertir, mas isto num primeiro momento, posteriormente, surgindo os casos, poderá haver entendimento de
que excluída a prisão, mantêm-se a PSC de preferência atendendo o §
5º do art. 28. Serviços em fazendas de recuperação já têm sido aplicados pelos Juízes.
DR. IRION – Mas desclassificação, então reconheço...
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – É uma reclassificação, redefinição da conduta por revogado o art. 16, agora subsiste o
art. 28, onde não há previsão de privativa de liberdade.
Casos de plantação, também, cabe redefinir a conduta, porque a Lei
em vigor é benéfica – inc. XL do art. 5º da Constituição. Se retroage a
favor do réu, no caso de dois ou três pés de maconha no quintal, demonstrado que para uso próprio – ao invés de absolver-se, desclassifica-se dentro de um critério legal. Na Lei antiga ocorria uma interminável polêmica por não conter no art. 16 o plantar, semear, colher.
DR. IRION – De repente isso pode até ser mais benéfico...
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Penso que a Lei nova
resolveu dois impasses: a do semear, colher e cultivar, em pequenas
quantidades, plantas capazes de produzir drogas, e a de oferecer para
juntos consumirem. Imprescindível, contudo, examine-se a circunstância concreta.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Eu não aumento. Só não diminuo
tanto.
DESª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – Tudo bem. Está certo.
Acho que sim, tem que excluir. Não há mais o concurso.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – O Dr. Alberto Delgado Neto, também nosso conhecido, o que até dispensaria apresentações, irá desenvolver o assunto O
Juizado Especial Criminal e a Nova Lei de Tóxicos.
O Colega ingressou na Magistratura em 1990. Antes, foi Promotor de Justiça. Passou pelas Comarcas
de Cerro Largo, Vacaria, Porto Alegre e, na Capital,
pela 8ª Vara Cível, 3ª Vara de Feitos da Fazenda Pública. Depois, foi Juiz-Corregedor e, por último, no
período de 2004 a 2006, Assessor da Presidência.
Atualmente, está classificado na Turma Recursal Criminal do Sistema dos Juizados Especiais Criminais
em Porto Alegre. É graduado pela PUC e Mestre em
Direito pela UNISINOS.
Para desenvolver o assunto e depois responder às
indagações, passo a palavra ao Colega Delgado Neto.
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E
A NOVA LEI DE TÓXICOS
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Boa-tarde a todos, aos nossos
Colegas, aos alunos da Escola, que estão aqui.
Cumprimento inicialmente o Des. Ivan Leomar Bruxel. Pelas conversas que vimos mantendo nos corredores dos Foros, notamos que estamos todos orgulhosos com o que vem sendo desenvolvido pelo Centro
de Estudos do Tribunal, um espaço de aperfeiçoamento teórico, cultural, de qualificação jurisdicional e vem sendo levado, especialmente na
Administração atual, com muito êxito e com muita dedicação pelos Colegas que a integram. Sabemos que todos mantêm seus afazeres, suas
atividades jurisdicionais, mas isso não os impede de exercer esse trabalho com dedicação. Eu gostaria de fazer esse registro.
A nossa conversa abordará uma legislação nova, que gera naturalmente debates acalorados, especialmente porque trata de temas que
64 – 2º Ciclo de Estudos
estão próximos muitas vezes e fazem com que, de alguma forma, fujamos
um pouco do padrão técnico de interpretação do sistema e das regras,
embora isso seja natural para nós, magistrados, que temos de dar a
solução final, temos que tentar nos manter dentro da busca de uma
ideologia da lei.
Temos de reconhecer que não existe isenção; existe a imparcialidade. Não existe a isenção, porque todos nós temos a nossa bagagem
cultural e ideológica, que vem com a nossa formação histórica. De alguma forma, temos que identificar isso e tentar fazer com que essa interpretação não sofra muita influência da nossa visão de mundo especialmente em assuntos em que exista um interesse público que está
preponderando. Esse interesse público, dentro de um princípio democrático, deve ser defendido com todo o esforço por nós, agentes do Estado.
A Lei nº 11.343, de 2006, dá conta, nos seus princípios informativos
dos arts. 1º, 2º, 3º e 4º, que o objetivo da Lei é, primeiro, a repressão
ao tráfico de drogas e entorpecentes. Com isso, já identificamos que,
no âmbito da lei onde se quer atacar produção e comércio de entorpecentes, houve realmente um acirramento, houve uma intenção deliberada tanto de especificar melhor as condutas, que antes eram
aglutinadas mais no art. 12, quanto também de aplicar, de uma forma
mais objetiva e especificada, as penas em relação a essas condutas.
Esses artigos também mostram que houve uma intenção – isso é
evidente numa regra dessa natureza – de tentar prevenir o uso indevido de entorpecentes por parte dos cidadãos e daquelas pessoas que
nós chamamos normalmente de usuários de droga, que não é quem
pratica o crime mais grave (a venda), mas é alguém que está contribuindo para que o sistema permaneça com algum desequilíbrio em termos de regulação. Tendo havido uma opção política do sistema de que
entorpecente é negativo para o tecido social, é negativo para o equilíbrio das relações sociais, é negativo ao interesse público, por óbvio, tinha que abranger também a parte do usuário, senão ficaria um ciclo
não fechado de atuação estatal.
O art. 18 estabelece as atividades do Estado para efeitos de prevenção, onde repete o inc. III, traz lá várias vezes, em vários pontos da
Lei, o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual
dos agentes.
Mais adiante, nos arts. 20 a 26, no Capítulo II, a Lei trata de políticas de reinserção social e atendimento aos familiares dos usuários.
Isso significa que o usuário não estaria inserido naturalmente na sociedade; se precisa reinseri-lo, é porque ele saiu do seio normal da sociedade, portanto é uma conduta – o uso do entorpecente – que continua
sendo marginalizada pelo sistema.
2º Ciclo de Estudos – 65
O Capítulo III, no mesmo Título II, trata, a partir do art. 27, dos crimes e das penas. Vejam que, numa seqüência lógica, a legislação traz
um tipo específico na parte do uso do entorpecente, titulando que
aquelas condutas dos artigos inseridos são consideradas criminosas e
têm a pena prevista no artigo.
Assim, penso que a primeira identificação a ser feita é se a pretensão da Lei foi de descriminalizar o uso, como vem sendo dito por alguns doutrinadores e estudiosos do assunto; ou despenalizar o uso,
como dizem outros, embora continue sendo crime sem pena; ou a
ideologia da Lei não traz nenhuma dessas iniciativas radicais de descriminalizar ou despenalizar.
Penso que devem ser usadas, então, ferramentas técnicas de hermenêutica e interpretação para essa identificação, onde inicialmente se
busca o interesse que prepondera no art. 28, que traz as condutas típicas do usuário do entorpecente, isto é, ou o interesse maior é o usuário da droga e a sua recuperação, ou o interesse maior é o interesse
público da sociedade, de prevenção por meio da reinserção social e da
redução de uma massa de condutas que são de consumo e, sendo condutas de consumo, estimulam o crime maior, que é o crime de produção e tráfico de entorpecente.
Não se discute aqui que esses dois lados de interesses estão atendidos pela regra, porque, se há uma principiologia de prevenção e reinserção social, obviamente há uma preocupação estatal com o usuário,
mas também existe uma preocupação natural do Estado com a manutenção de uma certa assepsia, de uma certa higidez do tecido social.
Talvez seja isso que esteja preponderando, embora com algumas alterações fortes – por essa razão, causa uma certa celeuma no âmbito
acadêmico e no âmbito sociológico –, que mostram, na minha visão,
que houve ainda uma preponderância de preocupação com o interesse
público da sociedade na extirpação ou na redução ao máximo da permanência das substâncias entorpecentes no seu seio.
Na busca de contextualização dessas condutas do art. 28, verificamos que houve uma ampliação, através da utilização dessas ferramentas de hermenêutica, na análise de casos, do rol de condutas, inserindo
atualmente no § 1º do art. 28 condutas como semeadura, cultivo, colheita para uso próprio de entorpecentes, algo que não havia no art. 16
da Lei anterior.
Com essa postura do legislador, caracterizando essas infrações como
delitos de menor potencial ofensivo, conforme está no art. 48, § 1º, incluindo esse tipo de conduta nos ritos da Lei nº 9.099, de 1995, Juizados Especiais Criminais, verifica-se que se busca atingir o interesse
público de prevenção do uso de tóxicos. Isso começa a ficar evidente
quando se mantém no Judiciário a missão de verificar essas condutas e
66 – 2º Ciclo de Estudos
atuar dentro da previsão legal de aplicação de pena, que está dito no
art. 28.
O instrumento mais efetivo que o Estado tem para prevenir determinadas condutas individuais identificadas como negativas à saúde do tecido social ainda é a criminalização. Penso que o intuito de descriminalizar, como alguns dizem, não houve. Há autores de renome dizendo
isso. O próprio Dr. Luís Flávio Gomes defende essa idéia, que pelo menos nós da composição da Turma Recursal Criminal não conseguimos
ainda digerir com facilidade.
A Lei fez, no seu conjunto, uma opção evidente de acirrar punição de
condutas associadas ao tráfico de drogas e amenizar punição de condutas relacionadas ao uso. Resulta essa conclusão de que o uso não se
combate com penas severas. Penso que essa conclusão podemos extrair. Isso não significa que o uso, as condutas do art. 28 tenham deixado
de ser condutas criminosas.
Existem alguns fundamentos de ordem formal que podem justificar
melhor esta conclusão de que as condutas do art. 28 se mantêm ainda
como condutas criminosas. No plano formal, porque o art. 28 diz lá no
início Dos crimes e Das penas. Então, formalmente, não houve uma
manifestação expressa na legislação de que efetivamente esse tipo de
conduta no âmbito penal tenha deixado de ser crime ou tenha deixado
de sofrer pena.
O segundo argumento de ordem punitiva é que o art. 27 abre o Capítulo III dizendo que essas penas do art. 28 podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo,
ouvidos o Ministério Público e o defensor. Logo, trata-se de penas, cuja
modificação depende da participação do titular da ação penal, isto é,
do representante da sociedade que tem a prerrogativa de ir atrás de alguém para aplicar a Lei Penal e exercer a pretensão de pena, e também do defensor do réu. Obviamente que não está preponderando aí o
interesse do autor do fato, mas, sim, um atendimento preventivo natural de crime e um atendimento repressivo de satisfação à sociedade.
Ora, se observarmos quem tem a pretensão de exercer o jus
puniendi e participa da substituição da pena, porque o Juiz não pode
fazer isso sem a participação do Ministério Público, conforme está na
lei, não há como não identificar aí essa preponderância do interesse
público.
Estruturalmente, o art. 28 ora usa o termo medidas educativas ou
simplesmente medidas, ora usa o termo penas. O caput do art. 28 fala
em penas; o § 1º fala em medidas; o § 3º fala em penas; o § 4º fala
em penas; o § 6º fala em medidas educativas. Na realidade, houve a
opção por essas medidas e penas, já que o inc. II traz expressamente
a sanção de prestação de serviços à comunidade, que está em conso-
2º Ciclo de Estudos – 67
nância com o Direito Penal moderno, de distanciamento histórico do
uso de medidas aflitivas de sofrimento corporal. Na História da Civilização, verificamos o afastamento desse tipo de atuação para outros tipos
de circunstâncias alternativas que punem, restringem liberdades sociais,
sim, mas são medidas mais leves, dentro de uma evolução histórica natural. Elas já estão contempladas no Código, no art. 32, como as penas
restritivas de direitos.
Então, não há dúvidas de que são penas. O inc. II traz lá prestação
de serviço à comunidade. Parece que, sem qualquer ressalva legal para
aplicação das outras, penso que o art. 28 é tipo penal, sim, com previsão de pena.
O outro argumento de ordem constitucional é o art. 5º da Constituição. O seu inc. XLVI, quando trata da individualização da pena, traz a
privação ou restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou restrição de direitos. A própria Constituição trata isso como pena na individualização das penas no âmbito penal. Ainda diz dentre outras, autorizando o legislador ordinário a criar
outras formas de pena. A partir do momento em que a Constituição diz
que são essas as penas que elenca dentre outras, está dando uma
abertura normativa para que o legislador ordinário traga outras penas
também para dentro do sistema.
Então, também constitucionalmente, não vejo nenhum impedimento
de que tenha esse art. 28 como crime o uso de droga e substância entorpecente. Além de permitir ao legislador criar novas penas – claro
que sempre menos graves do que aquele teto permitido na Constituição, pena de morte, prisão perpétua, etc. –, foi essa opção que fez o
inc. II ao prever a prestação de serviços à comunidade, não mais permitindo apenas que se aplique àquelas condutas ali a privação de liberdade, como havia ainda no art. 16 da Lei anterior.
Teoricamente, a posse e o uso continuam sendo um ato ilícito – disso ninguém tem dúvida –, com sanção estabelecida na Lei para a sua
prática, mantendo o conceito de tipicidade daqueles fatos, ficando clara
a antijuridicidade daquelas condutas pela reprovação social que vem
expressada nessa Lei, não só no art. 28, mas em toda a sua estrutura
principiológica. A sociedade reprova o uso de drogas. Apenas houve
uma amenização no âmbito da culpabilidade. O reconhecimento legal
de que o usuário necessita de medidas educativas e impositivas para
induzi-lo a uma reinserção social mostra que, de certa forma, olhou um
pouco mais para o usuário, sim, sem deixar de se preocupar com o interesse público de conter ou eliminar o uso.
Com isso, não se descuida de uma das pontas do sistema, que é
muito relevante, a ponta do usuário, porque é ele que sustenta a prática dos crimes maiores: a produção e o tráfico de drogas e substâncias
68 – 2º Ciclo de Estudos
entorpecentes. O usuário é o consumidor do traficante. A aplicação de
medidas ou penas que contribuam para a sua reinserção social é um
avanço do sistema, é algo que deve ser reconhecido, mas é um avanço
que ainda tem no seu bojo o caráter impositivo, isto é, não são medidas que o usuário sofre se quiser e têm o caráter de pena, porque elas
se aplicam quando verificada a prática de determinada conduta
antijurídica por parte do usuário. Então, é uma pena, não é algo que se
possa dizer de saúde pública, de autoridade sanitária, etc. e tal. Processualmente, o instrumento utilizado pelo Estado para cumprir a lei e
aplicar a pena foi o acionamento da máquina judiciária por meio da Polícia, primeiro, do Ministério Público e do Juiz, como está lá no art. 48.
Logo, se o interesse preponderante fosse o da saúde pública unicamente, através apenas de tratamento de usuários, penso que o encaminhamento dos usuários seria para as unidades sanitárias, seriam
medidas de segurança; não haveria necessidade também da participação do Estado por meio da jurisdição, com seu jus imperium, com a
sua força soberana de impor a alguém uma pena ou uma medida, ainda
que essa medida possa aparentemente indicar que está vindo em seu
benefício pessoal. Qual a razão da participação do Delegado? Qual a
razão da participação do Ministério Público? Qual a razão de encaminhar compulsoriamente ao Juiz? Qual a razão de exame de corpo de
delito no autor do fato, inclusive compulsoriamente, se o Delegado
achar necessário? Depois, segue o rito da Lei nº 9.099, com a possibilidade de o Ministério Público fazer oferta da transação penal, aplicando
certamente aquelas penas antecipadas previstas, para esse tipo de
conduta, no art. 28.
Sendo utilizada a Lei nº 9.099, que trata de delitos de menor potencial ofensivo no âmbito criminal, isso reforça também a tese de que
continua sendo crime de menor potencial ofensivo, mas crime sim.
Também a autorização de acumular penas e modificá-las pelo art. 27
exterioriza a intenção de que o descumprimento das medidas não fica
ao alvedrio pessoal do usuário. Tem, sim, o interesse público em submeter inclusive à famosa – o que está dando muita crítica – admoestação verbal. São evoluções de civilização que de início causam algum
impacto. Espera-se que, com o passar do tempo, num Estado democrático, com instituições cada vez mais sólidas e respeitadas, isso passe
também a sofrer algum efeito prático no mundo dos fatos. A opção foi
feita por quem tinha a competência para fazê-lo. Pode-se até aplicar
multa em caso de descumprimento da admoestação verbal. Então,
existe até uma sanção no caso de não funcionar a chamada admoestação verbal.
A evolução do sistema no que tange a esses delitos de menor potencial ofensivo mostra que houve uma mitigação daquele princípio da
2º Ciclo de Estudos – 69
obrigatoriedade que conhecemos do Direito Penal: o Ministério Público
não pode desistir da ação, não pode fazer nenhum tipo de transação.
Isso, com a Lei nº 9.099, foi amenizado e está aqui no art. 28, onde se
permite a participação do usuário na construção de sua reprimenda,
com a possibilidade da transação. Isso tem contribuído para o interesse público já na Lei nº 9.099, que é uma redução de custo do sistema,
evita que se estabeleçam persecuções desnecessárias em função da
gravidade do delito, embora se considerem por ora ainda delitos.
Isso, a meu ver, não significa descriminalização, como não significou
para os delitos quando veio a Lei nº 9.099. Aliás, a Lei traz, no art. 99,
a figura da suspensão condicional, que mitiga o princípio da obrigatoriedade, dando disponibilidade ao Ministério Público de suspensão condicional para crimes com pena mínima de 01 ano. Vejam que não só para
delitos de menor potencial ofensivo já existe uma abertura, uma intenção do sistema de permitir uma participação maior do acusado na
construção da solução quando eventualmente praticou algum delito.
A figura da reincidência, que tem dado algumas discussões também,
que está prevista no art. 28 como causa inclusive de aumento na aplicação das medidas e das penas, veio expressamente prevista para o
usuário como forma de aumentar esse prazo das penas do art. 28. Essa
preocupação evidencia que, além de tentar ajudar o usuário a evitar o
uso de drogas e o fomento do tráfico de drogas, o Estado quer dar um
constrangimento maior àquelas pessoas que incidam novamente em
condutas criminosas.
Então, alguns estão defendendo que a reincidência do art. 28 é específica, isto é, ela só vai ser aplicada para as hipóteses de reincidência no tipo do art. 28, quando não houve uma expressa previsão legal,
um parágrafo ou algo nesse sentido. Se nós concluirmos que continua
sendo crime o uso de drogas no art. 28, temos que aceitar que a reincidência do art. 28 é genérica, normal, prevista no Código e que vai
gerar, se no momento da prática da conduta o usuário já estiver condenado com trânsito em julgado, a aplicação de penas do art. 28 com a
incidência do parágrafo que autoriza esse aumento de pena.
Essa discussão também não está pacificada. Inclusive, em nível de
2º Grau, no Tribunal de Justiça, estão alguns entendendo que a reincidência seria só para as hipóteses do art. 28. Não é o que nós ainda estamos pensando ali na Turma Recursal Criminal, porque entendemos
que é uma reincidência de caráter penal natural, uma reação natural do
Estado à reiteração de condutas delitivas, e o Estado faz isso agravando a pena para esse tipo de participação.
Também há alguns argumentos no sentido de que a Lei de Introdução
ao Código Penal conceitua como crime as condutas punidas com reclusão e detenção. A Lei de Introdução ao Código Penal é o Decreto-Lei nº
70 – 2º Ciclo de Estudos
3.914/41, da época do Estado Novo, que foi de 1937 a 1945, e utilizou,
como critério para definir contravenção, a forma de pena. Com a evolução da ciência penal, com a evolução da sociedade, com o dinamismo
das relações, soa para mim muito simplório, muito frágil, dizer que,
porque a Lei de Introdução ao Código Penal diz que são crimes aquelas
condutas puníveis com reclusão e detenção, logo, tudo que não for punível com reclusão e detenção deixa de ser crime.
Acho que o estudo do Direito Penal, os avanços, os livros feitos sobre ciência e conceituação de crime, etc. nos dão informação e nos
permitem ir além disso, uma, porque não pode ser única [existem outros crimes já em legislações mais atuais, como a de remoção de órgãos (Lei nº 9.434), que têm pena exclusiva de multa]; duas, porque a
adoção de outras penas no Código Penal, na reforma de 1984, como as
restritivas de direito, que ingressaram posteriormente no sistema,
pode muito bem ser interpretada como tendo derrogado a Lei de Introdução ao Código Penal. E o fato de serem substitutivas – porque alguns
dizem que não é pena, que apenas substitui a privativa –, em si, não
elimina o caráter de pena e o caráter finalístico de reprimir a conduta e
atingir aquela pessoa que a praticou com uma resposta do Estado no
âmbito da restrição de seus direitos.
Por fim, as sanções previstas no sistema para as condutas, por si
sós, não são fontes mais técnicas e melhores de definição de crime.
Isso, talvez na época da Lei de Introdução ao Código Penal, fosse algo
mais fácil, mas nós, que sabemos como são feitas as leis, que somos
operadores do Direito, não podemos adotar condutas tão simplistas assim. Para efeito de dar uma solução ao sistema, para efeito de atender
a um desiderato da Lei, que é prevenir o uso de drogas, que utilizou,
como forma de prevenção e repressão, medidas mais brandas em comparação às anteriores medidas estatais impositivas, sim, medidas de
soberania que não dependem da vontade do agente, sim, medidas que
devem ser aplicadas pelos Juízes, verificando a prática, sim, isto é,
com a força da espada da justiça, ficar só no critério da Lei de Introdução ao Código Penal é um argumento que não me convence.
Penso que a preocupação de nós todos, que operamos no dia-a-dia
nessa atuação permanente hermenêutica de contextualizar uma regra
geral com o caso concreto e extrair daí um sentido do que se quer disso, o que a sociedade espera disso, o que o sistema pretende com isso,
é uma função que passa pela busca, primeiro, de tentar eliminar a interferência de valores culturais, de proximidade eventual com o fato,
de fazer esse difícil esforço de identificação prévia subjetiva, dos nossos prejuízos, dos nossos preconceitos em relação a determinados assuntos.
2º Ciclo de Estudos – 71
Acho que o fato de eu ser a favor da liberação do uso de drogas ou
ser a favor da criminalização do uso não é o relevante. O relevante é
atingir a finalidade que o sistema busca atingir e, despindo-se dessa
preponderância da ideologia pessoal, com base num processo técnico,
intelectual, científico, identificar a ideologia do legislador e da sociedade com relação a esses fatos em que estamos inseridos e, a partir daí e
da Constituição Federal, fazer essa forma de expressão democrática. O
Juiz, como agente estatal político, que expressa a força do Estado,
conjugado com as demais expressões de soberania do Estado, o Legislativo e o Executivo, na busca do auxílio ao usuário, na busca da aplicação de medidas compulsórias ao usuário, previstas no art. 28, na
busca, sim, de aplicação de medidas mais graves ao usuário reincidente, precisa atuar de forma a que o Estado demonstre à sociedade força
e uma certa unidade no combate aos entorpecentes.
O interesse público não tem rosto. Então, fica difícil ver o rosto do
interesse público chorando, sofrendo as conseqüências pela não-aplicação da lei criminal. E o réu tem rosto, o réu está ali na nossa frente;
mal ou bem, nós nos identificamos, algumas vezes, de uma forma ou
de outra, seja com ele, seja com as circunstâncias do fato em que ele
se inseriu, seja pela forma como ele foi abordado e sofreu uma intervenção estatal. Isso passa inconscientemente a nos movimentar em
termos ideológicos de interpretação e muitas vezes pode nos conduzir
a um resultado que não é o resultado democrático posto no sistema.
Então, penso que essa busca incessante de sintonia com a vontade
popular só se identifica no sistema democrático a partir da produção
legislativa, que sabemos que é de baixo nível, que não é representativa, que muitas vezes está longe de ser legítima pelos interesses que
tem, mas, de uma forma ou de outra, é o instrumento que temos em
mãos para fazer a operação. Não adianta nos rebelarmos contra o sistema simplesmente porque não concordamos com as conclusões por
ele adotadas, pelas diversas esferas legítimas de manifestação popular
adotadas, porque senão não há como se dar uma coerência lógica ao
funcionamento e não há como se atacar o crime maior, que é a produção e o tráfico de drogas.
O assunto é novo, mas essas são as reflexões que trago.
PLATÉIA – A minha questão é sobre a reincidência. Acho um pouco
complicado tratarmos esta reincidência como a do Código Penal. Parece-me que, em termos de interpretação, a Lei quis considerar que, em
reincidindo especificamente no uso de drogas, deveria ser punido em
maior gravidade. Acima de tudo, o Código Penal trata a reincidência
como uma agravante genérica. E aqui a lei está tratando a reincidência
72 – 2º Ciclo de Estudos
como uma qualificadora, está dobrando a pena. O tratamento é bem diverso nas duas legislações. Se for aplicar da mesma maneira, não consigo compatibilizar os dois institutos: a reincidência de forma genérica
do Código Penal, como uma circunstância meramente agravante, que
serve para qualquer delito, menos as contravenções penais; e a reincidência desta Lei, que claramente quis punir aquele que continua usando a droga e que é encarada como uma qualificadora para dobrar a
pena. É uma dificuldade que tenho em compatibilizar os dois institutos,
porque me parecem que são diferentes.
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Esse assunto, na Turma Recursal,
ainda não está resolvido, mas o que se pensa é o seguinte: um fato do
art. 28 geraria uma reincidência normal, se cometesse um outro fato.
Alguém que cometesse um furto após ter sido condenado pelo art. 28,
com trânsito em julgado, seria reincidente pela regra geral do Código.
Do contrário, alguém que praticou um fato genérico, um furto ou outro fato, e venha a praticar uma conduta do art. 28 vai ter aplicada a
pena mínima do art. 28 ou vai ter aplicada a pena mínima com a agravante da reincidência, que é o que tu estás colocando. Não seria o caso
de se aplicar o dobro das medidas, porque o fato “uso de drogas” seria
o primeiro. Isso pode ser refletido desde que não se coloque em xeque
a natureza criminosa do fato e da pena das condutas do art. 28.
Agora, penso ser um pouco difícil alguém praticar um furto, depois
praticar uma conduta do art. 28, e não podermos considerá-lo reincidente nem aplicar outra pena que não a do art. 28. Quer dizer, o fato
do furto não vai existir para efeitos de consumo de drogas. Sabemos
que, na sociedade, muitas vezes o uso de drogas é o elemento-meio
para a prática de determinadas condutas delituosas.
Na Turma, ainda não digerimos aplicar para os outros delitos de menor potencial ofensivo que lá estão a figura normal da reincidência do
Código e para o delito do art. 28 não aplicar a reincidência. Ele vai sofrer no benefício, porque não está expresso na Lei, não tem nada dizendo isso. De alguma forma ele tem que ser considerado reincidente,
e a reincidência só se exterioriza e se expressa na aplicação de pena.
Nos crimes normais, ela agrava a pena; no crime do art. 28, como estou jungido àquelas penas, a única forma de agravá-la é por esta causa
de aumento, que tu disseste, do parágrafo, em até o dobro.
Então, existe uma margem de aplicação por parte do Juiz. Claro que,
numa reincidência específica, coloco o dobro; numa reincidência um
pouco menor, coloco um pouco menos. Abandonar isso e tratar a conduta do art. 28 como se a vida anterior, criminosa ou não, não tivesse
nenhuma influência na aplicação das medidas do art. 28, para alguém
2º Ciclo de Estudos – 73
que já está demonstrando, perante o Estado, que o sofrimento de pena
em si não representa grande coisa, se não tivermos uma ferramenta
em mãos – e a temos, é a hermenêutica, é a interpretação – para dar
uma margem maior de condução como Juízes, é um desperdício de algo
que permite essa interpretação.
Agora, concordo contigo que não é fácil interpretar dessa forma, não
é algo que esteja bem tranqüilo ainda e é algo que ainda vai se definir
na jurisprudência com o tempo nos Tribunais.
PLATÉIA – Eu gostaria de fazer duas colocações. O art. 28, no § 6º,
prevê que “para garantia do cumprimento das medidas educativas a
que se refere o caput, nos incs. I, II e III, a que injustificadamente se
recuse o agente, poderá o Juiz submetê-lo sucessivamente à admoestação verbal e multa”.
Não seria essa admoestação uma repetição da advertência sobre os
efeitos das drogas? E como impor uma admoestação verbal a uma negativa de cumprir uma PSC? Parece algo meio frágil, inconseqüente,
sem efetividade.
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Dentro daquilo que eu vinha dizendo, a advertência é sobre os efeitos do uso da droga, quer dizer, é
mais uma medida educativa, que se imagina que, vindo de parte de um
Juiz para um usuário, talvez, inicialmente, possa surtir algum efeito
para aquelas hipóteses de primeiro fato, etc. Claro que, com o grau de
informação hoje, é um pouco ingênuo da Lei. Todo usuário sabe os
efeitos que a droga traz, mas talvez uma autoridade, advertindo-o desses efeitos e aonde ele pode chegar em termos de crimes e condutas
típicas, tenha algum resultado. Está na Lei, é uma forma.
Na admoestação verbal do § 6º, o Juiz argumentará não mais sobre
os efeitos da droga, mas sobre o descumprimento de uma sentença judicial e as conseqüências que ele poderá sofrer em função disso, inclusive a multa. Enfim, não há mais o que se efetivar nesse ponto.
Vejam bem, embora, por um lado, isso possa gerar o descrédito institucional pela ausência da efetividade, por outro, já planta no sistema
uma evolução na intenção da participação do Estado num delito de menor potencial ofensivo praticado por alguém. O Estado, nas suas vias
de intervenção, irá até aonde compensa para um delito de menor potencial ofensivo. Eu penso por outro lado, penso que é melhor ter isso
do que não ter nada, porque mais do que isso não quiseram avançar.
Então, se não irão mais do que isso, qual é o menos? Se o menos é a
admoestação, vou colocá-la, porque senão não vou colocar nada, só
multa. Logo, se podemos nos utilizar do Juiz para dar uma admoestação,
74 – 2º Ciclo de Estudos
se, num cenário de 100% de casos, tivermos algum êxito em 10% ou
15%, já é alguma coisa, porque o custo é praticamente zero para o Estado. Penso que a visão é esta, é de sistema e de dar uma progressividade civilizatória em termos de intervenção estatal nas condutas criminosas, começando nas mais leves. É natural da sociedade.
Algum estado americano, por exemplo, não irá acabar com a pena
de morte começando pelo seqüestro e morte de crianças, mas por crimes mais leves. Esta é a natureza do sistema: começar a amenizar a
punibilidade pelos delitos considerados mais leves. Penso que é isso.
Agora, pega na efetividade, ainda mais nós, que andamos todos revoltados, primeiro, com a falta de credibilidade e, segundo, com o desrespeito institucional em termos gerais. Quer dizer, aquela figura do
magistrado de antigamente está se esvaindo. Aí, vem uma legislação
que pega na efetividade, é tudo o que não queremos ver pela frente.
PLATÉIA – A outra colocação não é uma crítica, é uma reflexão. Tenho visto, em precatórias, Colegas aplicando a proposta do Ministério
Público da medida educativa de comparecimento a programas
educativos, não importando esta medida em transação penal e consignando na ata que, caso seja cumprida essa medida, foi atingida a finalidade terapêutica. Colocam ainda que “não importará em prosseguimento do feito e será oportunizada nova transação”. Isso levará diretamente à prescrição. Será aplicada a medida, ele descumprirá, haverá
uma nova transação penal e logo prescreverá, principalmente se for
caso de menoridade.
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Com relação à aplicação imediata
de pena, a Turma tem entendido atualmente que é causa extintiva de
punibilidade, conforme a Lei nº 9.099. Se disser que não extinguiu ou
se disser que não homologou, não interessa; a Lei diz que, aplicada a
pena, se aceita pelo autor do fato, é extinta a punibilidade.
Então, se o Ministério Público propõe a medida do inc. III, medida
educativa de comparecimento a curso educativo...
PLATÉIA – Mas isso ocorre não como transação, estão fazendo
como proposta preliminar. Fica consignado em ata que aquilo não se
caracteriza como transação. Em caso de descumprimento, aí sim é que
vai ser oportunizada. Consignou como proposta do Ministério Público.
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Se a Lei remete à Lei nº 9.099,
esta apresenta o autor do fato a juízo; o Ministério Público, em seu primeiro ato, propõe como transação penal a aplicação imediata de pena,
2º Ciclo de Estudos – 75
e aí ele vem e diz que não é transação penal? Antes disso, está dando
uma chance de curar o indivíduo, e uma das penas previstas é submeter a tratamento curativo. Não é o amigo do indivíduo que está lá, o
Promotor de Justiça; é o Estado. O indivíduo foi levado ali pela Lei
nova compulsoriamente. Quer dizer, o Delegado o apresentou ao Ministério Público, não foi ele que simplesmente bateu na porta e pediu alguma ajuda para curá-lo. Ele vai fazer isso extra-autos, telefonando
para o hospital! Agora, se coloca isso num expediente jurisdicional, na
presença de um Juiz, e diz que vai aplicar uma medida que se equipara
ao inc. III do art. 28, participação em curso educativo, etc., essa medida, pela exposição que fiz, é pena. E, se ela é pena, é uma aplicação
imediata de pena; se é uma aplicação imediata de pena, extingue a punibilidade. Não adianta dizer que não, não adianta dizer que vai continuar o processo.
No 1º Grau, já andamos sob a égide da Lei nº 9.099 e sabemos o
quanto é difícil para o Juiz e o Ministério Público, porque não é o fato
de aplicar uma pena antecipada, o indivíduo descumprir e ficar desmoralizado, pois não se tem como executar essa pena. Isso é uma coisa;
outra coisa é, em função dessa deficiência legal e do sistema, dar continuidade ao procedimento, cujo objetivo da Lei foi justamente abreviar
com a transação penal. Quer dizer, se a Lei diz que eu posso abreviar o
rito com a transação penal e a aplicação imediata de pena, como é
que, não cumprindo, eu vou dar seguimento ao rito? Então, é suspensão, não é transação. E a Lei traz a figura da suspensão.
