1
FACULDADE INTERAMERICANA DE PORTO VELHO – RO
LUCENIRA LOPES DE CASTRO REQUI
O EMPREGO DE ALGEMAS PERANTE A NOVA SISTEMÁTICA
PROCESSUAL PENAL
Porto Velho
2011
2
LUCENIRA LOPES DE CASTRO REQUI
O EMPREGO DE ALGEMAS PERANTE A NOVA SISTEMÁTICA
PROCESSUAL PENAL
Trabalhomonográfico apresentado ao
Curso
de
Direito
na
Faculdade
Interamericana de Porto Velho –
UNIRON, como requisito de avaliação
final para obtenção do grau de bacharel
em Direito.
Orientador: Professor Especialista Eudes Rosa Cabral.
Porto Velho
2011
3
DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO
Biblioteca Profº. Juarez Américo do Prado
R427u
REQUI, Lucenira Lopes de Castro.
O emprego de algemas perante a nova sistemática processual penal. / Lucenira Lopes de
Castro Requi. _Porto Velho: [s.n.], 2011.
62 fls.
Monografia apresentada à Coord. de Direito da UNIRON para a conclusão do curso e a
aquisição do grau de bacharel em Direito, 2011.
Orientador: Profº. Eudes Rosa Cabral.
1. Processo penal.
2. Uso de algemas.
3. Poder de polícia.
4. Segurança Pública.
I. CABRAL, Eudes Rosa. II. Título.
CDD: 345.0527
Danielle Brito Silva
CRB-11-766
4
LUCENIRA LOPES DE CASTRO REQUI
O EMPREGO DE ALGEMAS PERANTE A NOVA SISTEMÁTICA
PROCESSUAL PENAL
Monografia de Bacharelado em Direito para obtenção do título de Bacharel, pela
Faculdade
Interamericana
de
Porto
Velho
–
UNIRON
apresentada
pela
AcadêmicaLucenira Lopes de Castro Requi, regularmente matriculado na disciplina
de Monografia II, apresentou e defendeu a presente Monografia de Conclusão de
Curso, perante a Banca examinadora.
Banca examinadora:
.........................................................................................................
.........................................................................................................
.........................................................................................................
.........................................................................................................
Conceito: ..........................................................................................................
Porto Velho:............./........../2011.
5
Dedico este trabalho a todas as pessoas que me
ajudaram e apoiaram nesta empreitada.
6
Agradeço, a minha família, e professores, pela
paciência e dedicação em que desenvolveram na
difícil arte de transmitir conhecimento.
7
"A lei escrita pode ser obra de uma ilusão, de um
capricho, de um momento de pressa, ou qualquer
outra causa menos ponderável; o uso, por isso
mesmo que tem o consenso diuturno de todos,
exprime a alma universal dos homens e das cousas."
Machado de Assis
8
RESUMO
O objetivo deste trabalho é demonstrar as alterações trazidas, não sópela súmula vinculante do
Supremo tribunal Federal em relação à regulamentação ao uso de algemas, mas também pelas
recentes mudanças no CPP e a inércia Legislativa sobre o assunto.Salientar quanto a sua
aplicação quando e como poderão ser utilizadas as algemas de forma que preserve a
integridade do preso sem ferir seus direitos e garantias fundamentais e principalmente sem
uma pré-condenação. Evidentemente que os critérios do uso indiscriminado de algemas não
estão defendendo um tratamento mais leniente para os corruptos e sonegadores ou qualquer
individuo acusado de crime. O que se pretende é chamar a atenção para a ilegalidade da força
pública e da humilhação ao preso, pois atenta contra o Estado de Democrático de Direito.
Deve-se proclamar a absoluta necessidade de prudência e razoabilidade na aplicação de
medidas antecipadas de restrição da liberdade, por ser a melhor maneira de prevenir a
arbitrariedade estatal e de afastar a tentação de extrapolar os limites do uso legítimo da força
pelo abuso de autoridade. Porém, temos visto que a regra, infelizmente, é o uso
indiscriminado desse meio de contenção frente a diversos fatores afetos às Instituições de
Segurança Pública do nosso País. A Constituição cidadã veio num momento em que a
sociedade brasileira clamava por mais liberdade em sentido amplo. Assim, almejando um
Estado Democrático de Direito a sociedade brasileira,viu-se “protegida” por uma série de
dispositivos que careceriam de leis e de regulamentos para sua efetiva implementação. O
tema “uso de algemas” mesmo causando certo impacto em sua pronúncia literal acaba por se
tornar nos bancos escolares, um paradigma para os futuros operadores do direito,
independentemente da área em que irão atuar. Portanto notou-se a necessidade de abordagem
sobre o tema desse estudo. De tudo, pôde se concluir que diante de toda legislação em vigor o
uso de algemas é regra e não exceção.
Palavras-chave: Algemas, Poder de Polícia, Agente Público, Órgãos de Segurança
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 11
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS ALGEMAS .................................................................. 13
1.1 CONCEITOS ...................................................................................................................... 13
1.2 ORIGENS DAS ALGEMAS NA ANTIGUIDADE .......................................................... 15
1.3 O PROGRESSO TÉCNICO DAS ALGEMAS ................................................................. 16
1.4 ESPÉCIES DE ALGEMAS ............................................................................................... 18
1.5 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E ASPECTO DE SEGURANÇA PÚBLICA ................... 21
1.5.1 Projetos Existentes Sobre O Uso De Algemas ............................................................. 21
1.5.2 No Senado Federal ......................................................................................................... 21
1.5.3 Câmara dos Deputados ................................................................................................. 22
2 LEGALIDADE DO USO DE ALGEMAS NO BRASIL ................................................. 23
2.1 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ..................................................................................... 25
2.2 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ............................................................................ 26
2.3 NA JUSTIÇA CASTRENSE ............................................................................................. 27
2.4 LEGISLAÇÕES RECENTES SOBRE O USO DE ALGEMA ......................................... 29
2.4.1 A Súmula Vinculante nº 11 ........................................................................................... 30
2.4.2 A Inconstitucionalidade da Súmula e a Militância Judicial em seu Conteúdo ....... 31
2.4.3 Do Âmbito de Abrangência da Súmula ....................................................................... 38
2.4.4 Da Incoerência de se Cumprir a Súmula .................................................................... 40
10
2.5 ASPECTO JURÍDICO DO USO DE ALGEMAS ........................................................ 43
3 ALTERAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ................................................. 45
3.1 DECRETO DO ESTADO DE SÃO PAULO..................................................................... 46
3.2 DIREITO INTERNACIONAL – ONU .............................................................................. 47
3.3 DAS POLÍCIAS BRASILEIRAS ...................................................................................... 48
3.3.1 Poder De Polícia Em Sentido Lato ............................................................................... 49
3.3.2 A Polícia Federal ............................................................................................................ 52
3.3.3 Da Polícia Civil dos Estados ......................................................................................... 53
3.3.4 Das Polícias Militares dos Estados ............................................................................... 53
3.3.5 A Policia Rodoviária Federal ...................................................................................... 54
3.3.6 A Polícia Ferroviária ..................................................................................................... 55
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 56
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 59
11
INTRODUÇÃO
Caracterizou-se a pesquisa, após analisar o vasto campo de atuação do direito penal,
acabou por desaguar num tema que até pouco tempo não era polêmico em nossos tribunais. O
uso da algema.
Por mais dinâmico e atual que seja esse tema o mesmo é pouco comentado, de regra,
pois, tem-se que o emprego desse instrumento de contenção física, por si só já basta para que
todos nós, resguardadas as devidas proporções, já façamos um juízo de valoressobre a pessoa
do “algemado”.
Na apresentação do primeiro capítulo tornou-se necessário trazermos uma
conceituação do instrumento algema, ondee uma abordagem á antiguidade onde
demonstraremos a origem das algemas e suas variantes, bem como os motivos que levaram á
sua criação, dentro de seus váriossignificados, e para aquelas sociedades que as criaram, bem
como durante a fase evolutiva.
Num segundo momento, analisaremos o tema do ponto de vista legal e também do
ponto de vista legislativo. Como se trata de um assunto, cujo público alvo, quando sujeito à
norma penal, por determinado tempo de suas vidas, perdem a cidadania, logo, não exercitam o
voto, integram uma parcela da sociedade que não é vista por nossos políticos, assim, uma
normatização prática e digna nesse sentido acaba nas gavetas de nosso Congresso.
Fato este que há mais de vinte anos que não se legisla sobre o tema, exceto
casuísmos recentes, como é o caso da súmula vinculante nº 11, editada pelo Supremo Tribunal
Federal e uma tímida alteração no Código de Processo Penal, sobre a permanência do
algemado perante o Júri.
O tema em questão é de grande relevância, pois visa à garantia de direito
fundamental da dignidade da pessoa humana.Em que pesa a regulamentação por um Órgão do
Poder Judiciário, sua edição, mesmo que polêmica veio suprir uma lacuna legislativa, e que
será objeto de análise aprofundada.
12
Para um melhor entendimento das nuances que norteiam o emprego da algema pelos
Órgãos ligados à Segurança Pública, é imprescindível uma análise e embasamento legal
dessas Instituições, conquanto o Poder de Polícia que lhes é conferido. É na linha de frente
que encontraremos maior dificuldade normativa sobre esse instrumento contendor da força
agressiva do criminoso em detrimento da incolumidade pública das pessoas de bem.
Realizaremos ainda uma abordagem doutrináriadas normas existentes, bem como em
relação à súmula vinculante nº 11, analisando o seuconteúdo, a sua legitimidade perante a
opinião dos operadores do direito, donde pudemos compilar várias interpretações e opiniões
de renomados juristas, incluindo as exceções legais.
Ao final, como conclusão, em face de todas as situações encontradas, inclusive no
âmbito das Instituições Policiais, se verificará uma grande lacuna entre a norma legal e a
doutrina de emprego da algema propriamente dita,na linha frente, no dia-a-dia, dos agentes
públicos, que integram os diversos segmentos ligados à condução de pessoas, ou mesmo no
primeiro contato com o suposto delinquente no combate à criminalidade.
Como a temática sobre o uso da algema aflorou na mídia recentemente, alguns
operadores do direito ousaram emitir suas opiniões ou comentar doutrinariamente a norma
existente. Importante mencionar, que, para nossa surpresa, o único Estado da Federação que já
disciplinou a matéria foi o Estado de São Paulo, aindaem 1950.
Mesmo com a previsão no Código de Processo Penal-CPP, no Código de Processo
Penal Militar-CPPM, (lei especial),e mais recentemente com a edição da súmula vinculante nº
11 pelo Supremo Tribunal Federal, a matéria está,longe de ser pacificada ou mesmo
normatizada de forma clara a orientar os agentes do Estado encarregados da Segurança
Pública. Nas escolas de formação, veremos que não há doutrina própria nessa ou naquela
instituição, mas sim, se ensina apenas as técnicas de imobilização, as formas de contenção
pela força, de modo a preparar o homem para seu mister, sem contudo, lhe fornecer um
suporte legal que o ampare na decisão “algemar”.
13
1EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS ALGEMAS
Da antiguidade à atualidade esse instrumento foi e continua inserido na sociedade e
nos costumes dos mais diferentes povos,não podendo ser visto como novo muito menos,
desconsiderado. Para isto, verificar-se-á seu processo de transformação estrutural e material.
Como cultura dos povos em evolução, a algema é,a priori uma ferramenta estatal ou
de aplicação pelo estado/poder para subjugar, em tese, aquele que transgride a lei ou a norma
daquela sociedade.
1.1 CONCEITOS
Para melhor entendimento é bom saber que segundo o Dicionário Mor1 da Língua
Portuguesa, define-se “algema como par de argolas com que se prendem os braços pelos
punhos os delinquentes ou cativos; grilhões, grilhote. Tudo o que prende, sujeita, obstáculo
moral”.
Desta forma, diz Souza2 em seu dicionário:
[...] ser a algema instrumento de ferro com que o alcaide ou oficial
de justiça prende as mãos do criminoso, ou dedospolegares (Vestígios da
língua arábica em Portugal’, Lisboa. Of. de Acad. Real das Sciências).
[...] certo instrumento de ferro com que se prende as mãos ou
dedos polegares, aos que são conduzidos pela Justiça às cadeias (“Esboço de
hum dicionário jurídico, theorético e práctico”, Lisboa, T. Rollandiana,
1825, T I, verbete respectivo).
Nesse passoScotini3em seu léxico diz: “algema peça metálica que serve para prender
um indivíduo pelos pulsos; grilhões; fig. prisão.” E segue, “cadeia, corrente, corrente formada
por elos metálicos; prisão”.
Ao verificarmos no dicionário Aurélio4esse instrumento é definido como:“cada uma
de um par de argolas metálicas, com fechaduras e ligadas entre si, us. para prender alguém
pelo pulso. [Mais us. no plural]”.