A Turma Recursal não consegue entender juridicamente o fato de
isso não extinguir a punibilidade, mas, se estou aplicando essa medida, e ele a descumpriu, tenho as hipóteses da admoestação, multa,
etc.
PLATÉIA – O que é mais grave é que, se ele cumprir essa medida,
não importa em transação, implicando a extinção do feito por falta de
justa causa para o prosseguimento, pois atingido o fim terapêutico. Então, não fica registrado, ele vai ter direito antes de 05 anos.
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Quem fez isso provavelmente
parte de pressuposto diferente do meu, ou seja, de entender que houve a descriminalização e, por conta disso, todas as medidas aí aplicadas são de saúde pública. Então, a partir disso, utiliza-se da estrutura
do Judiciário e do Ministério Público para aplicar medidas de saúde pública ao usuário de drogas. Com isso, previne-se o uso de drogas. Penso diferente, acho que essa intenção não está na Lei. Pode ser intenção
pessoal, mas não está na Lei.
76 – 2º Ciclo de Estudos
A partir disso, não posso dizer que está na Lei o que não está. Se eu
fizer isso, estou assumindo que não é crime; se estou assumindo que
não é crime, estou assumindo que o Estado não tem força coercitiva
para fazer isso. E, se o Estado não tem força coercitiva, não precisa do
Juiz, não precisa do Promotor nem do Delegado, manda o indivíduo
para o posto de saúde, o Estado vai encaminhá-lo para o psiquiatra, o
psicólogo, como faz com os alcoólatras. Ninguém leva um bêbado ao
Ministério Público para colocá-lo no hospital só pelo álcool. É a mesma
coisa. Não é crime, mas é caso de saúde pública. Só que o uso de drogas não é caso de saúde pública somente, foi colocado na Lei como crime na minha visão, respeitando os entendimentos dos Colegas.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Li um artigo em que alguém disse
que era melhor que tivesse ficado como na Lei anterior, em que era
tudo mais claro. Não precisava esta Lei nova.
Hoje pela manhã, ouvimos o Coronel da Comunidade Terapêutica dizer que a mensalidade para quem consegue pagar é em torno de R$
500,00. Disse ele que isso corresponde a uma diária em uma clínica.
Pois bem, o inc. III do art. 28 diz: “medida educativa de comparecimento a programa” (que aparentemente é para o dependente) “ou curso educativo” (que aparentemente é para o usuário).
Então, foi elaborado um TC – estou me colocando no lugar do Juiz e
do Juizado –, e foi apresentado o sujeito ao Juiz na audiência preliminar. Daí, o § 7º do art. 28 diz: “O Juiz determinará ao Poder Público
que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”. Como o Juiz vai saber se aquele sujeito que está lá é dependente
e precisa de um programa gratuito ou se ele é um usuário que deve
comparecer a um curso educativo, que aparentemente é mais fácil?
Novamente voltamos à efetividade. Como se vai resolver isso nessa
audiência?
DR. ALBERTO DELGADO NETO – O art. 48, que trata do procedimento penal, diz no seu § 4º: “Concluídos os procedimentos de que
trata o § 2º deste artigo,” (que é o que trata das condutas do art. 28)
“o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou
se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado”.
Penso que esse exame também serve para verificar pelo menos um
indício de viciado, quer dizer, vejam bem, não é se o agente, se o autor do fato aceitar. O agente pode requerer esse exame pessoalmente
2º Ciclo de Estudos – 77
ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente. Mesmo
que o agente não queira, e o Delegado ache que é caso de fazer o exame, pode-se fazer.
Então, penso que não é o exame que irá dizer a condição de viciado, mas pode ser um exame com psiquiatras, psicólogos ou talvez
uma verificação de um indício pelo menos de vício para orientar o
Juiz e o Ministério Público subseqüentemente, na fase de aplicação
imediata ou de sentença, sobre quais as hipóteses do art. 28 serão
aplicadas.
Acho que o Juiz pode pedir isso ao olhar para o réu e desconfiar de
que se trata de um viciado. No interior, isso fica até mais fácil, pois já
sabe quem é, já ouviu alguém dizer.
PLATÉIA – A briga é entre eles, Polícia Civil e Brigada Militar. Aqui
fala em polícia judiciária. Será que a Brigada Militar vai ter essa competência?
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Nesse aspecto, fala-se em autoridade de polícia judiciária. Não tenho dúvida de que tem que ser
um Delegado, não pode um policial militar obrigar ou levar a pessoa para o exame de corpo de delito se ela não requereu. Se requereu, tudo bem, mas acho que tem que ter a participação do Delegado nisso.
PLATÉIA – E a lavratura dos TCs?
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Não, isso temos aceito, acho que
a Brigada Militar pode, quanto à lavratura do TC, tudo bem.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Nosso perito, hoje pela manhã, disse que a Brigada Militar já está encaminhando as substâncias apreendidas para fazer o exame no TC.
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Quanto a esse aspecto, acho que,
se tudo estiver sendo feito com a finalidade de melhorar o sistema, não
precisamos ficar criando obstáculos. A partir do momento em que identificamos que isso está sendo usado com outra finalidade ou com algum abuso, aí temos que intervir.
PLATÉIA – Não há como negar que haverá um aumento de consumo. Acho um pouco complexo isso e me pergunto: como despenalizar –
e isso levará a um maior consumo – e, ao mesmo tempo, repreender o
78 – 2º Ciclo de Estudos
tráfico? Uma das leis da economia é, havendo procura, há oferta. O
que o senhor pensa a esse respeito? O que o legislador pensa a esse
respeito?
DR. ALBERTO DELGADO NETO – A História mostra que a pena do
usuário não contribuiu para diminuir o tráfico, ele só aumentou. Acho
que viram que não é apenas através disso, mas oportunizar ao usuário
participar da construção da pena que irá sofrer. Continuo achando que
é pena, embora eles tenham amenizado os tipos de penas, deram penas mais leves. Surgiram penas novas, que não existiam no sistema,
mas, na minha visão, são penas.
Então, deram penas mais leves, oportunizaram, com a remessa expressa ao delito de menor potencial ofensivo, que o usuário participe
da construção da pena que irá sofrer e localizaram nessas penas uma
preponderância de recuperação e de ressocialização, seja através de
prestação de serviço, que é uma reinserção social, seja através de cursos, de tratamentos, que é uma recuperação. O inc. I dá a advertência
para a pessoa que não é viciada, que usou pela primeira vez. Acho que
houve um escalonamento bem claro de intenção na Lei.
PLATÉIA – (inaudível)
DR. ALBERTO DELGADO NETO – A lei é abstrata, está no plano
metafísico, só passa a existir no caso concreto, e nós é que damos a
ela o sentido no caso concreto. Se os Juízes começarem a dizer que
despenalizou, descriminalizou, aí sim, o Estado dirá com todas as letras que o consumo está liberado.
Agora, a partir do momento em que a interpretação foi de que continua sendo condenada a conduta, continua sendo crime, que aquilo são
penas e que agora a preocupação é mais com a pessoa do usuário,
para que ele não volte a consumir para não atender ao aumento da
produção e do tráfico, se nós deixarmos claro que esse é o intuito e,
como Estado, agir nesse sentido, aplicando penas mais modernas,
civilizatoriamente mais avançadas, mas penas, acho que estaremos
dando uma certa freada nessa sua preocupação, que é muito fundada.
A responsabilidade nossa é grande nesse sentido.
PLATÉIA – No meu parco entendimento, a Lei banalizou o consumo.
O problema é que a droga atinge muito os adolescentes, já que os traficantes procuram viciar as crianças e os adolescentes justamente para
ter os distribuidores, naquela idéia de que, sendo menor, o delito vai
dar em nada. Isso ocasiona uma evasão escolar. Saindo da escola, já
2º Ciclo de Estudos – 79
serão pessoas sem estrutura, sem trabalho. É uma conseqüência que
se joga lá para frente.
DR. ALBERTO DELGADO NETO – Não sei se o legislador banalizou
o uso da droga ou se o uso da droga já estava banalizado, e aí o legislador refletiu uma realidade social, que é uma de suas funções. Identificando essa banalização no seio social, o legislador reafirmou a manifestação do Estado de que não concorda, embora tenha compreendido
que, por força da banalização, irão ser colocadas à disposição do Estado algumas outras ferramentas para a prevenção, talvez com foco na
moderna visão européia de que a participação das pessoas no resultado contribui mais do que o resultado imposto pela força. A cultura tem
que se fazer aos poucos.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – No terceiro bloco, iremos ver como
ocorrerá a eventual aplicação retroativa da lei benigna, tarefa à qual se
dedicarão os Juízes das Execuções Criminais, a não ser que alguém entenda que essa aplicação deva ser buscada em revisão criminal.
Agradecendo ao Colega Delgado Neto, encerramos este bloco e voltamos em seguida.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Retomando os
trabalhos, quero apresentar os três Colegas que examinarão o tema "A Nova Lei no Juízo da Execução Penal":
Como mediador, o Dr. Felipe Keunecke de Oliveira,
que hoje é titular da Vara Criminal do Foro Regional
do Sarandi, onde jurisdicionei desde 1992 até 1996,
sendo que antes fui titular da 1ª Vara Cível. O Dr.
Keunecke foi Juiz em Porto Xavier, depois em
Uruguaiana e em Santa Maria. Leciona Processo Penal
na Faculdade São Judas Tadeu.
Como debatedores, o Colega Sidinei José Brzuska,
Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais de
Santa Maria, com 08 anos de atuação na Execução
Penal, e o Procurador de Justiça Gilberto Thums, professor universitário, da Escola da AJURIS, da Escola
do Ministério Público, da Escola da Magistratura Federal e também do IDC, especialista e mestre em Ciências Criminais pela PUC. Já escreveu livros sobre tóxicos, sobre o Estatuto do Desarmamento e sobre
sistemas processuais penais.
Feita esta breve apresentação, passo a palavra ao
Colega Felipe Keunecke de Oliveira, para que dê andamento a este painel.
A NOVA LEI DE TÓXICOS E
AS EXECUÇÕES PENAIS
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Primeiramente, quero saudar
os Colegas de Mesa, o Colega Sidinei Brzuska, o Dr. Gilberto Thums,
Procurador de Justiça na 6ª Câmara Criminal, o Des. Bruxel e os presentes em geral.
Este tema sobre a nova Lei de Tóxicos tem suscitado muitos debates
acalorados. Tive o prazer de acompanhar o processo legislativo, e, no
82 – 2º Ciclo de Estudos
final da manifestação do Dr. Delgado, foi referido o problema em relação ao art. 28, descriminalização, despenalização, se o fato é atípico
ou não.
A grande verdade é que, acompanhando esse processo legislativo,
se percebeu que o legislador não teve coragem suficiente para
descriminalizar. Não havendo essa coragem, tentaram despenalizar.
Não conseguindo despenalizar, mascararam, criaram penas inexistentes
e, nas hipóteses do art. 28, criaram um monstro jurídico. Então, digo
que a Lei obviamente tem enormes defeitos, mas cabe a nós, operadores do Direito, aplicá-la da melhor forma.
Entre os problemas suscitados pela nova Lei, existem os de nível de
execução criminal. Há determinadas hipóteses na Lei que são mais benéficas ao acusado, mesmo havendo trânsito em julgado da sentença
penal condenatória.
Então, esse é o enfoque que vamos dar ao debate, ou seja, em função
das figuras jurídicas criadas e em função da execução criminal, as hipóteses deverão ser aplicadas ou não, porque aqui foi suscitada também
a competência em relação à aplicação dessas hipóteses mais benéficas
da Lei. Entendo, desde já, que cabe obviamente ao Juiz da Execução
Criminal, com base no art. 66, inc. I, da LEP, que diz que o competente
à aplicação é o Juiz da Execução Criminal, assim como o art. 2º, parágrafo único, do CP, que fala a respeito de que qualquer situação mais
benéfica deverá de ser aplicada ao réu. Haverá controvérsia, principalmente no tocante à revisão criminal.
Em função do tempo, já parto para o debate, dando como exemplo a
hipótese do art. 28, § 1º – “Aquele que, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva...” –, em comparação com o art. 12 da antiga Lei de Tóxicos.
Temos também que suscitar as situações que, em função da Lei antiga
e da nova Lei, se tornaram mais benéficas. Então, o réu teria direito à
aplicação dessa legislação mais benéfica.
A hipótese do art. 33, c/c o § 2º, por exemplo, “Induzir, instigar ou
auxiliar alguém ao uso...”, aquela comparação que já tínhamos feito
com o Estatuto da Criança e do Adolescente, Dr. Sidinei, e a redução
do § 4º do art. 33.
Assim, eu gostaria de passar a palavra ao Dr. Sidinei para se manifestar a respeito desses pontos da Lei.
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Inicialmente, minha saudação aos
Colegas de Mesa, ao Desembargador, aos Colegas e presentes.
Aparentemente, o dissenso já começa até pela competência. A Lei de
Execução Penal tem 22 anos, e, nas matérias da própria Lei de Execução Penal, até hoje, temos profundas divergências, inclusive aqui no
2º Ciclo de Estudos – 83
Tribunal de Justiça, sobre a aplicação da Lei de Execução Penal. Naturalmente que, agora, nesta Lei de Tóxicos, fatalmente teremos também
várias divergências.
Quanto à competência, como disse o Dr. Keunecke, o art. 66, I, da LEP
diz que compete ao Juiz da Execução aplicar aos casos já julgados lei
posterior que, de qualquer modo, favorecer o condenado.
O legislador falou “de qualquer modo”. Então, parto do princípio de
que a competência, inicialmente, está com o Juiz da Execução Penal.
Haveria casos mais lá na frente, que, depois, ao examinarmos artigo
por artigo, veremos talvez ensejem a revisão criminal. Mas, de regra,
inicialmente, a competência é do Juiz da Execução Criminal.
Pela ordem, a primeira situação é a do consumo. A Lei anterior prevê
de 06 meses a 02 anos, pena de detenção. Agora, advertência, PSC e
comparecimento a programa; se não cumprir, multa ou admoestação
verbal.
O que estamos fazendo nas Varas de Execuções Criminais em Santa
Maria com aquele sujeito que está com uma pena de detenção ativa do
antigo 16? O nosso programa das guias é completamente
desatualizado. E esse programa mistura nas penas as penas de reclusão e as penas de detenção.
Pessoalmente, sempre faço separada a conta. Executo primeiro a reclusão e depois a detenção. Então, nunca contei a detenção para a fração
do 6º, para a progressão, para a fração do 4º, se é reincidente para ser
temporária ou (?) condicional. Eu sempre contei separado a detenção.
O art. 116 do CP diz que, enquanto o sujeito estiver preso por uma
razão, não corre a prescrição para a outra. Ou seja, não está ocorrendo
a prescrição da detenção.
O que estou fazendo nesses casos? Nada. Tocando normal. Quando
ele cumprir a pena de reclusão, vou chamar o sujeito e dizer: “Olha,
droga faz mal. Tchau.”. Não vou fazer agora, modificar GR, um trabalho
louco. Estou adotando isso para aqueles que estão presos.
Para os Senhores terem uma idéia, em Santa Maria, hoje há 158
pessoas cumprindo pena por tráfico. Isso corresponde a 23,65% do
presídio. É claro que 50% são 155 e 157, e se abastecem desses 23%.
Então, deve haver no presídio, mais ou menos, 80% das pessoas envolvidas com drogas.
Para os que estão cumprindo a PSC, antes a substituição era de 06
meses a 02 anos. Normalmente, ficava de 06 a 08 meses, substituída
por PSC. Estou reduzindo para 05 meses, porque a nova Lei, nesse particular, e estou fazendo um comparativo... Não estou dizendo que, se
ele não cumprir, não haverá conseqüências, e, quando ele cumprir os
05 meses, estará liberado. Se não cumprir, vou ter que chamar o sujeito,
84 – 2º Ciclo de Estudos
fazer-lhe uma admoestação verbal e mandá-lo para casa, não há mais
como prendê-lo. Eu não posso mais fazer a inversão da substituição e
colocá-lo na prisão pelo não-cumprimento daquilo.
Ainda sobre o art. 16, e esta é a situação que mais me aflige como Juiz
da Execução, há o problema do consumo de drogas dentro do presídio.
Isso se modificou profundamente de uns 05 anos para cá, aproximadamente, e hoje as drogas que dominam dentro do presídio são a cocaína
e o crack, não é mais a maconha, sobre a qual todo o mundo fazia vista
grossa, pois o preso ficava mais tranqüilo. Hoje é o crack.
Só para os Senhores terem uma idéia, neste mês eu tive três internações em Santa Maria por overdose de cocaína. Os presos vão mortos
para o PA por overdose. E como é que vou combater o sujeito que usa
droga dentro do presídio? Vou dizer: “Vem cá, vou te aplicar uma admoestação, uma advertência, e, se tu não cumprires, vou te dar uma (?)”?
Isso é ridículo.
Nessa situação, eu tenho agido como já fazia na Lei antiga. A prática
de crime na Execução Penal é falta grave, mas há divergência aqui no
Tribunal em como se caracteriza essa falta grave. Algumas Câmaras
entendem que só o registro já é falta grave; outras dizem que se deve
esperar julgar o processo. É bem complexa a situação.
De um modo geral, venho suspendendo os benefícios do preso fazendo uma comparação com a Lei. Antes eram 06 meses, eu suspendia
o benefício por 06 meses. Agora baixou para 05 meses, e estou suspendendo por 05 meses os benefícios do preso. Se ele reincidir no uso
da maconha, da cocaína, do crack, vou suspender por 10 meses. Basicamente é isso que tenho feito dentro do presídio, porque eu não posso
simplesmente chamar o preso e dar uma admoestação, uma advertência, pois isso não vai surtir efeito algum.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Pergunto ao Dr. Gilberto
se essa questão da competência, em regra, de todos esses fatos em relação às hipóteses da Lei nova, benéfica, e a aplicação competem realmente ao Juiz das Execuções Criminais?
DR. GILBERTO THUMS – Boa-tarde a todos. Eu tenho algumas objeções quanto a essa regra. Concordo em casos nos quais a Lei é especificamente clara no sentido de que se trata apenas de uma situação de
minorar a pena e dou o exemplo do art. 40, que trata das majorantes
para tráfico. Temos casos de usuários viciados que foram condenados
antigamente por causa da majorante do art. 18, mas hoje não majora
mais. Mas não é só esse o problema, o parâmetro de majoração diminuiu: antes a majorante aumentava em 1/3, hoje ela aumenta em 1/6
somente.
2º Ciclo de Estudos – 85
Então, todos aqueles que foram condenados por tráfico majorado,
por exemplo, independente de ser em presídios, escolas, etc., todo
réu que foi condenado por tráfico majorado pelo art. 18 tem direito,
pelo juízo da execução, a uma redução da pena. Se a pena foi
majorada em 1/3, ele entra com um pedido ao Juiz a fim de reduzir
para 1/6 a majorante, diminuindo a pena. Isso é tranqüilo, não há
maiores discussões.
Entretanto, o art. 33, § 4º, do tráfico minorado, que é aquele em
que, se o sujeito é primário e não existir prova no processo de que
ele está envolvido com organização criminosa, é matéria de mérito. É
uma questão de fundo em que o Juiz deveria examinar o processo, e
eu tenho a impressão de que o Juiz da Vara das Execuções Criminais
não tem acesso a esses dados.
Então, no caso do tráfico privilegiado, parece-me que muitos traficantes vão lançar mão deste benefício do art. 33, § 4º, e, salvo melhor
juízo, quando o pedido for com base nisso, defendo a necessidade da
revisão criminal. Entretanto, isso ocasionará o problema de sobrecarga
do Tribunal de Justiça com revisões, e, de repente, vai-se fixar uma jurisprudência dizendo que a competência é do Juiz da Execução.
Particularmente, neste caso, do art. 33, § 4º, sustento que caberia
revisão criminal. Em outros casos, no entanto, como vários aqui citados – já que se falou sobre o art. 28 –, houve condenações aberrantes,
com todo o respeito às decisões judiciais, mas isso não as livra da crítica. Cito o exemplo da Min. Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, e de vários acórdãos aqui do Tribunal de Justiça. Para mim, nunca
foi crime cultivar droga para uso próprio, porque não havia esse tipo penal, e quem foi condenado o foi injustamente. Sempre sustentei isso e
vou continuar sustentando. Porém agora o legislador veio com a norma, e aí vamos digladiar-nos e perguntar o seguinte: é uma novatio legis incriminadora, ou é uma novatio legis in melius?
Se for uma novatio legis incriminadora, só virou crime a partir do dia 08,
e todos os que foram condenados por cultivar drogas, plantas para uso
próprio têm direito, sim, a simplesmente ser absolvidos, pois é uma
declaração de que isso nunca foi crime. Agora, posso entender diferente.
Posso dizer que o legislador quis beneficiar. Então, é uma lei nova mais
benigna. Aí vai depender da interpretação.
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Essa situação aqui é a que vem
mais recorrente, porque havia os julgamentos em que o Juiz dizia que
naquela situação era só para consumo próprio. Chegava aqui no Tribunal, e afirmavam que não interessava, que era tráfico. Ou seja, ficava
afirmado na sentença que a droga era para uso pessoal, e o Tribunal
dizia que não interessava.
86 – 2º Ciclo de Estudos
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – E a competência em relação
e esse fato?
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Mas esse fato ficou escrito na sentença.
O caso do Chita, por exemplo, que tinha, junto com os pés de tomate,
um pezinho de maconha. O Chita é um viciado que foi levado por um
agricultor para um lugar que ficava a 40km, para ele não ter acesso a
coisa alguma. Ele o trazia pelo braço à VEC para ele assinar o comparecimento. Quando houve a condenação, ele teve que voltar para o
presídio. E agora o que eu fiz? Soltei o Chita, não há mais por que deixar esse sujeito preso. Se na sentença ficou escrito que era para consumo pessoal, não há por que sujeitar o pobre do Chita, que é um miserável, a uma revisão criminal.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Mesmo que o fundamento
seja pelo art. 12, por exemplo?
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Mas nesse caso era parágrafo do
art. 12. Seguindo, outro caso de aplicação mais benéfica é a indução,
instigação ou auxílio. Isso antes estava no art. 12, com uma pena de
03 a 15 anos. E a Lei nova agora estabelece de 01 a 03 anos. Esse aqui
talvez, dependendo da situação, possa eventualmente comportar alguma
revisão, porque pode ser que, na sentença ou no acórdão, não esteja
bem claro quais realmente eram os tipos.
DR. GILBERTO THUMS – É importante observar o verbo nuclear
pelo qual ele foi acusado. Se ele ofereceu, se ele forneceu de qualquer
modo, aí seria o art. 33.
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – E o outro verbo é o fornecer, que é
o tráfico privilegiado. Oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente,
entre amigos, aquela coisa toda, era de 03 a 15 anos, hipótese do art. 12,
estava no verbo do art. 12. Agora, ficou de 06 meses a 01 ano. Essa é
a divisão do baseado, a divisão das carreirinhas do pó.
Essa situação é bem complicada, porque a pena ficou de 06 meses a
01 ano (JEC). O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 243, previa
uma pena de 06 meses a 02 anos, se não fosse crime mais grave. Na
época, era crime mais grave, porque entrava no art. 12. Porém agora
vai entrar aqui, ou seja, ainda que se dê o aumento de pena de 1/6 a
2/3, fornecer droga para um conhecido, uma criança, um adolescente
ficou com uma pena menor do que fornecer um gole de cerveja.
2º Ciclo de Estudos – 87
DR. GILBERTO THUMS – Só se deve cuidar de um detalhe: oferecer,
para se enquadrar neste dispositivo, necessariamente tem que ser para
compartilhar, porque oferecer, pelo simples fato de oferecer para a
pessoa sozinha, fica no art. 33, caput. No meu ponto de vista, esse
verbo restringe demasiadamente a hipótese, porque eu imagino que
uma situação destas será excepcionalíssima: a Polícia entrar em uma
casa em que há pessoas se chapando, e um sujeito ofereceu a droga e
está junto com eles se chapando. Quer dizer, é uma situação rara. O
que eu acho que faltou aqui foi ampliar o número de verbos.
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Se não estiver claro na sentença,
talvez seja o caso de revisão. Se não estiver provado que era para dividir, vai ter que chamar o outro para dizer na revisão criminal que era
para dividir mesmo.
Uma situação que não comentamos ainda foi quanto à questão das
penas de multa, na nova Lei são muito mais pesadas do que as da Lei
anterior, são praticamente inexeqüíveis. Quanto a essas penas de multa,
algumas Câmaras aqui do Tribunal de Justiça vêm modificando as sentenças de 1º grau, na Lei velha, dizendo que não é 1/30 do salário mínimo, e sim os Cr$ 25,00 (vinte e cinco cruzeiros) da Lei velha. Na
época em que foi editada a antiga Lei de Tóxicos, de 1976, o salário
mínimo era de R$ 768,00, que, divididos por 30, resultava nos 25. Ou
seja, o padrão mínimo da pena de multa sempre foi o mesmo tanto na
Lei velha como na Lei atual, que é o mesmo padrão do Código Penal. É
sempre o mesmo padrão. Eu nunca entendi muito porque trocavam os
25, porque dá na mesma. A forma de correção é que pode ter alguma
divergência em relação a isso.
Mas a pena de multa, na Lei nova, é uma pena muito mais severa
quanto aos dias-multa. Pelo que li, a idéia que está vigorando é retroagir
somente a pena privativa de liberdade, que é mais benéfica, e não a
pena de multa.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Na hipótese, Dr. Gilberto,
do art. 33, § 4º, ou seja, aquela redução de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa, é caso de revisão criminal ou competência do Juízo da Execução Criminal?
DR. GILBERTO THUMS – Eu tenho impressão de que isto é matéria
de mérito, é uma questão de fundo, porque teremos que trabalhar a
prova.
88 – 2º Ciclo de Estudos
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Mas qual é a prova?
DR. GILBERTO THUMS – A prova é o envolvimento em organização
criminosa. Vamos ter que ver os depoimentos de testemunhas, verificar
se há algum vínculo com organização criminosa. Numa primeira leitura,
tenho impressão de que vai complicar.
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Imaginemos que o sujeito não tenha nenhum envolvimento. Primário total. Mesmo assim, o Senhor
acha que é revisão?
DR. GILBERTO THUMS – O fato de ser primário é um requisito.
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Ele não tem nada, não tem antecedentes.
DR. GILBERTO THUMS – O Juiz das Execuções terá que examinar
os autos em que ele foi condenado, para examinar se ali há indicação
de que se ele está, ou não, envolvido.
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Lerei o 59, que é onde o Juiz dirá
que o sujeito não tem nada, vida abonada, nunca se envolveu com
nada.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Mas, Dr. Sidinei, e a parte
in fine “não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa”? Dependendo de uma análise mais aprofundada da participação dele, da prova, como diz o Dr. Gilberto...
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Mas veja que, se ele tiver se dedicado à área criminosa, a integre, ele terá pelo menos um antecedente
de quadrilha. Eu sinceramente desconheço um sujeito que nunca entrou em um fórum que se dedique a atividade criminosa e que não tenha nenhum antecedente.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – É interessante. Esta matéria
comporta divergência, sem dúvida.
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Este artigo pede a diminuição de 1/6
a 2/3. Primeiro, acho que esta retroação da lei mais benéfica visa a satisfazer o direito constitucional da igualdade. Portanto, adotarei a tese
de que a pena não poderá ser inferior a 01 ano e 08 meses, porque a
2º Ciclo de Estudos – 89
nova Lei, menos 2/3, 01 ano e 08 meses. Ou seja, vou pegar a Lei velha,
03 anos, mas vou reduzir até o limite de 01 ano e 08 meses para satisfazer o princípio da igualdade.
A segunda situação é o seguinte: 1/6 a 2/3. Na tentativa se faz
aquela construção de que o sujeito quase consumou, então diminui
menos, e aqui, como vamos sair dos 2/3 para 1/6? Ou, daqui a pouco o
sujeito tem um inquérito e uma ação penal, então vamos diminuir menos.
É muito complicado.
A questão dos bons antecedentes é extremamente complexa. Vou citar
apenas um caso, Dr. Gilberto, que exemplifica como, às vezes, temos
que desprezar estes antecedentes. Tive um caso recente, em Santa Maria,
em que um sujeito se separou da mulher para ficar com a amante, conviveu com a amante e voltou para a legítima; elas, mulheres, começaram
a disputá-lo, uma fez um registro contra a outra, a outra contra a uma,
mais um registro, e outro, e, lá pelas tantas, uma disse: “Ou tu pára
com isto, tu tira”. Coação no curso do processo e não sei mais o quê.
As duas estão com um calhamaço de antecedentes porque estão brigando pelo sujeito. Imaginemos, então, que uma delas se envolva com
alguma coisa... há que ter cuidado com isso. O sujeito que lê nos antecedentes ameaça, ameaça, coação, pensa tratar-se de uma bandida.
Acho complicada esta questão. Se o sujeito não tiver nada, sou da tese
de que tem que se aplicar.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – A questão, aqui, havíamos
conversado, fala na tipificação do insumo.
DR. GILBERTO THUMS – Acho este tema instigante porque há muito
tempo se discutiu o crime de tráfico de drogas quando o sujeito não
está com a droga, mas está envolvido com a matéria-prima. O que é
matéria-prima para fabricar droga? A matéria-prima é um produto da
natureza. Então, um exemplo clássico utilizado sempre é a folha da
coca. Sem ela, eu não consigo produzir cocaína, eu posso ter tudo o
que é tipo de insumo e juntar, que jamais conseguirei produzir cocaína.
Então, a matéria-prima para produzir entorpecente teria que ser mais
ou menos algo que a natureza oferece, mas aí temos um problema: o
legislador, na Lei nº 6.368, só falava em matéria-prima, e a própria
ANVISA começou a classificar algumas substâncias químicas em precursoras para produzir entorpecentes, outras em insumos para produzir
entorpecentes, e agora vem a nova Lei e fala em produto químico destinado à preparação de entorpecentes.
Existe a Lei nº 10.357, que atribui à Polícia Federal a competência
para autorizar o transporte e comercialização desses produtos químicos
90 – 2º Ciclo de Estudos
que os laboratórios utilizam para produzir entorpecentes legais. A
questão que surge é em relação a muitas pessoas condenadas porque
se envolveram com produtos químicos como se isso matéria-prima fosse.
E agora o legislador veio e disse que realmente matéria-prima não se
confunde com insumo químico nem com produto químico. É o caso daquela pessoa que foi condenada porque tinha éter etílico em quantidade
excessiva. E ele foi condenado como se o éter etílico fosse
matéria-prima, e todos sabem que não é. Temos inclusive acórdãos no
Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, um da Minª Laurita Vaz, que
diz que matéria-prima e insumo químico são a mesma coisa, assim
como subir e descer é a mesma coisa, dependendo de onde está o observador. Insumo químico e produto químico são uma coisa, matéria-prima
é outra coisa.
Parece-me que agora está claro na Lei, pela primeira vez temos clareza, mas falta à ANVISA fazer a listagem destas substâncias. Por enquanto temos uma lista de substâncias precursoras, e a Lei não trata
de substância precursora, a Lei trata de produto químico e de insumo.
Então, neste ponto, estamos aguardando ansiosamente que a ANVISA
regulamente e faça as novas listas, porque a última Portaria que está
valendo da ANVISA é a de 30-12-06, a RDC nº 12.
Parece-me, então, que devemos cuidar até da linguagem. Eu não diria
que é proibido, mas não se deve mais usar tóxico nem substância entorpecente. A linguagem hoje, técnica, é droga, tanto que a própria lei
é Lei de Drogas. O que é droga? A própria Lei define, no art. 1º, parágrafo único, e no art. 66. Tecnicamente, fica melhor falarmos em droga,
não se fala mais em tóxico. Mas droga é um termo que pode ter um
sentido equivocado, porque se vai em uma drogaria comprar droga.
Droga é um termo muito aberto hoje que a Lei define como tal segundo
os padrões classificados pela ANVISA.
Neste aspecto, se tem alguém que foi condenado porque tinha
insumo químico – e não vai faltar quem entre com revisão criminal –
será absolvido. Isso era matéria-prima, e agora vem o legislador dizer
que não é. Parece-me que aqui há problema de tipificação também.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Dr. Sidinei, com relação
ao apenamento para o informante, também é caso de a Lei nova ser
mais benéfica?
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Na Lei velha, o informante, o aviãozinho, o vaporzinho, o falcão, sei lá, entrava como partícipe, como
co-autor, naqueles verbos do 12, e sujeito a uma pena de 03 a 15. Pela
Lei nova, quem colabora como informante pega uma pena de 02 a 06
2º Ciclo de Estudos – 91
anos. Esta questão eu acho de difícil aplicação pelo Juiz da Execução
Criminal, porque não é fácil identificar quem era só traficante, quem só
observava, quem só avisava. Normalmente não temos esta técnica, assim, nas sentenças, de fazer bem distinto isso, se faz meio junto. Neste
artigo imagino que terei dificuldades, como Juiz da Execução Criminal,
de aplicar esta retroação, que é a mais benéfica, apenas saiu de 03 a
15 e foi para de 02 a 06.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Na questão, Dr. Gilberto,
da associação, também podemos em Lei nova mais benéfica.
DR. GILBERTO THUMS – Quanto à associação, o legislador continuou
cometendo o mesmo equívoco que já havia na Lei anterior. O art. 14
contemplava, na Lei nº 6.368, associação para traficar, e ali dizia: reiteradamente, ou não. A jurisprudência consagrou, de forma pacífica,
que o art. 14 somente se caracterizava se houvesse ânimo e permanência ou vínculo de estabilidade entre os agentes no sentido de traficar.