1
MOR, Dicionário da língua Portuguesa. vol. 1. São Paulo:Livro’Mor. p. 131.
SOUZA, Frei João de. Na Of. Da Academia Real das Sciências. 1789. p. 36.
3
SCOTTINI, Alfredo. Minidicionário Escolar da Língua Portuguesa. Compilado. Blumenau: Todolivro.
2007.p.38-74. ISBN 978-85-376-0032-0.
4
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio. Dicionário Eletrônico. 7. ed. Curitiba:
Positivo.2008.ISBN 978-85-7472-959-6.
2
14
O estudo da palavra, manietar, deriva do latim5manus; o ato de atar ou prender as
mãos, outro significado importante é da palavra cadeia vem de catena, que significa corrente.
O vocábulo Inglês traz o termo handcuffs,6 algema, e legironsou legcuffspara as
partes que emparelhavam o tornozelo dos presos.Handcuffs, palavra originária do antigo
anglo-saxão handcop, significando prender as mãos. Nessa mesma esteira de significados
aparece a palavra cope coppe.7nomeando policiais nos Estados Unidos e Reino
Unidorespectivamente.
Segundo Pitombo:8
Algemas é o instrumento de força, em geral metálico, empregado
pela Justiça Penal, “com que se prendem os braços” de alguém, “pelos
punhos”, na frente ou atrás do corpo, ao ensejo de sua prisão, custódia,
condução, ou em caso de simples detenção.
Outro termo também utilizado em outras épocas é grilhões, do espanhol
grillos9espécie que correspondia a corrente de ferro ou algemas de pés e seu diminutivo é
grilheta.
A expressão algema origina-sede al-djamma ou al-jemma10, que na língua
Árabesignifica “pulseira”.Herança da ocupação árabe-sarracena na Península Ibérica,11 passou
a integrar o dicionário da língua portuguesa tendo em vista a influência desse povo,o que se
tornou comum o seu uso, em meados do século XVI, no sentido de aprisionar.
Ximenes12 traz esta definição: “instrumento composto de duas argolas de ferro e uma
fechadura, com que se prendem os braços pelo pulso. [mais usado no plural]”.
O ato de limitar o braço e pernas é antiguíssimo, este ato demonstrava uma maneira
chocante e imponente de conduzir prisioneiros colocados assim, aquele que o escoltava numa
demonstração de poder e força.
5
SARAIVA, F.R. Dos Santos. Dicionário Latino Português.12 ed. Belo Horizonte-RJ:Garnier. 2006.p.710.
GOYOS JUNIOR, Durval de Noronha. Dictionary Jurídico: English-Portuguese, Portuguese-English. São
Paulo: Observador Legal. 1992. ISBN 8585548-01-0.
7
Dicionário Vocabulário Tradução. Disponível em: <http://pt.bab.la/dicionario/ingles-portugues/handcuffs>>,
Acesso em: 10 jun. 2011.
8
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Emprego de Algemas. Revista dos Tribunais. Ano 74.v. 592. Fev. 1985.
p. 275.
9
Disponível em:<http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Grilh%C3A3o&printable=yes> . Acesso em 5 Junho
2011.
10
HOUAISS, Antônio e Villar de Salles.Dicionário Houaiss da Língua Portuguêsa. 1ed. Rio de Janeiro. p. 93.
ISBN 978-85-7302-963-5.
11
HERBELLA, Fernanda. Algemas e a Dignidade da Pessoa Humana. Fundamentos jurídicos do Uso de
Algemas. São Paulo: Lex. 2008. p.20.
12
XIMENES, Sérgio. Dicionário da língua portuguesa. 2. ed. reform. São Paulo: Ediouro, 2001. p. 41
6
15
Temos que ter por norte, que o emprego da algema desde a antiguidade comosendo
um elemento de prevenção ou ‘aviso’ a pretensos transgressores da lei, pois, as pessoas eram
submetidas à disciplina e conduzidas em público ou até mesmo expostas de forma humilhante
e degradante para demonstrar superioridade.
1.2 ORIGENSDAS ALGEMAS NA ANTIGUIDADE
No contexto históricohá 4.000 anos nos Relevos da Mesopotâmia,13foram
encontrados registros de prisioneiros com mãos atadas.Outros registrosforam gravados
nasartes em cerâmica trazidas de uma cultura pré-incaica, de 100 a 700 d.C., este povo situouse ao norte do Peru,ondehavia pessoas com mãos amarradas às costas, vítimas de sacrifícios
rituais.·.
Através da Sagrada Escritura14 existe algumas passagens, onde se faz alusão ao uso
de algemas; estas, já em metal e denominada de grilhões, cadeias e correntes, indistintamente.
Timóteo2,1: 16, [“...]porque muitas vezes me deu ânimo e nunca
se envergonhou das minhas cadeias” “Timóteo; 2, 2:9, pelo qual estou
sofrendo até algemas, como malfeitor: contudo, a palavra de Deus não está
algemada.” “Lucas 8:29, [...] e estava preso com cadeias e grilhões, [...].”
“Marcos 5:3, o qual tinha o seu domicílio nos sepulcros, e nem com cadeias
o podia alguém ter preso.” “Marcos 5:4, porque, tendo sido atado por muitas
vezes com grilhões e com cadeias, tinha quebrado as cadeias e
despedaçados os grilhões [...].” “Atos 12:6, [...] Pedro dormia entre dois
soldados, preso com duas cadeias; os guardas à porta vigiavam a prisão.”
“Atos 12:7, [...] Caíram as cadeias de suas mãos.” “Atos 20:23, [...] me
assegurava que me esperam cadeias e tribulações.” “Atos 26:29, [...] não
somente tu, mas também todos quantos me ouvem se fizessem hoje tais qual
eu sou, menos estas prisões.” “Atos 28:20, [...] porquanto, é por causa da
esperança de Israel que estou preso com esta cadeia”. (grifo nosso) 1977.
Nesse Contexto, a Mitologiagrega deixa registro em uma lenda onde Sísifo que
gostava muito de se envolver na vida das pessoas levanta conversa injuriosa contra Zeus15,
dizendo que o mesmose apaixonou e raptou Égina, filha de Asopo Deus-rio, e ao fugir com a
moça passa na cidade onde Sísifo mora.Corre para entregá-lo a Asopo, em troca de uma fonte
de água permanente para sua cidade. Zeus, muito bravo, pediu a Hades que penalizasse
firmemente Sísifo e o levasse para o inferno. Hadessaiu em cumprimento da missão,foi
logrado pelo ardiloso Sísifo, que ao ver um par de algemas pedira para Hades lhe demonstrar
13
ALMEIDA, Bruno Rotta. Uma noção de liberdade: o uso de algemas a partir da filosofia. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/14857/> . Acesso em 10 Jun. 2011.
14
Bíblia Sagrada. Vol. I. 1978.
15
Disponível em: <http:/www.omarrare.uerj.br/numero10/pdfs/mirian.pdf. Acesso em:20 Junho 2011.
16
como ele iria levá-lo. Ingenuamente,Hades passa a demonstrar o uso das algemas passando-as
em sua munheca. Sísifo mais que ligeiro fecha as algemas, mantendo o mesmo preso em sua
casa, pois enquanto estivesse preso não levaria mais ninguém à morte, pois o mesmo era o
deus do inferno.
Pode-se extrair do curso da história que os nomes divergem,mas os demais termos
são sinônimos e o seu uso permanece ate hoje, muito embora os motivos de sua criação
mudaram. É o que passaremos a abordar no próximo tópico, onde seu significado mudou ao
longo deste percurso.
A cultura de um povo ditanormas e a utilização das algemas, grilhões, ferros, cadeias
ou qualquer nome a ela denominado terá um efeito.
No transcurso da história, o sistema penal tinha uma conotação repressiva, onde se
abrigava a aplicar prática barbaras e vil.
De natureza punitiva a intenção muito antes da
sentença era a provocação de dor,modo este de infligir mal ao réu no próprio corpo.
1.3 O PROGRESSO TÉCNICO DAS ALGEMAS
O tipo de material utilizado na fabricação de imobilizadores (mãos e pés) era
diferente, até porque, o ferro antigamente era muito caro e raro, utilizando-se para a
fabricação de armas de fogo.
Remotamente, tivemos o uso de cordas, de fácil aquisição e de baixo custo e traziam
o efeito esperado pelos captores, pois com a fricção e o aperto exagerado ocasionavam
ferimentos nos presos, o que de longe era uma preocupação para quem prendia.
Seu uso era simples e o meio para removê-las também, bastava corta-las, o que trazia
uma grande insegurança aos captores, pois quaisquer prisioneiros poderiamdelas se livrar.
Não se nega a possibilidade de usá-las na atualidade, dependendo do lugar e das
circunstâncias utilizar-se-á.
Devido à fragilidade das cordas, surgiu o grilhão, de fabricação mais resistente, e de
difícil remoção esse instrumento prendiam de modo firme os pulsos ou tornozelos do
detido.Sua confecção consistia num metal que poderia ser ligado entre si por correntes ou
barras de metalpermitindo desta feita as formas mais variadas de se imobilizar. Os grilhões
eramconfeccionados de forma circular e suas grilhetas em diversos tamanhos trazendo desta
forma um grau de dificuldade maior para quem tentasse escapar.
17
As correntes eram utilizadas nos presos pelas pernas, e seus movimentos eram
limitados,pois, no máximo se poderia dar algum passo. Desta feita, usavam-se os
grilhõestambém no pescoço.
Com efeito, surge então o problema dos grilhões, onde seu diâmetro embora variado,
muita das vezes impossibilitava sua utilização em pessoas de pulso fino, tornando-se
ineficiente.Já, nos detidos mais avantajados acarretava desconforto maior, trazendo muito
sofrimento e dor.
Mais difíceis de remover os grilhões eram utilizadas nos pulsos, pés e pescoço. Sua
maior dificuldade consistia na sua regulagem, pois dependia de várias pulseiras com os mais
diversos diâmetros. A corrente antes utilizada presa aos grilhõesfuncionou por algum tempo,
mas o desconforto era visível.
Desta forma teriam que ter grilhetas de vários tamanhos para adequar-se à
compleição física do subjugado.
Esse fabrico é simbolizado na música de D.Pedro-I, em nosso Hino da Independência
do Brasil, “[...] Os grilhões que nos forjava, da perfídia astuto ardil, houve mão mais poderosa
zombou deles o Brasil. [...],16 criado logo após o 7 de setembro na letra de Evaristo da Veiga.
Os grilhões, enquanto instrumento contendor das mãos foram aperfeiçoados e as
algemas, contemporâneas e mais elaboradas passaram a ser usadas por quase todas as
sociedades sem qualquer indício de serem suprimidas, com exceção da Europa.Somente os
países fora da Europa ainda se utilizam dos grilhões.
A algema também se encontra presente na época da escravidão, onde os negros eram
tidos como propriedades, amarrados e açoitados, como forma de punição.
Em tempos remotos, o ato de se imobilizar os pés e as mãos de presos com algemas
era comum, pois ao impedir seus movimentos simbolizava opressão.
No inicio, as limitações dos anéis de metal travados no lugar foram sendo
aperfeiçoados e corrigidos em 1862, sendo queWV Adan, revolucionou o dispositivo com a
invenção de catracas ajustáveis que vinculariam perfeitamente aos pulsos grossos ou finos17.
Estas algemas eram um arco quadrado com entalhes no exterior que contrataram com
um mecanismo de bloqueio em forma de lágrima. Anos após, esta invenção foi patenteada
por Orson C. Phelps,com uma nova versão de algema catraca, com os entalhes voltados para
o interior do arco quadrado.
16
COLÉGIO OBJETIVO. Diário do Aluno. Ensino Fundamental 2º ao 5º ano, 2011.
HARIS,
James.
Um
Estudo
de
Melhorias
das
Algemas.1989.
http://www.maderow.com/Volume -7/Handcuffs.html. Acessado em: 14/07/2011.
17
Disponível
em:
18
Um empresário chamado John Tower,utilizando o padrão de perfeição, habilidade e
eficácia das algemas Adans, abriu sua própria fábrica de algemas, em 1865, adotando as
patentesPhelps, que passou a chamar Sociedade Torre de algema, fabricada até a Segunda
Guerra Mundial.
No ano de 1871, Torre patenteou sua primeira algema e a inovação do seu projeto foi
a substituição de um arco quadrado para um arco redondo. Essa patente foi entregue em 1874.
As algemas ajustáveis tiveram uma falha em seu mecanismo de mola, onde era
possível a pessoa soltar-se do bloqueio e fugir. Torre resolveu inovar mais uma vez, criando
uma algema de bloqueio duplo, patenteada em 1879.
As inovações não pararam. No decorrer do século XIX e XX, um inventor chamado
ED Bean em 1882, criou um botão de liberação para manter o mecanismo de travamento, esse
mecanismo foi aperfeiçoado por outro inventor, onde serviu de base para todos os outros
modelos, foi patenteada em1912.