Então exigia o societas sceleris, affectio societates, tinha que haver.
Agora, vem o legislador e, novamente, incorre no erro ao dizer “reiteradamente ou não”.
Eu queria chamar atenção para o fato de que isso foi intencional,
porque retiraram das majorantes o concurso de pessoas. Pela lei anterior, o mero concurso de pessoas majorava a pena no art. 18, III. Agora
não há mais a majorante do mero concurso. Parece-me estar muito claro
na Lei que o legislador, logo a seguir, quando fala da associação para
traficar, só fala reiteradamente. Hoje surge algo assim: o concurso
eventual de pessoas no tráfico de drogas vai gerar automaticamente a
condenação por dois crimes, pelo tráfico (art. 33) e pela associação
para traficar (art. 35), o que é uma aberração.
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – A primeira situação é a do aumento
de pena na execução penal do terço. Acho que a proposta é tirar este
terço fora, ele caiu. Quanto à questão do concurso, eu tenho uma tese,
Dr. Gilberto, na qual não sou nem vencido, sou ignorado, o que é pior.
A vigorar esta tese, a pena mínima vai para 08 – 05 no tráfico mais 03
na associação, total 08. Dobra em relação ao anterior, que eram 03
mais 1/3, total 04. No furto, acontece isso. O sujeito pratica um furto sozinho, 01 ano; em concurso de agentes, 02. Pena máxima do furto simples: 04. Em 02, dobra: 08. No crime de furto, sempre tentei ajustar
isso, ora um furto privilegiado, uma tentativa, um arrependimento posterior, sempre tentava ajustar este furto qualificado com uma pena de
um furto simples.
92 – 2º Ciclo de Estudos
Quando eu não conseguia esta manobra, eu lançava mão da minha
tese ignorada, que sustenta que a qualificadora do furto só tem este
sentido quando for necessário, concretamente, mais de uma pessoa para
executar a conduta. Exemplo: uma pessoa sozinha não consegue furtar
uma TV de 50 polegadas, precisa de um outro para ajudar a carregar;
mas uma pessoa sozinha consegue furtar este Código. Estamos aqui, o
Keunecke e eu; ele é contra, sei que ele é linha dura, pegamos o Código
e saímos. Eu poderia fazer isto sozinho, mas só porque ele está junto,
vou tomar o dobro de pena? Não vejo razoabilidade nisso. A vigorar
esta tese de que agora acabou, a mínima é de 08 anos, talvez seja o
caso de repensar. Ou seja, precisava-se ali das duas pessoas? Se não,
vamos admitir o tráfico simples praticado por duas pessoas, como acho
viável e sustentável juridicamente o furto simples praticado por duas
pessoas.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Quanto à questão das majorantes?
DR. GILBERTO THUMS – Quanto às majorantes, é bem interessante
dar-se uma examinada porque houve um redimensionamento não só
quanto ao parâmetro de pena mínima e máxima, mas principalmente
na própria conceituação das majorantes. A primeira delas não fala mais
em tráfico internacional, fala em transnacionalidade do tráfico.
Parece-me que o legislador quis dar uma elasticidade maior à interpretação do que seria o tráfico internacional. O Supremo Tribunal Federal
tinha uma posição, e eu também defendia isto sempre: de que, na Lei
anterior, teria que haver uma prova de que houve o vínculo, pelo menos
entre dois agentes, um de um país e outro de outro país. Agora a Lei
fala apenas em provas ou evidências de que se trata de transnacionalidade. Temos que cuidar porque a cocaína no Brasil toda vem do Exterior.
Então, se pegarmos um sujeito com cocaína aqui, seria competência
federal. Não me parece ser assim. A transnacionalidade se caracteriza
pela exportação ou importação da droga, mas tem que flagrar o sujeito
nesta conduta de superar a fronteira. É muito comum que este crime
se caracterize em portos, aeroportos ou em zonas de fronteira. Depois
que a droga foi distribuída para revendedores, deixa de existir esta
competência federal. Uma coisa que se deve chamar atenção é que
hoje não existe mais a delegação de competência para Juiz Estadual. A
competência federal ficará com o Juiz Federal. Assim, na transnacionalidade, os Juízes Federais é que resolvem o problema, e o tráfico entre
Estados, que agora também virou majorante, normalmente são estes
corredores. Se não conseguimos ligar o tráfico à internacionalidade, e
2º Ciclo de Estudos – 93
sim só a um corredor nacional, então a competência é da Justiça Estadual, embora a Polícia Federal investigue porque aí é que está: a Constituição atribui à Polícia Federal a incumbência de investigar o crime,
mas a fixação da competência do Juiz Federal advém do art. 109, V, da CF.
Eu estive na semana passada em Florianópolis, com os Juízes Federais
e tentei sustentar que isto era competência federal, e não tive chance:
tráfico entre Estados é competência estadual. A Polícia Federal investiga,
é certo, está na Constituição, mas a competência da Justiça Federal
advém do art. 109, V, e realmente do tráfico entre Estados é da competência estadual.
Eu queria chamar a atenção de que, com a edição do Estatuto do
Idoso, a Lei nº 10.741, se ampliou a majorante do inc. III, quando o
tráfico visava a menor de 21 ou a maior de 60. Então quem traficava
para velho, tinha a pena majorada. Agora a Lei tirou isso, quem trafica droga para velho não tem a pena aumentada. A pena é aumentada
se o destinatário da droga for pessoa que tenha capacidade mental,
ou de compreensão, ou de autodeterminação reduzida. Mudou. Quem
foi condenado por esta majorante, porque o destinatário da droga era
um idoso, tem direito à revisão porque ela deixou de existir.
Há mais uma questão que me chama muito a atenção – e eu acho
que vai gerar muito problema: eles acrescentaram, no dispositivo sobre
o local da traficância, se for dependência de unidade militar. E todos
sabemos que, se existe um crime militar de tráfico de drogas dentro de
quartel, é crime militar. Aí vem a pergunta: será que o legislador, com
esta majorante, tirou a competência da Justiça Militar para julgar este
crime de tráfico?
Tenho um exemplo bem interessante, que quero até citar aqui.
Aconteceu em Uruguaiana. Dentro de um quartel, rolava maconha,
e o Comandante encarregou uma equipe para investigar como a droga
chegava no quartel. Um dia descobriram que o caminhão do lixo entrava, pegava o contêiner do lixo, fazia uma manobra perto do
muro, mas ninguém entendia por quê. O muro havia sido preparado,
ou seja, eles haviam tirado um tijolo, cavaram um buraco, o cara ia
lá, tirava o tijolo, enfiava uma trouxa de maconha, tapava novamente com o tijolo e ia embora, depois ia um soldado lá e pegava a
droga.
Se analisarmos esta conduta, a droga vinha de fora para uma unidade
militar, é tráfico. Até aí tudo bem, mas foi cometido nas dependências
de uma unidade militar. É um crime militar? Confesso que estou confuso,
fiquei lendo bastante o Código Penal Militar, que define o que é crime
militar – e a pena é muito mais branda naquele Código –, e ficou este
problema: será que esta majorante, uma vez caracterizada, afastaria
94 – 2º Ciclo de Estudos
a competência da Justiça Militar para julgar um crime militar, porque é
tráfico o que ocorreu em unidade militar? Fica esta questão para reflexão.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Falando em estabelecimento, como fica essa questão?
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – É que a Lei anterior, no art. 12, § 2º,
II, dizia que era tráfico a utilização de local para uso indevido ou tráfico, ou seja, um sujeito dono de um local que permitisse que se usasse
droga dentro do estabelecimento respondia por tráfico. Agora ele não
responde mais, só vai responder se ele consentir que o estabelecimento
seja usado para o tráfico.
Então, essa situação pode conduzir ao seguinte fato: o sujeito pode
ter uma boate, uma casa noturna e botar uma placa lá: “Sexta-feira,
aqui liberada a cocaína para consumo”. Não pode vender, mas consumir
está liberado. Essa conduta é atípica, não vai dar nada por ele ser dono
desse estabelecimento noturno. Como para o consumidor também não
vai dar nada, aqui vejo um estímulo real ao consumo de substância entorpecente.
Tentei discutir essa situação, Dr. Gilberto, e alguém me sustentou:
“Não, isso aqui é o seguinte. Isso é para ajudar o pai ou a mãe, aquela
que desesperada ajudava o filho, deixando que ele consumisse dentro
de casa, etc.” Alguém me sustentou nesse sentido. Penso que não é
por aí, porque poderia sair-se lá pelo Código Penal, pela isenção de
pena dessa mãe, desse pai. Não se precisaria tornar atípica essa conduta. O consumo ficou liberado nos barzinhos.
DR. GILBERTO THUMS – Tem de botar uma placa: “É proibido vender
droga neste local, mas o consumo está liberado”. Se colocar isso aí,
está resolvido. Isso foi intencional, e há mais uma coisa que eu gostaria de mencionar aqui, que é a apologia ao uso de droga.
Quando eu dava aula sobre tóxico, sempre tinha medo de que algum
aluno fosse achar que, nessas brincadeiras, eu estaria incentivando alguém a fazer uso de droga. A Lei anterior, lá no inc. III do § 2º, dizia
assim: “quem de qualquer forma incentivar o uso ou o tráfico de entorpecente está cometendo crime de tráfico do art. 12”.
Tivemos vários casos, a Luana Piovani foi a última pessoa que a Polícia Federal indiciou por apologia ao uso de droga, porque, naquele programa Saia Justa, uma colega dela perguntou: “Que é que tu fazes
quando estás muito down, deprimida e tal?” Ela disse: “Eu fumo um
baseado e fico bem legal”. Depois dessa declaração, a Polícia Federal
começou a incomodá-la porque ela estaria fazendo apologia ao uso de
2º Ciclo de Estudos – 95
droga, e parece que é mesmo, porque ela é uma pessoa pública e serve
de referencial para muitos jovens. Os caras vão pensar assim: “Se ela
fuma, por que não posso usar?” Então, era possível compreender isso
como uma apologia ao uso de droga.
O caso mais recente no Rio Grande do Sul foi aquela parada pela liberação da maconha, que foi abortada pela Polícia Civil. Estive conversando
com o Delegado da Narcóticos, que disse que chamou o cidadão e ameaçou-o
de prisão: “Vou prender todo mundo. Se saírem para a rua com cartazinhos pela liberação da maconha, não sei o quê, está todo mundo preso,
porque isso seria uma apologia ao uso de droga”. Realmente, era até o
dia 08, hoje está liberado fazer apologia ao uso de droga.
E eu não posso aplicar subsidiariamente o Código Penal lá no art. 287,
apologia à prática de crime, incitação ao crime. O legislador deliberadamente resolver descriminalizar quem fizer apologia ao uso de droga,
não ao tráfico; aliás, ao tráfico também, porque ela não fala apologia,
não há mais tipificação nenhuma.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Aproveitando aqui a pergunta derradeira, antes de passarmos à manifestação dos presentes.
Fiz a introdução, aquela crítica em relação à Lei, à falta de coragem
do legislador: sob o aspecto conceitual, houve descriminalização, houve
despenalização? O que os senhores acham?
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – Escutei o Colega que nos antecedeu. Ele sustentava que continua como crime, mas não consegui
convencer-me disso. Penso que foi, apenas não se teve coragem, como
disse o Keunecke no início, de colocar no Jornal Nacional o William
Bonner dizendo: “Os Deputados aprovam a liberação, etc.” “O Presidente Lula sanciona lei que libera o consumo de droga no País.” Acho
que faltou essa coragem, e aí se deu essa roupagem de Juiz e Promotor,
etc. e tal, para fazer uma meia-boca.
DR. GILBERTO THUMS – Acho particularmente que foi uma tremenda
maldade que fizeram com o Poder Judiciário. Eu, se fosse Juiz, não receberia nenhuma denúncia pelo usuário e nem aceitaria a apresentação
de usuário de droga: simplesmente mandaria tudo para o lixo, porque
está na cara que as medidas que passaram para o Judiciário são medidas
de políticas públicas de prevenção e controle do usuário de droga, e
quem tem de fazer isso é o Poder Executivo.
É muito cômodo passar esse abacaxi para o Judiciário e lavar as
mãos. Isso é muito parecido com a Lei Maria da Penha: “Acabamos com
a violência,” – disse o Lula – “e o Judiciário resolve”. Não tenho local
96 – 2º Ciclo de Estudos
para freqüentar curso, não tenho local para prestar serviço à comunidade, não é atribuição do Judiciário criar esses locais, por que estou
administrando. Então, as normas que estão aqui e que constam como
normas penais, com roupagem penal, são nitidamente medidas socioeducativas. E, se elas são socioeducativas, o problema é do Executivo.
Penso assim: vai gerar um frisson se os Juízes se radicalizarem. Sinceramente não sei que desdobramento isso pode dar, mas aconselho.
Estou fazendo a reedição dos Comentários sobre essa Lei de Drogas e
estou sugerindo: eu, se fosse julgador, mandava tudo para o lixo, não
aceitaria nada, porque acho humilhante, e até faço uma brincadeira.
Imaginem o seguinte: a Polícia prende um viciado na rua, apresenta ao
Juiz de plantão, e o Juiz pergunta para ele: “Você é viciado?” “Sim, uso
crack.” “Olha quero dizer o seguinte: o crack faz mal à saúde.” “Ah, é?
Qual é o mal? Me diz aí.” Aí, se o Juiz não souber explicar qual é o mal
que o crack faz para a saúde, ainda vai ficar numa banana ali.
Vamos supor o seguinte, o Juiz diz: “Fumar crack faz mal, está
bem?” “Sim, senhor, estou ciente. Posso ir embora?” “Pode.” Aí ele vai
embora, dobrou a esquina, ele compra outra pedra, porque crackeiro
chega a fumar 40, 60 pedras por dia quando ele está num estágio muito
avançado de dependência. Tivemos um caso aqui de 60 pedras num dia.
Então, a Polícia pega, ele faz uma segunda vez no mesmo dia, apresenta
ao Juiz de novo: “Mas o senhor está de volta aqui?” “Mas sou viciado, o
que é que vou fazer?” “Então, advertência não adianta.” “Não, para
mim, advertência não adianta.” “Então, o senhor vai freqüentar curso.”
“Que legal! Não fiz 2º grau nem 1º, posso freqüentar curso, vai ser ótimo.”
“Não, é curso para o senhor se educar para deixar a droga.” “Mas há
aqui em Porto Alegre?” “Não, ainda não existe, mas daqui a pouco vai
haver, o senhor vai ser avisado.” “Ah, então eu aceito.” Aí libera o sujeito. Ele vai para a rua, no mesmo dia, algumas horas depois, ele vem
pela terceira vez apresentado ao Juiz. Qual é o Juiz que vai aceitar?
“Tenha a paciência, estou fora, para mim, tu podes fumar quanto tu
quiseres.” Isso aí é um deboche. Sinceramente, é a leitura que fiz.
Da primeira vez, li e achei razoável, depois comecei a verificar. Isso
aqui foi um deboche, foi um desprestígio, uma sacanagem para o Poder
Judiciário. Alguns Juízes já conseguiram com os Promotores chegar a
algum consenso e vai tudo para o lixo. Onde há um Promotor radical,
que vai recorrer, temos de ver o que as Turmas vão fazer quanto à
identificação se isso é crime ou não é crime.
Fábio Luiz Gomes foi o primeiro a se manifestar sobre isso. Ele
diz que houve descriminalização. É claro que quem quiser sustentar
que isso aí é um crime pode sustentar porque o legislador diz:
“constitui crime”. Qual é a pena? As penas são alternativas, só que
2º Ciclo de Estudos – 97
as penas alternativas sempre são alternativas à pena privativa de liberdade.
Então, esse é um tipo penal que não tem poder de coerção, esse é o
problema dele, não tem capacidade coercitiva. Intimidas o sujeito e diz:
“Se eu não cumprir nada, o que é que acontece?” “O senhor vai ser admoestado.” “O que é isso?” “Admoestado, o senhor vai tomar um xixi
de mim aqui, eu vou-lhe passar o pito, advertência séria, com
megafone no ouvido.” “Muito bem, estou advertido. E se eu não aceitar
isso aí?” “O senhor vai tomar uma multa.” “Ah é, uma multa? E quem é
que vai executar a multa?” O Ministério Público não tem legitimidade
de executar a multa. A Fazenda Pública Estadual não vai executar porque
essa multa vai para a União. Aí vai para a Fazenda Pública Federal, eles
não vão executar, porque abaixo de R$ 10.000,00 eles não executam.
Aí o Juiz vai pagar o mico para o viciado, que vai dizer: “É, doutor, o
senhor me multou, mas ninguém está conseguindo cobrar-me a multa”.
O limite extremo do Juiz de ameaça ao viciado é a multa, e a multa
é o que todos sabem, que é uma medida inócua, porque o viciado
chinelão é pobre, mora embaixo da ponte, não tem onde cair morto,
penhorar panela velha, coisa do gênero, não vai adiantar nada. O viciado
que tem dinheiro não é flagrado, porque ele fuma dentro de residência,
protegido com grades e tudo, e a Polícia não vai botar a mão nele.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Dr. Gilberto, Dr. Sidinei,
vamos passar aqui às perguntas. Eu gostaria de saber dos presentes se
alguém tem alguma pergunta aos debatedores aqui.
PLATÉIA - (pergunta inaudível)
DR. GILBERTO THUMS – É que a diferença é assim: a instigação
precisa de uma pessoa determinada. Instigar uma pessoa tem de ser
uma pessoa determinada, e a apologia é genérica. Chego no rádio,
num programa de televisão e digo: “Olha, pessoal, em vez de trabalhar
honestamente e ganhar um salário mínimo, vamos vender pó, poxa! Dá
mais dinheiro”. Isso é uma apologia ao tráfico. Isso não há como enquadrar mais. Fico questionando: o que passou pela cabeça do legislador
em descriminalizar essa conduta? Há uma diferença entre instigar uma
pessoa determinada e fazer uma apologia genérica.
PLATÉIA - (pergunta inaudível)
DR. GILBERTO THUMS – Poderia, se são determinados, sim. Aí eu
concordo, numa sala de aula, por exemplo, há um grupo determinado.
98 – 2º Ciclo de Estudos
PLATÉIA – Isso, numa sala de aula, está lá uma pessoa fazendo
uma palestra, ou qualquer coisa: “Não, maconha não dá nada”.
DR. GILBERTO THUMS – Ele pode dizer assim: “Olha, pessoal, para
estudar para concurso é bom fumar maconha que abre a cabeça”. Isso
seria uma instigação ao uso, porque tenho um grupo determinado.
Quando tenho essa apologia, que é genérica, é indeterminada, aí não
seria crime, só que aí cairíamos numa incoerência. Se tenho um grupo
pequeno, é menos grave do que um grupo indeterminado. Aí caímos no
princípio da proporcionalidade, uma pena para punir a instigação de
meia dúzia e isenção de pena para instigar o mundo inteiro. É complicado, só veio para atrapalhar essa Lei. Alguns efeitos da Lei anterior
foram corrigidos, só que criaram uma celeuma sem fim, e vamos sofrer
com isso.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Alguma pergunta dos presentes, por gentileza? Alguém gostaria de se manifestar?
PLATÉIA - (pergunta inaudível)
DR. SIDINEI JOSÉ BRZUSKA – A pergunta é o que [...] de ofício.
Assim, Fernanda, eu não vou sair derrubando PECs da prateleira. À medida que esses PECs forem passando por mim, vou dar uma analisada.
Há algumas coisas que são bem gritantes, por exemplo, essa da diminuição de 1/3 para 1/6, essa é óbvia. O tráfico era dentro do presídio,
de 1/3 passou para 1/6. Essa estou aplicando de cara.
Estou aplicando também aquela situação que é mais rara, que é
aquela que referi antes, do sujeito que tinha um pezinho de maconha
para consumo próprio e em que ficou comprovado que era consumo
próprio. Está tácito na sentença isso, está cumprindo pena por tráfico,
e agora não há pena nenhuma. Então, a esse estou aplicando de ofício,
ou seja, as diminuições. Ainda não enfrentei a questão do sujeito primário sem nada, o mula, que tomou pena mínima, que não tem envolvimento, alguns até confessam que receberam R$ 200,00, R$ 500,00
para buscar essa droga. Às vezes, a própria autoridade policial confirma que ele era o mula, aquela diminuição do tráfico privilegiado também vou dar de ofício, mas naquele limite de 01 ano e 08 meses, não
vou baixar disso aí.
Vou começar por esses mais objetivos, depois há aqueles que considero um pouco mais complicados.
DR. FELIPE KEUNECKE DE OLIVEIRA – Alguma pergunta a mais
dos presentes?
2º Ciclo de Estudos – 99
Como há ausência de perguntas, agradeço aos presentes aqui, ao Dr.
Gilberto e ao Dr. Sidinei. O tema é extremamente complexo, às vezes, o
que parece aqui uma coisa estéril, que não haveria sentido em discutirmos, lá adiante se torna uma coisa extremamente complexa, e o encaminhamento que se dá aqui mais ou menos transparece lá nas decisões
da instância superior. Então, é sempre salutar essa discussão, em que
pese não concordarmos em relação a um ou outro ponto.
Passo a palavra ao Des. Bruxel, agradecendo também a minha escolha
como mediador.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Faço um registro especial, porque o
Colega Sidinei se dispôs desde o primeiro momento, e não apenas isso,
ele veio de Santa Maria. O Colega Keunecke, tão logo foi convidado,
também se dispôs a vir, ainda que esteja em férias, e o Dr. Gilberto
Thums, igualmente, tão logo chegamos a ele, reorganizou a agenda
para vir aqui. E mais, o Dr. Keunecke mostrou que as passagens dele
lá no Conversas Cruzadas não são por acaso, encaminhou bem o debate aqui. Estamos todos de parabéns. Debates interessantes, que prenderam a atenção de muitos.
Penso que o nosso objetivo tenha sido atingido.
Obrigado a todos que prestigiaram este evento.
Até uma próxima oportunidade.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Vamos dar
início ao nosso segundo ciclo de estudos deste ano,
hoje abordando a tão controvertida e polêmica Lei
Maria da Penha.
Teremos, agora pela manhã, duas palestras e, pela
tarde, a palestra da Desª Maria Berenice e, ao final,
um painel com magistrados que debaterão aspectos
controvertidos. Convido para compor a mesa a nossa
primeira palestrante da manhã, a Dra. Ela Wiecko
Volkmer de Castilho, a Desª Maria Berenice Dias, que
também é palestrante à tarde, e a Dra. Maria Aracy
Menezes da Costa, que é Vice-Diretora da Escola da
Magistratura, nossa parceira na promoção deste
evento.
Dentro do espírito da informalidade que marca os
nossos eventos, quero agradecer a presença de todos
os Colegas, agradecer especialmente a gentileza da
Dra. Ela Wiecko e da Dra. Juliana Belloque, que se
propuseram a se deslocar dos seus respectivos Estados para estarem aqui hoje conosco, conversando sobre tema tão relevante para a realidade brasileira.
Agradeço também à Desª Maria Berenice Dias, que
não poderia seguramente se furtar a este convite em
função da sua dedicação de corpo e alma a este
tema, e aos demais Colegas que também se prontificaram a debater conosco.
Quero transmitir o convite que a Profª Maria Aracy
está formulando para um evento que ocorrerá dia 11
de dezembro, às 18h, na Escola da Magistratura, cujo
título é A Autonomia Privada em Relações Familiares
– Papel e Função da Mediação. Trata-se de uma conferência da Profª italiana Virgínia Zambrano, de
Salerno, Itália, com tradução simultânea. O evento é
inteiramente aberto e gratuito, com inscrições pelo
telefone 3284-9000 ou pelo e-mail da Escola:
[email protected].
102 – 2º Ciclo de Estudos
Passaremos agora à palestra da Dra. Ela Wiecko
Volkmer de Castilho sob o título: A Lei nº 11.340 e as
Novas Perspectivas da Intervenção do Estado para
Superar a Violência de Gênero no Âmbito Doméstico
e Familiar.
A Dra. Ela tem especialização em Direito Público
pelo Instituto dos Advogados do Paraná; é Mestre em
Direito Público pela Universidade Federal do Paraná e
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; atualmente, é Doutora Professora Adjunta da Universidade de Brasília e Subprocuradora-Geral da República; tem experiência na área de Direito,
com ênfase em Direito Público.
Com a palavra, a Dra. Ela.
A LEI Nº 11.340/06 E AS NOVAS PERSPECTIVAS DA
INTERVENÇÃO DO ESTADO PARA SUPERAR A VIOLÊNCIA DE
GÊNERO NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR
DRA. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO – Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, minhas Colegas aqui de mesa, Senhoras e Senhores.
Para mim, antes de tudo, é um prazer estar aqui. Não é nenhuma dificuldade ou um peso vir a Porto Alegre, lugar onde me criei e estudei.
Estou há muito tempo fora, mas não perdemos as raízes, a identidade.
A minha alegria é maior por estar ao lado da Berenice. Fomos colegas,
já partilhamos momentos muito importantes, um deles, lembro bem,
foi a Conferência de Beijing.
Enfim, convido todos vocês a pensarmos um pouco a respeito dessa
Lei. A minha perspectiva de fala já está expressa no título. Pretendo
discutir as leituras que estão sendo feitas acerca da Lei Maria da Penha
desde uma perspectiva do controle punitivo, chamando a atenção para
a grande responsabilidade e, sobretudo, a grande oportunidade que
têm os profissionais do Direito – não apenas do Direito, mas das Ciências Sociais – de repensar a intervenção do Estado, especificamente a
intervenção penal nos conflitos pessoais e interpessoais que envolvem
a afetividade.
Sem dúvida, a leitura prevalecente do significado dessa Lei é a de
que se trata de uma lei de caráter penal. Vou dar a vocês um exemplo
2º Ciclo de Estudos – 103
de uma notícia veiculada recentemente, no dia 24 de novembro, reproduzindo uma série de outras. Esta notícia do jornal O Dia, do Rio de Janeiro, diz o seguinte: “As punições para agressores endureceram. Agora, a pena de detenção para crimes de violência doméstica triplicou. Era
de no máximo um ano e agora pode chegar a três. A Justiça tem 48 horas, a partir da queixa, para afastar o agressor da vítima”.
Essa visão de que é uma lei penal, de que é uma lei criminalizadora
é praticamente uma unanimidade nos noticiários dos veículos da mídia.
Esse enfoque, digamos, do senso comum é também compartilhado pelos profissionais do Direito.
Nessa área, identificamos uma forte rejeição por parte de Juízes e de
membros do Ministério Público que atuam nos Juizados Especiais Criminais, um segmento que chegou a articular um movimento ainda durante
a fase de discussão, fazendo realmente um lobby. Foram ao Ministério
da Justiça e em outros espaços políticos para obstar a aprovação da Lei
ou, pelo menos, não retirar do Juizado Especial a competência.
A rejeição por parte dos Juízes fundamenta-se, de modo geral, em
razões de ordem prática: “Vai ser difícil, não há recursos”. De um lado,
revela uma tendência burocrática do aparato judiciário; de outro, revela também uma ideologia. Que ideologia é essa? É a idéia de que,
quando se fala em violência doméstica, se está falando de lesões corporais leves, atos de intimidação, ofensas à honra, controles na vida
diária. A violência doméstica abrange uma série de atos, dos menos
aos mais graves em termos de lesão a um bem jurídico.
Nessa ideologia, esses acontecimentos domésticos são assuntos inerentes à vida familiar e, para a conservação dessa vida familiar, devem
ser relevados. Sobre a importância dessa idéia de preservação da família, temos trabalhos de vários autores e autoras – especificamente lembro da antropóloga Lia Zanotta e também da Carmen Campos, conhecida no Rio Grande do Sul –, que, nas suas pesquisas, analisando o dia-a-dia das audiências judiciais, mostram como na prática há uma insistência dos Juízes para que a vítima renuncie à representação e aceite o
compromisso feito pelo agressor de não mais praticar a conduta violenta, compromisso este que sequer consta do termo de renúncia. Lembro
disso do tempo em que essas questões eram procedimentos comuns
das Varas Criminais.
Quando cheguei ao Superior Tribunal de Justiça, em 1992, era muito
comum eu receber recursos especiais relativamente a esses casos, todos acabando em prescrição. Dentro do procedimento, percebia-se claramente essa insistência ou uma demora para levar à prescrição. Na
época, fazia-se de tudo para postergar a conclusão e acabar com aquele problema. Depois que passou para os Juizados Especiais, em que a
104 – 2º Ciclo de Estudos
característica é a celeridade, já não dava mais para usar o instrumento
da prescrição e se passou a usar a persuasão para que a vítima desistisse da representação no caso de lesões corporais leves.
Agora, há um setor mais restrito dos profissionais de Direito que rejeita a nova Lei, desenvolvendo argumentos mais sólidos, como é o
caso da Maria Lúcia Karan, que, em recente artigo publicado no Boletim do IBCCrim – a Berenice, no mesmo boletim, tem o seu posicionamento –, afirma: “O enfrentamento da violência de gênero, a superação desses resquícios patriarcais, o fim dessa ou de qualquer outra forma de discriminação não se darão através da sempre enganosa, dolorosa e danosa intervenção penal”. A posição de Karan é de total negação do sistema penal. Para ela, a repressão penal em nada pode contribuir para o reconhecimento e garantia de direitos fundamentais, tampouco podendo trazer qualquer contribuição para a superação de preconceitos ou discriminações, até porque preconceitos e discriminações
estão na base da própria idéia de punição exemplificativa que informa
e sustenta o sistema penal.
Apesar de eu dizer que são sólidos os argumentos, nesse artigo, a
Maria Lúcia usou alguns argumentos totalmente equivocados. Juliana
Belloque, numa troca de mensagens pela rede, mencionou que, na sua
prática como Defensora Pública no Tribunal do Júri, tem em média cinco casos por mês de homicídios passionais praticados por homens contra mulheres. Maria Lúcia Karan diz que eles estão diminuindo, que não
há quase registros de crimes passionais. Entretanto, este ano, em Brasília, no primeiro semestre, houve uma sucessão de casos que tiveram
grande notoriedade. Pesquisas em Pernambuco também, do Observatório SOS, alertam-nos para uma escalada de violência contra a mulher.
Então, dizer que essa Lei era desnecessária, porque isso é um problema que está diminuindo, não é verdadeiro.
Um outro argumento que ela utilizou foi de que a Lei fere o direito
das crianças à convivência familiar, que aquela restrição do pai ao convívio familiar seria uma violação de direito. Pergunto: qual é a violação
de direito maior, o da criança de ser exposta a uma situação de ver ou
até mesmo sofrer a violência ou o direito de ficar com o pai? Enfim, ela
diz que o sistema penal não é um instrumento de estabelecer igualdade. Isso é verdade. O sistema penal é estruturalmente seletivo e acaba
reproduzindo as diferenças estruturais da sociedade. É um pouco difícil
sair dessa lógica. A posição da Maria Lúcia Karan inclusive rejeita a
proposta do Alessandro Barata, que é um outro criminólogo crítico, que
aceita a possibilidade e até promove uma política criminal alternativa
para as classes subalternas e admite a ampliação e o reforço da tutela
penal em áreas de interesse essencial para a vida dos indivíduos.
2º Ciclo de Estudos – 105
Então, temos esses juristas, que são bem radicais, chamados abolicionistas, mas, mesmo aqueles que não são os abolicionistas radicais,
os chamados minimalistas, fazem restrições à Lei, considerando-a
como uma legislação de emergência com forte apelo à função simbólica. Nesse sentido se manifestam Flávio Gomes e Alice Bianchini.
Também nesse mesmo Boletim do IBCCrim, há dois autores que escreveram a esse respeito, referindo-se a essa Lei como sendo uma norma inserida no movimento de lei e ordem e de mera função simbólica.
Portanto, a questão que a Lei Maria da Penha coloca é muito importante, é a legitimação do Direito Penal, legitimação que foi desconstruída
pelos aportes da criminologia da reação social e pela criminologia crítica. Nesse conceito não há como deixar de admitir que a Lei nº 11.340
aposta, em certo grau, na funcionalidade do Direito Penal para contribuir com a superação da desigualdade de gênero e se insere na linha
do eficientismo de que fala Vera Regina Pereira de Andrade e do que
outras pessoas chamam de movimento de lei e ordem.
Essa constatação é muito frustrante para quem, como eu, participou
desde o início da discussão da Lei e colaborou na redação da proposta
enviada ao Poder Executivo – proposta feita por um consórcio de entidades, algumas pessoas a título individual – que serviu de base ao projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional.
A idéia que norteou o grupo de mulheres, individualmente ou representando as organizações feministas mais importantes hoje no Brasil,
que se comprometeu a lutar por uma lei que regulasse o enfrentamento à violência doméstica era a de produzir uma lei que a reconhecesse
como uma violação aos direitos humanos e que instrumentalizasse o
Estado em prol das vítimas da violência de gênero. Daí a idéia de um
juizado para a violência doméstica numa perspectiva englobante de
atuação nos Direitos Civil e Penal.
Com o correr do tempo e com os debates, principalmente no âmbito
do Executivo, abriu-se um espaço para a sociedade e foram ouvidos representantes de vários segmentos – Polícia, Perícia, Juizados Especiais,
Organizações dos Movimentos de Mulheres –, enfim, houve uma preocupação em abrir para a discussão. Mesmo assim, uma das críticas que
tenho ouvido é que a Lei não foi muito debatida. Pode ser que muita
gente não tenha sequer sabido, no âmbito do Judiciário, dessa Lei, mas
posso assegurar que foi feita a consulta pública. As pessoas que estavam interessadas no assunto, em algum momento, teriam a oportunidade de saber o que estava acontecendo.