Até que em 1920, surgiram as algemas usadas até os dias de hoje, tais como:
semiarco, fixo e duplo, composta por duas peças de metal recurvo a qual se permite que a
parte móvel dentada passe e por fim as travas.
Pode-se observar que as algemas em tempos remotos até a atualidade,através de suas
várias conceituações foram e são utilizadas nas mãos, pernas e no torso, da qual sua forma
também sofreu alteração e consequente evolução.
1.4ESPÉCIES DE ALGEMAS
Vale lembrar que, nas Ordenações do Reino de Portugal, não havia pena de prisão,18
esse instrumento era utilizado para limitar os movimentos dos braços, do qual era utilizado
nos dedos polegares ou nos pulsos.
Percebe-se que o ato de imobilizar membros do corpo trazia para o suspeito ou
condenado o início de uma série de horrores.
Para os dias de hoje, para algumas pessoas leigas a visualização de uma pessoa
algemada transparece prejulgamento. Dai a preocupação do legislador em tornar a sua prática
uma exceção e não uma regra.
Foram vários os modelos de algemas criadas, podendo ser divididos em dois
subgrupos: Metal, uma das que mais evoluíram e a algema de plástico.19
18
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Geral. 16ª ed.Atualizada por Fernando Fragoso.
Rio de Janeiro: Forense. 2003. p. 354.
19
A primeira era confeccionada com duas peças de metal surgiu como umafigura de
oito e seu mecanismo consistia em uma dobradiça de um lado e a fechadura do outro.
Interessante notar que as duas peças formavam um algarismo 3quando aberta, e quando
unidas um número 8, daí o seu nome.
Como o espaço entre as algemas e o pulso do preso eram mínimos, estas provocavam
muito desconforto e dor, e eram utilizadas no preso, tanto pela frente como pelas costas.
Outro modelo surgiu no mercado chamado de cifrãoou até mesmo dólar, sua forma
em “S” baseava-se numa barra de ferro ou aço ligeiramente curva, onde era presa a um eixo
central. Oproblema decorrente do uso dessa algema equiparava-se as algemas em figura-deoito, que abrindo colocava um pulso do preso abaixo e o outro acima da barra principal,
fechando em S.
Sua estrutura se modernizou para o formato de U, com um parafuso e uma porca em
formato de borboleta e essa porca era girada até ajustar no pulso do preso.
Vários foram os dispositivos inventados, porém buscava-se o que de melhor
seajustava aos pulsos do prisioneiro e o de uso mais prático e rápido.
Aalgema que melhor se ajustoufoi a deuma corrente fina ou cabos, cordas de piano
em aço, cujo mecanismopermitia a abertura com uma manopla em cada ponta ou fechada com
uma única manopla.
A forma usada pelos agentes policiais era de colocar a corrente ou cabo em torno de
um dos pulsos do prisioneiro ou ambos e torcê-los pelas manoplas. Esse procedimento fazia
com que os pulsos ficassem mais firmes, dificultando a fuga, pois bastava torcê-los para haver
uma quebra de resistência, resultando muita dor e ferimentos ao conduzido.Esse sistema era
conhecido como ligotte, cabrioletou twister.20
Nesse meio tempo surgiram as algemas de controle imediato, onde de forma rápida
se poderia conter ânimos alterados. Esse instrumento consistia numa grilheta única juntada a
uma manopla, indicadas de nippersem inglês, Vorführzange ou Schliesszange21 em alemão.
Esse tipo de algema consistia na abertura da grilheta através de um sistema mecânico
e sem chaves, dessa forma, controlava-se um dos braços do custodiado de forma firme e
positiva sem utilizar as mãos para segura-lo.
19
HERBELLA, Fernanda. Algemas e a Dignidade da Pessoa Humana. Fundamentos jurídicos do Uso de
Algemas. São Paulo: Lex. 2008. p. 14-27.
20
HERBELLA, Fernanda. Algemas e a Dignidade da Pessoa Humana. Fundamentos jurídicos do Uso de
Algemas. São Paulo: Lex. 2008. p. 14-27.
21
Idem, ibidem.
20
No decorrer da história, as algemas precisavam ser mudadasno tocante ao ajuste dos
pulsos e a rápida forma de emprego, pois seu objetivo principal era, e é, a diminuição de
resistência dos indivíduos.
Somente em 1880, foram criadas nos Estados Unidos as algemas ajustáveis. Seu
sistema de funcionamento consiste emuma catraca em forma de arco, onde desliza dentro do
mecanismo e seu travamento se dá com os dentes que este dispõe de um dos lados, ajustandose facilmente a qualquer tipo físico.
Existira, porém, um impedimento para seu emprego, pois a mesma deveria ser
transportada aberta para que pudesse permitir ao agente do estado ser utilizada de imediato,
senão deveriam usar chaves para destrava-la, o que demandaria tempo e a possível resistência
ou fuga.
Esse modelo foi copiado em toda sua extensão e em todo o mundo, muito embora os
modelos das algemas anteriores continuassem sendo fabricadas evendidas.
Aperfeiçoaram-se as algemas em 1920, que consistia emsemiarco fixo duplo,
composta por duas peças de metal recurvo onde o arco móvel edentado podia passar, dessa
forma não permitindo que se abrisse, a não ser com o uso das chaves.
Esse tipo de algema poderia ser transportada fechada o que não impediria utilizar-se
rapidamente, por tratar-se de parte móvel e ajustável somente com uma simples pressão no
pulso. Esse já é o nosso modelo atual.
Neste mesmo período surgira às algemas com travas, objetivando impedir queuma
vez ajustada, não precisava mais ser apertado além do necessário no pulso do indivíduo.
Esse tipo de mecanismo evita a lesão, o que protege o detido e por consequência o policial.
Surgiram ainda as algemas de polegares, utilizadas pelos policiais em conjuntocom a
de pulso, evitando desta feita as lesões e fraturas.
A segunda, bem mais recente no mercado,é a mais moderna das algemasdescartáveis,
que é fabricada em fita flexível feita de fios de poliéster com corpo de trava. Funciona como
lacre,podendo ser removida com um objeto cortante.No Brasil, nossas polícias já se
utilizamdesse acessóriofornecido pelo Estado.
A polícia norte-americana utiliza essas algemas descartáveis somente em situações
em que não haja violência. Como dito, em nosso País as algemas de plástico, são utilizadas
somente quando o número de algemas de metal for insuficiente, ou quando se tratar de pessoa
muito obesa ou que tenham outros empecilhos físicos.
21
Destaca-se que, dentro dos vários modelos existentes algumas algemas continuam
sendo vendidas, muito embora estranhamente e inapropriadamentesejamutilizadas por
policiais os instrumentos sem trava.
Atualmente existem modelos de algemas revestidas de polietileno, não abrasivo e
com maior conforto a quem está sendo limitado. Na prática essaalgema no Brasil não é
fabricada sendo inviável sua aquisição, tendo em vista o seu alto valor aquisitivo.
1.5 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E ASPECTO DE SEGURANÇA PÚBLICA
1.5.1 Projetos Existentes Sobre O Uso De Algemas
Como em nosso sistema legislativo reina o processo bicameral, e também alguns
interesses individuais, há projetos de leis pendentes de acabamento nas duas ‘casas’
legislativas. Trataremos cada uma delas em apartado.
1.5.2 No Senado Federal
No Senado Federal existe o Projeto nº 185/2004 de 15/06/2004, de autoria do
Senador Demostenes Torres22,que como um “bravo guerreiro” sua matéria parece estar
caminhando regularmente. (anexo 1)
O mencionado projeto divide-se nas hipóteses: que cabem, nas que não cabem, no
registro dos casos e no que fazer nos abusos, sendo um projeto enxuto.
Art. 2º As algemas somente poderão ser empregadas nos seguintes casos:
I – durante o deslocamento do preso, quando oferecer resistência ou houver
fundado receio de tentativa de fuga:
II – quando o preso em flagrante delito oferecer resistência ou tentar fugir;
III – durante audiência perante autoridade judiciária ou administrativa, se
houver fundado receio, com base em elementos concretos demonstrativos da
periculosidade do preso, de que possa perturbar a ordem dos trabalhos, tentar
fugir ou ameaçar a segurança e a integridade física dos presentes;
IV – em circunstâncias excepcionais, quando julgado indispensável pela
autoridade competente;
V – quando não houver outros meios idôneos para atingir o fim a que se
destinam.
22
Disponível em:<www. Senado.gov.br. Atividade Legislativa. Sistema de Tramitação de Matéria>. Acesso em:
22/09/2011.
22
O projeto traz os casos em que seria possível o uso de algemas permitindo no
deslocamento ou, no flagrante, quando houver resistência ou fundado receio de fuga, durante
a audiência, se houver fundado receio, baseado na periculosidade, como é o caso dos incisos I,
II, e III.
O ponto fraco do projeto são os incisos IV e V, onde determina o uso de algemas em
“circunstâncias
excepcionais”,
quando
julgados
“indispensáveis”
pela
autoridade
competente, e o segundo quando “não houver outros meios idôneospara atingir o fim a que se
destinam”.
O primeiro tem falha de não limitar o que seriam os casos indispensáveis, deixando
uma margem indesejável à autoridade, por outro lado, o segundo inciso fala do “fim a que se
destinam”, sem constar no projeto qual seja tal fim, pergunta-se seriam os dos três primeiros
incisos?
No artigo 4º determina que exista livro próprio para o registro do uso de algemas, da
qual deverá constar o seu motivo fundamentadamente.
Já o artigo 5º Trazendo acertadamente que os abusos deverão ser comunicadosao
MP, órgão responsável constitucionalmente pela titularidade da ação penal, impedindo a
manutenção somente na esfera administrativa.
1.5.3 Câmara dos Deputados
A polêmica do uso de algemas em presos no Brasil reacende a discussão na Câmara
Dos Deputados, foram propostos 13 projetos de lei23 (anexo II), os projetos tentam estabelecer
os limites entre os diretos individuais do cidadão, garantidos pela Constituição, e a
necessidade de o Estado garantir a integridade de terceiros e daqueles que estão sob sua
custodia no ato de prisão.
A par disso, todos os projetos tramitaram no ano de 2008, atualmente tramitando de
forma conjunta.
Os projetos tramitam apensados ao mais antigo (PL 2753/2000), na
Comissão de Constituição e Justiça daquela casa, porém, foi aprovado somente o projeto do
Deputado De Velasco (PL – 3287/2000), publicado no Diário da Câmara dos Deputados de
29/ de junho de 200024.
23
Câmara
dos
Deputados.
Disponível
em:
http://www.camara.gov.br/proposiçõesWeb/prop_imp?idProposiçõesAcessado em: 25/09/2011.
24
Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_imp?idProposicao=19413&ord=1&tp=completa>. Acessado
em 25/09/2011.
23
Vale salientar que, o projeto do Deputado se divide em duas seções. A primeira do
emprego específico de algemas, e a segunda tratam de criação de tipos penais para quem
extrapola o seu uso, especificamente dos abusos.
Em seu artigo 1º traz o uso de algemas como “privativo das autoridades policiais e
seus agentes”, o que derrogaria a Lei nº 9.537/9725, que dispõe sobre a segurança do tráfego
aquaviário em águas sob jurisdição nacional, permitindo ocapitão da embarcação o uso de
algemas, visto que, capitão de mar não é autoridade policial muito menos agente policial.
Nos casos de possibilidade, prevê o artigo 2º: “resistir ou desobedecer à ordem de
prisão”, inciso I, “tentar ou der indícios de que pretendefugir”,inciso II, “ou puser em risco a
própria integridade física oumoral ou as de outrem”, inciso III.
A lacuna legislativa acaba por vezes a deixar as Instituições responsáveis pela
aplicação da lei, desamparadas, pois, não havendo clareza de procedimento, cada instituição
edita normas peculiares, adequando-as à sua realidade local.
Como exceção, temos a situação, em tese, já resolvida no Estado de São Paulo, cujo
Decreto já foi objeto de estudo, porém, dada a previsão constitucional do art. 68, §, II, e como
tal iniciativa foi ainda em 1950, seria oportuna uma análise mais acurada sobre sua recepção
pela Carta de 88, porém, não será objeto de nosso estudo.
Temos em nosso País várias Instituições Policias, e analisaremos cada uma delas
sobre o prisma do emprego ou do uso da algema em suas atividades cotidianas.
2LEGALIDADE DO USO DE ALGEMAS NO BRASIL
O ordenamento jurídico no Brasil determina que o uso de algemas seja regulado por
Decreto Federal, constante no artigo 199, da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de
Execução Penal. Seu surgimento se deu juntamente com a reformulação da Parte Geral do
Código Penal. Oportuno seria sua regulamentação de forma definitiva o que complementaria e
disciplinaria em âmbito nacional o uso de tal instrumento.
Nesse contexto, num país em que se utiliza o sistema da civil law, donde todo direito
é exteriorizado na forma escrita, a falta de regramento nacional específico acarreta certa
insegurança, devendo as regras para sua utilização ser inferidas, a partir de interpretação
doutrinária dos institutos em vigor.
Pode-se observar que no texto do artigo 199 da LEP, o legislador delegou ao Poder
Executivo a regulamentação específica do tema “algema”. Decorrido prazo sem o fazer,
25
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9537.htm. Acessado em 29/09/2011.
24
perdeu o Presidente da República a oportunidade de tal legalização.
Notadamente é uma
norma de iniciativa do poder executivo.
Com a promulgação da Constituição de 1988, o artigo 68 delega ao Presidente da
República a competência para sua elaboração, solicitando para tanto, tal poder ao Congresso
Nacional.
No entanto o § 1º, inciso II, do mesmo artigo, atribui a competência para legislar
sobre direitos individuais, exclusivamente ao Poder Legislativo. O embaraço ocorre ante o
emprego de algemas ser uma limitação constitucional ao direito de liberdade e afetar
diretamente garantias constitucionais.
Diga-se que tal regulamentação anda a passos lentos, carecendo a LEP em seu artigo
199 ainda de complementação regulamentar. Nesse diapasão diversos projetos tramitaram,
uns foram arquivados e outros ainda se encontram tramitando no Congresso Nacional, mas
não despertaram a atenção dos parlamentares, uma vez que já se passaram vinte e sete anos e
até o momento ainda estão por ser finalizados.
Cabe mencionar, em princípio, pela polêmica que circunda a matéria, emespecial
envolvendo o uso de algemas, que somente sairá das gavetas quando ocorrer casuísmos
envolvendo personalidades importantes da nação. E isso já ocorreu.
É o que temos a afirmar como passado recente, ocasião em que, nossos legisladores
se arvoram para resolver na maioria dos casos, com a edição de leis esparsas e de caráter
especial, para simplesmente dar resposta àquela situação determinada. Desta feita, as “normas
de emergência” em regra imperam, e o que deveria estar disciplinado de uma forma geral pelo
então Código de Processo Comum, que subsidiariamente auxilia os demais, acaba,
infelizmente em normas especiais.
Exemplificativamente podemos citar o mais recente caso onde em 2008, através das
inúmeras operações policiais, nunca se criticou e repudiou tanto o uso de algemas, isto
porque, várias pessoas da alta sociedade como o advogado Ricardo Tosto, o banqueiro Daniel
Dantas, o ex-prefeito de São Paulo, Celso Pitta, ocasião em que, surgiram diversos projetos de
lei motivados pela exposição na mídia dos detidos que foram presos e algemados.
O costume Legislativo onde os processos andam a toque de caixaé chamado de
“normas de emergência” é criticado por Choukr,26 onde destaca:
a situação brasileira apresenta uma delicadeza particular quando se pensa na
cultura emergencial, característica esta comum aos países em processo de
(re)democratização, onde os valores que lhes são próprios mal são
26
CHOUKR, Fauzi Hassan. O Processo Penal da Emergência.2002.p. 215
25
estabelecidos no pacto de civilidade e acabam por ser desmoralizados na
prática dos operadores do direito - e na prática social, de forma geral - que
desta forma conferem uma vivência apenas formal aos cânones culturais da
normalidade.
A ausência de uma norma regulamentadora para a utilização do uso de algemas pelos
agentes do Estado, que as utilizam como instrumento de trabalho, traz a incerteza na execução
de prisões e no transporte de presos, pois a norma a trata como uma excepcionalidade da qual,
na prática não se utiliza, se na linha de frente essas mesmas normas não funcionam.
Segundo Cavalcanti:27
o direito do cidadão e a segurança da sociedade, via de regra, ocasionam
conflitos que devem merecer soluções judiciais, razão pela qual não podem
ficar a mercê da regulamentação de um dispositivo legal que eterniza desde
1984.
A inexistência de uma regulamentação específica e explicita sobre o uso de algemas
ainda está por existir, porém, analisando atentamente o direito vigente Gomes28 constata que:
“já contamos com um produto legislativo mais do que suficiente para concluir que podemos
fazer “bom” (e moderado) uso das algemas”.
2.1 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
No bojo da Magna Carta, lei maior de um País, mais precisamente em seu artigo 5º,
III (Segunda Parte). Diz:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I – [...]
II – [...]
III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano
ou degradante;
27
CAVALCANTI, Ubyratan Guimarães. O uso de Algemas.Revista do Conselho Nacional de Política Criminal
e Penitenciária. Ministério da Justiça. Janeiro a Junho de 1993. p.29.
28
GOMES, Luiz Flávio. Revista Jurídica Consulex
26
Porém, nesse mesmo artigo temos a legalidade da prisão em flagrante delito, que se
permite a qualquer do povo a efetivação do ‘ato de prender’ qualquer que seja, desde em
situação de flagrância delitiva.
Já, as autoridades devem prender, e aí que está o diferencial, a ‘mão do estado’ sobre
seu tutelado. É nessa situação que os agentes públicos se utilizam da algema para
desempenharem seu papel ou exercitarem o poder de polícia que lhes é peculiar em razão da
função pública de que são investidos.
2.2 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Retira-se do CPP29 dois artigos que devem ser levados em conta. “Art. 284. Não será
permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de
fuga do preso.” (negritamos) e,
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à
prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor
e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para
defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto
subscrito também por duas testemunhas.
Denota-se que a Legislação Pátria dispõe que o uso da força seja empregado como de
uso excepcional, permitindo tal medida no caso de resistência ou de tentativa de fuga,
inserindo-se desta feita a utilização do uso de algemas, porém sem explicita-las.
Pitombo30 afirma que por força entende-se: “Poder excepcional, que se exercita,
consoante às leis do processo (arts. 284 e 292), discricionariamente, mas sem atentado à
garantia constitucional da pessoa coagida, no que lhe toca à integridade física ou moral.”(grifo
nosso).
Vejamos o que dispõe o artigo 284, do CPP, ao estabelecer que “não será permitido o
emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do
preso”31, esse dispositivo é utilizado frequentemente para fundamentar o uso de algemas
quando há a hipótese de resistência ou de fuga.
Nucci, interpretando tal dispositivo, esclarece que o CPP impõe:
a prisão seja feita sem violência gratuita e desnecessária, especialmente
quando há aquiescência do procurado. Entretanto, especifica expressamente,
29
Anne Joyce Angher. VadeMecum – Acadêmico de Direito. 10 ed. São Paulo: Rideel. 2010. p.406.
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Ob. cit. p.13.
31
Anne Joyce Angher. VadeMecum – Acadêmico de Direito. 10 ed. São Paulo: Rideel. 2010. p. 406.
30
27
que a força pode ser utilizada, no caso de haver resistência ou tentativa de
fuga.32
A excepcionalidade do uso de algemas acima descrito ressurge assim que o detido
atente contra a desobediência, a segurança, ou até mesmo quando este tente fugir.O ponto
determinante do CPP é o tocante a discricionariedadedo uso das algemas, pois a autoridade
em comando é que vai decidir, quando e como utilizar os meios de contenção, parando ai, os
abusos e consequentemente o surgimento de arbitrariedade.
A discricionariedade acima apontada é um dos três atributos ou qualidades
características do poder de polícia e dos atos administrativos resultantes de seu regular
exercício.
Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo significa que:
A administração, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral,
dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a
oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e escolher,
dentro dos limites legais, seu conteúdo. A finalidade de todo ato de polícia –
como a finalidade de qualquer ato administrativo – é requisito sempre
vinculado e traduz-se na proteção do interesse da coletividade.
Racionalmente podemos finalizar balizando que o uso da força deva ser empregado
tão somente para a contenção do indivíduo, isto se necessário for, caso contrário, estaríamos
ferindo e extrapolando o que é defeso pela Constituição.
O uso da força serve tão somente para a contenção do indivíduo, ficando proibido o
tratamento desumano e degradante, porém, dada a vacância de norma objetiva, acabam os
agentes públicos na ‘linha de frente’, ao arrepio da lei, adotando o uso da algema como regra,
quando deveria ser uma exceção.
2.3 NA JUSTIÇA CASTRENSE
O Código de Processo Penal Militar33 traz diversos elementos que em tese, poderiam
ser utilizados analogicamente, muito embora tal código seja desconhecido por alguns
criminalistas que atuam no direito penal ordinário,e é de bom alvitre analisarmos o único
artigo dessecódex que também prevê o uso da força.
32
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado.8. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais.2008. p. 579.
33
Estado Maior das Forças Armadas. Código de Processo Pena Militar – CPPM. ed. 1. 1969.
28
Art. 234. O emprego da força só é permitido quando indispensável, no caso
de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da
parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou
para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De
tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.
§ 1ºo emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de
fuga ou de agressão da parte do preso e de modo algum será permitido, nos
presos a que se refere o art. 242.
Vejamos que o artigo 234, do CPPM, intrinsecamente acaba por regulamentar o uso
da força a ser exercido pela autoridade militar, seja ela administrativa ou judiciária, enquanto
que, no § 1º o uso de algema é regrado, excepcionando-se os casos onde haja perigo de fuga.
Essa normatização tinha ou tem, dependendo daexegese, o condão de não se permitir,
em nenhum a hipótese que as pessoas elencadas no art. 242 sejam submetidas ao emprego da
algema.
O artigo 242 do mesmo códex trata do instituto da prisão especial, onde elenca em
dez alíneas, diversos cargos, civis, militares e religiosos, que não podem ser algemados em
hipótese alguma, vejamos:
Art. 242. Serão recolhidos a quartel ou a prisão especial, à disposição da
autoridade competente, quando sujeitos a prisão, antes de condenação
irrecorrível:
a) os ministros de Estado;
b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;
c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das
Assembleias Legislativas dos Estados;
d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis
reconhecidas em lei;
e) os magistrados;
f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros,
Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;
g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;
h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;
i) os ministros do Tribunal de Contas;
j) os ministros de confissão religiosa.
Vejamos que o ordenamento jurídico militar é datado de 21/10/1969, quando da
época do Atos Institucionais, ou seja, do período da ‘já esquecida’ ditadura militar em nosso
País, e que alguns doutrinadores e estudiosos do direito entendem que não foram
recepcionados pela Carta de 88.
29
Com entendimento contrário ao artigo 242 do CPPM, Gomes34, entende que:
A nova ordem constitucional não recepcionou o questionável sistema de
privilégios do citado dispositivo do CPPM, resquício de uma época de
intangibilidade das autoridades, com escassos instrumentos de controle
social e de prestação de contas.
Ao contrário disso, protegia-se o uso de tal instrumento para um seleto rol de pessoas
ou dignidades da Nação onde o seu impedimento era absoluto, o que contraria por completo o
princípio da igualdade, pautado no ano de 1988, quando da promulgação da Constituição
Cidadã.
Por isso é que, retornandoan passantàs Ordenações Filipinas, que vigorou no Brasil
até o surgimento do Código Civil de 1916, temos que a utilização das algemas ao povo da
exceção (pobres) era a aplicação de castigo, pois se desconhecia a prisão como punição.
Comparativamente teríamos o direito aplicado pela Polícia dos Estados Unidos da
América, que leva o princípio da igualdade ao máximo, princípio este que está no coração da
criação daquele Estado.
A utilização das algemas nos EUA representa a submissão do indivíduo aos ditames
do Estado Juiz, onde não se tem a escala social como critério de exclusão, de algemar ou não
alguém.
È notório que lá, não há exceção ao emprego da algema, mas sim, é regra geral do
Estado Americano se algemar ‘os presos’, independentemente do nível social ou da
autoridade de que é investido aquele preso.
2.4 LEGISLAÇÕES RECENTES SOBRE O USO DE ALGEMA
Infelizmente, no Brasil temos sido submetidos a casuísmos, não só nessa matéria
específica, como também em outras que não é objeto de nossa abordagem.
A exemplo disso podemos citar a edição da Lei dos Crimes Hediondos, concebida e
aprovada “a toque de caixa” pelo Congresso, ante a condição e vítima de empresário influente
no País.
De lá para cá, inúmeros outros casos se adotaram, nesse ou naquele aspecto, tudo
para permitir que nossos representantes políticos pudessem “mostrar” aos seus eleitores que
realmente trabalham.
34
GOMES, Rodrigo Carneiro. Algema segundo o STF. Revista Jurídica Consulex.Brasília: Consulex, nº 241.
2007. p.34.
30
Tem-se ainda que, na falta de “agir” do legislador e ante a necessidade de editar
norma regulamentadora extravagante, principalmente que o Estado/Juiz chega bem próximo
de pessoas inatingíveis, surgem, infelizmente em nossos tribunais a necessidade de dar
resposta à sociedade.
Com a edição da súmulavinculante nº 11,consolidam-se as jurisprudências daquela
Corte no sentido de que o uso de algemas somente é lícito em casos excepcionais e prevendo
a aplicação de penalidades pelo abuso na forma de constrangimento físico e moral do preso.