Com essa abertura da discussão, passou a predominar essa perspectiva setorizada do Direito Penal, tanto que o art. 33 da Lei diz: “Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar
106 – 2º Ciclo de Estudos
contra a Mulher, as Varas Criminais acumularão as competências cível
e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de
violência doméstica e familiar contra a mulher”. Para se chegar a essa
configuração, foi desenvolvida uma discussão sobre a inoperância dos
Juizados Especiais Criminais e, mais do que isso, como sendo uma estrutura de banalização da violência doméstica.
Acredito que vocês devem conhecer, porque está na Revista da
AJURIS, um trabalho muito importante da Carmen Campos em que ela
apresenta, nesse artigo que foi publicado em 2001, o resultado de uma
pesquisa realizada entre agosto de 1998 e março de 1999. Nessa pesquisa ela mostra que a Lei nº 9.099 foi criada para beneficiar o réu,
evitando-lhe todos os males de um processo penal. Esse favorecimento
está presente em todos os institutos da Lei. Quanto à vítima, ela não
existe. Há apenas o momento processual em que a vítima é ouvida
para dizer se aceita a composição civil por danos. São palavras da Carmen: “Por isso, entendo” – lembro aquilo que falei no início, da insistência do Juiz em promover a conciliação – “que a conciliação induzida
reprivatiza o conflito, devolvendo-o à vítima, e redistribui o poder da
relação em favor do réu”.
Nesse trabalho, a Carmen faz uma avaliação de caráter qualitativo
desses Juizados Especiais Criminais. Não só a sua, mas outras pesquisas foram feitas, e, no desenvolvimento dessa discussão do projeto de
lei, principalmente nas audiências públicas que foram realizadas em algumas Capitais brasileiras pela Relatora, Deputada Jandira Feghali, as
mulheres falavam contra essa banalização da violência doméstica que
ficou muito marcada pelas famosas listas de lesões praticadas e o número de cestas de alimentos correspondentes. Então, há uma
sobreutilização da pena de prestação pecuniária. Agora, essas avaliações de caráter qualitativo não impressionavam os Juízes dos Juizados
Especiais.
Acho que acabei esquecendo de trazer para vocês, mas vou me referir a uma notícia que também foi veiculada logo após a edição da Lei,
sobre uma reunião realizada no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
Ela transcrevia algumas palavras do Des. Sérgio Cavalieri Filho, em
que ele dava o número das causas julgadas pelos Juizados Especiais
Criminais daquele Estado. Ele mencionava muito a produtividade, fazendo um comparativo de como era antes com as Varas Criminais e
como é agora, com milhares de causas julgadas.
Voltando àquilo que mencionei no início sobre a visão burocrática do
Judiciário, vejam como ele avalia a sua efetividade e a sua eficiência
pelos números – “são tantas sentenças, tantas audiências realizadas” –,
mas não se preocupa com o conteúdo delas e como aquilo repercutirá
realmente na vida das pessoas.
2º Ciclo de Estudos – 107
Agora, é bem verdade – e isso foi muito valioso para todos que participaram do grupo de trabalho – que, ao lado dessa visão de representantes dos Juizados Especiais, que consideravam muito positiva a celeridade e esse número, outras autoridades mostravam a sua frustração.
Lembro bem de uma Juíza que falava dos tantos casos em que ela atuava uma, duas vezes e, no final, saíam de suas mãos, saíam do Juizado
Especial, e acabavam na Vara do Tribunal do Júri. Então, ela aceitava
discutir a saída da violência doméstica do âmbito dos Juizados.
Por isso, dentro do grupo de trabalho e no próprio Congresso Nacional, houve o consenso de que a violência doméstica que se apresentasse nas figuras criminais abrangidas pela Lei nº 9.099, ou seja, até
aquelas lesões leves, ameaças, crimes contra a honra, teria que ser excluída do seu âmbito não tanto porque as penas fossem pequenas, mas
principalmente porque elas incidiam na qualificação de infração de menor potencial ofensivo.
Esse conceito acabou criando uma armadilha, e, para que as condutas fossem excluídas dela, foi preciso aumentar as penas. Inclusive
essa modificação em relação ao art. 129, do crime de violência doméstica, esse aumento já foi decidido no final para evitar determinado argumento, que era o de que nós não poderíamos retirar da Lei nº 9.099
uma infração que é de menor potencial ofensivo. E, afinal, a Constituição fala que infrações de menor potencial ofensivo são julgadas pelos
Juizados Especiais.
Então, diante do exposto, parece-me evidente que, para salvar a Lei
do destino de se constituir em mais uma norma de efeito simbólico, é
preciso resgatar, dentro das possibilidades que enseja, a concepção
originária de que o Estado deve oferecer, no âmbito do Judiciário, da
lide penal ou civil, serviços de assistência psicossocial, que dêem às
vítimas e aos agressores e agressoras caminhos para a solução dos
conflitos. Afora isso, é preciso criar, ainda, mecanismos de solução
pré-judicial, em nível administrativo ou comunitário.
Uma outra possibilidade que está dentro da Lei são as medidas protetivas e o atendimento – todas aquelas regras relativas ao atendimento policial –, que têm uma possibilidade muito grande de atender às
expectativas da mulher. Aquele trabalho da Carmen a que me referi
mostra também a forte expectativa das mulheres com a capacidade do
Judiciário em dar segurança imediata. As mulheres, como diz a Carmen, mais do que procurar a punição do agressor, querem uma segurança imediata e, claro, que se prolongue no tempo, que lhe permitam
ir ao trabalho e voltar para casa e não serem mais agredidas.
Nesse sentido, a experiência das Delegacias de Mulheres pode ser
útil. Há um outro trabalho muito interessante da Wania Izumino
Pazinato, de 2002, em que ela analisa a experiência das Delegacias de
108 – 2º Ciclo de Estudos
Mulheres em todo o Brasil e percebe a existência de três modelos: primeiro, o modelo que prioriza o atendimento burocrático-policial de registro das queixas, como o de São Paulo; segundo, o modelo que mescla a atividade policial com as funções de mediação, citando como
exemplo as Delegacias do Rio de Janeiro; terceiro, o modelo que combina o atendimento policial com o atendimento psicológico e social,
buscando um atendimento mais integral à mulher.
Nós estamos numa situação de início da implementação da Lei. Parece-me que há uma possibilidade de assumirmos um desses três modelos. Essa análise que ela fez em relação às Delegacias pode ser, a meu
ver, transposta para esses Juizados que estão sendo criados. Então,
nós podemos assumir esse modelo simplesmente burocrático – e isso
nós não queremos – ou algum dos outros dois.
Parece-me mais apropriado que o Juizado siga esse terceiro modelo,
em que haja esse atendimento mais integral. Com isso, realmente, é
imprescindível que a estrutura do Juizado tenha uma equipe de atendimento psicossocial. E, nessa questão de atendimento psicossocial, a
idéia que se tem sempre é a de que é necessário ter um assistente social, um psicólogo. Penso que é mais do que isso. Nós temos que ter o
maior número de profissionais, como, por exemplo, da Antropologia, da
Pedagogia, da História, de todas as Ciências Humanas, que tragam
para o Juiz subsídios para que ele possa compreender a situação individual daquela mulher do ponto de vista também macrossociológico.
Diante disso, e já concluindo, não considero apropriado, mesmo tendo um forte comprometimento com a criminologia crítica, com a proposta abolicionista penal, nem conforme com as premissas do estado
democrático de direito configurado pela Constituição de 88, ficar discutindo ou pugnando pela inconstitucionalidade da Lei, inconstitucionalidade, por exemplo, fundada numa violação ao princípio da isonomia
pelo fato de a Lei colocar basicamente a mulher como vítima e o homem como agente.
Nesse último trabalho de Souza e Fonseca, eles aprofundam essa
questão da desproporcionalidade que a Lei trouxe em relação a outras
situações do Código Penal. Isso está acontecendo todo dia. A cada lei
nova que está sendo editada e que cria um tipo penal, nós vamos verificar que realmente aquele sistema de penas existente à época da edição do Código Penal foi todo desmontado e que nós, na verdade, precisaríamos de uma reforma conjunta do Código Penal e da legislação especial depois editada para retomar essa proporcionalidade.
Quanto aos argumentos que dizem respeito à inconstitucionalidade
porque o Juiz não pode acumular jurisdição penal e civil ou de que a lei
avançou na área de competência dos Tribunais de Justiça no que se re-
2º Ciclo de Estudos – 109
fere à organização judiciária, penso que esse tipo de discussão realmente é estéril. Há um problema de violência doméstica, há um problema de violência de gênero. A violência de gênero é uma violência do
homem contra a mulher. Nós não podemos fugir dessa realidade. Então, é mais útil nós investirmos numa discussão sobre os aspectos da
Lei que proporcionem condições às partes de construírem soluções positivas para os conflitos.
Assim, o que eu trago aqui é esta idéia: a Lei, sim, tem um caráter
penal, mas não devemos insistir nessa visão criminalizadora, como se
ela é que fosse a solução para o conflito. Se formos por esse caminho,
nós corremos o risco de não conseguirmos absolutamente nada, sequer
atingir esse efeito simbólico que esperamos da Lei.
Penso que nós temos que aproveitar tudo o que a Lei nos oferece
de possibilidade de intervenção nesses conflitos interpessoais. Parece-me que eles têm um momento que podem ficar no privado, mas,
quando as partes envolvidas não conseguem resolver, o Estado precisa, sim, intervir. Agora, como intervir realmente é algo a ser pensado, porque essa intervenção do Estado nunca pode ser autoritária,
tem de ser uma intervenção que privilegie a autonomia de vontade
das partes. Se for autoritária, ela pode resolver o problema naquele
momento, mas não vai instaurar uma relação das pessoas pautada no
respeito e na vontade própria de continuar na relação em novo patamar.
Para isso, vou dizer uma coisa que todo mundo diz, mas realmente é
a solução: nós temos que trabalhar na sensibilização dos profissionais
do Direito. E aqui falo mais do Direito, porque realmente a nossa formação na faculdade, apesar de todos os esforços que têm sido feitos,
continua sendo baseada na interpretação das normas do ponto de vista
lógico, e não do ponto de vista de como a aplicação dessa norma se insere no contexto social. Essa sensibilização passa por dar ao profissional de Direito, tanto na faculdade como fora dela, já dentro da sua atividade profissional, experiências outras que o façam compreender a
complexidade da vida humana. Ver essa complexidade e tentar pensar
sob um paradigma da complexidade.
Toda a nossa tendência é de setorizar, de pensar as coisas de forma
estanque, porque é difícil pensarmos no conjunto. A nossa capacidade
não atinge o todo. Nós temos que, para atingir o todo, pelo menos,
passar pelas partes, e há todo um paradigma filosófico muito antigo,
que domina a sociedade ocidental, que nos leva a isso.
Essa é a razão pela qual eu, no começo, disse que o que acabou predominando foi a visão do Direito Penal. Sempre acabamos pendendo
para um lado. No caso da Lei Maria da Penha, temos que reverter essa
110 – 2º Ciclo de Estudos
situação. Não podemos deixar que a visão da punição, a visão do Direito Penal, se sobreponha à outra visão da Lei, que é a de oferecer esses
serviços de assistência e proteção às mulheres e instrumentos aos homens violentos para eles encontrarem um novo rumo para as suas vidas.
Basicamente era isso que eu queria dizer para vocês. A minha preocupação com a implementação da Lei é a de que haja esse esforço muito grande em direção à lei penal e que todo o outro espectro de soluções que estão embutidas nessa Lei fique perdido, que a solução mais
fácil seja a penal, que é aquela de dar uma sentença que não vai ser
mais de prestação pecuniária, vai ser uma prestação de serviços à comunidade talvez, mas, enfim, que resulte em mais papel, e não é isso
que as pessoas que lutaram pela Lei Maria da Penha desejam. O que
certamente todos e todas que estão aqui nesta sala desejam é que haja
maior eqüidade nas relações entre homens e mulheres.
Obrigada.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Dentro do espírito de debate
do Centro de Estudos, coloco a palavra à disposição de todos para a
formulação de perguntas.
PLATÉIA – Bom-dia. Concordo plenamente com a palestrante quando ela diz que, se a parte penal prevalecer sobre os outros instrumentos que a Lei fornece, será uma tragédia, mas tenho tido uma
interlocução meio aproximada com ONGs e outras instituições que participaram e vejo que elas têm uma visão equivocada, porque, quando
eu tenho sustentado – não sei se estou certa ou errada – que os delitos
continuam condicionados à representação, as ONGs e as pessoas com
quem tenho conversado dizem que não, que o processo penal é obrigatório.
Tenho a impressão de que elas têm esta visão e que é equivocada,
de que a solução está no processo penal. Todos nós, operadores do Direito, sabemos que não é. Concordo com a Senhora plenamente nessa
questão de que não é a solução e que os outros instrumentos devem
prevalecer, mas muitas das instituições que se envolveram na edição
da Lei têm essa visão, de que a solução está no processo penal.
DRA. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO – Eu agradeço a intervenção, porque esse é um ponto sobre o qual eu queria mesmo falar. A
questão sobre se a ação penal nos crimes de lesões corporais leves
deve ser condicionada à representação ou não foi muito discutida no
seio desse grupo anterior de ONGs que formulou o anteprojeto e depois
2º Ciclo de Estudos – 111
no grupo de trabalho. Realmente, acabou prevalecendo esta posição de
que tem que retornar à feição original, do que existia no nosso sistema
penal, de que em crime de lesão corporal sempre é ação pública incondicionada.
Tenho visto já que, apesar de a Lei afastar explicitamente a aplicação da Lei nº 9.099 – a Lei nº 9.099 não se aplica a nenhum dos artigos, inclusive aquele que possibilitava a ação pública condicionada –,
há uma interpretação crescente no sentido de que deve ter, sim, a representação.
Pessoalmente, entendo que tornar a ação pública incondicionada em
todos os casos não favorece a esse princípio de autonomia da vontade
de “empoderamento” das mulheres. Estava-se construindo uma solução
no sentido de que, sim, podia renunciar, podia desistir, mas devia ser
feito isso não da forma como na prática era feita, devia ter um momento em que a mulher, para tomar essa decisão, teria de estar amparada,
afastada de uma situação de vulnerabilildade, em que se vê quase que
obrigada a renunciar.
Não sei como a prática vai acabar resolvendo isso. Arrisco que vai
predominar o entendimento de que ação pública é condicionada. É o
que eu imagino que vai acontecer.
PLATÉIA – A Senhora ressalvou a sua preocupação com a banalização da violência doméstica e também, de uma certa forma, demonstrou
uma preocupação com a aplicação dessa Lei pelo Juiz.
Discordo da Senhora, porque penso que, na verdade, o Juiz sempre
tenta aplicar a lei da melhor forma possível, há um bom senso.
No caso do Juizado Especial Criminal (não da violência doméstica,
mas Criminal, que não abrangeria essa nova Lei), já há esse perfil do
Juiz em se preocupar em conciliar os conflitos, com atuação não
dirigida diretamente à punição do agressor.
Então, parece-me que vão querer responsabilizar o Judiciário pela
falta de estrutura que o Poder Executivo terá que atingir. Na realidade,
quem vai ser responsabilizado é o Judiciário, e a senhora demonstrou
essa preocupação. Da parte do Judiciário vai haver um esmero em tentar resolver esse conflito. O que eu noto, às vezes, é que o Ministério
Público – e isso não é uma crítica – até empurra, meio que força para
que seja solucionado o conflito de uma forma pressionada, mas o Juiz
sempre tenta se preocupar mais adiante, priorizando os interesses dos
menores inclusive.
Então, em relação ao que a Senhora falou, acho que a responsabilização não cabe ao Judiciário, mas, sim, ao Poder Público, que não vai criar
políticas para a aplicação dessa Lei. Ao Judiciário vão faltar instrumentos,
112 – 2º Ciclo de Estudos
nós vamos nos sentir impotentes, como naquela história de encaminhar
as vítimas para programas assistenciais. Contamos com o que já temos, mas acho que, apesar da criação dessa Lei, o Poder Público não
vai criar instrumentos para o Judiciário poder efetivamente atingir o
objetivo da Lei. Quanto ao que compete ao Judiciário, penso que fazemos o impossível.
DRA. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO – Não estou querendo
dizer que há um menor ou maior culpado, mas também discordo de alguma forma de você no sentido de que, nesse afã de conciliar, tanto o
Ministério Público como o Judiciário, enfim todos os Órgãos, acabam
reproduzindo uma ideologia de dominação do homem sobre a mulher.
Não dá para dizer que o Judiciário faz tudo direitinho. Não faz. Eu sou
do Ministério Público, acabei de fazer uma pesquisa relativa a racismo
institucional e posso dizer que o Ministério Público é uma instituição
racista. Tenho certeza de que as nossas instituições são racistas, elas
são sexistas.
Então, não é que eu discorde de você. Às vezes, achamos que estamos fazendo alguma coisa direitinho e não estamos, porque não conseguimos perceber essa estrutura na qual estamos inseridos e que acabamos reproduzindo. No mais, estou de acordo com você. É todo um
conjunto de instituições que precisa trabalhar junto.
PLATÉIA – Quero apenas fazer um adendo em relação ao que a palestrante falou. Conheço o trabalho da Maria da Graça em Gravataí, é
um trabalho elogiável, mas ela fala por ela. Realmente, eu diria que a
Maria da Graça faz tudo direitinho. Mas venho estudando há alguns
anos essa questão da violência familiar e trabalho nessa área, em Juizado Especial Criminal, há 09 anos. Também acho que fazia relativamente direitinho, acho que ela fazia mais direitinho do que eu, mas, enfim,
não é a maioria dos Juizados. Por quê? A Lei colocou a solução da cesta
básica, e o Juiz – não estou nem fazendo uma crítica, só reconhecendo
uma realidade – e o Promotor, premidos pelo volume de trabalho, na
maioria da vezes – temos que reconhecer isso –, acabam optando pela
solução mais rápida e mais fácil, que não resolve o problema.
Então, acho que a situação chegou ao ponto que chegou em parte
por nossa responsabilidade. Temos que ser honestos e reconhecer isso.
E está na hora de mudar, porque, se nós quisermos acabar com essa
Lei também, nós conseguiremos fazer isso. Todos têm que se imbuir do
espírito de tentar, com todas as dificuldades de implementação que ela
tem, que são muitas, vencer as dificuldades, sempre preservando o espírito e os objetivos que ela tem.
2º Ciclo de Estudos – 113
Nós temos, sim, responsabilidade. A cesta básica disseminou-se,
tanto é que ela virou pena. Todo mundo diz por aí: “Ah, eu ganhei uma
pena de cesta básica”. Realmente, isso se popularizou e foi muito utilizado pelos Juízes. E, na questão da violência familiar e da dependência
química, utilizada com muita impropriedade.
PLATÉIA – A colocação que eu faço é a seguinte: não teria sido um
questionamento válido, em vez de retirar essa questão da violência doméstica do âmbito do Juizado, tentar se tratar o agressor e a agredida
dentro do âmbito do Juizado? Porque, sempre que alguém é agredido,
também existe uma relação de ambivalência. Às vezes, a mulher fica
numa situação de repetição: ela apanha, sai de casa, volta, é agredida
de novo. Então, recrudescer o tratamento através do Direito Penal,
muitas vezes, não vai resolver. Quem sabe, deixar dentro do Juizado
Especial, melhorar a rede de atendimento, através de assistentes sociais,
etc., e ampliar esse tratamento, envolvendo toda a situação, não teria
sido uma solução melhor do que simplesmente tirar do Juizado?
Em segundo lugar, no momento em que o Juiz expede as medidas
protetivas de proibição de determinadas condutas – aproximação da
ofendida, contato com a ofendida, proibição de freqüentar determinados lugares –, como vamos controlar isso? O Juiz não está também banalizando as decisões judiciais? De certa forma, a Lei vai ficar fadada
ao insucesso, porque é quase impossível fiscalizar. Como a Senhora vê
isso?
DRA. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO – Com relação à primeira pergunta, isso foi muito discutido nos debates, mas o problema é
que no Juizado Especial Criminal só podem ficar aquelas condutas até
determinado patamar de pena. Então, não abrangeria todas as situações de violência doméstica.
A outra questão, de não poder ficar no Juizado, é porque o Juizado
diz que são as infrações de pequeno potencial ofensivo. É essa questão
de considerar a violência doméstica como de pequeno potencial ofensivo e a impossibilidade de trazer para o mesmo âmbito outras infrações
que já passaram desse pequeno potencial ofensivo e que, na prática,
sabemos, decorrem de todo um histórico de condutas que foram consideradas de pequeno potencial ofensivo, quer dizer, do ponto de vista
legal, dentro da nossa ordem jurídica, tinha que sair fora desse Juizado.
Agora, com relação a esse segundo ponto, você tem toda a razão. Esse
é também um desafio que temos de não banalizar essas medidas. Antes
desta sessão, fiquei sabendo de uma reunião que houve em Brasília, da
114 – 2º Ciclo de Estudos
criação dos observatórios regionais para a sociedade civil monitorar
essa implementação. Então, é muito importante essa organização de
controle externo por parte da sociedade civil para que não haja essa
banalização.
PLATÉIA – Em relação à questão de não se manter no Juizado Especial Criminal, recentemente, a Themis realizou uma pesquisa junto ao
Juizado Especial Criminal e o Projeto Conciliação Família. Foi uma pesquisa já pensada politicamente no sentido da implementação da Lei,
porque a Themis foi uma das ONGs que participou do consórcio, e nós
pensávamos que realmente teria todo este debate que está ocorrendo
aqui no sentido de minimizar a importância da legislação. Essa questão
da conciliação, da celeridade, foi vista como uma política do Judiciário
para ser eficiente, não resolutivo em relação ao conflito da violência
doméstica.
Essa foi a idéia da pesquisa. Consegui verificar até que ponto havia
uma eficácia nas decisões do Juizado Especial Criminal ou no Projeto
Conciliação Família e até que ponto se verificava a violência, se ela era
visível ou não.
A competência também é uma das questões que o consórcio sempre
colocou como importante, quer dizer, a importância de essa Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher ou Juizado de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher poder contemplar o procedimento
cível e criminal. Essa era a expectativa de muitas mulheres que chegavam ao Projeto Conciliação Família, que achavam que iam resolver o
problema do crime, que poderiam falar sobre a violência, e não era
possível falar sobre violência nesse contexto. E, onde deveria ser falado, no Juizado Especial Criminal, ouviam: “Não, vamos resolver, vamos
fazer um acordo, já voltaram”, quer dizer, direcionavam. A pesquisa
segue ainda aquela linha de pesquisas anteriores em relação ao Juizado Especial Criminal, e, por isso, então, a importância. Por ser uma
ONG, digamos assim, implicada, em relação ao que foi dito, à construção da legislação, inclusive, não havia nenhum aumento de pena.
Quando o consórcio entregou à Secretaria Especial de Política para Mulheres, não havia nenhuma mudança penal, aumento da pena, havia
simplesmente a retirada do procedimento da Lei nº 9.099.
Então, retirando os procedimentos da Lei nº 9.099, passa a viger o
Código Penal no sentido de a representação ser condicionada ou
incondicionada nesse contexto. Agora, a idéia não foi retirar a autonomia de poder ou não desistir. Não é que se compreenda que tem que
haver o processo penal. Pela interpretação da legislação, já que cai a
possibilidade de utilização da Lei nº 9.099, em crimes de lesão corpo-
2º Ciclo de Estudos – 115
ral, deveria ser essa a regra, de a mulher não poder mais desistir, digamos assim, de continuar com o procedimento. Mas, enfim, acho que
todo o contexto pode ser observado e, como é uma lei nova, haver
essa possibilidade pela questão da reincidência também.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Percebi, na palestra da Dra.
Ela, esta preocupação de retirar a ênfase excessiva ou exclusiva no caráter penal desta Lei, de conferir a ela um caráter englobante, permitindo – inclusive, essa minha impressão resultou da conversa que tivemos pouco antes do início dos trabalhos – a um mesmo Juiz a possibilidade de decidir todas as matérias que envolvam aquele conflito familiar,
tanto no seu aspecto penal, como no seu aspecto cível. Aliás, isso resulta mais ou menos claro do art. 33 da Lei.
Agora, o que realmente tem transmitido a nós essa sensação de que
essa Lei é preponderantemente penal é o fato de que ela atribuiu às
Varas Criminais, enquanto não instalados os Juizados, a competência
para apreciar essas matérias. Aqui, no Rio Grande do Sul, pelo que se
sabe, num primeiro momento e dentro de um horizonte divisível, só
será instalado um Juizado especializado na Comarca da Capital. Nas
demais Comarcas, a competência será realmente exercida pelas Varas
Criminais.
Indago-lhe o seguinte: no seu entendimento, o Juiz dessas Varas
Criminais terá competência não apenas para deferir as medidas
protetivas de urgência de caráter cível, mas também processar e julgar
matérias relativas à guarda, separação de corpos, fixação de pensão
alimentícia? E isso se dará nos mesmos autos em que se apreciará a
questão criminal ou não? Essa é a grande questão, porque, no Rio
Grande do Sul, já estão começando a pipocar conflitos de competência.
Aqui, no Tribunal mesmo, já temos inclusive conflito de competência
entre Juízes de Varas Criminais e Juízes de Vara de Família. Curiosamente, alguns conflitos são distribuídos para Câmaras Criminais e outros para Câmaras de Família.
Esta semana mesmo, suscitei para o 1º Vice-Presidente uma dúvida
de competência. No meu entendimento, esses conflitos têm que ser
apreciados e dirimidos pelo Órgão Especial, e não por uma Câmara Criminal ou por uma Câmara de Família. Mas isso é apenas, digamos assim, uma face do problema. O que me preocupa – sei do entendimento
contrário da Colega Maria Berenice, que terá oportunidade de se manifestar na sua palestra hoje à tarde – é que, pelo que entendi, e gostaria que a Senhora se estendesse mais sobre esse tema, na sua opinião,
o Juiz da Vara Criminal ou, futuramente, do Juizado deve processar,
julgar e proferir sentença inclusive sobre fixação de alimentos, com o
116 – 2º Ciclo de Estudos
estabelecimento de contraditório e provas no âmbito cível. É isso
mesmo?
DRA. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO – Sim, essa é a idéia.
Agora, com relação aos procedimentos, eles são diferentes. Há a causa
civil e a causa penal. Não seriam nos mesmos autos, mas o Juizado, o
Juiz tem que ser o mesmo. É o mesmo Juiz que vai decidir a causa penal e a causa civil.
Essa idéia de fazer nos mesmos autos, embora não ache desarrazoada, é difícil de implementar, seria uma coisa muito revolucionária. A
revolução vai até esse ponto: é o Juiz da Família, conhecendo do ponto
de vista penal e do ponto de vista civil.
PLATÉIA – E a execução?
DRA. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO – A execução penal e
civil?
PLATÉIA - Execução de alimentos.
DRA. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO – Acho que sim.
Quanto à execução civil, nunca tive dúvidas, mas, em relação à execução penal, tenho que pensar melhor.
PLATÉIA – O mesmo Juiz?
DRA. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO – O mesmo Juiz que
conhece. Vocês têm aqui separadamente?
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – A execução de alimentos se
faz na Vara de Família que fixou os alimentos.
DRA. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO – Os casos de violência doméstica podem abranger não só penas restritivas de direito, mas
também penas privativas de liberdade. Por isso que, na execução penal
de pena privativa de liberdade, parece-me que tem que ser o Juiz da
Execução Penal.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Sem dúvida, mas parece-me
que a pergunta da Colega se refere à execução de alimentos especialmente.
2º Ciclo de Estudos – 117
PLATÉIA – O princípio do Código de Processo Civil é que o Juiz da
sentença é o Juiz da execução, falando linearmente, com base no texto
da Lei, sem procurar soluções para contornar as dificuldades a que
essa interpretação levaria. As execuções de matérias cíveis se fariam,
pelo texto da Lei, no juízo da sentença; as da execução penal seguem
a regra das leis de execução penal; se for uma sentença penal condenatória, há um título executivo penal e regras processuais penais que
regulam a execução penal; se se tratar de prestação de serviços à comunidade, vai para a VEPMA; se se tratar de pena privativa de liberdade, vai para a Vara de Execuções Criminais.
Acho que não há muita diferença aí. A maior dificuldade, na verdade,
é na execução dos alimentos, da partilha e até de ações indenizatórias
que podem estar correlatas, ações possessórias, com sentenças cíveis,
dentro deste juízo misto, cujas execuções, pelo Código de Processo Civil, são dentro desse juízo misto. Aliás, é isso que está escrito na Lei.
Realmente, para a nossa cultura jurídica, parece um absurdo executar uma sentença de alimentos dentro da Vara Criminal. É uma coisa
que nos deixa estarrecidos. Como nós vamos vencer isso? Vamos eventualmente achar uma solução alternativa e deixar a execução para uma
Vara especializada? Temos que pensar nisso. Até tenho dito na
Corregedoria e tentado ver se podemos fazer um evento posterior conjunto para os Juízes que, ao final, ficarem com essa competência. A resolução deve ser publicada agora no mês de dezembro, fixando as
competências no Interior e o projeto da Capital, porque eu acho que
tem que se procurar uma uniformidade – isso é uma coisa muito importante –, para que cada um não fique fazendo uma coisa diferente.
Se, nessa uniformidade, nós vamos resolver quebrar o princípio do
Código de Processo Civil e delegar a execução, por exemplo, dos alimentos e da separação para a Vara da Família e delegar a execução
das indenizatórias para as Varas Cíveis, pode ser que até cheguemos a
essa conclusão e consigamos encontrar um atalho para chegar lá. Em
princípio, pelas regras processuais, o Juiz da sentença cível e da sentença de Família vai executá-la e a execução criminal segue as regras
de execução criminal que estão no Código de Processo Penal e na LEP.
É esse o meu ponto de vista.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Aqui no Tribunal, poder-se-ia,
quem sabe, cogitar de uma disposição no Regimento Interno estabelecendo competência para as Varas de Família apreciarem os recursos
cíveis e as Varas Criminais apreciarem os recursos criminais nessa
área.
118 – 2º Ciclo de Estudos
DRA. JULIANA BELLOQUE – Eu gostaria de aproveitar a discussão
para dizer que essa questão de um único Juizado estar julgando as
causas cíveis e criminais é a questão da Lei Maria da Penha. É uma das
mudanças mais essenciais que esta Lei pretende. Sei que é difícil vencermos alguns obstáculos com os quais estamos acostumados na nossa
prática. O Juiz é cível ou criminal, da mesma forma que eu, que atuo
na Defensoria na área penal desde que ingressei, não consigo me enxergar atuando na área cível, mas acho que esta será uma distinção
que teremos que vencer, teremos que nos acostumar. Esse Juiz não
será cível nem criminal, será o Juiz que vai tratar a questão da violência doméstica e familiar contra a mulher. Quem sabe, não possamos,
no futuro, criar Câmaras específicas nos Tribunais, que não serão cíveis nem criminais, mas tratarão de todos os recursos que tenham referência a essas causas decorrentes de violência doméstica. Ele será
um Juiz que terá essa visão ampla, porque o problema exige um
enfrentamento de várias dessas áreas do Direito. O Direito é um só.
Estamos tão acostumados a essa visão estanque, mas ela é uma divisão na prática, não é uma divisão essencial, de natureza. O Direito é
um só. Temos que saber lidar com ele em todas as suas facetas. Se o
problema social se põe para o Judiciário e para todos os operadores do
Direito como um problema multifacetário, temos que estar preparados
para encarar e dar soluções múltiplas para esse problema. Acho que
vamos tentar enxergar com uma visão um pouco mais aberta e abraçar
a idéia, que é a idéia principal da Lei.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – O grande problema é que
nós estamos, até agora, com as nossas gavetinhas todas arrumadas, e
esta Lei as bagunçou, temos que recolocar os objetos novamente em
seus lugares.
Este debate foi bastante profícuo, além, evidentemente, da palestra
da Dra. Ela. Passaremos de imediato à palestra seguinte, justamente
porque intervalo dispersa muito.
Convido a Dra. Juliana para comparecer à mesa e dar início à segunda parte dos nossos trabalhos.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – A Dra.
Juliana Belloque, que falará sobre os Aspectos Penais
e Processuais Penais da Lei nº 11.340, é Defensora
Pública, Professora de Processo Penal e membro do
Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa
dos Direitos da Mulher.
Renovando agradecimentos à Dra. Juliana por ter
aceitado o nosso convite, passo-lhe de imediato a palavra.
ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS
DA LEI Nº 11.340/06
DRA. JULIANA BELLOQUE – Bom-dia a todos. Eu quero agradecer
o convite e cumprimentar inicialmente o Des. Luiz Felipe Brasil Santos,
meus companheiros de mesa, a Dra. Ela Wiecko, que já é companheira
do Movimento Feminista, a Dra. Maria Berenice Dias, que eu não conhecia pessoalmente, mas cujo trabalho, artigos e livros já admirava
muito.
Eu gostaria também de parabenizar, antes de mais nada, a Magistratura do Rio Grande do Sul por estar realizando este tipo de evento. O
Judiciário aqui do Rio Grande do Sul – não é novidade para ninguém, é
fato notório – é o exemplo maior que temos em todo o País. Os Juízes
e Juízas daqui e o Tribunal do Rio Grande do Sul fazem jurisprudência
para todo o País. Muitas das questões jurídicas inovadoras nasceram
aqui, seja no âmbito criminal, seja no âmbito do Direito de Família.