2.4.1 A Súmula Vinculante nº 11
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio
fuga e de perigo à integridade própria ou alheia, por parte do preso ou
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sobre pena
responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo
responsabilidade civil do estado.
de
de
de
de
da
Como se disse anteriormente, os casuísmos do ano de 2008 foi também o ano de
adição dessa norma nascida do plenário de nossa maior corte de justiça.
O STF, ao editar essa súmula, tentou deliberadamente abranger todas as
possibilidades sobre o uso da algema, tanto é que já permitiu ao ofendido, em caso de atitude
infundada do agente público, o direito de se ver indenizado pelo estado.
Aqui o Supremo acabou por abrir as portas da justiça para todo aquele que, não tendo
recebido dessa ou daquela autoridade a justificativa pela qual foi subjugado pelo uso da
algema, poderá, em juízo buscar indenização civil.
Essa abertura, sob ótica restrita, já configura desamparo constitucional, consagrado
no inciso II do artigo 5º de nossa Carta Maior que diz: “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazeralguma coisa senão em virtude de lei”
31
2.4.2A Inconstitucionalidade da Súmula e a Militância Judicial em seu Conteúdo
Sobre tal enunciado, é importante esclarecer algumas divergências e considerações
que certamente marcarão o debate sobre o uso de algemas no Brasil.
Para Bulos, a Súmula vinculante “é o instrumento que permite ao Supremo Tribunal
Federal padronizar a exegese de uma norma jurídica controvertida, evitando insegurança e
disparidade de entendimento em questões idênticas” 35.
Foi introduzida, na Constituição Federal de 1988, pela Emenda Constitucional n° 45
de 30 de dezembro de 2004, mais conhecida como reforma do Poder Judiciário. Diz a redação
do art. 103-A da Carta Magna:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir
de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de
normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos
judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão
idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão
ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem
propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula
aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo
Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou
cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida
com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso36.
Retira-se, portanto, do próprio texto constitucional, os requisitos para que o Supremo
Tribunal Federal (STF) possa editar uma súmula vinculante. Primeiramente, é necessário que
existam reiteradas decisões sobre matéria constitucional.
É também estabelecido que a súmula aborde sobre validade, interpretação e eficácia
de normas determinadas. Além disso, é preciso que haja polêmica atual entre órgãos
judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica.
35
36
BULOS, UadiLammêgo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 1093.
Constituição da República Federativa do Brasil. Senado Federal. Brasília. 2007.p.79.
32
Por fim, para ser objeto de súmula vinculante a matéria deve provocar relevante
multiplicação de processo sobre questões idênticas. Salienta-se que os requisitos acima
apontados estão previstos na Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 200637, que regulamentou o
artigo 103-A em explanação.
A primeira súmula vinculante surgiu no dia 06 de junho de 200738 e até agora o
Supremo Tribunal Federal editou quatorze verbetes e mais seis encontram-se em fase de
tramitação.
Sob o contexto de refrear abusos relacionados com o emprego de algemas em
pessoas presas, inclusive evidenciado pela omissão por parte do Poder Legislativo, o STF, em
sua composição plenária, por unanimidade, em sessão realizada em 13 de agosto de 2008,
editou a mais polêmica de suas súmulas vinculantes, que é a de n° 11.
O articulado dessa súmula promoveu, por parte de diversos setores da sociedade
jurídica, inúmeras críticas. No que tange à regularidade procedimental, a delegada Arryane
Queiroz sustenta a inconstitucionalidade da súmula vinculante n° 11, pois no caso não foram
cumpridos os requisitos autorizadores de sua edição. Nesse ponto, já que a Constituição
Federal exige que sejam cumpridos cumulativamente todos os requisitos para a edição de uma
súmula vinculante, é suficiente a ausência de qualquer deles para que se fulmine a súmula
vinculante n° 11.
De plano, constata-se que não existem reiteradas decisões sobre matéria
constitucional. Para tanto, basta pesquisar a jurisprudência do Supremo, onde se verifica uma
quantidade ínfima de acórdãos que contém a palavra algemas. Analisando-se os precedentes
do STF sobre o uso de algemas há quatro decisões mais antigas quando a composição do
Tribunal era completamente diversa.
Calha neste momento ressaltar a conclusão ocorrida noIII Simpósio de
Procuradores e Promotores de Justiça : O Ministério Público e as inovações Jurídico-Penais,
do MP-MG, aprovada por maioria,vejamos:
A Súmula Vinculante11 do STF é formal e materialmente inconstitucional,
em razão de não haver resultado de reiteração de decisões sobre o tema, bem
como por violar o princípio da legalidade, tanto ao estabelecer à autoridade
pública dever não previsto em lei, quanto ao determinar responsabilidade
penal por comportamento não tipificado.39
37
Anne Joyce Angher. VadeMecum – Acadêmico de Direito. 10 ed. São Paulo: Rideel. 2010. p.1367.
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=1.NUME.ES. Acessada em 25/09/2011.
39
Revista Cadernos do Júri. Confraria do Júri. Escola Superior de Ministério Público. Cuiabá: Entrelinhas. Ano
1. nº 2. 2008. Apud. Ementa 16, , in ementas MP-MG.
38
33
Oportuno apresentar algumas decisões contrárias e favoráveis do Supremo Tribunal
Federal sobre utilização do uso de algemas demonstrando a celeuma instalada pelo STF,
frente a súmula.
Favoravelmente ao uso de algema o STF no RHC 56.465, julgado em 05 de setembro
de 1978, pela 2º turma, tendo comoRelator e então Ministro Cordeiro Guerra,entendeu que o
uso de algemas em audiência para inquirição e testemunhas é justificado para evitar a fuga do
preso e para preservar a segurança das testemunhas, inserindo-se a decisão no âmbito da
condução pelo juiz dos trabalhos desenvolvidos na audiência.
STF - RECURSO EM HABEAS CORPUS RHC 56465 (STF)
Data de Publicação:4 de Setembro de 1978
Ementa: NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O USO DE
ALGEMAS POR PARTE DO ACUSADO, DURANTE A INSTRUÇÃO
CRIMINAL, SE NECESSARIO A ORDEM DOS TRABALHOS E A
SEGURANÇA TESTEMUNHAS E COMO MEIO DE PREVENIR A
FUGA DO PRESO. INEPCIA DA DENUNCIA NÃO COMPROVADA.
RHC IMPROVIDO. . CONSTRANGIMENTO ILEGAL, INSTRUÇÃO
CRIMINAL, USO DE ALGEMAS, DIREITO PENAL, MATÉRIA
TRABALHISTA DOCUMENTO INCLUIDO SEM REVISÃO DO STF
ANO: 1978 Alteração: 22/09/98, (STF).40
Já no HC 63.943/PE, cujo julgamento se deu em 16 de setembro de 1986, apenas se
faz referência à algema para descrever que um capitão da Polícia Militar estava à paisana, mas
fazendo uso de algemas e armas da corporação.Outro julgado, RE 111.786/RJ, decidido em
28 de novembro de 1986, não foi sequer conhecido pela Corte.
Há ainda o HC 71.195/SP, resolvido em 25 de outubro de 1994, pela 2ª Turma – Rel.
Min. Francisco Rezek, onde se firmou que o emprego de algemas em plenário do Júri não
constituiu constrangimento ilegal porque, no caso concreto, a medida se revelou
imprescindível à ordem dos trabalhos e à segurança dos presentes, porque havia informações
de que o réu pretendia agredir o juiz-presidente e o promotor de justiça.
Aqui podemos citar um caso emblemático, em termos de uso de algemas, foi o
assassinato do Juiz Rowland Bernes, 64 anos; e sua estenógrafa, Julie Brandau, na Corte do
Condado de Fulton, Atlanta, EUA, no mês de março do ano de 2005, enquanto atuavam no
julgamento de Brian Nichols, 34 anos, acusado de estupro, que, sem algemas, conseguiu
retirar a arma da policial da escolta e alvejá-los. O acusado, recapturado, foi descrito por
40
Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudência/listar jurisprudência>. Acessado em 28/09/2011.
34
seuadvogado como pessoa “com uma personalidade tranquila e muito querido entre seus
companheiros”.41
De modo recente, em HC 89.429/RO, julgado em 22 de agosto de 2006, um
Conselheiro do Tribunal de Contas de Rondônia que estava preso buscava não ser algemado
por ocasião de sua condução da carceragem da Polícia Federal em Brasília ao Gabinete de
uma Ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ), onde seria ouvido, bem como em outros
atos judiciais, e também não ser exposto à exibição para as câmeras de imprensa. Vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE ALGEMAS NO
MOMENTO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA EM FACE
DA CONDUTA PASSIVA DO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. PRECEDENTES. 1. O uso legítimo de algemas não é arbitrário,
sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades
de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde
que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer,
e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros
ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento
jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Precedentes. 2. Habeas corpus concedido.
(HC 89429, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado
em 22/08/2006, DJ 02-02-2007 PP-00114 EMENT VOL-02262-05 PP00920 RTJ VOL-00200-01 PP-00150 RDDT n. 139, 2007, p. 240) 42
A liminar requerida foi concedida, para garantir ao paciente o direito de não ser
algemado por ocasião de sua oitiva no STJ. No mérito, reconheceu-se seu direito de não ser
algemado por ocasião de outros transportes que viessem a ser feitos, a não ser em caso de
reação violenta.
Ainda nesse mesmo sentido, dois Habeas Corpus, com fundamentos idênticos foram
impetrados pelos co-réus, um Procurador de Justiça(HC 89.419) e um Desembargador (HC
89.416), com desfechosemelhante.
Por último e mais recente, no dia 07 de agosto de 2008, o STF, em oposição ao
Superior Tribunal de Justiça e ao ministério Público Federal, na apreciação do HC n° 91.952,
do qual foi relator o Ministro Marco Aurélio, em que restou anulado o julgamento do Tribunal
do Júri da cidade de Laranjal Paulista – SP, porque o réu, um pedreiro acusado de homicídio,
permaneceu algemado durante toda a sessão.
41
CARNEIRO GOMES, Rodrigo. Regra, e não exceção. Uso de algemas garante integridade de policial e
acusado. Revista Consultor Jurídico. 11.02.2006. Disponível em:// http://www.conjur.com.br/2006-fev11/uso_algemas_garante_integridade_policial_acusado 10/10/2011.
42
Disponível em: <http.www.stf.jus.br/portal/jurisprudência/listar jurisprudência.htpm>. Acessado em
28/09/2011.
35
ALGEMAS - UTILIZAÇÃO. O uso de algemas surge excepcional somente
restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de
fuga. JULGAMENTO - ACUSADO ALGEMADO - TRIBUNAL DO JÚRI.
Implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de
julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do
veredicto condenatório.
(91952 SP , Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2008,
Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC
19-12-2008 EMENT VOL-02346-04 PP-00850, undefined).
Os ministros da Suprema Corte entenderam que a manutenção das algemas
influenciou os jurados a condenarem o réu. Afirmou-se ainda, na ocasião, não existirem dados
concretos que pudessem indicar que, pelo perfil do acusado, houvesse risco aos presentes,
caso ele permanecesse em plenário sem algemas, razão pela qual se considerou aviltada sua
dignidade humana.
Foi justamente durante esse julgamento que o Tribunal deliberou elaborar a súmula
vinculante ora comentada e decidiu, também, dar a esta e às demais súmulas vinculantes um
caráter impeditivo de recursos, ou seja, das decisões tomadas em tribunais inferiores, com
base nesse entendimento, não caberá recurso.
Logo, em relação ao conteúdo desse apanhado de julgados, o recente HC n°
91.952/SP foi o único julgado pelo pleno do Tribunal e foi o primeiro a enfrentar em
profundidade o problema do abuso de algemas. Pode-se afirmar, portanto, que não há
decisões reiteradas sobre o assunto a fundamentar a edição da súmula vinculante n° 11, senão
alguns casos isolados, o que a torna inconstitucional. Desta feita a Súmula Vinculante, nº 11,
na tentativa de corrigir alguns poucos abusos ocorridos no emprego de algemas, acabou, no
calor dos fatos, exagerando e, por conseguinte, provocando novos problemas.
As pesquisas encontradas sobre episódios envolvendo o uso da algema são rara, daí
há pouca, ou quase nenhuma manifestação Legislativa tenha surgido em mais de vinte anos.
Em verdade, casuísmo ou não a súmula foi editada quando pessoas de classe social e
poderaquisitivos mais elevados passaram a ser presas, antes, nunca houve manifestação de órgãos ou
qualquer instituição que semanifestasse a respeito de tal assunto.
A súmula vinculante n° 11 ao exigir a explicação por escrito da excepcionalidade do
uso de algemas trouxe uma novidade para o ordenamento jurídico, já que nenhuma lei, que é
fruto da vontade coletiva, consubstanciada pelos representantes do povo eleitos para o
parlamento, faz tal previsão. Esse fenômeno denominado ativismo judicial, em que o Poder
Judiciário invade a esfera de competência do Poder Legislativo, conflita com o princípio da
separação de Poderes.
36
O primeiro a formular as bases teóricas da tripartição de Poderes foi Aristóteles43,
segundo o qual o soberano concentrava em suas mãos o exercício de três funções distintas:
editar normas gerais a serem observadas por todos, aplicar referidas normas ao caso concreto
e julgar os conflitos de interesse que porventura surgissem da execução das normas gerais.
Montesquieu,44 partindo da ideia de que o “poder absoluto corrompe absolutamente”,
aprimorou a divisão funcional, idealizada por Aristóteles, correlaciona-la com a divisão
orgânica de Poder, ou seja, cada função estaria intimamente ligada a um órgão e não mais
seria exercida exclusivamente pelo monarca. Em outras palavras, cada poder deveria exercer
uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente.
A teoria de Montesquieu se contrapôs ao absolutismo, chegando a impulsionar
diversos movimentos, inclusive às revoluções americana e francesa, consagrando-se enfim na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Esse sistema de separação de Poderes,
adotado pela maioria das Constituições de todo o mundo, foi associado à ideia de Estado
Democrático e deu origem ao conhecido sistema de freios e contrapesos, segundo o qual,
umPoder fiscaliza o outro, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva
esfera de competência45.
O constitucionalista Bonavides46 enfatiza que a importância do princípio da
separação de Poderes não diminuiu na atualidade:
provavelmente em razão da virtude que tem ele – conforme Montesquieu já
assinalara, com a clarividência de um pensamento meridianamente lógico –
de limitar e controlar poderes, refreando assim a concentração de sua
titularidade num único órgão ativo da soberania. A concentração seria, sem
dúvida, lesiva ao exercício social da liberdade humana em qualquer gênero
de organização do Estado. Titular exclusivo dos poderes da soberania na
esfera formal da legitimidade, é tão-somente a Nação politicamente
organizada, sob a égide de um Estado de Direito.
O que houve diante da nova realidade social e histórica foi um abrandamento da
teoria de Montesquieu ao se permitir interpenetração entre os Poderes, deixando de existir
aquela separação rígida, pura e absoluta. Isso significa que, embora o Estado conte com os
três Poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, e que cada um exerça respectivamente a sua
43
ARISTÓTELES. Política. Tradução de: Pedro ConstantinTolens. São Paulo: Martin Claret, 2007, p. 15-34.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis. Tradução de Pedro Vieira Mota. São Paulo:
Saraiva, 1987, p. 141.
45
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p.
184-185.
46
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 509.
44
37
função típica de legislar, executar e aplicar, esses Poderes também exercem funções atípicas,
quer dizer, típicas dos outros dois Poderes.
Entretanto, Lenza47 pondera que:
mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não
havendo aí ferimento ao princípio da separação de Poderes, porque tal
competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte
originário.
E continua o autor ao dizer que, as atribuições asseguradas não poderão ser delegadas de
um Poder a outro. Trata-se do princípio da indelegabilidade de atribuições. Um órgão só poderá
exercer atribuições de outro, ou da natureza típica de outro, quando houver expressa previsão (e aí
surgem às funções atípicas) e, diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte
originário, como, por exemplo, ocorre com as leis delegadas do art. 68, da CF/88, cuja atribuição é
delegada pelo Legislativo ao Executivo.
Portanto, onde houver Estado de Direito, que é aquele onde impera a ordenação e a
vinculação do poder estatal, o impedimento ao abuso do poder político e a garantia da
liberdade, haverá, de necessidade, como um dos eixos da ordem constitucional, a divisão de
poderes. 48 Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê em
seu artigo 2° que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário”, abraçando assim, a doutrina da tripartição de Poderes. Além
disso, a CF erigiu a separação de Poderes à categoria de cláusula pétrea, conforme se observa
em seu artigo 60, § 4°, inciso III:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[...]
§ 4° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
[...]
III – a separação dos Poderes;
Sob esse prisma da divisão de poderes adotada pela Constituição Brasileira, ao exigir
explicação por escrito da autoridade para o uso de algemas, o Supremo atuou como
verdadeiro legislador positivo, sendo que apenas a lei pode criar direitos e impor obrigações,
de forma geral e abstrata.
O fato de o Legislativo tardar em regulamentar o artigo 199, da Lei de Execução
Penal que versa sobre o uso de algemas, não abre ao STF uma competência legislativa
47
48
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 293.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 511.
38
subsidiária. Isso porque, segundo o Presidente da Câmara dos Deputados Arlindo Chinaglia,
se essa justificativa fosse válida, diante da demora do Judiciário em proferir determinado
julgamento, poderia o Legislativo avocar essa função. Sobre essa questão, sintetiza Eduardo
Appio49 que “em uma democracia, os fins — mesmo que nobres — nunca justificam os
meios”.
É Claro que o Legislativo tem atuado no plano da retórica, visto que já são mais
de vinte anos de espera pela lei que irá regulamentar o uso de algemas em âmbito nacional,
com a apresentação de vários projetos de lei sobre o tema, sem que nenhum deles se
concretizasse. Entretanto, reitere-se, esse argumento não é suficiente para legitimar a
ampliação da atuação do Judiciário em áreas que são eminentemente políticas, ainda mais sob
o manto de súmulas vinculantes. Agindo assim, o Supremo Tribunal Federal tem extrapolado
os limites de sua competência, pois segundo o artigo 22 da Constituição Federal, a
regulamentação de matéria penal e processual penal compete à União.
2.4.3 Do Âmbito de Abrangência da Súmula
Outra observação que deve ser feita à súmula vinculante n° 11 é que o caso versado
pelo HC n° 91.952/SP, o qual serviu de precedente para a elaboração do enunciado da súmula,
refere-se ao uso de algemas apenas no âmbito do Tribunal do Júri.
Dessa forma, não poderia o STF ter estendido a aplicação da súmula aos demais
casos envolvendo algemas, como no transporte de presos, na execução de prisão cautelar ou
em flagrante, nas audiências do Juízo Criminal Comum, entre outros.
No julgamento do HC n° 91.952/SP o STF decidiu pela anulação do processo, a fim
de evitar que os jurados, leigos que são, fossem induzidos a pensar que o réu que é
apresentado algemado é o autor do crime em julgamento. Quanto a esse supostomelindre dos
jurados a influências, é de se considerar que a função de julgar os crimes dolosos contra a
vida concedida aos cidadãos, ainda que leigos, decorre diretamente da Constituição Federal.
Ademais, o texto constitucional diz que os veredictos proferidos em sede de Tribunal do Júri
são soberanos, o que significa que os jurados não precisam fundamentar sua decisão.
Justamente por isso: “é impossível, sem a realização de estudos científicos, empíricos, afirmar
49
Disponível
em:<http://estudandoodireito.blogspot.com/2008/09/ativismo-judicirio-em-uma-democraciaos.html>. Acesso em: 28/09/2011.
39
que os jurados decidiram pela condenação ou pela absolvição movida por essa ou aquela
circunstância”.50
Ressalte-se ainda que os jurados ao tomar a decisão de condenar ou absolver o réu,
este o fará, após a análise exaustiva das provas que lhes são apresentados pelo promotor de
justiça e pelo advogado, os quais são profissionais especializados em transmitir e explicar ao
conselho de sentençasobre os elementos dos autos e as regras e princípios constitucionais e
legais referentes ao caso em análise. Os jurados também contam com a possibilidade de pedir
esclarecimentos ao juiz-presidente do Júri. E se mesmo assim, a decisão dos jurados for
considerada contrária à prova dos autos, prevê o Código de Processo Penal a possibilidade de
recurso. Se a decisão do corpo de jurados não se apoiar em nenhuma das provas constantes
dos autos, o Tribunal de Justiça competente, ao analisar a apelação, poderá anular o
julgamento proferido pelo Júri e determinar que um novo seja realizado.
Além disso, é o Código de Processo Penal que estabelece os requisitos necessários
para o alistamento de jurados, tais como ser maior de dezoito anos, ter idoneidade moral,
ausência de suspeição e impedimento, entre outros, aferindo assim a capacidade da pessoa
para a participação nos julgamentos. Por tudo isso, os jurados não podem ter sua capacidade
de discernimento desprezada.
Ao se adotar o raciocínio de que as algemas influenciam os jurados a proferirem um
veredicto condenatório e por isso esse instrumento não pode ser utilizado, teria que se
questionar inclusive a existência do Tribunal do Júri, pois vários outros fatores também são
aptos a contaminar a decisão dos jurados. Um bom exemplo é o fato de o réu ser escoltado
durante o julgamento, geralmente, por pelo menos dois policiais militares armados, sendo que
tal circunstância induz periculosidade.
Streck51 também exemplifica que a própria sala em que se realiza o Júri é passível de
influenciar a decisão do corpo de jurados. Segundo o autor, pode-se afirmar que a distribuição
do espaço físico daquele local privilegia a tese da acusação ao colocar o promotor de justiça
ao lado do juiz-presidente da sessão e em um patamar mais elevado que o advogado do réu,
podendo levar a crer que o acusador é mais importante que o defensor.
Desse modo, a partir da presunção infundada que se faz dos jurados, quando houver
necessidade de o réu se apresentar algemado na sessão de julgamento a condenação é certa,
pois, na mente deles “– que, pelo visto, presumem-se ingênuos e facilmente influenciáveis –,
50
FUDOLI, Rodrigo de Abreu , Uso de Algema e a Sumula Vinculante nº 11, do STF. Disponível em:
<http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais/default.asp?id=405.> Acesso em: 28/09/2011.
51
STRECK, LenioLuíz. Tribunal do Júri: símbolos e rituais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001, p.107.
40
doravante só ficará algemado o réu ‘culpado’ (‘perigoso, logo algemado; algemado, logo
culpado’)”.52 Ora, os jurados são juízes leigos e não ignorantes.
E ainda que fossem desprezados todos esses argumentos, ainda assim a súmula
vinculante n° 11, deveria ser restrita aos casos de Tribunal do Júri, pois nos procedimentos
afetos ao Juízo Criminal Comum não se justifica a aplicação do preceito sumular em comento
porque a situação é absolutamente diversa. Se dos jurados não se exige qualificação técnica, o
mesmo não ocorre com o juiz de direito, que detém todo o conhecimento jurídico necessário
para pautar a sua decisão, estando adstrito ao Direito Penal do fato e não do autor.
O promotor de justiça Fudoli53do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios, esclarece, que:
fora dos casos de Júri, para quem sustenta que os jurados podem condenar
com mais facilidade uma pessoa algemada – não há qualquer relação entre a
prova produzida e a colocação de algemas no réu. Ou seja, ainda que, em
casos concretos, o uso de algemas seja indevido, nem por isso haverá
influência na aquisição da prova sobre autoria e materialidade da infração
penal, tipicidade e ilicitude da conduta praticada e na culpabilidade e
punibilidade do autor do crime, no exercício do contraditório ou da ampla
defesa ou na formação do convencimento do Juiz. Se o crime não for doloso
contra a vida, o julgamento será feito por um bacharel em Direito (juiz
togado) que sabe que o fato de o réu estar algemado se deve à circunstância
de ele ter sido preso cautelarmente, não se presumindo sua culpabilidade.
Dessa forma, o STF não poderia ter editado uma súmula com efeito vinculante para
abranger, não só o Júri, mas todas as demais hipóteses que envolvem o uso de algemas, pois
esse é um exemplo claro de exorbitância de Poder. De qualquer modo, como forma de não
engessar a atividade do julgador, este poderá, constatando a ausência de similitude entre a
matéria apreciada e aquele objeto da súmula, concluir pela presença de algum elemento
diferenciador, o que o desobrigará a aplicar a súmula vinculante nº 11, desde que
fundamentadamente.
2.4.4 Da Incoerência de se Cumprir a Súmula
A súmula vinculante nº 11 restringiu o uso de algemas a três hipóteses
excepcionais: resistência à ordem de prisão legal, fundado receio de fuga do preso e de
agressão por parte deste ou de terceiros.
52
53
FUDOLI. Ob. Cit. pg. 38.
Idem.
41
A resistência é definida como a possibilidade de o infrator “opor-se à execução de
ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem
lhe esteja prestando auxílio”
54
. O segundo motivo traduz-se no receio de fuga, “justificado
quando o infrator, percebendo a atuação policial, empreende esforço para se evadir, ou
quando é capturado após perseguição”
55
. E por último, está o perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, já que o uso de algemas:
pode se materializar em expediente para conferir ao procedimento
segurança, evitando-se o mal maior que é o emprego de força física para
conter o preso ou seus comparsas, amigos, familiares, inclusive com a
utilização de armas, letais ou não56.