Não vejo com surpresa, então, que este tipo de evento esteja sendo
realizado aqui no Tribunal do Rio Grande do Sul, que se promova a
abertura do Judiciário não apenas para ouvir o entendimento de outras
carreiras jurídicas, mas principalmente para compreender as demandas
e concepções de um movimento social importante como o movimento
feminista. Trata-se de uma marca e um exemplo muito importante para
todo o País.
120 – 2º Ciclo de Estudos
Aproveito para dizer que a capacitação e a interdisciplinaridade são
a chave central dessa Lei, por isso a importância também deste tipo de
evento. É importante frisar que essa capacitação deve ser vista hoje
não só no aspecto do conhecimento das normas e do sistema jurídico,
mas como uma capacitação que caminha junto com a interdisciplinaridade. Daí ser imprescindível a abertura para o conhecimento de outras ciências e de outras visões que não a jurídica.
Então, penso que o Judiciário tem que se abrir cada vez mais para
ouvir os antropólogos, os sociólogos, os psicólogos, os assistentes sociais e todas as pessoas que têm algo a contribuir nos problemas sociais
que Juízes e Juízas enfrentam. Nós vivemos hoje no País uma crise
muito profunda dos Três Poderes estatais. É evidente que, em relação
ao Judiciário, essa crise é imensamente menor do que a perda de legitimidade do Executivo e do Legislativo. Mas não podemos fechar os
olhos para uma crise de legitimidade que acaba impregnando os Três
Poderes.
Acredito sinceramente que uma conquista de maior legitimidade do
Poder Judiciário passa por um diálogo, por uma abertura com a sociedade em geral, com os movimentos sociais e com as outras áreas das
Ciências Humanas. Esse é o caminho para que o Judiciário conquiste
ainda maior legitimidade e credibilidade na sua atuação, e essa Lei
vem nesse sentido, de abertura do Judiciário para uma capacitação
mais ampla que envolva uma interdisciplinaridade.
Eu, como a Dra. Ela, venho de uma linha do Direito Penal mínimo e
do Processo Penal garantista, por isso tenho críticas pontuais a algumas normas dessa Lei. Vou fazer essas críticas, logo em seguida,
quando tratar das alterações na área penal e processual penal, mas enxergo essa Lei, no conjunto, positivamente.
A Lei Maria da Penha tem sofrido críticas muito ácidas, muito duras,
mas percebemos, pela generalidade dessas críticas, que elas vêm carregadas de uma visão equivocada do problema que a Lei pretende enfrentar. Essas críticas vêm muitas vezes carregadas de conteúdos
discriminatórios. É natural que os operadores do Direito reproduzam
essa cultura social, esse caldo cultural discriminatório.
Então, é muito importante para uma leitura correta dessa Lei que o
operador do Direito compreenda o seu plano de fundo, enxergue o porquê da Lei estar posta no nosso ordenamento, o que se passou na nossa realidade social e cultural, quais as demandas se desenvolveram
através do movimento feminista até que se alcançasse esse produto legislativo.
Precisamos, operadores do Direito e sociedade como um todo, de
uma vez por todas, afastar esse entendimento de que a violência fami-
2º Ciclo de Estudos – 121
liar e doméstica contra a mulher é um problema superado no nosso
País. Não é um problema superado, e dizer isso é o mesmo que dizer
que no Brasil não existe racismo.
São dois problemas que parecem superados pela sua invisibilidade.
E tanto o racismo quanto a violência contra a mulher são problemas invisíveis não pela sua natureza, mas pela postura que adota quem deve
enfrentar esse problema. Ou seja, ele é invisível em razão da nossa
atitude, não pelas características do problema em si, não pela natureza
do problema, que seja difícil de ser enxergado, difícil de ser percebido.
A postura de negar enxergar essa realidade é um traço da cultura
brasileira. Não há o costume de lidar com esse tipo de violência, de enfrentar essa questão social grave. Desde as músicas, da música popular brasileira ao funk, aos provérbios como “em briga de marido e mulher, ninguém mete a colher”, trata-se de situação social aceitável e,
quando vista como um problema, é posto na esfera privada, sem merecer um enfrentamento do setor público e no espaço público. A Lei Maria
da Penha, então, traz principalmente essa conquista de retirar o manto
que inseria a questão da violência doméstica num plano invisível, de
trazê-la à luz como uma violação de direitos humanos e de enxergá-la
como um problema do Estado e de todos os agentes públicos que devem atuar no seu enfrentamento.
Nesse contexto, há uma mensagem na Lei direcionada especificamente aos Juízes, Promotores, Delegados e advogados para que vislumbrem a perversidade da aceitação, sem maiores questionamentos,
da tendência da mulher de buscar soluções consensuais ou de tentar
minimizar a resposta estatal em relação ao seu agressor. De fato, é
bastante comum que a mulher, nos seus depoimentos na Justiça Criminal ou no âmbito do juízo da família, tente minimizar a violência sofrida ou a resposta estatal que o agressor receberá em decorrência dessa
violência; enfim, normalmente a mulher vítima de violência buscar algum consenso ou simplesmente cede. Essa é a palavra correta: ceder.
Ela foi vítima de violência, mas acaba cedendo, colocando-se numa posição inferior quando essa relação interpessoal tem que ser decidida
pelo Judiciário.
Os operadores tendem a aceitar essa postura da vítima como o ponto de partida para a solução do conflito sem efetuar um questionamento de qual é o contexto econômico, social e cultural que levou a mulher
a ceder, ou seja, legitimam uma conciliação mesmo quando há a percepção de que a mulher não concilia de fato numa posição livre ou
numa posição de igualdade.
Temos que entender, definitivamente, que não há real conciliação
numa relação em que as partes não estão em posição de igualdade.
122 – 2º Ciclo de Estudos
Trata-se de pressuposto indispensável de qualquer conciliação, de
qualquer transação. Apenas haverá capacidade de conciliar se a mulher
não estiver inferiorizada na relação, se não houver relação de poder.
E o Judiciário não pode virar as costas para esse contexto, não pode
fingir que isso não acontece, não pode olhar para aquela mulher que
cede além da conta, além daquilo que a nossa sensação humana indica
que ela deveria ceder como se estivesse conciliando em pé de igualdade com o seu agressor.
A insensibilidade para o contexto social que gera essa situação produz um resultado muito cruel, muito perverso, que aprofunda o problema da violência contra a mulher. Assim, a idéia da Lei é chamar a
atenção dos Juízes para o que está por trás da conciliação, para que
enxerguem a relação de poder como pano de fundo da conciliação e
exerçam um papel mais ativo na proteção da mulher que se mostrar
inferiorizada.
É evidente que a relação interpessoal desigual pode se igualar na
mesa de audiências através de um advogado ativo, de um Promotor e
um Juiz ativos na conciliação. Mas, se os papéis desses operadores são
mais passivos, de modo a se afastarem da real situação que vivem a
vítima e o agressor, apenas será reproduzida a relação de poder do
âmbito privado no âmbito público e, nessa circunstância, o Judiciário
simplesmente assina embaixo de uma relação de poder, de violência e
de desigualdade que acontece no âmbito privado.
Esse tipo de conciliação não ocorre apenas no âmbito dos Juizados
Especiais Criminais ou quando há necessidade de representação da
ofendida. Mesmo nas hipóteses de ação penal de iniciativa pública
incondicionada, quando as agressões configuram tentativa de homicídio, por exemplo, a postura conciliadora da vítima em audiência influencia significativamente o resultado do processo no sentido de isentar
o agressor de pena ou diminuir sensivelmente a reprimenda, o que não
ocorre, ao menos não na mesma proporção, quando o crime não envolve relações domésticas.
Parece reproduzida na prática forense a cultura de que o crime praticado contra a mulher no âmbito doméstico é mais leve do que aquele
praticado fora do lar, entre estranhos. Eu pretendo demonstrar que é
justamente o contrário: o crime praticado no âmbito doméstico e familiar é mais grave porque tem características específicas que formam
uma circunstancialidade mais gravosa para a vítima. Normalmente, a
violência contra a mulher não se apresenta como um crime isolado,
único, mas tem uma tendência de reiteração. Aliás, nenhuma mulher
noticia o fato à Polícia na primeira agressão, mas tão-somente após
uma reiteração de atos violentos. Na reiteração, há uma clara tendên-
2º Ciclo de Estudos – 123
cia ao agravamento da violência, a agressão inicia mais leve e vai se
agravando até chegar a um homicídio ou num crime mais grave. Além
disso, trata-se de uma violência multifacetária, não é só violência física, ela vem acompanhada com violência moral, sexual e patrimonial.
As vítimas são humilhadas e moralmente agredidas. Ademais, existe
um último fator muito importante: o crime praticado no lar, no local
onde deveríamos nos sentir mais seguros, o lugar de repouso, de proteção. É muito pior ser ofendida numa relação de afeto, no seu próprio lar, do que por um indivíduo desconhecido que nunca mais se
verá, nesse caso não se enfrenta a realidade de violência constantemente.
Então, não vejo uma desproporcionalidade no âmbito punitivo da Lei
Maria da Penha. Pelo contrário, o tratamento era desproporcional antes, porque nós tratávamos uma espécie de violência mais grave de
maneira muito mais leve do que as outras formas de violência.
Talvez esta severidade maior da Lei Maria da Penha venha para consertar uma desproporção existente. Depende do ponto de vista com o
qual enxergamos o problema: se estamos enxergando o problema no
seu todo ou de modo parcial, num determinado aspecto, sem enxergar
tudo que está por trás dele.
Antes de ingressar nas mudanças específicas, sei que isso já foi tratado, mas eu quero também abordar a crítica muito recorrente de que
a Lei é inconstitucional, porque trata de maneira diferente homens e
mulheres. Entendo não ser pertinente essa crítica, essa observação de
inconstitucionalidade, porque o Brasil firmou compromissos internacionais de criar esta legislação específica para o tratamento da violência
contra a mulher. Essa legislação no nosso País vem com atraso. Na
América Latina e na América Central, o Brasil é um dos últimos países
a criar sua Lei interna. Também na Europa existem leis específicas de
proteção às mulheres em situação de violência.
Então, só estamos dando cumprimento a compromissos que o Brasil
estabeleceu, seja no âmbito das Nações Unidas, na Convenção sobre a
eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, seja
no âmbito interamericano da Convenção de Belém do Pará, para prevenir, punir e erradicar todas as formas de violência contra a mulher.
Existe, nesses tratados internacionais, uma obrigação expressa de criação de uma legislação própria para tratar do problema. Então, não vejo
como esse tratamento desigual seja inconstitucional.
Na verdade, estamos tratando de um problema que tem uma
circunstancialidade própria e, portanto, merece uma resposta legislativa específica, da mesma forma como existe o Estatuto da Criança e do
Adolescente e o mais recente Estatuto do Idoso.
124 – 2º Ciclo de Estudos
A Lei Maria da Penha foi editada para enfrentar o problema da violência contra a mulher, está construída sob o ponto de vista mulher-vítima,
mas não impede que existam outras normas que tratem de outros problemas específicos insurgentes no seio da relação familiar.
Finalmente, encerrada essa abordagem mais genérica da Lei, voltome às alterações efetuadas pela Lei no âmbito do Direito Penal e Processual Penal.
A primeira e mais óbvia delas é o afastamento da incidência da Lei
nº 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais. O art. 41 da
Lei Maria da Penha impede, numa primeira leitura, a aplicação da integralidade da Lei nº 9.099, o que dá a entender que nenhuma norma
contida nesta Lei possa ser aplicável às causas de violência doméstica
e familiar contra a mulher. Penso, contudo, que esse dispositivo pode
sofrer um temperamento, de acordo com uma interpretação sistêmica,
no que tange à representação e à suspensão condicional do processo.
Quero tratar especificamente de cada um desses temas, porque é uma
questão de enxergar a Lei também no contexto do ordenamento jurídico, principalmente com a base constitucional do processo penal que temos hoje. Não concordo com a interpretação rigorosa de que a Lei Maria da Penha impede a incidência de toda a Lei nº 9.099, mesmo porque a própria Lei em outros artigos, no que tange à representação, traz
mensagens contraditórias.
Essas normas que se contradizem no próprio seio da Lei em comento, no que se refere à representação da ofendida, refletem a polêmica
que cercou o tema nas discussões travadas no curso do processo legislativo. É impressionante como a polêmica fica visível no texto final da
Lei.
A Lei Maria da Penha, em seu art. 16, faz referência à representação, dizendo que a sua renúncia apenas será aceita perante o Juiz, em
audiência específica designada para esse fim. Ou seja, a mensagem
contida na norma é de que a representação permanece, sendo que a
mudança seria uma maior proteção do Judiciário à vítima, um maior
cuidado, uma maior cautela no momento de validar a renúncia à representação, fornecendo-se um manto protetivo para a mulher ofendida
para que se tenha garantia de que a renúncia à representação é um ato
livre, que não está condicionado por pressões externas de qualquer
tipo.
Então, apesar de o art. 41 determinar a não-aplicação da Lei nº
9.099/95, o que incluiria o seu art. 88, que exige a representação da
vítima nos crimes de lesões corporais leves e culposas, em outra passagem o legislador passa a mensagem de que não intentou extinguir a
representação, mas sim colocar o Juiz na posição de fiscalizador de que
2º Ciclo de Estudos – 125
a renúncia ocorre em situação de real liberdade, além de oferecer garantias à mulher para que represente com segurança, através das medidas protetivas de urgência. São mensagens um tanto quanto contraditórias que refletem mesmo essa polêmica instalada quando da elaboração legislativa.
Tendo a aceitar a renúncia à representação, a aceitar que o crime de
lesão corporal leve seria um crime perseguido por meio de ação pública
penal condicionada à representação, desde que se incorpore toda essa
mentalidade que estou tentado passar a vocês, ou seja, de uma grande
cautela quando se trata de qualquer tipo de cessão que a mulher esteja
fazendo no procedimento criminal.
Na verdade, não enxergo a exigência de representação da vítima
como o ponto de maior debilidade da proteção à mulher vítima de violência. Isso porque a cultura judiciária que mencionei já há pouco
supervaloriza o perdão da vítima ou o seu relato que minimiza a agressão sofrida mesmo nos crimes de ação penal pública incondicionada.
Então, tendo a valorizar menos o fato de existir ou não representação.
A chave está em se conferir o valor adequado à fala da mulher-vítima.
Nenhuma prova ter valor absoluto no processo penal, sequer a confissão do réu, não há razão para que seja assim em relação às palavras
da vítima.
Outra conseqüência da aplicação literal do art. 41 que julgo ser extremamente grave, um claro excesso, é a proibição da suspensão condicional do processo para todos os crimes, mesmo os mais leves, que
envolvam um contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher. Nesse aspecto da Lei há tratamento desproporcional, aplica-se um
rigor punitivo que fere a Constituição da República.
Penso que é importante dar uma resposta estatal a esse tipo de conflito. O termo circunstanciado e a transação penal não ofereciam a resposta adequada. A experiência mostrou que as conseqüências sociais
eram muito ruins, que isso estava aprofundando o problema social ao
invés de auxiliar na sua superação. Recentemente, li em um jornal em
São Paulo: “Agora a violência contra a mulher é crime”. Antes não era.
Parte da mídia está divulgando a Lei Maria da Penha dessa forma. A
sensação anterior que a sociedade tinha era de que não era crime, a
violência contra a mulher era um “nada” para o Estado.
Contudo, na suspensão condicional do processo, o quadro é diferente. O suposto agressor sofre um processo, vê-se na posição de réu
num processo criminal, tem a obrigação de se apresentar no Fórum, a
resposta estatal é mais presente.
É rigor demasiado não permitir a suspensão condicional do processo,
principalmente se vislumbrarmos que, ao final do processo, a pena restritiva
126 – 2º Ciclo de Estudos
de direitos, quando houver violência física, também não poderá ser
aplicada. Com isso, restaria apenas o direito à suspensão condicional
da pena como alternativa à privação de liberdade mesmo no crime de
lesão corporal leve.
É importante ressaltar que o movimento feminista não busca o encarceramento como solução do problema social da violência contra a
mulher, a intenção é de que haja uma resposta do Estado por meio do
processo e de outros instrumentos. Aliás, o movimento feminista tem
uma preocupação muito grande de fazer um trabalho na mídia, de mostrar a essas mulheres que não é necessariamente obrigatória a prisão
em todos os crimes de violência doméstica, porque isso pode ter um
efeito contrário àquilo que queremos, que é encorajar as mulheres a
noticiar a violência. Pode ter o efeito de as mulheres terem mais receio
em procurarem proteção do aparato público porque, em qualquer tipo
de violência, por mais leve que seja, o marido ou convivente será preso. Não é essa cultura que queremos passar por meio desta Lei. A mídia está passando essa idéia, uma idéia equivocada que pode ter um
resultado social ruim, de desencorajar as mulheres a procurarem a resposta estatal.
Creio que o fato de existir inquérito policial é um elemento importante. A exigência do inquérito policial já possibilita à Polícia a adoção
de uma série de medidas que visam a proteger a mulher não em relação à violência passada, mas em relação a futuras agressões que normalmente virão. Temos que usar essa realidade social para saber qual
é a resposta legislativa mais adequada. Se é uma violência que tem
tendência de reiteração, porque ela acontece entre pessoas próximas
que vivem em uma mesma unidade familiar, a resposta estatal deve
estar voltada à grande probabilidade de reiteração, oferecendo à mulher proteção contra agressões futuras. As medidas protetivas de urgência, adotadas pelo Juiz já no início da persecução penal também caminham nesse sentido. E, mesmo num processo em que elas não sejam
aplicadas, o art. 11 da Lei Maria da Penha indica ao Delegado, que,
logo no primeiro atendimento, quando instaura o inquérito policial,
deve garantir proteção policial à mulher; deve encaminhar a ofendida
ao hospital ou posto de saúde; deve fornecer transporte, para ela e
seus dependentes, a um abrigo ou a um local seguro; deve acompanhar a mulher até a residência do casal, para que ela possa de lá extrair seus pertences pessoais. Esse último serviço é de grade relevância, porque a mulher se vê numa situação dramática se abandona o lar
para se proteger sem nada no bolso, sem nenhum de seus bens, sem
nenhum de seus pertences, nem seus, nem de seus filhos, pois é um
grande risco voltar para casa a fim de buscar esses bens que lhe garantam a subsistência.
2º Ciclo de Estudos – 127
Então, tudo isso já é muito significativo quando se compara a lavrar
um termo circunstanciado e aguardar alguns meses para pagar uma
cesta básica num Juizado Especial Criminal. Apenas as providências do
art. 11, juntamente com a instauração do inquérito, em que será ouvido o agressor pela autoridade policial, já configuram uma resposta estatal mais adequada. O inquérito e o processo penal são sancionatórios
em si mesmos, é inerente a esses procedimentos uma sanção, que é o
fato de ser indiciado, o fato de ser réu, situação gravosa para qualquer
pessoa, que transmite a mensagem para o agressor de que praticou um
crime, uma conduta altamente reprovável e que não pode repetir-se.
Os questionamentos jurídicos atinentes à Lei Maria da Penha, ainda
no âmbito penal e processual, não envolvem somente a aplicação da
Lei nº 9.099. Os discursos, os debates, tudo isso está muito detido a
esta análise, mas há também uma outra questão complicada de se resolver, que é essa nova hipótese de decretação da prisão preventiva
prevista pelo art. 42 da Lei. O dispositivo insere um novo inciso no art.
313 do CPP, determinando que a prisão preventiva também pode ser
decretada se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a
mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Traz uma diferença substancial a norma ter sido inserida no art. 313,
e não no art. 312, do diploma processual penal, porque a prisão preventiva tem pressupostos e requisitos. No primeiro artigo estão os
pressupostos, e no segundo, os requisitos.
O art. 313, só para contextualizar este debate, vai dizer, basicamente, que a prisão preventiva só pode ser decretada nos crimes
dolosos, apenados com reclusão. Há ali algumas exceções, no caso de
réu vadio ou no caso de reincidência com crime de detenção, mas a
regra básica, essencial e geral, é a de que a prisão preventiva é uma
medida cautelar que só pode ser aplicada nos crimes apenados com
reclusão, porque são crimes cuja resposta final do Estado pode ser
uma pena privativa de liberdade nas penitenciárias de segurança máxima ou média.
Nos crimes com detenção, nos quais o regime mais gravoso será o
semi-aberto, haveria uma desproporção entre a cautela e o resultado
do processo, por isso esse pressuposto do art. 313 do CPP. Não deve
ser possível a aplicação de medida cautelar, no curso do processo,
mais gravosa do que o resultado eventual do processo criminal.
Então, a conclusão é de que se criou um novo pressuposto de decretação da prisão preventiva, ou seja, de que, mesmo nos crimes apenados
com detenção, a medida cautelar pessoal pode ser aplicada, desde que
tenha sido determinada uma medida protetiva de urgência e haja um risco concreto de que esta medida será descumprida pelo acusado.
128 – 2º Ciclo de Estudos
Se for essa a conclusão, não há como fugir do problema da falta de
proporcionalidade, pois será aplicada privação de liberdade mais grave
do que a pena a ser eventualmente imposta na sentença penal condenatória. Talvez teria sido mais adequada a inserção dessa norma no art.
312 do CPP, criando-se novo requisito para a decretação da prisão, hipótese em que a medida cautelar continuaria sendo exclusiva dos crimes
apenados com reclusão, ressalvado o princípio da proporcionalidade.
Não obstante, não é obrigatória a decretação da prisão preventiva
quando o acusado descumpre a medida protetiva de urgência, não se
trata de medida automática. O Juiz deve analisar esse inciso do art.
313 juntamente com os requisitos do art. 312, ou seja, além de o acusado ter descumprido ou estar em situação de um risco grave de descumprimento das medidas protetivas de urgência, será necessária a
verificação concreta do risco à ordem pública ou econômica, à aplicação da lei penal, ou ao bom desenvolvimento da instrução criminal.
Isso não vai acontecer em todos os casos de descumprimento. O Juiz
deverá aprofundar a análise das razões do descumprimento da medida
protetiva de urgência em cada caso concreto. A prisão preventiva não
pode ser automática ou obrigatória, mas deve ser necessária, no caso
concreto, e sempre de acordo com os requisitos de cautelaridade. Toda
prisão adotada no curso do processo não pode ter caráter punitivo,
mas natureza cautelar.
Isso me parece bem claro na própria Lei Maria da Penha, quando ela
invoca, na parte das medidas protetivas de urgência, o art. 461 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre as medidas pelas quais o Juiz
buscará impor a obediência a uma obrigação de fazer ou não fazer. Assim, muitas vezes, antes de lançar mão da prisão preventiva, poderá e
deverá o Juiz se valer dos instrumentos criados pelo processo civil
como reforço das obrigações impostas ao agressor.
Na verdade, a Lei Maria da Penha está dando um recado bem claro:
usem todas as ferramentas, usem todo o instrumental. E isso não quer
dizer que devam ser utilizadas as medidas processuais penais em detrimento das medidas processuais civis.
Quanto à questão da competência dos Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, no meu entender, apesar de
não ter sido essa a interpretação que prevaleceu, não há dúvida de que
o art. 14 da Lei Maria da Penha confere competência aos Juizados para
processar e julgar, inclusive na fase de execução, tanto as causas cíveis como as criminais que surjam no contexto de violência contra a
mulher. O comando do dispositivo é muito claro, não deixa margem
para dúvidas. Entretanto, foram instituídos Juizados com competência
restrita às causas criminais, com o único diferencial de a Lei ter confe-
2º Ciclo de Estudos – 129
rido um poder de cautela na área cível para o Juiz criminal, nada mais.
Foi estabelecido um rol de medidas protetivas de urgência que têm natureza mais aproximada ao Direito de Família. No meu entender, são
medidas preparatórias para ações de separação, de guarda de filhos,
de regulamentação de visitas, de alimentos, etc., Mas, apesar de o Juizado aplicar essas medidas cautelares, será outro órgão do Poder Judiciário que decidirá em definitivo sobre as questões cíveis.
Creio que se perde muito com isso, perde-se notadamente na compreensão global do problema, e no que eu estava tratando no início da
minha participação, de como é importante enxergar esse problema em
todos os seus aspectos, para que a ele seja dada uma resposta adequada por meio do Judiciário. Fracionar essas respostas dificulta o alcance do melhor resultado. Seria mais adequado analisar esse problema em seu conjunto de fatores e conseqüências jurídicas respectivas,
oferecendo-se a resposta estatal com base nessa análise global. A resposta seria única, a mensagem única, evitando-se contradições. Muitas
vezes, a família que está vivenciando o conflito recebe respostas distintas do juízo criminal e de família que atordoam, restando confusa
qual a valoração que o Poder Judiciário está conferindo àquele comportamento, porque muitas vezes as respostas não são totalmente convergentes num âmbito e no outro.
Teríamos que vencer a barreira da especialização, que é algo por
que passamos desde o início da carreira, exceto os Juízes do Interior,
que tratam de todas as matérias, mas, quando os operadores chegam
aos centros de maior população, há uma especialização muito grande.
Vale a pena vencer essa barreira, vale a pena ultrapassar essa cultura
da especialização, pois isso facilita a capacitação, o contato com a
equipe interdisciplinar, com a equipe de psicólogos, de sociólogos, que
devem estar presentes no dia-a-dia do Juizado, tratando o problema
num único órgão.
É muito importante o funcionamento dessas equipes multidisciplinares, e isso é algo que se deve buscar não só no Judiciário, mas também nas Defensorias Públicas.
Finalmente, devo mencionar algumas novidades pontuais da Lei.
Uma delas é a exigência do acompanhamento do advogado em todos os
atos processuais em que participe a mulher vítima de violência. Trata-se de determinação legal que a deficitária estrutura das Defensorias
Públicas no País não estão preparadas para enfrentar, mas é muito importante que a Lei traga essa exigência (arts. 26 e 28), e cabe ao Juiz
cobrar esse acompanhamento por profissionais.
Algo que parece até tolo de ser inserido na Lei, mas é impressionante
como isso era feito, é a vedação de que as notificações e as intimações
130 – 2º Ciclo de Estudos
do agressor sejam feitas por intermédio da vítima. Trata-se de uma vedação expressa que teve de ser posta na Lei, no art. 21, diante da insensibilidade dessa prática que de fato acontecia: a vítima recebia a
intimação para entregar ao agressor, porque, afinal, residia no mesmo
lugar que o agressor. Essa situação não pode acontecer justamente diante da nova compreensão que se deve ter a partir de agora, de que a
vítima de violência no seio familiar está numa relação de desequilíbrio.
Da mesma forma, a vítima deve ser informada em relação à situação
processual do acusado, principalmente quanto à entrada e saída do
acusado da prisão. A Lei determina que atos como a decretação ou a
revogação da prisão preventiva sejam informados à vítima para que ela
possa se preparar, proteger-se, no caso principalmente da saída do
acusado da prisão pela revogação de uma medida. Mas a Lei é genérica: todos os atos processuais relativos ao suposto agressor devem ser
comunicados.
Por fim, há um artigo da Lei que penso vai trazer muita polêmica
também, que consiste numa alteração da Lei de Execução Penal. O art.
45 da Lei Maria da Penha prevê, como uma medida da Lei da Execução
Penal, o comparecimento obrigatório do agressor em programas de recuperação e reeducação. Essas expressões “recuperação” e “reeducação” são muito inadequadas, mas vamos deixá-las um pouco de lado e
pensar na idéia de que esses condenados compareçam a programas
voltados à compreensão da violência, à compreensão do seu papel na
relação familiar, à compreensão dos preconceitos, de como a sua atitude reproduz um preconceito, de por que ele está tendo aquela atitude
agressiva, enfim, programas que levem à auto-reflexão.
Isso gera uma polêmica muito grande, porque normalmente esses
programas funcionam quando existe uma voluntariedade por parte de
quem freqüenta as atividades. É o mesmo que ocorre com os Alcoólicos
Anônimos ou com qualquer tipo de tratamento para a superação do vício de entorpecentes. Tendem a funcionar mais quando a pessoa se
voluntaria a participar. É complicado pensar nessas atividades como
pena.
Eu não sou dessa área e não vou ficar aqui me arriscando a dar muita opinião. Creio que, mais uma vez, temos que nos abrir aos psicólogos e psiquiatras para saber o que eles pensam sobre isso, qual é a
efetividade que se pode alcançar. Entendo que o Juiz deve buscar conhecer essa problemática valendo-se dos psicólogos, dos psiquiatras,
das assistentes sociais, para saber se essa medida que ele estará determinando terá efetividade, ou não.
Porém, é uma tentativa da Lei. É mais um recado que a Lei está passando no sentido de que não está voltada apenas às mulheres vítimas
de violência, mas, também, aos homens agressores, porque o principal
2º Ciclo de Estudos – 131
objetivo da Lei é superar uma cultura, e, para superar essa cultura,
tem-se que trabalhar nos dois lados dessa moeda; tem-se que trabalhar com os dois participantes desse conflito: não só com a mulher,
mas também com o homem. E não apenas na vertente punitiva, de restrição de liberdade. A palavra “tratamento” eu penso que é muito ruim.
Nenhum acusado, nenhum agressor, está aqui para ser tratado, mas
para realizar essa auto-reflexão e, de repente, conseguir superar essa
posição e tomar outra atitude em relação à mulher.
É importante lembrar que não adianta resolver o problema tão-somente sob a perspectiva de um núcleo familiar, porque essa
família rompe com seus vínculos, o homem estabelece outros vínculos
familiares e, nesse novo núcleo, reproduzirá a mesma atitude violenta
que teve no primeiro. Faz-se necessário, então, buscar a superação,
em relação aos homens, dessa cultura que educa o homem ao desempenho do papel de posse sobre a mulher, do qual decorre a violência.
É muito complicado dizer que uma lei vem para educar uma sociedade, principalmente uma lei que tem um caráter penal – não só penal,
mas também penal. Mas não há como negar que a Lei Maria da Penha
pretende ser também educativa. Isso é inevitável, diante de todos os
primeiros artigos conceituais da Lei.
Penitencio-me, agora, de só fazer essa referência no final da minha
fala. Eu, que deveria estar aqui mostrando para os Senhores e para as
Senhoras a importância desses conceitos, fiz primeiro as referências
técnicas e depois passo para os conceitos. Mas esse é um vício nosso,
de qualquer operador do Direito, de menosprezar, de passar um pouco
por cima dos conceitos, das premissas, dos princípios, e enfrentar logo
os problemas técnicos.
Sugiro que todos leiam a parte inicial da Lei com uma visão muito
aberta, porque, se cada Juiz e cada Juíza conseguir captar a integralidade dessa parte inicial e conseguir compreender o problema da violência doméstica da maneira global como a Lei Maria da Penha trata
nos primeiros artigos, isso já vai ser um avanço, uma sensibilização
muito grande em relação às decisões que os Senhores terão que tomar.
Então, ela pretende ser, sim, educativa, ela pretende vencer uma
cultura, e fico cá com minhas dúvidas se as leis são eficazes nesse
sentido hoje, na nossa cultura jurídica, mas é uma tentativa. Vou fazer
o máximo de minha parte para que ela saia vencedora nesse aspecto
educativo.
Muito obrigada.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Novamente coloco a palavra
à disposição para perguntas.
132 – 2º Ciclo de Estudos
PLATÉIA – Com relação ao art. 33, parece-me que houve um exagero do legislador, um deslize, mas acho que a intenção inicial ao repassar, ao ampliar a competência dos Juízes Criminais para também
apreciar questões de natureza cível, acredito, foi voltada para aqueles
casos... porque quem chega na posição de vítima ao Judiciário são pessoas carentes, as pessoas mais abastadas já contratam de imediato um
bom advogado que já entra direto na Vara de Família, e um dos motivos da separação é a violência doméstica. Mas quem chega pelos fundos, por meio das Delegacias, normalmente são pessoas carentes, e
essas pessoas o que têm? Uma carrocinha, um fogãozinho todo quebrado, uma geladeirinha, meia dúzia de pratos, uma casinha na área verde
de 2m por 2m. Então, parece que a intenção do legislador foi esta: que
nos voltássemos para resolver esses conflitos não só na área criminal,
mas também na cível.
Já fazíamos isso quando era no Juizado Especial Criminal: a mulher
chegava lá, vítima de espancamento, e dizia: “Eu quero me separar
dele, mas eu tenho minha casinha, quero minha casinha”. “Então, tá.
Vamos fazer um acordo. O que o senhor deixa para ela?” “Ah, eu deixo
tudo.” Então, fazia-se e homologava-se aquele acordo ali. Depois, na
hora de executar, ela teria que executar até como obrigação de fazer,
que a Senhora muito bem referiu aí no 461 do CPC. Isso já fazíamos
antes.
Então, a intenção inicial do legislador foi esta: que não vá aportar lá
numa Vara de Família que está assoberbada de processos uma questiúncula dessas, que aquele próprio Juiz resolvesse aquela questão. Porém, ele deslizou e deixou esse buraco negro. Como você vai apreciar
uma partilha de bens de um patrimônio considerável, o direito à regulamentação de visitas em que há um litígio efetivo, mas lá naquele
caso em que eles têm meia dúzia de filhos, dez filhos: “Não, não. Fica
com todos, eu não quero ver”. Aquela coisa que se resolvia lá no Juizado Especial Criminal. A intenção foi boa, mas houve um descuido da
parte técnica, e caímos nisso aqui.