Os agentes do Estad0o, diante de um caso concreto, terão que constatar a presença de
um daqueles três requisitos e decidir pela necessidade ou não de se utilizar as algemas. Isso
significa que tal decisão é discricionária, mas não arbitrária. Mello57 define discricionariedade
como a margem de liberdade deixada pela lei, para que, no caso concreto, o agente escolhe
qual a melhor providência a ser adotada, de modo a atender o interesse público. Todavia,
alerta que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, pois nessa o agente se
comporta fora do que lhe permite a lei, enquanto naquela o agente deverá optar por uma
hipótese dentre as que foram deixadas pela lei.
É preciso considerar ainda que existem duas situações: a do policial que decide sobre
algemar ou não uma pessoa no calor do acontecimento do fato e a do juiz que, em tese, dispõe
de um tempo maior para tomar essa decisão. Todavia, tendo em vista a subjetividade dos
elementos que, segundo o STF, devem ser avaliados para se decidir sobre a aposição de
algemas, é praticamente irrelevante uma maior ou menor disponibilidade de tempo para que
tal decisão seja tomada. Avaliar critérios como periculosidade, estado emocional, sinais de
desequilíbrio mental causado por doença ou substância entorpecente, compleição física, idade,
sexo e idade do preso, local onde se realiza a diligência (possibilidade de fuga ou resgate) e
quantidade de policiais envolvidos na operação, pode até indicar algumas das possíveis
reações da pessoa a ser presa, mas não todas.
54
MIRABETE, JulioFabbrine. Código Penal interpretado. São Paulo: Atlas 1999. p.1758.
TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador: Juspodivm,
2008.p. 442.
56
Idem. Ibidem.
57
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros,2008,
p. 424.
55
42
Independentemente da classe social, o homem nasceu para ser livre, portanto, em
tese, todos têm potencial para, reagir à prisão, colocando a sua própria vida em risco, bem
como a integridade dos agentes responsáveis pelo “algemamento” e a de transeuntes.58
Situações-limite, como é a prisão, ocasionam nas pessoas as mais inesperadas
reações, e não há profissional, seja psiquiatra, psicólogo, magistrado ou policial, capaz de
prevê-las. Nesse sentido, os requisitos exigidos pelo Supremo para a colocação de algemas,
sobretudo:
o ‘fundado’ receio de fuga ou de perigo à integridade física de
qualquer pessoa é aspecto nebuloso e de apreciação subjetiva. Será
que o STF aceitará que a pessoa presa ou que deva ser presa seja
algemada com base exclusivamente na natureza do crime (nesse
contexto, assaltantes, latrocidas e homicidas poderiam ser sempre
algemados, ainda que bem comportados durante o processo, ao passo
que estelionatários não), ou será exigido, para a colocação de algemas
no preso (ainda que por crime violento) uma conduta concreta
demonstrando ‘periculosidade’ (exemplo: o réu que olha de forma
ameaçadora para a vítima em audiência)? E mais: tendo em vista o
inato desejo de liberdade do ser humano, será que não haveria fundado
receio de fuga em toda execução de uma prisão (em flagrante ou não),
e mesmo em toda situação na qual o preso vislumbre a possibilidade
de fuga59 (por exemplo, em uma audiência judicial à qual comparece
escoltado)?
O problema, portanto, está em como aperfeiçoar o comportamento humano. É
muito difícil aos policiais e aos juízes manterem o equilíbrio exato entre a necessidade das
algemas e a sua dispensa, pois do mesmo modo que existem circunstâncias evidentes a
caracterizar algum risco, outras são extremamente imperceptíveis. Esse é o principal motivo
pelo qual, nos moldes em que foi redigida, a súmula vinculante nº 11 é impossível de ser
cumprida, exercendo um papel excessivamente simbólico ao servir apenas para transmitir
uma imagem à sociedade de que os ministros do Supremo estão preocupados em resguardar
os direitos dos presos.
Além desse aspecto, também em relação à exigência de que o policial e o juiz, em
cada caso, fundamentem por escrito e previamente o que eles entendem como
excepcionalidade da situação, diante da própria imprevisibilidade de reação do preso, lhes
seria impossível cumprir a imposição da súmula vinculante n° 11, transparecendo mais uma
58
PONTES, Jorge Barbosa. Algemas, 2008. londoncabs& súmula 11.
<http://www.adpf.org.br/modules/news/article.php?storyid=41469>.Acesso em: 28/09/2011
59
FUDOLI, Op. Cit. p. 38.
Disponível
em:
43
vez a sua carga simbólica. Ao estabelecer tal obrigação, critica a juíza de direito substituta do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal Rejane Jungbluth, ao dizer que:
não houve, por parte dos ministros do Supremo, uma preocupação
quanto ao elemento desestabilizador causado no trabalho da polícia,
bem como do judiciário de primeiro grau, principais destinatários da
norma e agora reféns de uma regra embaraçosa e desprovida de um
maior comprometimento com a realidade do país.
Ainda no que se refere à previsão na súmula vinculante nº 11 da sanção de nulidade
da prisão ou ato processual praticado com colocação de algemas, em função da ausência de
justificação ou da falta de excepcionalidade da medida constritiva, isso só se sustenta se
houver a demonstração de um efetivo prejuízo. Caso contrário, dada a subjetividade da
questão, qualquer uso de algemas tornará discutível a validade da prisão ou do próprio
processo, por meio de reclamação no STF,onde, já existem várias reclamações de réus
alegando o descumprimento da súmula vinculante n° 11 por parte de juízes de primeiro grau.
Há também alguns habeas corpus preventivos requerendo, salvo conduto a policiais, para
continuarem a utilizar algemas em seu trabalho sem serem penalizados por isso.60
Bertassoadverte que se não for essa a interpretação, “a súmula estará algemando de
vez o STF, que não fará outra coisa senão decidir quem deve ser algemado”61. Esse é mais um
problema que dificulta ou até mesmo impede o cumprimento da súmula na prática forense,
que se apresenta ao público com uma função essencialmente simbólica.
2.5 ASPECTO JURÍDICO DO USO DE ALGEMAS
O uso de algemas não é previsto expressamente no ordenamento jurídico Processual
Penal. Aparece em pontos diversos. Já tendo sido objeto de previsão originária no artigo 199,
da Lei de Execução Penal, (1984) onde enuncia que “o uso de algema será regulamentado por
Decreto Federal”.De uma forma generalizada, a regulamentação do artigo em tela daria um
norte a todos os que lidam com a segurança pública e o exercício do poder de polícia.
60
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>
Acesso em: 03 abr. 2011.
61BERTASSO,Marcelo.
Asalgemas
e
a
falta
de
sintonia
do
Supremo.
Disponível
em:<http://www.sinpfetro.com.br/menu_lat.asp?cod=525>.Acesso em: 12/10/2011.
44
As algemas, segundo Tourinho Netto:
Servem para proteger os agentes policiais. Se não há razão, porque não se
pressupõe resistência, está ausente o temor É medida desnecessária. Não me
parece que existiu qualquer resistência. A intervenção da força física – e das
próprias algemas – se legitima para resguardar a segurança da
ação(negritamos) 62.
As algemas para o policialpor serem utilizadas diariamente no seu afazer representa a
segurança, tanto para ele como para quem é conduzido, porém, infelizmente nossa sociedade
não ‘enxerga’ essa atitude dessa forma. As pessoas em seu íntimo ‘pré-condenam’ o
conduzido, principalmente em via pública ou nos meios de imprensa disponíveis.
Regra geral se desconhece o processo e se dá conhecimento de seu desfecho, exceto
na sentença, cuja publicação se dá por meio próprio (Diário da Justiça), cuja circulação é
restrita.
Nossa cultura ainda é a de que sempre o policial está cometendo abuso de autoridade
ao algemar um idoso ou um adolescente, jamais deveria fazê-lo, porém, ao utilizar algema em
um político ou personalidade pública, dá, nessa mesma sociedade a sensação de justiça sendo
feita.
Ademais, para o policial serve a algema como instrumento de atuação inibidora, que
se utilizada corretamente facilita o serviço além de oferecer segurança a seus pares. Por outro
lado, limita a vontade subjetiva do preso. Vale dizer que na condução ou no ato de prender as
algemas estabelecem a segurança necessária entre o policial e o agente. Dentro dos quais, o
Policial, com sua discricionariedade e bom senso saberá de forma razoável o seu melhor
memento de utilizá-la no caso concreto.
As algemas, até por definição, constituem o elo do serviço policial.
Quando o legislador deixou a cargo da União (Art. 199 Lei Execução Penal) a sua
normatização, analisou-se de forma generalizada sempreconsciente das necessidades de
emprego em todas as instituições policiais.
Pouco se normatizou nas Instituições Policiais sobre o emprego específico da
algema.O que se sabe é que são multifuncionais, desempenhando diversas e variadas funções
deixando a critério do executor a discricionariedade da qual integra a real necessidade de
utilizar as algemas através das variáveis que lhe surjam.
62
TOURINHO NETTO, Fernando.Por Que Soltei Jader Barbalho. Entrevista. Coleção Revista Jurídica
Consulex. CD 14 anos. Brasília. 2009.
45
3ALTERAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Com recentes reformas pontuais no Código de Processo Penal, podemos citar a novel
forma processual em relação à defesa prévia ou preliminar,(Lei nº 11.719/2008 - art. 396-A)
que já permite ao juiz a absolvição sumária do acusado desde que preenchidos os requisitos,
ocasião em que as provas são ofertadas antes do interrogatório. Isso já foi um grande avanço
em relação a diminuir o tempo de tramitação do processo.
Já em relação ao uso ou emprego da algema, mais uma vez, os legisladoresperderam
a oportunidade de sedimentarde forma definitiva o uso desse meio de defesa emnosso
ordenamento jurídico.
Sobre essa matéria, recentemente se assim podemos dizer, foi sancionada a Lei nº
11.689 de 9 de junho de 2008, que apenas se restringiu a normatizar a aplicabilidade da
algema, única e exclusivamente no que tange ao acusado enquanto na sala do júri. Faz-se
necessário uma detida análise sobre o dispositivo legal abaixo citado, a fim de se dimensionar
seu alcance, vejamos o que diz otexto do novo art. 474 e seu § 3º, in verbis:
Art. 474- a seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma
estabelecida no capítulo III do titulo VII do livro I deste código, com as
alterações introduzidas nesta seção.
[...]
§3º Não se permitira o uso de algemas no acusado durante o período em que
permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem
dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade
física dos presentes. (grifo nosso)
Mais uma vez nosso legislador pátrio, Salvo Melhor Juizo, acabou por prever o uso
da força através da algema, única e tão somente na sala do Júri, pois, certamente, nas demais
situações como já enfatizado, não era ou não seria o momento oportuno, eis que a sociedade
não clama por tal regulamentação.
Isso, mais uma vez acaba por deixar ainda e como sempre, ao livre arbítrio do agente
público (em regra o policial), que na linha de frente se utiliza do poder discricionário, em tese,
desamparado da norma objetiva.
Pelo texto, podemos claramente concluir que o parágrafo terceiro, se comparado às
Ordenações Filipinas, tem o condão de proibir a conotação de ‘condenado’ a que está
submetido o acusado perante os jurados ‘leigos’.
46
Com propriedade o doutrinador Porto ensina que o:
Juiz Presidente, que dará atenção a peculiaridades que envolvam a
sessão de julgamento, peculiaridades que, se envolvendo negativamente a
pessoa do réu poderão gerar a necessidade de uso de algemas, como medida
de segurança para o normal desenrolar dos trabalhos63.
Observa-se que, mesmo no tribunal do júri o réu pode ser algemado, no entanto
vejamos o que diz o artigo 478, I, CPP:
Art. 478 – Durante os debates as partes não poderão, sob pena de
nulidade, fazer referencias:
I – [...] a determinação do uso de algemas como argumento de autoridade
que beneficiem ou prejudiquem o acusado.
Em relação ao inciso I do referido artigo, aproibição teve por finalidade evitar que
aquela situação venha influenciar a decisão dos jurados. Tanto que, seproibiuque nos debates
fossem feitas referências às razões de o réu se encontrar algemado (se for o caso). Aproibição
visa impedir que a acusação o tratasse como animal que precisa ser acorrentado para não
atacar a sociedade e os próprios jurados.
3.1DECRETO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Tendo em vista a falta de uma norma federal, o Estado de São Paulo normatizou uma
regulamentação Estadual que já completou mais de 60 anos, e com excelentes resultados
práticos, é o Decreto nº 19.903, de 30 de Outubro de 1950, bem como por meio dos
mandamentos contidos na Resolução SSP-41, do então Secretário de Segurança Pública,
publicada no Diário Oficial do Estado de 2 de maio de 1983. que prescreve exclusivamente
sobre o objeto de estudo.