É um exagero, um absurdo, acredito que isso não pode passar: que
o Juiz do Crime, que tem horrores de processos, preocupado com estupro, com crimes gravíssimos, vá tentar resolver questões que deveriam
ser da área de Família. Eu já estou fazendo assim: tem patrimônio considerável, aconselho que vão resolver na Vara de Família. É um absurdo jurídico tentar resolver na Vara Criminal, aquilo não tem nem documentação nem instrumento, nem elementos, nem condições mínimas
de se fazer uma instrução, até porque há necessidade de se instruírem
elementos probatórios dentro do processo criminal. Mas a intenção foi
essa, e os Juízes já estavam fazendo, resolvendo aquela divisão de
2º Ciclo de Estudos – 133
bens ali, é união estável, nunca se casaram. Eles não vão discutir,
quem é que vai discutir esse acordo aí? A mulher quer ver-se livre
dele, não quer apanhar mais, como a Senhora muito bem falou, a intenção dela não é punir, não é aplicar uma sentença condenatória ao
marido, ao agressor, e sim resolver o problema dela. E ele quer livrar-se de uma sentença condenatória, nunca mais ele vai fazer aquilo.
Nesse ponto, parece-me que foi essa a intenção.
DRA. JULIANA BELLOQUE – Acho que, nessa interpretação que a
Senhora está oferecendo, essa Vara Criminal vai funcionar como um
pronto-socorro: aplica as medidas de urgência, mas, ao final, a solução
tem que ser dada pelo Juiz de Família, pelo Juiz Cível. Pode ser, é uma
interpretação plausível. Talvez não seja o que se queria alcançar com a
criação dessa Lei, queria-se alcançar um pouco mais. Mas é evidente
que isso exige recursos e toda uma organização em cada Estado.
Eu tenho uma preocupação muito grande, porque, quanto às leis brasileiras – é a sensação que tenho –, ou elas vingam no começo ou então
elas não vingam nunca mais. Então, esse primeiro ano é fundamental.
Sou muito avessa a medidas de cunho provisório. Não há nada mais permanente neste País do que as medidas provisórias. Então, se não buscarmos uma estrutura adequada desde o início, um orçamento, se não
batalharmos por isso nos primeiros anos, depois vai ficar muito difícil.
PLATÉIA – Sou Juíza em Bento Gonçalves e gostaria de fazer algumas considerações, agradecendo a oportunidade deste evento, porque
acredito que nós, Juízes, estamos bastante perdidos com essa Lei. Essa
é a primeira oportunidade que temos de debater e de trazer os problemas que já estamos enfrentando.
Em primeiro lugar, trago um caso em que fiquei em dúvida, mas
estou considerando violência doméstica, que é de uma mãe que foi
agredida pela filha. Na verdade, sempre se pensa em o marido agredir a mulher, é a regra nessa Lei. Mas estou tendo casos de mães
agredidas por filha ou filho, normalmente drogado, tudo mais. Então,
isso aí também está vindo para análise como violência doméstica.
Acredito que seja o caso, mas, de qualquer forma trago, esse
questionamento.
Também, quando já há processo cível em andamento, tenho tido casos assim: vem o expediente para mim – é sempre certificado pela distribuição –, em que já há ação de Família tramitando, inclusive com
audiência marcada, ou com audiência já realizada, e eu tenho uma preocupação muito grande com decisões conflitantes. Ou seja, eu decidir
de uma maneira e o Juiz do Cível decidir de outra maneira, até porque
134 – 2º Ciclo de Estudos
normalmente os Juízes Cíveis, lá nós temos três Varas Cíveis e uma
Criminal, nem sabem da existência deste processo no Crime.
Quando nós recebemos esse expediente, é determinado que se certifique se há alguma ação cível tramitando, mas não é feito o contrário,
ou seja, quando entra uma ação de Família, não é certificado se existe
alguma ação da Lei Maria da Penha tramitando no Crime. Eu tenho
muita preocupação com decisões conflitantes que possam acontecer.
Quando há processo cível já instaurado, já em andamento, eu simplesmente não estou decidindo essas questões, para não haver conflito,
porque já há uma decisão sobre pensão, já há uma decisão sobre visitas, ou vai ser decidido na audiência já designada. Então, o pior que
pode acontecer é o Juiz decidir de uma maneira, e outro de outra. Então, nesses casos não estou tratando da questão criminal.
A minha preocupação maior é a seguinte: acho que ficou muito fácil
para as mulheres requerem essas medidas protetivas. A minha experiência em Bento Gonçalves qual é? A mulher vai à Delegacia, faz um registro de ocorrência, existe um formulário lá em que ela marca um x
nas medidas em que ela quer, marca um x sim, um x não.
Esses dias eu conversei com o Delegado, e ele disse que, naquele
momento em que houve o problema, se houver a opção “matar o
agressor”, ela vai marcar sim. Se tiver a opção “cortar em pedacinhos”,
ela vai marcar sim, porque ela quer tudo naquele momento ali. Então,
ficou fácil requerer, porque antes ela tinha que procurar um advogado,
o Defensor Público para entrar com pedido de separação de corpos. E
ali o próprio profissional que a atendia já fazia uma análise do cabimento daquilo ali. Agora não tem mais nada disso, há policiais civis
que estão despreparados e que não sabem nem orientá-las, que simplesmente dão aquele formulário ali, e elas saem marcando o sim sem
nem saber direito o que estão marcando. É só um registro de ocorrência que chega para nós, um registro de ocorrência em que ela alega
que têm filhos, mas não vem certidão de nascimento de ninguém, nem
certidão de casamento, nada, e é aquele formulário em que ela marca
o x onde ela quiser.
Essa é uma preocupação muito grande minha, e acho que vai banalizar as nossas decisões. Há dias em que eu determino cinco afastamentos, por exemplo, numa cidade pequena. Essa é uma preocupação muito grande porque ficou muito fácil pedir sem nenhum outro elemento
além de um registro de ocorrência.
Muitas vezes, quando é cumprida essa medida, os Oficiais de Justiça
vêm-me dizer: “Olha, Doutora, já estão de abraços e beijos lá”. Até
que venha da Delegacia, até que eu consiga apreciar, passa-se algum
tempo. É impossível apreciar no dia do registro, e normalmente é isso
2º Ciclo de Estudos – 135
o que acontece. Eu fiz, por esses dias, umas 20 audiências numa tarde
só de Maria da Penha, e três representaram. O normal é isso aí, e eu
estou pensando na prática, não mudou muita coisa do que era no JEC,
porque dessas, mais ou menos 20 audiências que fiz, umas três representaram, e outras já estavam de bem. Enfim, também não posso obrigar a mulher a levar o processo adiante, sabemos muito que normalmente elas não querem levar.
Vou fazer um desabafo: acho que essa Lei foi jogada para nós, Juízes, e nós que resolvamos o problema. Não temos estrutura adequada,
as Delegacias não têm estruturas adequadas também. A Delegada me
disse que está tendo de fechar a Delegacia para poder retirar os pertences das vítimas de casa, porque a Lei é muito linda, o problema é o
que está acontecendo na prática. As Delegacias estão fechando lá em
Bento, isso está acontecendo, as Delegacias estão fechando as portas
para se buscarem os pertences da mulher, que uns dias depois já está
voltando para casa – o que depois normalmente acontece.
Temos que pensar também que ocorrências graves estão deixando
de ser atendidas, os policiais estão deixando de atuar em outros crimes, estão fechando a porta da Delegacia por falta de policiais que têm
que buscar os pertences da mulher. Inclusive até urso de pelúcia a Delegada me disse que eles estão tendo que carregar.
No meu caso específico – e eu acredito que muitos Colegas estejam
também enfrentando a mesma situação –, apenas para que se saiba
que uma coisa é a Lei, outra coisa é o que é possível fazer, e, se não
nos derem a adequada estrutura, essa Lei não vai funcionar. A sua preocupação é muito justa, mas a Lei não tem como funcionar agora, porque não nos foi dada qualquer estrutura. Sou Juíza da VEC, única Juíza
Criminal da Comarca, Juíza da Infância e Juventude, e agora virei Juíza
de Família da Comarca. Então, não tem como funcionar. Às vezes recebo 10 expedientes no dia, como é que vou largar processos de réu preso, processos de adolescentes internados, processos de pessoas que
estão pleiteando benefícios de progressão de regime e tudo o mais
para apreciar isso aí em 48 horas? É impossível.
Acredito que essa seja a realidade da maioria dos Colegas, porque
não recebemos nenhuma estrutura. Além disso, na primeira palestra,
foi dito que, além de psicólogos, assistente social, seria bom haver outros profissionais. Excelente a idéia, mas a maioria das nossas
comarcas não têm nem assistente social e psicólogo do Judiciário, nem
isso. Bento Gonçalves tem, mas é uma exceção. Então, não temos
como fazer todo esse trabalho que se almeja seja feito, que é uma
questão de política pública, e agora veio para o Judiciário resolver mais
uma vez, sem nenhuma estrutura.
136 – 2º Ciclo de Estudos
Desculpe por ter-me estendido, mas é um desabafo e acredito que
muitos Colegas estejam sentindo da mesma maneira.
DRA. JULIANA BELLOQUE – Gostei muito das suas ponderações,
porque, enquanto você falava, é impressionante como isso ilustra o
que está passando pela minha cabeça. Vou tentar explicar para você
um pouco isso. É totalmente legítima essa sua preocupação, válida, sabemos das responsabilidades que Juízes e Juízas enfrentam, que é
muito grande. Eu não sei se eu conseguiria dar conta dessa função,
acho que é uma das funções mais árduas que se tem, julgar e ser responsável por essas questões.
Essa sua fala de como a realidade acaba empurrando o Juiz para talvez não buscar outras soluções ilustra bem como temos que vencer uma
tendência de que as dificuldades não podem ser superadas e de que não
podemos mudar, porque a realidade prática não permite, e de como
sempre tendemos a fazer, já que não podemos atender tudo, uma fila
daquilo que é mais grave, daquilo que é menos grave, e vamos tratando
com prioridade alguns problemas em detrimento de outros.
A idéia da Lei é tirar a violência doméstica do final dessa fila. Então,
se a Delegacia precisa fechar porque os pertences da mulher têm que
ser buscados, é porque a violência doméstica não está mais no final
dessa fila de importância, e vamos ter que nos acostumar com essa
idéia.
É impressionante, quero estabelecer um diálogo aqui com você,
como sua fala reproduz essa fila, isso é natural, mas agora se inverteu
um pouco essa fila e isso pode gerar um certo espanto no início, mas é
a mensagem que o legislador está passando. Se ocorrências graves não
vão ser atendidas de maneira adequada é porque a violência doméstica
também é grave.
Sei que é difícil, porque estamos acostumados com esse padrão, e
agora precisamos rompê-lo. Mas acredito tanto na força dos Juízes, em
todos os setores, no papel que vocês exercem para vencer as violações
contra os direitos humanos. É o mesmo que ocorre, por exemplo, na
área da Saúde: os Juízes estão fazendo uma revolução na área da Saúde, determinando que o Estado garanta tratamentos gratuitos, conceda
gratuitamente remédios, e é uma luta imensa. O Poder Público está dizendo que não dá conta, mas os Juízes estão fazendo o Poder Público
dar conta. Sempre haverá a escusa de insuficiência orçamentária, mas
essa escusa não prevalece em muitos casos porque existem decisões
judiciais em mandado de segurança determinando que o indivíduo receba um tratamento gratuito.
2º Ciclo de Estudos – 137
Então, esse é o papel dos Senhores, fazer com que o Poder Público
dê conta disso, das responsabilidades que tem, e os Senhores desempenham bem esse papel. Tem que haver um pouco mais de coragem,
de ousadia, para desempenhar esse papel, de uma maneira mais criativa e rigorosa quando for preciso. Não tenham medo de desempenhar
esse papel e de exigir do Poder Público que haja mais funcionários na
Delegacia e que uma equipe multidisciplinar seja instalada, enfim, que
todas as exigências da Lei se transformem em realidade, saiam do papel. Mas, de fato, agora no início, vai ser muito problemático, e acredito que deva estar sendo muito difícil para os Juízes em todo o País. A
Lei não se transforma em realidade do dia para a noite, o início é sempre mais traumático e exige um trabalho político, e os Senhores são
agentes políticos também.
Quanto ao processo de Família já em andamento, só quero chamar
atenção para uma hipótese que pode acontecer, uma cautela que os
Senhores devem ter. Às vezes o processo de Família está em andamento, mas, do início do processo até a data em que será analisada alguma
medida protetiva de urgência, passou um tempo em que essa violência
se agravou. Pode ser também que, lá na área de Família, a resposta
não tenha sido adequada ou porque ela não veio – o procedimento tem
prazo –, não houve aplicação de nenhuma cautela, nenhuma medida
cautelar, ou essa medida cautelar foi inadequada, porque o Juiz lá não
pode perceber a gravidade da situação de violência, e essa violência se
agrava e vem parar no seu gabinete. Então, é importante a sensibilização para o fato de que talvez o Juiz da Família não tenha tido condições, pela duração do procedimento e pela forma com que ele está enxergando o conflito, de perceber o potencial daquela violência, sendo,
em algumas situações concretas, necessária uma medida protetiva de
urgência no Juízo Criminal, apesar de o procedimento na Vara de Família estar em andamento. Não vai acontecer sempre, mas deve-se ter
atenção para essa possibilidade.
A sua preocupação quanto a decisões discrepantes é muito válida, e
acho que só mostra a importância dos Juizados para ter essa visão global.
PLATÉIA – Só fazendo um contraponto. Quando a Senhora diz que a
Lei teve como um dos objetivos o de tirar a violência doméstica do final da fila, que vai ter que se fechar a Delegacia para cumprir estas ordens judiciais, então a vítima também tem que se conscientizar do seu
papel. Por que o que se vê é que a vítima é a primeira que bate no gabinete do Juiz e pede para retirar a queixa, entre aspas. E isso acontece inúmeras vezes.
138 – 2º Ciclo de Estudos
Endosso cada palavra da Colega, cada uma, mesmo que isso possa
ser visto como a perpetuação de um discurso continuísta, que eu diria
que não é, porque a gente tem a visão da prática, a Lei é na
concreção, como ela está se operacionalizando. O que vemos é que, na
realidade, as pessoas, no calor dos acontecimentos, registram uma
ocorrência e realmente colocam o x no formulário da Polícia sem pensar nas conseqüências e sem o assessoramento de um profissional. Depois, quando esfriam os ânimos, já estão de volta com o companheiro
ou com o marido, etc.
Então, é todo um aparato lutando para mudar um comportamento –
realmente existe uma violência com a qual eu não concordo – mas o
principal prejudicado ou prejudicada é a primeiro ou primeira a bater
na porta do gabinete do Juiz e dizer que não quer aquelas mudanças
todas que nós também queremos implementar. E isso realmente causa
toda uma reviravolta neste processo.
E devemos questionar-nos: até que ponto, nós, como sociedade,
queremos ir, se aquele principal personagem, que é o maior interessado, é o primeiro a dar um passo para trás? É uma coisa que me causa
muita preocupação.
DRA. JULIANA BELLOQUE – Então, volto para o início da minha
fala. Às vezes as mulheres podem ser levianas também ou inconseqüentes. Mas devemos indagar as razões pelas quais a vítima está tendo essa atitude para poder perceber quando é uma atitude de fato livre
ou uma atitude condicionada a uma realidade econômica, social e cultural que a impele a agir desta forma.
PLATÉIA – Eu concordo.
DRA. JULIANA BELLOQUE – E quero deixar bem claro, não estou
defendendo que os Juízes agora devem que afastar todos os homens
dos lares sem ter nada de palpável, de concreto, sobre o risco efetivo
que isso gera à mulher.
É muito importante que estes pedidos venham minimamente instruídos da Delegacia. A capacitação que a Lei exige passa também pelas
Delegacias de Polícia.
PLATÉIA – Mas não vêm.
DRA. JULIANA BELLOQUE – Mas, se não vierem, e se o Juiz não se
sentir apto a decidir, deve designar uma audiência.
2º Ciclo de Estudos – 139
PLATÉIA – Mas não existe pauta para isso.
DRA. JULIANA BELLOQUE – Mas alguma solução tem que ser
dada. Também não é possível aceitarmos decisões judiciais sem fundamentação concreta.
PLATÉIA – Se a Senhora me permitir que eu complemente: os elementos de convicção que têm vindo, pelo menos na minha experiência,
são muito tênues, praticamente nenhum, que a mim não me permite
ter a segurança de eu poder decidir de forma convicta, e tem sido muito leviano decidir desta forma.
No entanto, eu fico na insegurança também de não dar aquela decisão e correr um risco de acontecer um mal maior, o que, da minha experiência, já vi acontecer, já vi homicídio de um casal separado, de ela
levar 19 facadas, já fiz este Júri anos atrás. Então, ficamos realmente
numa situação bastante difícil.
E pauta para fazer uma audiência que seria, na minha visão, o ideal,
não existe, porque, na minha Comarca têm aportado praticamente dois
pedidos por dia, e eu tenho 8.700 processos, e Vara Judicial única. O
ideal, na minha visão, seria fazer uma audiência conciliatória numa
data próxima.
DESª MARIA BERENICE DIAS – Eu acho que aí entra o técnico, a
necessidade de que seja a pessoa encaminhada ao menos para um
atendimento pelo assistente social, pelo psicólogo de plantão.
PLATÉIA – Pois é, mas também neste caso não dispomos de técnicos, e até seria a pergunta que eu iria fazer, não sei se existe tempo
disponível: a Lei, em diversos momentos, fala no art. 9º, de programas
assistenciais.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – A Desª Berenice vai falar à
tarde sobre isso, podemos estabelecer o diálogo à tarde.
Agora, a Colega, por último, havia pedido a palavra, e pediria que
fosse breve, pois são 12h20min.
PLATÉIA – Sim, serei breve. Também sou Juíza Criminal em Novo
Hamburgo, e só para endossar o que a Fernanda falou, com o que concordo também. Fiz também, numa tarde, cerca de 15 audiências, uma
representou. E acho que um ponto em comum entre nós todas, inclusive
a Senhora falou, é que não deveria ser da Vara Criminal a competência.
140 – 2º Ciclo de Estudos
Tirou-se do Juizado Especial Criminal o de menor potencial ofensivo e
colocou-se em Varas Criminais, que tratam de crimes graves.
Então, acho que a Vara de Família, além de ser mais especializada,
mais acostumada, mais sensível, como a Senhora disse, ficaria no
meio-termo: colocaria, realmente, no local adequado. Quem sabe, então, uma alteração legislativa neste ponto na Lei? Porque todos os Tribunais estão-se organizando, fazendo esta estruturação toda visando
às Varas Criminais, e nós todos concordamos que não é o melhor as
Varas Criminais.
Então, embora também difícil isso, mas por que não se fazer um levante em todo o Brasil? Acredito que isso esteja acontecendo em todo
o País.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Alguma consideração a
mais?
PLATÉIA – Uma sugestão aos Colegas: ao invés de deferir liminarmente as medidas protetivas que vêm com o x da Delegacia, que torna
a decisão precária, precoce, então, antes de deferi-las, marcar uma audiência imediata, tipo uma justificação prévia, e fazer uma apreciação
com a vítima, para discutir com ela sobre a efetiva necessidade daquelas medidas, se ele vai ser afastado.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Perfeito. Encerramos, então,
agora pela manhã e às 14h retomaremos.
Muito obrigado.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Retomando os nossos trabalhos, temos a palestra da Colega
Maria Berenice Dias, que é demasiado conhecida de
todos e evidentemente dispensa qualquer apresentação, mas, de qualquer modo, apenas para cumprir
formalidade.
Desembargadora deste Tribunal, fato notório, Presidente da 7ª Câmara Cível deste Tribunal, professora da Escola Superior da Magistratura, Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família, integrante do Conselho Editorial da Revista
Themis, Gênero e Direito e vários outros títulos. A
Colega Berenice é uma colecionadora de troféus. Passo-lhe, então, diretamente a palavra para abordar os
aspectos civis e processuais civis da Lei Maria da Penha.
ASPECTOS CIVIS E PROCESSUAIS CIVIS
DA
LEI Nº 11.340/06
DESª MARIA BERENICE DIAS – Primeiro gostaria de louvar essa
iniciativa, que não é do Grupo de Estudos do Tribunal de Justiça, nem
da AJURIS e nem da Escola da Magistratura, mas, sim, é fruto do interesse pessoal do meu Colega e amigo Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Ele que, desde a vigência da Lei Maria da Penha, está buscando
um foro de discussão, sempre ressaltando que se trata de uma Lei
que muda paradigmas, e nós precisamos afeiçoar-nos a esta nova
realidade.
Claro que a Lei Maria da Penha está sendo tratada como o são as
pessoas a quem a Lei visa a proteger. Como as mulheres, a Lei vem
sendo malfalada, destratada, difamada e já começou a ser violada e vio-
142 – 2º Ciclo de Estudos
lentada. Até de inconstitucional já está sendo rotulada pela singela razão de tutelar a mulher e não prever a tutela do homem.
Porém, parece que todos olvidam que há o Estatuto da Criança e do
Adolescente, o Estatuto do Idoso, e ninguém questionou a constitucionalidade desses estatutos, que também se destinam a segmentos determinados. Agora, em se tratando da mulher, invoca-se a igualdade entre
homem e mulher que está na Constituição, para questionar a constitucionalidade da Lei Maria da Penha. No entanto, ela veio exatamente para
atender ao desígnio constitucional. Não há nada mais desigual do que
tratar igual os desiguais. A única forma de implementar a igualdade é
enxergando a diferença, diferença até hoje invisível com relação à violência doméstica.
Há outro fato. Esta é uma Lei afirmativa e, como tal, dispõe de público alvo determinado. Trata-se de um microssistema construído pelo
gênero da vítima: ser mulher. Assim, confesso que não consigo visualizar qualquer mácula de inconstitucionalidade neste diploma legal.
A Lei é fruto do movimento de mulheres e foi elaborada a muitas
mãos. Dizer que veio de afogadilho ou teve caráter eleitoreiro é de
todo descabido, ainda que tenha sido promulgada poucos dias antes da
eleição presidencial. A Lei surgiu por determinação de organismos internacionais, que condenaram o Brasil a cumprir os tratados ratificados
há 27 anos. Assim, a Lei já veio até muito atrasada.
Talvez o traço mais significativo da Lei Maria da Penha é que ela deixa evidente o repúdio pela forma como a violência doméstica era tratada pela Justiça. Se a violência doméstica chegou nos índices a que chegou –, é o maior crime que se comete neste País, apesar de vivermos
num país violento – esta responsabilidade é nossa e temos que assumila. Quando falo em Justiça, falo em todos, desde a Polícia, Defensoria
Pública, Ministério Público, chegando no Judiciário. Nunca ninguém
quis ver a violência doméstica, nunca ninguém a encarou com seriedade e nem se preocupou em quantificá-la. Os números sempre foram
muito subdimencionados. É invisível a violência contra a mulher, pois
se trata de delito que parece não afrontar a segurança social, porque
acontece dentro do lar.
Agora, veio uma nova Lei, e cabe a nós reverter este quadro tão
perverso.
Eu até entendo a reação de alguns magistrados que aplicavam bem a
Lei dos Juizados Especiais, que não é má, pois atende ao propósito
vanguardista do Direito Penal. Sob uma ótica diferenciada, conciliatória, permite a interlocução de vítima e agressor. Só que isto funciona
bem para outros tipos de delito, não nos delitos marcados por uma relação verticalizada entre agressor e vítima.
2º Ciclo de Estudos – 143
A nossa sociedade tem um viés nitidamente patriarcal, o que marca
as relações familiares. Esta é a nossa realidade: o homem ainda considera-se o chefe da sociedade conjugal, o cabeça do casal, proprietário
da mulher e dos filhos. Esta é a realidade do Brasil. Daí a dificuldade
de a mulher denunciar a violência de que é vítima.
A Lei Maria da Penha é enfática e até repetitiva ao rejeitar a aplicação da Lei dos Juizados Especiais. É o que diz o seu art. 41. O próprio
art. 17, ao vedar, de forma expressa, a possibilidade de que seja aplicada, como pena restritiva de direito o fornecimento de cesta básica e
a aplicação de multa, também afasta a legislação dos Juizados Especiais.
A mesma intenção se vislumbra por ter sido delegada competência às
Varas Criminais até a instalação dos Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher (JVDFM), ainda que não tenha sido determinada a implantação e nem fixado prazo para a criação dos Juizados especializados.
Em face da expressa referência legal, a tendência é achar que, em
sede de violência doméstica, não se aplica nenhum dispositivo da Lei
dos Juizados Especiais, tal como a exigência de representação no delito
de lesões corporais. Isto porque, a necessidade de representação na
lesão corporal leve, transformando-a em delito de pequeno potencial
ofensivo, foi feita pela Lei dos Juizados Especiais, que, no entanto, não
deu nova redação ao Código Penal. Ora, se houve o afastamento da Lei
que condicionou a ação à representação, vigoraria o Código Penal na
sua integralidade. Ou seja, a lesão corporal voltaria a ser pública incondicionada.
Mas até por uma questão terminológica, não dá para dizer que lesão
corporal – ainda que seja leve – é um crime de pequeno potencial
ofensivo. Dói no ouvido dizer que a lesão corporal contra uma mulher é
crime de pequeno potencial ofensivo.
Este talvez seja o tema que mais tem gerado controvérsias. Em recente encontro promovido pelo Conselho de Nacional de Justiça – onde
se encontravam representantes de todos Estados –, foi feito um levantamento, e o resultado ficou meio a meio. Assim, em metade do País o
desencadeamento da ação depende de representação, e na outra metade não. Mas as divergências não terminam aí. Alguns Juízes aceitam a
representação feita perante a autoridade policial quando do registro da
ocorrência. Outros exigem representação judicial e estão intimando as
vítimas para ratificarem a manifestação de vontade em juízo. Juro que
nunca vi nada tão dividido e em uma questão fundamental.
Apesar do que está afirmado no art. 41, o fato é que, em três oportunidades, a Lei fala em representação, o que mostra que persiste sua
exigência e, via de conseqüência, a possibilidade de retratação.
144 – 2º Ciclo de Estudos
Está escrito no inc. I do art. 12: “Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá
a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos:
I – ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada”. Está aqui a representação. A representação não é mais feita em juízo, mas perante a autoridade policial,
na oportunidade em que a vítima faz o registro da ocorrência. Houve
foi o deslocamento do momento da representação. Pelo regime da Lei
dos Juizados Especiais, feito o registro da ocorrência, o boletim era enviado para a Justiça, e, perante o Juiz, a vítima manifestava a representação, ou seja, cerca de 3 meses depois do fato, período em que
voltou a “dormir com o inimigo”, pois teve que voltar para casa.
Agora não, a representação é feita na Delegacia de Polícia, oportunidade em que a vítima requer a aplicação de medidas protetivas. Tudo
fica muito mais facilitado, porque a vítima deve estar acompanhada de
Defensor. Assim a representação está formalizada e, quando a vítima
for ouvida em juízo, não vai mais ser questionada sobre a representação. O que a Lei permite é que a vítima renuncie à representação. Ela
não precisa ratificar e nem referendar a representação feita na Polícia.
Em juízo, a vítima pode, no máximo, renunciar à representação perante o Juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, e
ouvido o Ministério Público (LMP, art. 16). Claro que a renúncia só é
válida se feita antes do recebimento da denúncia.
Então, depois de cessada a agressão, de curada a ferida, de secada
a lágrima, mesmo voltando a conviver com o ofensor, a vítima não precisa ratificar a representação. Não mais será, como ocorria muitas vezes, pressionada – quase coagida – pelo Juiz para desistir. Agora, para
abrir mão da representação é preciso ir voluntariamente à presença do
Juiz, quando será ouvida em uma audiência designada para esta finalidade.
Não aceitar a possibilidade de renúncia vai gerar um efeito perverso:
o receio das vítimas em denunciar. Terão medo de que a denúncia feita
na Polícia vá levar necessariamente ao aprisionamento do ofensor. Assim continuarão caladas e sofrendo em silêncio.
A Lei tem mais um grande mérito. Ela quis acabar com o calvário imposto à vítima, que ia na Polícia, registrava a ocorrência, e depois precisava ir para a fila da Defensoria Pública para conseguir uma ficha e
depois esperar ser atendida para intentar a medida cautelar de separação de corpos.
Por isso é que o art. 14 diz que os Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher têm competência cível e criminal. Os Juizados
foram criados para dar uma resposta não só no âmbito criminal. A re-
2º Ciclo de Estudos – 145
presentação da vítima feita perante a autoridade policial desencadeia
dois procedimentos: um de natureza cível, a ser enviado imediatamente a juízo, e o inquérito policial, a ser instaurado pela autoridade policial.
Feita a representação na Polícia, deve a Delegacia remeter, em 48h,
o expediente a juízo – que, ao fim e ao cabo, nada mais é do que uma
medida cautelar – para o Juiz adotar as medidas necessárias, quer protetivas com relação à vítima, quer punitivas com relação ao agressor
(LMP, arts. 22, 23 e 24).
Como a maioria delas são do âmbito do Direito de Família, claro
que há dificuldade de as providências serem tomadas de imediato
pelo Juiz. O expediente chega sem um documento, sem a certidão de
casamento, sem a certidão de nascimento dos filhos, sem nada. Há só
a palavra da vítima. Ao depois, nem toda a violência deixa vestígios
físicos, e o expediente cai nas mãos do Juiz desacompanhado de qualquer prova.
A ofendida é convidada a declinar as medidas que deseja, eis que
existe a obrigação da autoridade policial de informá-la de seus direitos
(LMP, art. 11, V). Quando esse expediente vai para o Juiz, não está
adstrito às medidas requeridas. Ele pode tomar providências que entender cabíveis, tanto que há remissão ao art. 461 do CPC, que expressamente admite que as medidas sejam tomadas de ofício (LMP, art. 22,
§ 4º).
Recebido o expediente e não se sentindo o Juiz em condições de tomar uma decisão, há a possibilidade de designar audiência de justificação, pois as medidas não precisam ser apreciadas de forma liminar.
Claro que há dificuldades de pauta, por isso, a vítima deve ser
conduzida ao Defensor que atende à Vara. Também deve ser encaminhada a atendimento pela equipe interdisciplinar, da área da Assistência Social e da Psicologia, porque é disso que ela precisa.
A vítima quando consegue chegar à delegacia fazer a denúncia, a
partir daquele momento, deve receber algum tipo de acompanhamento.
Ela chega muito fragilizada com o nível de auto-estima. Quando não
recebe qualquer tipo de apoio é que desiste da representação. Para a
vítima denunciar o agressor é uma decisão terrível, pois significa abandonar todos os seus sonhos do amor eterno que todos nós embalamos
desde que nascemos. Por isso é difícil sair de um relacionamento. A vítima não quer colocar o agressor na cadeia, ela só quer que a violência
cesse. Então, vai atrás de um apoio, e não pode encontrar nem as portas fechadas e nem um Juiz com uma extrema má vontade, achando
que tem coisas mais importantes para fazer, pois está sobrecarrego e
atrapalhado de tanto serviço.
146 – 2º Ciclo de Estudos
Recebido o expediente da autoridade policial, o Juiz aprecia o pedido
liminar: defere, não defere ou designa audiência de justificação para
ouvir a vítima. Proferida decisão em sede liminar, tal não impede que
seja marcada audiência, para a qual será intimado o agressor. Esta audiência, que em princípio serve para o Juiz apreciar os pedidos
liminares, eventualmente pode levar à conciliação, ficando acertadas
questões outras como a separação de corpos, a guarda dos filhos, a fixação de alimentos, regulamentação de visitas. Feito acordo, resta solvido o conflito, pois possível é homologar a separação do casal e a partilha de bens.
Por isso, é indispensável que se admita a possibilidade de que, nesta
oportunidade, a vítima desista da representação, o que deve fazer de
forma reservada com a presença do Defensor e do Ministério Público.
Não vejo como se possa sustentar que, acertada a vida daquelas pessoas, vá seguir na Delegacia o inquérito policial. A vítima fica numa situação privilegiada, de empoderamento se ela tiver nas suas mãos a
possibilidade de continuar ou não o processo. Terá poder de barganha
junto ao ofensor. Esta é a grande vantagem de se admitir a possibilidade da retratação da representação que foi feita na Delegacia de Polícia.
Solvidas todas as questões no expediente incidental, desistindo a vítima da representação, o Juiz comunica para a Polícia para arquivar o
inquérito.
O fato de haver a renúncia à representação, em face do acordo feito
em juízo, isso não vai fazer a violência desaparecer, eis que o próprio
Ministério Público tem obrigação de manter um cadastro de agressores
(LMP, art. 26, III).
Se neste primeiro momento o Juiz defere algum pedido de natureza
cível, do âmbito do Direito de Família, deve determinar o seu o adimplemento, podendo até decretar a prisão preventiva do ofensor por desobediência a uma ordem judicial (LMP, art. 20). A prisão serve basicamente para esta finalidade. É preso porque não cumpriu a ordem judicial: não saiu de casa; aproximou-se da vítima quando não deveria
fazê-lo, não pagou os alimentos, o que também é uma desobediência à
determinação do Juiz que os fixou.
Estas decisões não estão submetidas ao prazo de 30 dias das medidas cautelares, que perdem a eficácia depois desse período. A vítima
não precisa procurar a Defensoria Pública para entrar com a ação principal. O procedimento vindo da Polícia é a própria ação.
Deferido ou não o pedido liminar, o recurso – do agressor ou da vítima – vai para o 2º grau, surgindo o problema da competência. Quem
vai apreciar o recurso? Como identificar o órgão julgador? Pela nature-
2º Ciclo de Estudos – 147
za do conflito solvido, se a matéria é de família, vai para as Câmaras
de Família, se é de natureza criminal, para as Câmaras Criminais.
Deferida a medida protetiva ou não, depois de cumprida a liminar, o
procedimento deve ser remetido para a Vara de Família. Caso a vítima
não esteja representada por procurador, será encaminhada à Defensoria, e o expediente deve ser enviado para o Ministério Público. Ou seja,
o pedido de providências feito perante a autoridade policial vira petição
inicial. Não entender assim vai ensejar a volta à velha burocracia, pois
a parte teria que entrar com uma ação. O fato é que já está tudo lá. A
prova veio aos pouquinhos. Começou sem nada, só com a palavra da
vítima. De repente veio a certidão do nascimento dos filhos, a informação onde o agressor trabalha, já foi ofício para o empregador descontar
os alimentos. Assim o expediente está bem instruído. Sendo necessárias
mais provas, o Juiz deve determinar sua produção. Temos que ser um
pouco mais pragmáticos.
Enquanto não criados os Juizados especializados, expediente solicitando as medidas protetivas de urgência vai para a Vara Criminal. Depois de apreciado o pedido liminar, é enviado para a Vara de Família. O
Juiz do Crime espera o inquérito policial, e até o momento do recebimento da denúncia há possibilidade de retratação. Esta pode ser levada a efeito diretamente perante o Juiz do Crime ou do Cível, que recebeu o expediente. Em qualquer das hipóteses a vítima precisa ser ouvida
de forma reservada, em audiência e na presença do Ministério Público.
O recurso referente à ação penal vai para as Câmaras Criminais.
Para evitar a duplicidade de juízos mister que sejam criados os
JVDFM em todas as Comarcas. É necessário que todos os que atuam
nesses Juizados estejam capacitados para que tentem solver as questões de Direito de Família que a denúncia de violência doméstica traz.
A proposta da Lei Maria da Penha é solver o conflito familiar, e não exclusivamente processar, condenar ou punir o agressor. A maioria dos
Juízes que atendem à Vara de Família já aprenderam a fazer convênio
com Universidades, com as Prefeituras, para arranjar um Assistente
Social ou uma Psicóloga. Os Juízes que atendem a violência doméstica
têm que tomar as mesmas providências.
Aliás, tenho que o Conselho Nacional de Justiça deveria determinar
um prazo para que todos os Tribunais criassem no mínimo um Juizado
em cada comarca. Aí, sim, teríamos um único Juiz apreciando o pedido
de medidas protetivas, solvendo as questões de Direito de Família e julgando a ação penal. Caso contrário, vai continuar essa dissintonia de a
vítima ter que ir à Vara de Família, em face do expediente das medidas
protetivas, e depois na Vara Criminal, por causa da ação penal.
148 – 2º Ciclo de Estudos
É preciso encontrar uma forma de atender ao que a vítima quer: que
a violência cesse. Esse deve ser o nosso maior empenho. Isso não se
alcança induzindo desistências, ou equivocadamente exigindo representação. Quando a mulher quiser desistir, cabe a nós mostrar-lhe que
não é o melhor caminho, até porque existe a possibilidade de que seja
imposto ao réu, como pena, o acompanhamento compulsório de programas de reeducação. Essa responsabilidade é nossa, e nós falhamos uma
vez, porque não fomos capacitados para atender à violência doméstica
quando da criação dos Juizados Criminais, para os Juizados Especiais.
Não podemos falhar de novo agora, achando que a Lei não funciona, que
não nos dão estrutura, que as Varas Criminais estão abarrotadas de
processos mais significativos, com réus presos.
A sociedade está dando à Justiça mais uma chance de reverter este
desastre que fizemos. Não podemos decepcionar novamente todos,
principalmente essas mulheres violadas e violentadas do Brasil, que a
única coisa que estão esperando de nós é uma atitude positiva com relação à Lei, que é o que espero de todos vocês.
Muito obrigada.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – No nosso
momento final do evento, teremos o painel integrado
pela Dra. Jane Vidal, pelo Des. Odone Sanguiné e
pelo Des. Mário Gomes Pereira. É um painel bastante
informal, cada um vai fazer uma breve apresentação
para o seu enfoque, e o importante é que em seguida
se continue também com o pinga-fogo, que se tem
mostrado tão produtivo aqui neste evento.
Então, já que estamos aqui prestigiando a mulher,
vamos começar com a Dra. Jane, como não poderia
ser diferente, que vai ser, aliás, diga-se de passagem, a primeira Juíza do Juizado Especial de Violência contra a Mulher aqui de Porto Alegre. Daí, portanto, a razão maior até da presença da Dra. Jane aqui
neste evento, neste painel. Ninguém melhor do que
ela para dizer como será a aplicação dessa Lei, ao
menos aqui no Estado, em Porto Alegre.
QUESTÕES CONTROVERTIDAS
DA LEI Nº 11.340/06
DRA. JANE MARIA KÖHLER VIDAL – Boa-tarde. Essa é uma grande responsabilidade que tu me atribuis, Luiz Felipe, e assim te chamo,
desde já te cumprimentando e aos demais Colegas de mesa, Desembargadores Mário e Odone. Faço uma especial referência também à
Desª Maria Berenice, aqui presente, a quem homenageiam todas as
mulheres aqui presentes.
Temos aí esse debate da Lei, uma Lei nova, uma mudança de paradigma, numa cultura machista que nós temos no Brasil. É uma Lei
complexa, em um quadro complexo, e ela deve ser visualizada como
um instrumento da cidadania da mulher.
Eu estava agora escutando os debates e verifiquei que a discussão é
grande. Então, eu sou apenas mais uma a tentar efetivar uma política
pública de proteção às mulheres nesse viés da igualdade trazido pela
Constituição Federal.
150 – 2º Ciclo de Estudos
O assunto que me coube no painel foi a abordagem de temas controvertidos da legislação. Como os temas controvertidos são vários, passam desde a implantação da equipe multidisciplinar, desde as verbas
públicas a serem destinadas para a implantação daquilo que a Lei determina, passando pelas questões mais jurídicas, abordarei apenas alguns
aspectos que reputei importantes, até para manifestar a minha posição
a respeito da legislação.
Há quem sustente que a Lei nº 11.340 é inconstitucional, e penso
que todos já têm uma noção sobre esse assunto. Desde já afirmo, então, por óbvio, a minha posição de constitucionalidade desse diploma
legal, porque sabemos que atualmente a parte mais fragilizada, ainda,
via de regra, na relação familiar, é a mulher. Evidentemente que não
vou falar das crianças.
Em prol disso, então, sobrevém a Lei nº 11.340/06 para promover
essa igualdade entre homens e mulheres, buscando proteger a população feminina e alcançar a ela os meios para evitar essa fragilização,
essa vitimização decorrente da violência doméstica e familiar.
Na esteira, já, de uma posição adotada pelo legislador brasileiro
quando protegeu o consumidor mediante o Código de Defesa do Consumidor e quando protegeu as crianças e os adolescentes mediante o Estatuto da Criança e do Adolescente, nós temos, então, a edição da Lei
Maria da Penha, a Lei nº 11.340/06.
Temos dados que comprovam que os números de processos envolvendo violência doméstica familiar são assustadores, e isso faz com
que reconheçamos, então, a gravidade que esse fenômeno representa
para a saúde pública e proclamemos a necessidade e efetivação de políticas públicas para a minimização e erradicação desse problema social.
É necessário que se corte o vínculo vicioso da violência doméstica, pois
os resultados obtidos com isso irão além do lar dos envolvidos.
É sabido que as crianças são o que eu chamo de uma espécie de
carboninho, elas internalizam e repetem aquilo que elas vivenciam. Se
as crianças vivenciam violência, elas reproduzirão violência.
Então, nós temos que nos preocupar com o bem-estar da família, de
onde resultarão personalidades bem formadas, e essa Lei visa à erradicação da violência familiar.
Conseqüentemente, se nós conseguirmos em médio ou longo prazo
produzir uma família mais equilibrada, com menos violência, as crianças que viverão em um ambiente mais saudável e sem violência também reproduzirão isso, constituirão famílias nesse sentido, e nós teremos uma sociedade mais fraterna, mais solidária, mais igualitária.
Essa edição da Lei, com a proteção das mulheres, não significa nada
contra os homens; pelo contrário, nós mulheres gostamos muito dos
2º Ciclo de Estudos – 151
homens, são nossos parceiros de vida. Essa Lei veio para protegermos
uma parte fragilizada e enfrentarmos o problema da violência doméstica, que é maciço na população feminina, porque sabemos que um número muito grande de mulheres, e em todas as classes sociais, sofre
dessa violência, dessa fragilização. Baseados em dados estatísticos
coletados em vários Estados do Brasil, verificamos que a violência praticada contra a mulher, via de regra, quase 80%, é praticada dentro do
lar. Essa estatística se inverte quando tratamos dos homens, pois a violência praticada contra os homens, via de regra, é praticada fora do
ambiente doméstico familiar. Daí a necessidade dessa proteção legal
da população feminina, do gênero feminino.
Sabemos, então, que o ordenamento jurídico, até por ser também
uma espécie de política pública, não tem se mostrado suficiente para
assegurar a eqüidade desejada entre homens e mulheres, e o problema
está na desigualdade social e econômica, cujas conseqüências levam à
prática da violência doméstica e outras violações dos direitos fundamentais.
A desigualdade ganha, inclusive, contornos ainda maiores quando se
trata de, por exemplo, mulheres negras e mulheres indígenas.
As estatísticas sobre o perfil dos vitimados por violência são reveladoras de um maior grau de insegurança doméstica para a população feminina, e, nesse cenário, então, para que ocorra a efetivação da eqüidade social e de gênero, torna-se necessário reconhecer o princípio
universal da igualdade e da necessidade de proteção diferenciada para
os grupos historicamente excluídos e culturalmente discriminados. E
reconhecer as necessidades de proteção é dever do Estado.
Aplica-se aqui o princípio da devida proporcionalidade, e, como ensinam Ingo Sarlet e Lenio Streck, quando abordam essa temática, esse
princípio da proporcionalidade vem pontuado mediante dois aspectos:
a proibição de arbítrio do Estado e a proibição de proteção insuficiente.
Diante dessa realidade, que revela a descriminação e a vitimização da
população feminina, não podemos olhar o conflito doméstico e familiar
pelo mesmo prisma de uma lesão comum ou pelo prisma do princípio
da insignificância, sob pena de não estarmos protegendo suficientemente uma das partes do conflito – como disse, a parte mais fraca.
Uma sentença que absolva o réu pelo princípio da insignificância,
porque a lesão foi leve, enfim, pequena, será uma sentença que padece
de inconstitucionalidade, de ilegalidade, porque fere justamente o princípio da proporcionalidade mediante o viés da proibição de proteção insuficiente.
O Brasil é signatário de tratados e convenções internacionais que
protegem os direitos fundamentais. Há uma convenção de erradicação
152 – 2º Ciclo de Estudos
da violência contra a mulher. Um dos comentários, inclusive a Recomendação Geral nº 19, de 1992, intitulada “Violência contra a Mulher”,
aprovada pela CEDAW – Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação –, estabelece, no seu art. 1º, que há violência
perpetrada por autoridades públicas e por quaisquer pessoas, organizações; que os Estados também são responsáveis por atos privados se
não adotarem medidas necessárias para impedir a violação dos direitos, investigar e castigar os atos de violência e indenizar as vítimas.
Então, o ordenamento jurídico brasileiro vem num crescendo para a
proteção dos direitos femininos, ou seja, da proteção do gênero feminino enquanto mais fragilizado. Posteriormente, num futuro, talvez a
igualdade permita que uma legislação protetiva como esta, a Lei Maria
da Penha, possa ser relativizada, mas por enquanto nós trabalhamos
em uma sociedade que ainda não tem esse viés igualitário de forma
ampla, não tem esse princípio da igualdade consubstanciado e efetivado de forma material. A igualdade formal encontra-se assegurada pela
legislação, mas a igualdade material efetiva ainda carece de medidas
como esta, que é a Lei nº 11. 340.
A Desª Berenice abordou uma das questões que reputo polêmica mediante a Lei nº 11.340, que é a exigência ou não da representação para
o processo, para as ações penais decorrentes da violência doméstica
ou familiar.
Eu tive a oportunidade, juntamente com a Desembargadora, de participar de um seminário nacional sobre a Lei Maria da Penha em Brasília, onde participaram Juízes, Desembargadores, Promotores, Defensores, Delegados, Assistentes Sociais, e um dos pontos polêmicos, muito
discutido no seminário, foi justamente a necessidade de representação,
e foi possível verificar que no Brasil não há uma tendência majoritária
ainda. Nós tivemos, por exemplo, em Santa Catarina, dois Juízes que
se contra-argumentaram, um sustentando que a ação penal é pública
incondicionada, e o outro sustentando que a ação penal é pública condicionada à representação. No Rio de Janeiro também a discussão foi a
mesma, nos Estados do Nordeste, da mesma forma, e tive a oportunidade de manifestar, então, o meu pensamento, que, pelo que verifiquei, comunga com a maioria também do pensamento dos Juízes aqui
no Rio Grande do Sul.
Desde já afirmo, então, que a minha posição é pela necessidade de
representação como condição de procedibilidade da ação penal. Entendo que as ações de lesão corporal, ameaças, são ações penais públicas
condicionadas. E por que digo isso? Porque justamente a Lei nº 11.340
menciona que a autoridade policial deverá tomar a representação da
vítima e que a vítima poderá renunciar a essa representação perante a
autoridade judiciária.
2º Ciclo de Estudos – 153
E aí nós temos uma novidade, porque a Lei nº 9.099 exigia a representação e permitia que a renúncia da representação fosse, inclusive,
formulada perante a autoridade policial. Aqui não, aqui nós temos a exigência expressa de que a renúncia a essa representação, a retificação
da representação, deverá ser feita perante a autoridade judicial, em
audiência especialmente designada para esse fim.
Então, seguindo mais ou menos a manifestação da Dra. Juliana, que
fez a ponderação de como foi o pensamento do legislador quando da
confecção da Lei, no sentido de que não fosse dispensada a representação e se permitisse, sim, a autonomia da vítima para renunciar ao prosseguimento do processo-crime, eu acredito que a representação é necessária, deverá ser efetivada perante a autoridade policial, ratificada
em juízo, e, se retificada perante o Juiz, este deverá ter todo o cuidado
para perceber se há ou não uma coação na retirada da representação.
Se houver, o Juiz deverá tomar medidas cabíveis para que esta mulher
tenha a oportunidade de uma conversa com a equipe multidisciplinar,
que deverá acompanhar o Juizado, de forma a viabilizar o seu direito e
fazer com que cesse a coação, e ela possa fazer valer a sua dignidade
e erradicar aquela violência praticada contra ela. Da mesma forma que
a mulher tem capacidade de representar, também tem capacidade de
retirar a representação, querendo.
Então, para mim, a Lei nº 11.340 ainda exige a representação.
Se a vítima foi capaz de fazer a representação, se nós demos a ela
oportunidade para efetivar a representação, também podemos dar a ela
a autonomia dos direitos e da capacidade de retirar a representação.
A representação prevista ainda no art. 88 da Lei nº 9.099 faz parte
das disposições gerais transitórias da Lei. Na verdade, assim como o
benefício da suspensão condicional do processo pode-se aplicar a outros delitos que não aqueles previstos na Lei que regulamenta o
JECrim, entendo que a representação, embora também exigida pela Lei
nº 9.099, passou a fazer parte do rol de exigências para determinados
delitos de violência doméstica e familiar contra a mulher, como também sustentou a Dra. Vera Feijó, defensora árdua também da igualdade feminina – não contra os homens, mas da igualdade. Então, comungo dessa posição.
Quanto à competência, eu também queria trazer um outro dado. Nós
temos aí a competência do Juizado da Violência Doméstica, que a Lei
estabelece como sendo o Juizado competente para decidir aquelas
questões referentes à natureza protetiva e as questões de natureza criminal decorrentes dos delitos praticados.
E aí trago para discussão uma decisão que um Colega nosso proferiu no
Foro da Restinga, na Vara Criminal, o Dr. Leandro Martins. Ele disse que
teve um caso de uma ação de reintegração de posse, que foi distribuída
154 – 2º Ciclo de Estudos
para uma Vara Cível. A Juíza da Vara Cível declinou da competência
para a Vara Criminal, considerando que os fatos ali narrados, que fundamentavam o pedido, tinham natureza de atos agressivos de violência
doméstica e familiar. Então, a Juíza declinou da competência para a
Vara Criminal, e o Juiz, recebendo o pedido, devolveu-o à Colega. Na
verdade, poderia ter suscitado conflito, mas resolveu antecipar e, posteriormente, conversando com ela, a Juíza acolheu e recebeu de volta a
demanda. Então, ele novamente remeteu para a Vara Cível, sustentando que existe uma legitimidade, uma competência concorrente entre as
Varas Judiciais.
Ocorre que a parte tem a possibilidade de escolher o juízo cível
quando quiser direcionar a demanda exclusivamente para o aspecto cível. Assim sendo, esse pedido deverá ser analisado pelo Juiz da Vara
Cível e não pelo Juiz Criminal. Caso contrário, como sustentou o Dr.
Leandro, estaríamos obrigando a litigante a demandar perante o Juízo
Criminal. No Juízo Criminal já se tem a necessidade de dar uma preferência a demandas envolvendo delitos com réus presos cautelarmente,
sem contar com outras relacionadas igualmente a fatos graves. Tornar
o Juizado da Violência Doméstica e Familiar competente para esse tipo
de demanda representa objetivamente diminuir a liberdade da mulher
se ela for obrigada a litigar perante o Juízo Crime, não tendo a oportunidade de levar a questão só para o Juízo Cível – sem que isso tenha
que passar necessariamente para o Juízo Criminal.
Concluindo, então, até para que nós possamos, depois, efetuar algum debate, eu trago aqui a novidade da implantação do Juizado da Violência Doméstica, que será efetivado no dia 12 de dezembro próximo,
às 17h30min, aqui no Foro Central, já estendendo o convite a todos, o
qual será endereçado oportunamente pelo Diretor do Foro.
Este projeto é um projeto da Justiça contra a violência doméstica
nos mesmos termos e moldes do Projeto Conciliação-Família. Este projeto foi uma elaboração decorrente da solicitação dos Juízes Criminais
do Foro de Porto Alegre, juntamente com a Corregedoria e com a participação de alguns Juízes de Família.
Como será desenhado este Juizado? Este Juizado terá à frente um
Juiz Substituto designado para atender essas demandas, que serão decorrentes das ações que ingressarem em todas as Varas Criminais do
Foro Central e dos foros regionais. O Juiz será competente para processar e julgar todos os expedientes, medidas protetivas, que serão
distribuídos a todas as Varas Criminais, com jurisdição compartilhada
desse Juiz designado com as Varas Criminais do foro central e dos foros regionais. Os feitos serão encaminhados para o Foro Central, nesse
projeto.
2º Ciclo de Estudos – 155
Para concluir, eu tenho a dizer que penso que a Lei nº 11.340 veio
em um bom momento. É uma Lei que, como se diz, colou e veio cobrando do Poder Público, Executivo, Legislativo, da sociedade, do Judiciário, uma nova postura, um novo paradigma. Creio que temos que visualizar a Lei justamente neste contexto, de instrumento de cidadania
da mulher brasileira.
Espero que consigamos efetivar essa nova política pública proposta
pela Lei Maria da Penha.
Obrigada.
DES. MÁRIO JOSÉ GOMES PEREIRA – Quero inicialmente agradecer o convite do Colega, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, parabenizar a
nossa Colega, Desª Maria Berenice Dias, e os Colegas de mesa.
Sobre as questões de fundo e de natureza constitucional, muito se
disse a respeito do princípio da isonomia, sobre o tema do sistema
acusatório, sobre a proporcionalidade na quantificação das penas; disse-se e se escreve que a Lei faz parte de um Direito Penal da Lei e da
Ordem, que seria um Direito Penal meramente simbólico, contrariando
essas tendências minimalistas que hoje são da tradição da legislação,
de um modo geral.
O que se percebe é que essa Lei está abandonando o paradigma
da justiça do consenso para adotar aqui o paradigma do processo
penal clássico e retributivo. Daí por que alguns dizem que essa Lei
pode traduzir um processo penal não de garantias, mas de emergência.
Como vimos aqui hoje, a Lei tem imprecisões, parece ter problemas de vigência e de eficácia, talvez traduza uma noção de um Brasil legal em descompasso com a noção de um Brasil real, então, segundo alguns, retrata bem a distinção entre o que se diz e o que se
faz.
Existiria um descompasso entre o que a Lei prevê e a sua efetiva implementação, diante da realidade que temos em nosso País.
Mas, de todo modo, a Lei tem uma inspiração legítima, torna o problema mais visível e é um estatuto que tem que ter uma interpretação
mais compreensiva e que vise a salvá-la.
O que se percebe é que essa Lei faz parte da tradição legislativa, em
que se cria uma espécie de microssistema penal, talvez um Direito Penal de gênero ou talvez um Direito Penal da vítima.
Como dito, essa Lei tem repercussões em várias áreas do Direito.
Repercute na esfera do Direito Processual Penal, na área do Direito Penal, na área da Execução Penal, na área administrativa e até mesmo na
área trabalhista.
156 – 2º Ciclo de Estudos
Penso que a Lei parte da premissa de que a Lei nº 9.099/95 não seria uma instância adequada para solver esse tipo de litígio; tratando-se
de uma Lei de mediação penal, que estaria sendo inoperante, estaria
banalizando esse tipo de conduta e estaria beneficiando o autor do
fato, em prejuízo da vítima.
Tenho sinceras dúvidas sobre isso porque, numa primeira perspectiva, penso que a Lei nº 9.099 talvez padeça é de uma má aplicação.
Mas a ideologia que informa essa Lei, enfim, o consenso, a mediação, o
processo dialógico, em que se pode resolver não apenas a questão jurídica, mas a questão sociológica, parece uma instância que, se for bem
aplicada, poderia resolver os conflitos dessa natureza.
Penso que lá no Juizado Especial Criminal se poderia, com uma aplicação adequada, quem sabe, resolver as infrações que caibam no âmbito da Lei nº 9.099, através desse aporte multidisciplinar que a aplicação da Lei reclama.
Em decorrência disso, a Lei parece dizer, no art. 41, com todas as
letras, que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a
Lei nº 9.099/95.
Concluo, pela dicção legal, que as contravenções que traduzem uma
violência doméstica e familiar ainda estariam albergadas pela Lei nº
9.099, porque a Lei nova se refere apenas a crimes.
O que parece dizer a Lei é que se quer impedir benefícios da mesma
ao agente, mas talvez não se queira vedar os benefícios que a Lei traga
à vítima.
Então, penso que a reintrodução do inquérito policial pode, para
quem conhece a nossa realidade, trazer uma absoluta inefetividade a
esse tipo de persecução penal.
Quando do advento da Lei nº 9.099/95, o que aconteceu é que delitos tidos como menores começaram a bater à porta do Judiciário.
Quando nós tínhamos, antes disso, o Direito Penal clássico, enfim, a
instauração do inquérito, víamos que essas questões ficavam atingidas
normalmente pela prescrição.
Estimo assim, que a adoção do inquérito policial possa trazer prejuízos efetivos à persecução penal nesse tipo de procedimento, agora albergado por essa Lei.
Penso, também, que se não for adotada na fase do inquérito policial
a preferência que se prevê no art. 33, parágrafo único, pode haver prejuízos à persecução penal, no que tange ao tempo do inquérito e da
ação penal.
Sobre o tema da representação, estou convencido que perdura tal
exigência, porque a Lei é expressa sobre o tema em seus arts. 12 e 16,
2º Ciclo de Estudos – 157
e porque a Dra. Vera bem disse que essa Lei não altera o Código Penal.
De modo que a representação, como condição de procedibilidade, continua sendo exigida nas hipóteses preconizadas pela Lei. Não vejo dificuldades em admitir a permanência da representação.
A propósito, a serviço de quem está a representação? A serviço da
vítima ou a serviço do ofensor? Hoje se falou aqui, do chamado
“empoderamento da mulher”. Penso que a representação está no campo da autonomia privada e que a mulher pode ou não exercê-la de
acordo com a sua vontade.
Sobre a questão do marco temporal da representação, não vejo inovação. Sempre se admitiu, no âmbito do JECrim, que a vítima, homem
ou mulher, poderia fazer a representação, que não exige formalidades
maiores, já na esfera policial, e depois, na audiência preliminar, prevista no art. 76 da Lei 9.099, sempre se exigiu que a vítima fosse à audiência e lá avigorasse ou desistisse da persecução penal.
De modo que continua tudo como antes. Em relação ao marco temporal sobre a representação, não vejo inovação alguma; pode ser feita
na Polícia, como pode ser feita diante do juízo.
A propósito do art. 16, parece-me uma exigência demasiada uma audiência específica para que a vítima desista – talvez a expressão correta fosse essa – da representação.
Eu perguntaria: a representação feita diante do Ministério Público
pela vítima não seria o bastante? A vítima pode renunciar à representação, a meu juízo, mesmo diante da intimação do Oficial de Justiça.
Agora, o Juiz pode e talvez deva – ao menos no âmbito da Lei nº
9.099 é assim –, na audiência preliminar, inquirir a vítima se persiste a
intenção de perseguir penalmente o acusado ou o autor do fato ou,
como a Lei chama agora, o agressor.
Outras categorias da Lei nº 9.099/95, como a representação, e também o procedimento sumaríssimo, não caberia a adoção, quando cabível, deste procedimento na aplicação dessa Lei? Creio que sim, porque
o procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099 parece que empresta mais
celeridade e nessa medida seria mais benéfico à vítima.
Foi mencionado também o problema da suspensão condicional do
processo, quando cabível, e nessas hipóteses, em linhas gerais, sempre caberia, até porque a Lei tem uma contradição: ela aumentou a
pena máxima e diminuiu a pena mínima do art. 129 do CP.
Então, isso é matéria que pode ser objeto não digo da transação
penal, porque não cabe mais, mas da suspensão condicional do processo, até porque esta categoria não se restringe ao âmbito da Lei
nº 9.099/95.
158 – 2º Ciclo de Estudos
A suspensão condicional parece uma medida despenalizadora e pedagógica muitas vezes suficiente, proporcional e adequada para qualquer
espécie de infração penal, independentemente de quem seja a vítima.
Daí porque não consigo ler o art. 41 da Lei literalmente, isto é, “aos
crimes praticados com violência contra a mulher, independentemente
da pena prevista, não se aplica a Lei”. Penso que o legislador disse
mais do que podia, não vejo como legitimamente se interpretar dessa
forma.
Outro tema que eu queria aludir, porque as questões controversas
são muitas, é a hipótese do art. 20 da Lei Maria da Penha. Sei que o
meu Colega Odone irá tangenciar esse tema, o das medidas cautelares
penais.
O art. 20 da Lei é absolutamente dispensável, porque reproduz com
todas as letras o art. 311 do CPP, quando diz que, em qualquer fase do
inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva
do agressor, decretada pelo Juiz de ofício a requerimento do Ministério
Público ou mediante representação da autoridade policial. Isso é ipsis
litteris o que diz o art. 311 do CPP.
Bem, se essa Lei quer dar uma reposta pronta, efetiva, no campo
das medidas cautelares penais, que incidem sobre as pessoas, e aqui
me refiro ao tema da prisão, ela não autoriza, por exemplo, a chamada
prisão temporária, pois esta só cabe em crimes graves e durante a fase
do inquérito policial.
De modo que a prisão temporária definitivamente não tem incidência, porque é uma prisão excepcional que cabe apenas na fase do inquérito policial.
E a prisão em flagrante cabe? Sim, a prisão em flagrante cabe em
qualquer espécie de crime. Agora, se a infração penal for perseguida
por uma ação penal privada, para que haja lavratura do auto de prisão
em flagrante é preciso que haja a manifestação da vítima. Se entendermos, como estamos entendendo, que em ações penais condicionadas à
representação é preciso tal providência, a autoridade policial não poderá prender em flagrante delito sem que haja a manifestação expressa
da vítima, porque isso se encontra no campo da autonomia da vontade
do ofendido.
De todo modo, hoje, para que alguém fique preso em flagrante delito se fazem necessários os requisitos do art. 312 do CPP.
Quanto à questão da preventiva, a Lei fala pontualmente sobre esta
hipótese. Falou-se, pela manhã, acerca dos pressupostos e requisitos
da preventiva. Dizia a Professora, e parece que com razão, que essa
cláusula que admite a prisão preventiva deveria estar no art. 312, e
não no art. 313 do CPP, como refere o art. 42 da Lei em exame. Como
2º Ciclo de Estudos – 159
se sabe, não é em qualquer delito que cabe a prisão preventiva. A
uma, porque a prisão preventiva é uma prisão excepcional; à outra, é
que para que caiba a prisão preventiva o crime deve ser doloso, apenado com reclusão, em regra. As hipóteses que examinamos aqui, que
a Lei preconiza, em regra, não têm pena de reclusão, e sim de detenção.
Dessa forma, há limites para uma prisão processual no âmbito desta
Lei, e, como disse, seu art. 20 não traz inovação alguma; ao contrário,
é a reedição do art. 311 do CPP.
A minha manifestação inicial seria esta, objetivamente. Agradeço e
me coloco à disposição, oportunamente, após a fala do Colega, Des.
Odone Sanguiné.
DES. ODONE SANGUINÉ – Gostaria de agradecer o convite do Colega Luiz Felipe Brasil Santos, Coordenador do Centro de Estudos, pela
oportunidade de antes ouvir os Colegas do que propriamente contribuir
para o debate. As duas intervenções que me precederam já foram suficientemente exitosas ao ponto de praticamente dispensar a minha participação.
Também quero saudar os demais componentes da Mesa, o Colega
Mário José Gomes Pereira, a Colega Jane Vidal, a quem saúdo em nome
de todos os demais presentes, e os Desembargadores Maria Berenice e
Bruxel. É uma satisfação vê-los aqui, em nome de quem saúdo todos
os demais assistentes.
A questão desta Lei que visa a coibir a violência doméstica e familiar
comporta, como vimos nesta pequena parcela dos debates e também,
de alguma maneira, pelo relatório do eminente Colega Mário Gomes,
uma pluralidade de enfoques e uma multiplicidade de questões, desde
a inicial da constitucionalidade até problemas interdisciplinares de violência, sociológicas, de infra-estrutura, processuais, penais, procedimentais e outras.
Desde logo posiciono-me, também, em favor, em parte – porque alguns pontos desta Lei devem ser corrigidos pelo sistema jurídico – no
sentido de que não considero essa Lei inconstitucional porquanto creio,
tal como ocorreu em outros países, tratar-se de uma Lei em que se
procura uma ação afirmativa, também chamada discriminação positiva,
justamente para restabelecer o desequilíbrio que historicamente temse observado em relação à desproteção das mulheres. Esse desequilíbrio, também vem-se observando no processo penal.
Historicamente, o Estado disse que a vítima não podia falar, não podia
se manifestar no processo penal, e na Europa percebe-se atualmente um
movimento doutrinário, legislativo, diretrizes do Conselho da Europa, no
160 – 2º Ciclo de Estudos
sentido de que a vítima volte a ter um protagonismo, uma participação
no processo penal.
No entanto, desde logo devemos fazer um contrapeso, uma compensação, uma ponderação no sentido de que sempre esse resgate da vítima, dos seus legítimos interesses, entre os quais o da mulher, não
pode, de nenhuma maneira, produzir o enfraquecimento nos direitos
fundamentais constitucionais consagrados nas cartas internacionais e
nos tribunais constitucionais comparados.
Sem dúvida alguma, se assistirmos a um reaparecimento, a um
renascimento da vítima no processo penal, de modo que ela possa participar – vemos, por exemplo, que no Direito Penal há uma discussão,
hoje, sobre a necessidade de introduzir a reparação como uma terceira
via, um terceiro mecanismo de reação estatal, ao lado da pena e da
medida de segurança.
Vimos também antes, na Lei nº 9.099, mecanismos na própria Lei
Ambiental, na própria Lei do Código de Transito, casos em que o legislador plasmou uma forma de reparação pecuniária, ou através de uma
sanção penal, na própria suspensão condicional do processo como uma
forma de dar implementação ao sursis processual, que é justamente
permitir que a vítima, independentemente da indenização que vá alcançar na esfera civil posteriormente, desde logo comece a receber a
merecida atenção.
Um dos campos para debate – vou me ater somente a esse aspecto,
posso até fazer algumas observações no debate, depois –, um aspecto
que eu gostaria de abordar e creio ser mais do que suficiente para, digamos, gastar nossos neurônios, seria a questão da relação que existe
ou deve existir entre as medidas protetivas de urgência e a prisão preventiva.
Podemos, por exemplo, verificar que a legislação brasileira, há pouco mais de uma década, começou a prever, em leis esparsas, medidas
protetivas para coibir a violência contra a vítima. Por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 130, dispõe que, verificada a
hipótese de maus tratos, opressão ou abuso sexual imposto pelos pais
ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
Por sua vez, a Lei nº 9.099/95, que regula os Juizados Especiais Criminais, destinados às infrações de menor potencial ofensivo, dispôs no
art. 69, parágrafo único, que, no caso de violência doméstica, o Juiz
poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar,
domicílio ou local de convivência com a vítima.
Por fim, a recente Lei de Violência Doméstica, de antonomásia Maria
da Penha, estabeleceu as denominadas medidas protetivas de urgência
para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
2º Ciclo de Estudos – 161
Deste modo, constatada a prática de violência doméstica e familiar
contra a mulher em suas diversas formas, psicológica, física, sexual,
patrimonial ou moral, nos termos do art. 7º, recebido o expediente
com o pedido da ofendida, caberá ao Juiz Criminal, ou quando forem
criados Juizados de Violência Doméstica, no prazo de 24 horas, aplicar
de imediato ao agressor medidas protetivas de urgência, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.
Essas medidas protetivas nos levam a questionar as condições de
aplicabilidade, os pressupostos para incidência dessas medidas protetivas de urgência.
A primeira questão é que entendo que essas medidas não podem ser
dissociadas do sistema constitucional, o que caberia examinar aqui,
mas ela perde um pouco do sentido, inicialmente, com a nova Lei, porque a Lei elaborou um rol de medidas protetivas. Esta questão, e me
permito estender um pouquinho mais, pode ser pensada, por exemplo,
perante a deficiência de medidas alternativas, também protetivas, para
os outros setores de criminalidade que não estão restritos à violência
doméstica, para os crimes em geral.
Temos no anteprojeto do Código de Processo Penal, um leque, um
amplo rol de medidas que ainda carecem de entrada em vigor, o que
realmente viria suprir uma lacuna no ordenamento jurídico. No art. 22,
a Lei contra a violência doméstica prevê um rol de medidas protetivas
de urgência, cuja configuração recorda as denominadas restraint
orders do Direito Norte-Americano, ou seja, procedimentos simples que
se iniciam por uma petição da vítima ao Tribunal. A vítima deve informar a este Tribunal os danos ou ameaças sofridos, assim como o âmbito em que ela necessita de proteção. Essa ordem de proteção judicial
conterá medidas restritivas, como a proibição de entrar em contato
com a vítima, exatamente a mesma similitude dessas que foram introduzidas. Também pode decidir sobre custódia provisória de filhos, compensação econômica, dever de alimentos e outras. A violação dessas
ordens judiciais de proteção, nos Estados Unidos, sujeita o desobediente à multa e também à pena de prisão.
No caso da Lei de Violência Doméstica, no art. 22, nesta mesma linha e também na linha da recente Lei de Proteção Integral, Violência
do Gênero, espanhola, de 2003 – há algumas medidas anteriores, mas
basicamente em 2003, houve essa modificação, lá há um grande problema social de violência doméstica e familiar contra a mulher, um
problema social muito grave, tanto que o legislador, os Poderes Públicos se viram obrigados a baixar essa Lei protetiva, chamada de Proteção Integral, muito similar à nossa –, então, de acordo com o art. 22,
o Juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras
162 – 2º Ciclo de Estudos
– aqui o problema que abordaremos a seguir –, a suspensão da posse
ou restrição do porte de armas, afastamento do lar, domicílio ou local
de convivência com a ofendida, proibição de determinadas condutas,
como por exemplo a aproximação da ofendida e seus familiares e das
testemunhas, por meio de qualquer meio de comunicação – telefone,
e-mail, pager, ou qualquer outro –, freqüentação de lugares, a fim de
preservar a integridade física e psicológica da ofendida, restrição ou
suspensão de visitas aos dependentes menores, consultada a equipe
multidisciplinar.
Agora vejam que o problema é que no Direito Comparado se discute
essa questão das medidas cautelares, ou medidas restritivas, ou medidas interditivas ou protetivas, no aspecto do princípio da legalidade.
Aqui no Brasil, o único autor que vi mencionar rapidamente o tema foi
o Rogério E. Machado, em um livro sobre prisão preventiva lançado há
pouco tempo, em que ele acena para a possibilidade de o Juiz lançar
mão de medidas alternativas não previstas em lei. A argumentação seria in maius, minus, ou seja, quem pode o mais, pode o menos, ou
seja, se existe na legislação uma medida mais radical, que é a prisão
provisória ou preventiva e que consiste na privação de liberdade, existiria, então, uma cobertura legal suficiente para intervir de uma maneira menos intensa na mesma liberdade pessoal ou individual.
De maneira que, utilizando-se do princípio da proporcionalidade nos
três aspectos de idoneidade, adequação, necessidade ou proporcionalidade em sentido estrito, que é o aspecto, digamos, negativo do princípio da proporcionalidade, aquele que visa a proteger o indivíduo contra
as medidas de ingerência ou interventivas do Estado, atendidos estes
pressupostos, haveria uma possibilidade de aplicação de uma medida,
uma espécie de poder cautelar geral do Juiz, tal como existe validamente no processo civil.
Entretanto, parece que é melhor a opinião contrária, no sentido de
que, somente para evitar um problema grave que pode ocorrer para a
segurança jurídica, poderia se cogitar de medidas – e aqui também as
protetivas – cautelares alternativas à prisão preventiva em geral, por
exemplo, ainda agora tivemos um caso em que se determinou a retirada do passaporte dos pilotos do avião Legacy. Esta é uma medida alternativa à prisão preventiva e que pode ser eficaz ou idônea o suficiente. De modo que a preventiva fica como ultima ratio do sistema processual penal.
Digo mais: o Superior Tribunal de Justiça tem um caso em que já
admitiu a conversão da prisão provisória em prisão domiciliar, porém
não tocou uma linha sobre esse tema.
2º Ciclo de Estudos – 163
Na Espanha, por exemplo, o Tribunal Constitucional, em um caso
bastante famoso, se não me equivoco, de um indivíduo argentino – o
famoso caso Alfredo Silingo –, acusado de cometer crimes de tortura,
desaparecimento de pessoas e genocídio, estava homiziado na
Espanha. Quando foi dada uma medida cautelar de liberdade provisória
com a proibição de se afastar do País e foi retirado o passaporte, ele
interpôs recurso de amparo no Tribunal Constitucional, o qual disse,
entre outras coisas, que, para que haja uma restrição da liberdade pessoal, que é uma garantia constitucional das mais importantes, isto só
pode ocorrer quando tiver uma habilitação legal específica. Portanto,
não basta recorrer a uma outra norma de cobertura, que poderia ser,
por exemplo, a prisão preventiva ou a liberdade provisória, apesar de
uma certa similitude. Aí, justamente o Tribunal Constitucional rechaçou
esse argumento de que quem pode o mais, pode o menos, porque considerou que esta forma de argumentação é contrária ao princípio da segurança jurídica, da certeza do direito e da legalidade constitucional.
De modo que somente poderia haver a aplicação de medidas alternativas, entre as quais as medidas protetivas de urgência, com a prévia
habilitação legal.
No caso da Lei Maria da Penha, temos perfeitamente cumprido este
pressuposto, ou seja, está na Lei descrito um rol de medidas protetivas, como mencionei, com suficiente determinação para que o Juiz
possa trabalhar com os princípios jurídicos e, portanto, cumprir com
este requisito da legalidade ou certeza do direito mínima.
Acontece que a Lei para coibir a violência doméstica, no caput do
art. 22, diz que o Juiz poderá aplicar as seguintes medidas protetivas,
entre outras. Logo depois, no § 1º do art. 22, o legislador diz que as
medidas protetivas referidas neste artigo não impedem a aplicação de
outras previstas na legislação em vigor.
Então, me afasto, de uma interpretação que poderia levar a entender
que haveria uma interpretação analógica ou uma cláusula que permitiria ao Juiz a criação de uma espécie de poder cautelar, de modo que
poderia criar outras medidas não previstas, pelas seguintes razões:
primeiro, porque entendo que do ponto de vista constitucional deve haver habilitação específica e, segundo, porque creio que, entre outras,
significa, em conjunto com este § 1º, aplicação de outras previstas na
legislação em vigor. Ali fica claro que há de estar prevista a medida em
algum outro lugar, ou da Lei de Violência Doméstica ou até em outra
lei.
Portanto, já vi gente sustentando que haveria aí uma possibilidade
de aplicação de analogia, porque esta enumeração da Lei seria pura e
164 – 2º Ciclo de Estudos
simplesmente exemplificativa ou enunciativa, e eu, pelo menos em
uma reflexão inicial – e daí a importância dos painéis para ouvir o que
os Colegas apreciariam sobre isto, talvez com melhor propriedade –,
creio que só poderíamos aplicar tais medidas quando encontrássemos
uma base legal ou na Lei de Violência Doméstica ou em outra lei.
Por exemplo, eu creio que, como regra geral, este artigo quer dizer
que a aplicação de uma medida cautelar não impede, por exemplo, recorrer a medidas protetivas civis, que são as que estão no art. 23. Parece
óbvio, mas creio que este é um dos sentidos que podemos interpretar
na Lei.
A outra alternativa, esta bastante mais discutível, mas creio que não
precisaríamos forçar tanto o sistema jurídico, poderíamos admitir, há
uma alteração na LEP, no art. 152. Foi acrescentada outra obrigação
específica para a violência doméstica, que é a de o condenado à pena
restritiva estar obrigado ao comparecimento, o agressor, a programa
de recuperação e reeducação.
De maneira que esta obrigação que está embutida em uma pena de
alguém já condenado creio que se poderia antecipar como medida cautelar, porque aí temos uma base legal, tanto no âmbito legislativo
quanto do ponto de vista de suficiente determinação – algo como acontece com a suspensão da habilitação no Código de Trânsito, prevista
como pena restritiva e pode ser uma medida suspensiva. Acho que é
discutível, mas creio que seja possível, e aí não estaríamos criando judicialmente uma medida restritiva, o que entendo não pode ser feito, sob
pena de violar os princípios constitucionais da segurança jurídica e da
legalidade.
Outro aspecto que também é interessante, apesar de óbvio, mas
creio que pode ser feita uma referência, outra condição para a aplicabilidade das medidas protetivas de urgência, além da legalidade, seria o
princípio da jurisdicionalidade, ou seja, as medidas protetivas de urgência, diferentemente das medidas de caráter administrativo do art.
11, que podem ser adotadas pela autoridade policial, as medidas do
art. 22 e 23 somente podem ser aplicadas pelo Juiz ou pelo Tribunal –
princípio da jurisdicionalidade ou princípio da reserva de jurisdição,
que é um princípio constitucional.
Quanto aos pressupostos da aplicação das medidas protetivas de urgência, creio que, pela interpretação, em uma hermenêutica sistemática entre os dispositivos do Código de Processo Penal e também da
nova Lei, somente caberia a aplicação dessas medidas nos casos em
que o boletim de ocorrência esteja apurando um crime doloso. Não haveria possibilidade de aplicação de medidas em crime culposo, primeiro
porque refoge ao conceito de violência doméstica e também porque, tal
2º Ciclo de Estudos – 165
como as medidas mais radicais, como prisão preventiva, somente caberia no crime doloso.
Outra questão também, penso em um primeiro momento, não sei o
que foi discutido aqui no painel anterior, talvez até seja interessante
os Colegas me fazerem saber, segundo ouvi, o Colega Mário fez menção de discutir o problema do princípio acusatório, creio que essas medidas não podem ser decretadas de ofício, embora possam ser revisadas ou substituídas. Creio que decretadas, não; apesar de que o Juiz
pode decretar a medida de prisão preventiva, aquela mais radical, porque está prevista em lei e que também considero discutível. Creio que
no princípio acusatório puro deveria ser banida essa possibilidade –
por exemplo, na Espanha a prisão preventiva só pode ser decretada
após uma audiência prévia, na França também. Creio que aqui é só
uma questão de tempo para termos este sistema. Creio que, então,
elas só podem ser concedidas pelo Juiz a requerimento da ofendida ou
do Ministério Público.
Também já ouvi opinião no sentido de que se deveria diferenciar se
a ação é pública ou privada. Creio que isto é absolutamente contra o
sistema, porque realmente a vítima tem que, em primeiro lugar, manifestar se necessita de alguma ordem de proteção, não deixar o Ministério Público fazer uma avaliação ou criar mais um obstáculo formal,
procedimental, quando pode ser tarde. Parece-me que é claro. O juízo
quer sempre saber se a vítima vai manifestar um desejo de medidas
protetivas.
Quanto aos pressupostos como medida cautelar, quanto à natureza
jurídica de medidas protetivas, esse tema é muito difícil, porque envolveria toda uma discussão que até posso ampliar depois. Hoje se discute em relação, por exemplo, à prisão preventiva, se ela realmente seria
uma medida cautelar, ou se seria uma pena antecipada.
O certo é que, em alguns aspectos, podemos tentar salvar a prisão
cautelar como uma genuína medida cautelar e, em outros, vemos que
ela é realmente aplicada, de uma maneira inconstitucional, sem dúvida, como uma pena antecipada.
O certo é que a prisão preventiva não pode ter finalidades punitivas
de prevenção geral, retribuição, vingança, prevenção especial, ou mesmo prevenção geral positiva, como a teoria funcionalista sistêmica propõe, para obter ou recuperar a confiança dos cidadãos no ordenamento
jurídico.
Esta é uma função claramente de pena, e os tribunais constitucionais comparados e agora recentemente o Supremo Tribunal Federal
claramente têm dito isto: que a prisão punitiva não pode, em nenhuma
hipótese, ser uma pena antecipada, o que não quer dizer que muitas
166 – 2º Ciclo de Estudos
vezes ela não seja aplicada dessa maneira, mas, quando se vai ao Supremo, essa medida vai ser sempre derrubada, porque realmente isso
é inconstitucional.
Uma das discussões que há é sobre como vamos entender a medida
protetiva de urgência do ponto de vista jurídico: seria uma medida
cautelar?
Para alguns, é uma medida que, nos seus fins, nos seus pressupostos, tem uma similitude com as verdadeiras medidas cautelares pessoais, e, portanto, ela poderia ser enquadrada entre as medidas
cautelares.
Já outros autores acreditam que na verdade é uma espécie de medida de segurança, uma medida de prevenção em favor da vítima, o que
na verdade está sempre com a função não tanto de assegurar o livre
desenvolvimento do processo, mas de antecipar as medidas definitivas,
no caso, as medidas punitivas.
De qualquer sorte, no caso, tanto para a prisão preventiva, como no
caso das medidas protetivas de urgência, devemos sempre exigir o fumus commissi delicti, ou seja, a prova da existência de um crime e indícios suficientes da autoria de um fato delitivo enquadrado como violência
doméstica e familiar. Tem que ser no âmbito da violência doméstica.
Inclusive o § 3º do art. 2º admite como prova um mero boletim de
atendimento, ou prontuários de postos de saúde, etc.
Então, a Lei flexibiliza bastante, a meu ver, com razão, esse requisito do fumus commissi delicti.
No segundo requisito, tradicionalmente das medidas cautelares, há
sempre uma exigência do que chamamos de periculum libertatis, ou
seja, a decretação de uma medida cautelar tem sempre que evitar um
perigo de deixar a pessoa em liberdade.
Portanto, não é exatamente como acontece no sistema processual civil, em que se fala no fumus boni juris, porque aqui estamos vendo o
perigo, o risco para a sociedade que pode existir de alguém que pode,
no caso, ser deixado sem uma medida restritiva.
Então, alguns autores falam que aqui na verdade não seria um periculum libertatis em tema de medidas protetivas, seria o periculum in
damnum, ou seja, a existência de um risco objetivo e concreto de dano
para a vítima.
Inclusive o Tribunal Constitucional espanhol tem uma decisão bem
recente, em que ele examinou essa questão das medidas de violência
doméstica. Ele diz que, em um primeiro nível, sem aprofundar muito,
salvaguardou a constitucionalidade dessas medidas, mas revogou a
medida, porque não havia nos autos uma prova de um risco objetivo
para a vítima, e que, portanto, simplesmente com uma medida menos
2º Ciclo de Estudos – 167
lesiva que a prisão preventiva, ela não deixa de ser uma medida que
vai restringir a liberdade, e, para que isso ocorra, tem que haver um
risco realmente objetivo, o chamado periculum in damnum, para um
bem jurídico da vítima.
Aqui também faço uma ressalva. Tenho uma posição um pouco, digamos, creio que, mais ou menos, nova, sobre essa questão da proteção dos bens jurídicos da vítima, porque, tradicionalmente, quando se
trata na prisão preventiva isso é jogado na cláusula indeterminada,
que considero que é inconstitucional, da ordem pública.
Creio que somente podemos salvar a constitucionalidade das medidas de proteção do risco de reiteração – e isso se aplica bastante tanto
no caso da violência doméstica como de qualquer crime – se trasladarmos esse requisito da ordem pública para a conveniência da instrução
criminal.
Por quê? A ordem pública sempre traduz um fim punitivo, ao passo
que os dois fins unicamente cautelares são o risco de fuga e a proteção
de fontes de prova.
Então, quando o sujeito ameaça, por exemplo, matar o Juiz, o Promotor, a vítima, ou a testemunha, ele está, entre outras coisas, pondo
em perigo o próprio processo e muitas vezes, quando se trata da testemunha ou da vítima, a preservação das fontes de prova. Com isso, não
vamos poder chegar ao final e alcançar a verdade processual, porque
ou a pessoa vai ficar com medo ou vai ser morta. Então, nesse caso,
teríamos rigorosamente uma medida cautelar voltada para as necessidades do processo penal, ao passo que, se colocarmos isso, como muitos têm dito, que vamos decretar a prisão, ou qualquer medida restritiva, para evitar a reiteração delitiva, ou seja, um combate genérico à
criminalidade, vamos utilizar a prisão preventiva como um meio de
controle geral da criminalidade.
Além de ser uma tarefa que incumbe, em primeiro lugar, ao Executivo, e não ao Judiciário, isso pode até causar uma certa adesão social,
mas realmente é uma distorção da prisão preventiva, que se transforma de prisão cautelar em pena antecipada.
Portanto, entendo que só poderíamos utilizar isso direcionando a proteção da vítima aos interesses do processo penal, e, claro, essas medidas restritivas virão para proteger o interesse da vítima relacionado ao
desenvolvimento do processo penal.
Quanto ao prazo máximo, a Lei não menciona qual o prazo que teria
de vigência, ou de duração dessas medidas protetivas de urgência. Por
seu caráter cautelar, penso que elas teriam a duração máxima vinculada à subsistência dos requisitos cautelares, notadamente a sua
provisoriedade, que é a cláusula rebus sic stantibus.
168 – 2º Ciclo de Estudos
Ante a omissão legal, creio que cabe ao Juiz determinar o prazo de
duração dessas medidas, tal como fez com a medida mais grave, ou
mais lesiva, que é a prisão preventiva. De modo que elas terão que durar o tempo necessário para alcançar a finalidade instrumental cautelar
e serão revogadas se desaparecerem as circunstâncias iniciais que a
legitimaram.
Em todo caso, penso, em uma reflexão inicial, que haveria dois limites máximos: ou ao término do processo penal, ou até o trânsito em
julgado da sentença definitiva, desde que o Juiz, na sentença, tal como
existe na sentença condenatória recorrível do art. 594 do CPP, uma
motivação cautelar, como de resto é a última jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. E em qualquer caso, independente dessa vinculação propriamente ao processo, já agora tendo como parâmetro uma
vinculação ao máximo da pena, a sua duração não poderia exceder o
máximo da prisão provisória, ou seja, ou 81 dias, ou ainda o prazo máximo da pena prevista ou cominada em abstrato.
Um outro aspecto que deve ser também, a meu ver, necessariamente esgrimido, utilizado, tal como se faz com a prisão cautelar ou a prisão provisória, seria o princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade, como sabemos, é um princípio que
não está escrito na Constituição Federal, mas todos os autores, todos
os tribunais constitucionais dizem que ele deriva dos próprios direitos
fundamentais.
Aliás, neste aspecto eu discordo da Colega que mencionou a questão
da proteção de insuficiência. Esse é um tema que estamos começando
a discutir, mas penso que a proteção da insuficiência só tem uma legítima aplicação nos direitos fundamentais sociais, no art. 6º da Constituição Federal: a mínima existência, o direito à saúde, etc.
Entendo que não podemos recorrer, em matéria de privação de liberdade, ao princípio da insuficiência, porque ele é incompatível com o Direito Penal liberal.
Penso que a legitimidade dessa Lei, para que ela não se transforme
realmente em uma Lei simbólica e contrária ao sistema constitucional,
tem que ter uma aplicação equilibrada. Precisa ter uma base legal, uma
finalidade constitucionalmente legítima, ter limites, ela tem que ser
aplicada de maneira motivada pelo Juiz, tudo dentro dos cânones constitucionais. Do contrário, ela poderá, como diz o Professor Winfried
Hassemer, Vice-Presidente do Tribunal Constitucional Alemão, ter uma
adesão imediata, mas, a longo prazo, ela vai perder a sua credibilidade.
Então, essa Lei, que considero que é uma Lei legítima, justa e necessária para o controle da violência, tem que ter o seu diapasão pelos
direitos fundamentais.
2º Ciclo de Estudos – 169
Aliás, penso, qualquer sistema jurídico, tanto o penal, como o processual penal, qualquer área – é como os grandes mestres ensinam, e
os tribunais constitucionais têm dado lições diariamente – só pode subsistir de acordo com os direitos fundamentais, porque isso é a base do
sistema jurídico, é a base da Constituição.
Se lermos Jürgen Habermas, por exemplo, e o Claus Roxin também,
que é o maior penalista alemão, veremos que o sistema jurídico está
baseado na faticidade e na validez, ou seja, o prisma da legalidade e o
prisma da argumentação racional.
Quer dizer, não há como fugirmos disso aí, e o Roxin diz que está no
equilíbrio entre o interesse coletivo e o interesse individual, somente
assim pode subsistir o Direito, como é a regra no fim da proporcionalidade.
Esse princípio da proporcionalidade, que se deriva do estado democrático de direito, tem essa cláusula da idoneidade, ou seja, a medida
tem que ser idônea, para atingir o fim visado pelo legislador. O Juiz
sempre tem que examinar o sistema legislativo e ver se não há uma
medida menos lesiva à qual ele possa recorrer ou utilizar com a mesma eficácia. Se isso for possível, ele não pode usar a medida mais lesiva.
Portanto, aqui já podemos perceber que, apesar dessa nova, digamos, aparente, novidade de que a prisão preventiva também cabe no
âmbito da violência doméstica, creio que houve uma chuva no molhado, porque creio que, em 99,9% dos casos, essas medidas protetivas
de urgência são absolutamente idôneas, adequadas e proporcionadas
em sentido estrito.
A ponderação de valores, como diz o Alexy, vai ser feita aqui de maneira que essas medidas sempre terão a preferência. Claro que, em alguns casos mais graves, por exemplo, o sujeito está tentando várias
vezes matar a mulher, várias tentativas de homicídio, é claro que caberá a prisão preventiva, mas não precisava uma regra aqui na Lei de
Violência Doméstica, porque as regras do Código de Processo Penal já
suficientemente dispõem sobre o assunto.
Em todo caso, penso que o legislador, nesse ponto, apesar de ser
repetitivo, foi prudente, porque estabeleceu que cabe a prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e só
nesse caso.
Ou seja, no âmbito da violência doméstica, a prisão preventiva vem
como soldado de reserva, um último recurso, só quando essas medidas
fracassarem, porque, na maioria dos casos, creio, essas medidas serão
suficientes: retirar a arma, proibir que se aproxime, proibir contato,
etc.
170 – 2º Ciclo de Estudos
Penso que aí vem a legitimidade dessa Lei, entre outros aspectos,
justamente proteger a mulher, enfim, as vítimas de violência doméstica,
que estavam realmente em uma lacuna jurídica. Não se podia nem
aplicar a preventiva, e simplesmente tinham que ser vítimas inocentes
de uma violência cada vez mais crescente.
De maneira que creio que há de se interpretar – e já estou prestes
a finalizar – essas medidas, e, portanto, a prisão preventiva, da seguinte maneira: se olharmos, por exemplo, a lesão corporal leve e
ameaças, são crimes que não chegam a superar 03 anos como pena
máxima.
Se virmos esse tipo de regulação, sob a ótica do princípio da proporcionalidade, perceberemos tal como já estava previsto em 98, quando
houve a reforma das penas restritivas, que não cabe pena restritiva
quando houver violência ou grave ameaça contra a pessoa, e agora
também, como isso se encaixa no conceito de violência, todas essas
formas de agressão doméstica, ficaria afastada a possibilidade de uma
pena restritiva.
Entretanto, paradoxalmente, o sursis, a suspensão condicional da
pena, voltou a ter agora um lugar quase, digamos, de destaque, de
maneira que, se o Juiz antevê, porque dificilmente a pena vai chegar
ao máximo, que, nesses crimes mais cotidianos, mais banais – claro,
não homicídio ou um outro caso mais grave –, essa pena final seria
uma pena que não ensejaria no caso, por exemplo, uma privação de liberdade, por exemplo, o sujeito seria beneficiado com o regime aberto,
uma pena até 04 anos, se não for reincidente, ou então se couber a
própria suspensão condicional da pena, não teria, a meu ver, nenhuma
possibilidade, à luz do princípio da proporcionalidade, de se aplicar
uma medida radical como é a prisão preventiva.
Só caberiam obviamente essas medidas protetivas de urgência, as
quais também vão se submeter ao critério da proporcionalidade.
De maneira que temos, no sistema jurídico, alguns limites ou algumas regras: crime doloso tem que ser uma pena realmente que justifique uma medida mais lesiva, e ainda que essas medidas protetivas sejam insuficientes, e somente aí caberá a prisão preventiva.
De modo que finalizo dizendo que, se, de um lado, a prisão, ou melhor, esse retorno da vítima ao processo penal deve ser saudado como
uma medida altamente justa, correta e que, digamos, atende à moderna política criminal européia nesta matéria, por outro lado, devemos
ter o cuidado – pelo menos neste aspecto aqui, não digo em todos da
Lei, estou examinando mais a questão das medidas cautelares – de não
cair nessa tentação talvez inconsciente do legislador de incitar ao uso
simbólico de medidas como a prisão preventiva para controle, uma receita contra a violência doméstica.
2º Ciclo de Estudos – 171
Essas medidas inserem-se em uma tendência de política criminal de
proteger, desde o início, as vítimas da violência doméstica, mas elas
podem, se não tivermos um cuidado bastante preciso, descaracterizar a
essência das medidas cautelares, deixando transluzir um aspecto, um
caráter repressivo, incompatível com as exigências constitucionais,
uma vez que a solução mais adequada e eficaz é o julgamento rápido
desses fatos.
Muito obrigado.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Muito bem. Perguntas, ponderações, divergências?
PLATÉIA – O que percebemos é que há três aspectos bem expressos pela Lei. Ela é bastante clara, fala na lesão corporal, nas contravenções, no crime de ameaça e nos delitos contra a honra e, no art.
44, menciona expressamente a lesão corporal.
No art. 41, diz todos os crimes praticados com violência, e lá no art.
7º fala, de uma maneira geral, em toda espécie de perturbação. Então
estaria incluída também a perturbação à tranqüilidade.
Fala também no delito de ameaça e fala nos delitos contra a honra,
no inc. V. O quinto e o sétimo é delito contra a honra. O inc. II do art.
7º é ameaça.
Então, como ficaria, o que o Senhor vê, a Mesa, no caso, como seria
esse procedimento?
Se não se aplica mais a Lei nº 9.099, que vínhamos aplicando nos
delitos contra a honra – o delito contra a honra seguia esse procedimento –, como o Senhor entende?
Eu, pessoalmente, entendo que tudo é violência doméstica.
Fiquei espantada, preocupada, porque, em uma reunião com os Delegados, um Delegado disse assim: “Não, não vou instaurar um inquérito policial, porque entendo que isso é uma contravenção, ele está
perturbando a tranqüilidade dessa mulher”.
Eu disse: “Mas, Doutor, isto aqui está inserido no art. 7º”. Como o
Senhor bem mencionou, Des. Odone Sanguiné, são todos esses delitos.
Mas há delegados que estão entendendo que isso seria uma contravenção, até uma simples vias de fato. Eu digo: “Mas isso não é mais, agora tudo é violência doméstica”.
Os Senhores não são da mesma opinião? A Lei é expressa, fala em
lesão corporal, injúria, calúnia e difamação, ameaça e perturbação, então, estariam incluídas as contravenções.
Ele diz que o art. 41 só fala em crimes, então ele só vai instaurar o
inquérito quando for crime, e o resto ele entende como contravenção.
Interessante isso.
172 – 2º Ciclo de Estudos
DES. ODONE SANGUINÉ – Eu realmente não tive tempo para
abordar e nem para estudar este aspecto, porque estou no Cível com
uma carga de trabalho, fizemos sessão de 500 processos agora quarta-feira, para vocês terem uma idéia. Quer dizer, é uma coisa assim
de enlouquecer, mas aceitei o convite do Colega mais para não ser
indelicado.
Então, fixei-me só nesse ponto, que penso que já oferece bastante
problema.
Em todo caso, arrisco-me a dizer (gostaria de ouvir os Colegas, e
talvez de manhã ou no início da tarde tenham feito já essas abordagens), parece-me que, com a modificação da Lei nº 9.099, houve uma
modificação, há poucos meses, que eliminou a exigência de procedimento especial. É que agora realmente é até 02 anos, e isto veio também dar razão a que no fundo a lei federal não tinha ampliado o conceito de infração de menor potencial ofensivo, por isso é que uma lei
federal nova veio dizer que era até 02 anos; aquela Lei do Juizado Especial Federal, na verdade, foi interpretação por isonomia, mas não foi
o objetivo dela alterar a Lei nº 9.099.
Porém, quando foi feita essa alteração – expressamente diz até 02
anos, ou seja, o mesmo patamar do Juizado Especial Federal –, limpou-se aquele texto também para regular a conexão de crimes, no sentido
de que independente se tem procedimento especial, se não estou enganado, e creio que ficaram indubitavelmente incluídas as contravenções.
Se as contravenções fazem parte do Juizado Especial e se a Lei diz
que não se aplica a violência doméstica ao Juizado Especial, creio que
a única interpretação é essa.
Inclusive, creio que o Colega Mário mencionou que tem um posicionamento diferente, que pensa que a contravenção não entraria. Não sei
se entendi mal, mas acredito que a interpretação da Lei não pode ser
outra, porque a violência doméstica tem formas sutis, uma pessoa
pode ser cruel psicologicamente sem encostar um dedo, pode massacrar uma pessoa, durante muito tempo, psiquicamente, das mais variadas formas de opressão, e não se pode deixar imune isso.
Então, creio que estaria incluído, em uma reflexão inicial, porque,
volto a dizer, não me ocupei disso aqui. Gostaria de ouvir os Colegas,
inclusive, talvez mais propriamente poderiam esclarecer.
DES. MÁRIO JOSÉ GOMES PEREIRA – Quanto ao art. 41, não me
detive muito em aprofundar a investigação, mas os princípios interpretativos em matéria penal recomendam que não se interprete
ampliativamente o que está dito na Lei.
2º Ciclo de Estudos – 173
Se o art. 41 diz que aos crimes praticados não se aplica a Lei nº
9.099, ao menos sob o ponto de vista da literalidade, só posso concluir
que as contravenções estão excluídas. De modo que não vejo como,
em matéria penal, se ampliar essa interpretação, talvez in malam partem ou coisa do gênero.
DES. ODONE SANGUINÉ – Dr. Mário, me permite? Penso que pelo
art. 41 literalmente nós chegaríamos, sem dúvida. Sua conclusão é
perfeita. Só que penso que temos que fazer na Lei uma interpretação
mais teleológica. Então, nós teríamos que conjugar o 4º com o 7º, e eu
não estou seguro se nós poderíamos chegar a essa interpretação. Parece-me que sim, mas deixaríamos uma lacuna que, por todas as normas
da legislação, não parece querer ter excluído. Pode ser uma impropriedade, como essa da própria representação.
DES. MÁRIO JOSÉ GOMES PEREIRA – Sim, tem o art. 16 em contradição ao art. 41. O art. 41 está no capítulo das disposições finais, e
a minha primeira leitura é a de que o legislador quis expressamente
excluir as contravenções; agora, não se nega que numa interpretação
sistemática, tendo em vista os valores que se pretende tutelar, poderiam
abarcar as contravenções.
DESª MARIA BERENICE DIAS – Eminente Colega, não fizeste referência a respeito da lesão corporal do § 9º do art. 129, se há necessidade ou não da representação para o desencadeamento da possibilidade da renúncia ou da desistência.
DES. ODONE SANGUINÉ – Não tive tempo de me deter muito neste
aspecto, mas inicialmente também acho que não houve essa modificação de tornar incondicionada pelo sistema. Compartilho com o que o
Colega Mário expôs e a Colega Jane também expôs.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Nessa questão das contravenções,
penso que o art. 5º coloca as contravenções dentro do sistema aqui
também.
Estou pensando e gostaria de ouvir se os Colegas concordam comigo. Quando se fala em violência, se pensa em agressão física, mas
aqui, no art. 7º, quando fala na violência psicológica, seguramente, a
meu ver, por enquanto inclui calúnia, difamação e injúria. De maneira
que estes fatos, desta natureza, ocorridos no âmbito doméstico irão
sair do Juizado Especial Criminal também.
174 – 2º Ciclo de Estudos
Por exemplo, se o sujeito briga com a namorada e a chama de vagabunda, com todo o respeito, e ela, em contrapartida, o chama de corno, o processo irá todo para o mesmo lugar pela conexão. Claro, em
princípio um só será condenado.
A calúnia, a difamação e a injúria, em grande parte das situações,
aparentemente, irão sair do Juizado Especial Criminal também.
DRA. JANE MARIA KÖHLER VIDAL – Parece-me que o entendimento entre os Colegas é justamente esse. No âmbito da violência doméstica a demanda irá para o Juizado.
DES. ODONE SANGUINÉ – Aliás, alguns criticam a palavra Juizado,
acham que deveria ter sido Vara de Violência Doméstica Familiar, e não
Juizado.
Alguns acham que é complicado, porque um dos problemas que poderia ser atacado é se precisa uma Lei estadual ou se poderia ser por
uma resolução do Tribunal. É um outro aspecto, e certamente haverá
alguma impugnação. A Lei tem muitas impropriedades, fala até em territórios, não é?
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Damos, então, por encerrado e convidamos todos para, no dia 12, às 17h30min, no térreo do
Foro Central, a instalação do nosso Juizado de Violência Doméstica.
Agradecemos a presença de todos e encerramos mais este evento.