O referido decreto abrange em três artigos básicos alguns critérios para o emprego de
algemas, vejamos:
Art. 1º O emprego de algemas far-se-á na Polícia do Estado, de
regra nas seguintes diligências:
63
PORTO, Hermínio Alberto Marques. Juri: Procedimentos e aspectos do julgamento: questionários. 11 ed. São
Paulo: Saraiva. 2005.
47
1º - condução à presença da autoridade dos delinquentes detidos em
flagrante, em virtude de pronúncia ou nos demais casos previstos em lei,
desde que ofereçam resistência ou tentem a fuga.
2º- condução à presença da autoridade dos ébrios, viciosos e turbulentos,
recolhidos na prática de infração e que devam ser postosem custódia, nos
termos do Regulamento Policial do Estado, desde que o seu estado externo
de exaltação torne indispensável o emprego de força.
3º- Transporte, de uma para outra dependência, ou remoção, de um para
outro presídio, dos presos que, pela sua conhecida periculosidade, possam
tentar a fuga, durante diligências, ou a tenham tentado, ou oferecido
resistência quando de sua detenção.
Ao analisarmos o artigo 1º, caput nota-se que o uso de algemas é permitido somente
em condições excepcionais, onde neste caso o detido resista à prisão, ou tentou fuga ou é
agressivo (por ser ébrio, vicioso ou turbulento exaltado).
Neste ponto pode-se resumir que é permitido o uso de algemas na Polícia de São
Paulo em três situações:
a) Preso que oferece resistência;
b) Ébrios, viciosos e turbulentos exaltados;
c) Transporte de preso para quem tentou ou possa fugir e seja perigoso.
3.2DIREITO INTERNACIONAL – ONU
As regras mínimas da Organização das Nações Unidas - ONU para tratamento de
prisioneiro, na parte que versa sobre instrumentos de coação, mais precisamente em seu nº 33,
estabelecem que o emprego de algemas jamais possa se dar como medida de punição. Tratase de uma recomendação de caráter não forçoso, mas que serve como base de interpretação,
pois somente permite o uso de algemas no transporte, condicionado à periculosidade do
agente somada à tentativa ou possibilidade de fuga.
Nota-se que a maior organização internacional que congrega quase todas as Nações
do Planeta, também trata o uso da força de forma moderada, como não poderia ser diferente,
vindo de uma organização de alto nível.
Jamais se prestaria a ONU a regular detalhadamente o uso da força, seja pela algema
ou não, sob pena de estar intervindo na soberania dos países signatários, e não é essa a sua
função ou objetivos, mas sim, sempre de mediação.
48
3.3 DAS POLÍCIAS BRASILEIRAS
Não se pode tratar da utilização do emprego de algemas nas instituições policiais sem
fazer algumas considerações sobre as polícias existentes no País,suas conceituações e como
elas se dividem.
Convém lembrar, que o Estado brasileiro ao criar suas Polícias delegou a elas a
promoção do bem comum onde é limitado coercitivamente o exercício de atividades
individuais e a garantia do bem geral. Para tanto, consiste a Polícia segundo Marques, no:
Conjunto de serviços organizados pela Administração pública para assegurar
a ordem pública e garantir a integridade física e moral das pessoas, mediante
limitações impostas à atividade pessoal64.
Podemos conceituar polícia como uma instituição encarregada de manter a ordem
pública, a liberdade, a propriedade e a segurança dos cidadãos.
Derivada do latim a palavra polícia é polítia ou politéia do grego, o nome referencial
advém ao que é próprio da cidade, estando ligadas de modo intimo a comunidade política
(polis).
A origem de seu nome se reporta aos tempos antigos da história da qual o seu povo
se identifica com ela, como afirma Palmas65 “Ao longo de dezenas de séculos, a polícia
desempenhou relevante papel nas primitivas nações que se organizaram politicamente, como
elemento primeiro de defesa das comunidades”.
Logo nas primeiras manifestações sociais da história, os homens se desentendiam
muito, sendo necessário o controle pelo poder da força,no que mais tarde teriam que prevenir
e controlar as situações de embates. Note-se que nas duas situações estão presentes os
primeiros entendimentos de polícia.
A Polícia de Segurança é dividida teórica e didaticamente em duas, das quais tem
como função a polícia administrativa e a judiciária, com a primeira garante-se a ordem
pública e impede a prática de delitos, atuação esta preventiva, já que se destina a garantir ao
indivíduo o uso e gozo de seus direitos,a vida, a integridade corpórea, o patrimônio, a
liberdade, cuidando não sejam lesados pelo comportamento ilícito de outrem66.
A segunda, a Polícia judiciária exerce suas atividades após a prática do crime,
colhendo os elementos que o elucidam e impedindo que desapareçam para que futuramente
64
MARQUES, José Frederico. Elementos do Direito Processual.2 ed.v.IV. Rio de Janeiro:Forense.p. 36.
PALMAS, Alcides P. História da Policia Civil da Bahia. Salvador. Segurança Pública.1978.
66
NORONHA,E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 21. ed. Atual. por Adalberto José Q. T. de
Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva. 1992. p.17.
65
49
haja lugar a ação penal. Essa função, a conhecemos como repressiva, revestindo-se ainda de
atividade também administrativa. Trata-se de função investigatória onde suafunção é o auxilio
a Justiça.
Segundo Rocha67, essa característica, Polícia Administrativa e Polícia Judiciária,
sãoartificiais e na prática não funciona, porque a Polícia é una e esse seu segundo momento,
Polícia Judiciária, apesar do nome, é também uma atividade administrativa.É Necessário fazer
a divisão da Polícia de Segurança em preventiva e repressiva levando-se em consideração a
sustentação.
No Brasil, a polícia de segurança ou segurança pública é praticada de acordo com a
competência por força de mandamento constitucional, pela polícia federal e pelas policias
estaduais, que representam a dianteira na luta contra o crime. Consagrado nosartigos e
parágrafos da Constituição Federal68, a seguir:
Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade
das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I – polícia federal
II – polícia rodoviária federal
III - polícia ferroviária federal
IV - polícias civis
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares
Podemos ainda mencionar a criação das Guardas Municipais, existentes em algumas
cidades brasileiras, como sendo uma força ostensiva, com atividade específica de preservação
do patrimônio público, porém, nas grandes cidades temos presenciado sua atividade paralela
no combate ao crime, em complemento às atividades das Policias Militares dos Estados.
Essas instituições se assemelham às Policiais Militares dos Estados, porém, apesar de
possuírem atuação limitada, são ostensivas, em razão do uniforme que as identifica, e,
positivamente acabam influenciando os propensos delinquentes a não agirem, eis que em tese,
habituados a obedecer à presença da “farda”.
3.3.1 Poder De Polícia Em Sentido Lato
Dois vocábulos resumem os aspectos fundamentais a que se submete a
Administração Pública, quais sejam prerrogativas e sujeições, a primeira é concedida à
67
ROCHA, Luiz Carlos. Prática Policial. São Paulo: Saraiva. 1982. p.7.
Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília. 2007.p. 100.
68
50
própria Administração, oferecendo a esta, meios para assegurar o exercício de suas atividades,
a segunda, como limites opostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos
cidadãos. Neste ponto oDireito Administrativo coloca em conflito dois aspectos opostos: a
autoridade da Administração Pública e a liberdade individual vejam o que diz Meireles69,
sobre o poder de polícia em sentido amplo:
Compreende um sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado
busca não só preservar a ordem pública senão também estabelecer para a
vida de relações dos cidadãos aquelas regras de boa conduta e de boa
vizinhança que se supõem necessárias para evitar conflito de direitos e para
garantir a cada um o gozo ininterrupto de seu próprio direito, até onde for
razoavelmente compatível com o direito dos demais.
A Administração Pública ao exercer o poder de polícia, coloca em confronto os dois
aspectos, pois de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos: por outro lado,
a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar
coletivo, e ela o faz usando tal poder.
Di Pietro70· aduz que não existe nenhuma incompatibilidade entre os direitos
individuais e os limites a eles opostos pelo poder de polícia pelo Estado, fundamentando nas
palavras de Zanobini“a ideia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo
aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado”, já nas palavras de
Cavalcanti, o poder de polícia “constitui um meio de assegurar os diretos individuais
porventura ameaçados pelo exercício ilimitado, sem disciplina normativa dos direitos
individuais por parte de todos”, acrescentando ainda que se trata de “limitação à liberdade
individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais ao
homem”.
Basicamente pode-se tirar o fundamento do poder de polícia como sendo o princípio
da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de
superioridade sobre os governados.
Em geral, temos que a norma penal, apesar de prever em todos os seus institutos a
legalidade do uso da força necessário para conter, evitar ou proteger a incolumidade das
pessoas – detido ou preso, agente publico – policiais em geral e terceiros. Essa é a nossa
69
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. (Apud Cooley 1903, p. 829) 36 ed. Malheiros.
2010. p. 135.
70
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas. 2001. p. 107.ISBN 85224-2720-8.
51
cultura interna de obediência às normas impostas pelo estado-poder, mesmoestando sob um
sistema de governo predominantemente democrático.
Cabe aqui um parêntese diferencial entre a norma legal e a prática. Como nosso
estudo não foi baseado em pesquisa de campo, apenas mencionamosque os policias em geral,
usam ou empregam suas algemas – como regra e nunca em forma de exceção;
Basta que prestemos atenção nas reportagens televisivas e nas matérias de jornais
periódicos que em regra – os conduzidos, detidos ou presos – sempre estão algemados. De
igual modo, ocorre com aquelas pessoas contida quando do cumprimento de mandados
diversos, como é o caso das “grandes operações” – realizadas principalmente pelaPolícia
Federal nos últimos anos em nosso país.
Essas considerações nos levam a estabelecer um grande paradigma entre a norma
penal que – intrinsecamente – permite o uso da força desde que comedido, enquanto que, na
“linha de frente” a regra é o uso indiscriminado da algema por parte dos policiais em geral.
Essa atitude de “algemar” é altamente subjetiva e porque não dizer institucional,
pois, nas escolas de formação, além de se ensinar o emprego técnico de imobilização, dentre
eles a algema. Há uma divulgação interna muito enfática e de forma a prevenir possível
responsabilização por “fuga de preso”;
Como observado em todo o ordenamento jurídico Brasileiro, tem-se que o uso de
algemas é uma regra bem embasada pelo então Magistrado Carioca Filho, ao dizer que: “Nem
todo algemado está preso: mas todo preso deve ser algemado. O constrangimento se houver,
está no fato da prisão e não no fato do emprego de algemas.” O magistrado segue uma linha
norte-americana ao deixar para um plano secundário a análise do emprego de algemas e fixarse na legalidade da prisão, concluindo ao final:
Como são pouquíssimos os beneficiários, o Estado atropela os direitos
humanos ao permitir que, justamentesob sua guarda, seja perpetrada a maior
violação, que é o tratamento desigualitário daqueles que se encontram em
idêntica situação. As prisões deveriam estar encimadas pelo mesmo dístico:
“todos aqui são iguais”71.
71
FILHO, Nagib Staibi. Constituição, prisão e algemas.in Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro. nº 19, abril/junho 1994, p. 11-15.
52
3.3.2 A Polícia Federal
Instituição policial voltada à investigação dos crimes desua competência, composta
ainda de peritos em diversas áreas de modo a auxiliar a justiça na aplicação da lei penal e
ainda especificamente na apuração própria dos delitos de sua alçada.
§ 1ºdo art. 144. A polícia federal, instituída por lei como órgãopermanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: [...].
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento
de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e
empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha
repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme,
segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros
órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
Veja que o legislador constitucional já deu ou concedeu a policia federal sua função
precípua, elencando sua área de atuação. Isso não a exclui de participar das investigações
próprias das Polícias Civis dos Estados em forma de cooperação mútua, pois, hoje, através do
Ministério da Justiça, há anos se está implantando o INFOSEG, que é nada mais do que um
sistema integrado de informações únicas do cidadão, ou seja, um ‘arquivo geral’ da Nação.
Essas medidas acabam por aproximar as instituições ligadas à segurança pública e
permite minimizar custos, pois, do contrário, cada instituição vinha mantendo um sistema de
informações próprio, somente compartilhado quando solicitado. Isso já um grande avanço,
quando lembramos que a não muito tempo, viemos de um regime totalitário, onde as
informações eram objeto de acesso muito restrito.
Oportuno é mencionar o avanço dessa instituição, que há poucos anos possuía um
campo de ação mais voltado ao tráfico de entorpecentes, porém, com parcos recursos
humanos e tecnologia carecedora de atualização. Nos últimos anos o Governo Federal, além
de aumentar consideravelmente seus quadros, cuidou de ampliar, dentro da lei, seu campo de
atuação, nas fronteiras, no crime organizado, na investigação dos crimes do ‘colarinho
branco’, a corrupção, dentre outros.
53
3.3.3 Da Polícia Civil dos Estados
Essa instituição exerce o papel da polícia Judiciária Estadual, com função assim
definida em seu art. 144, da Constituição Federal/88.
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incubem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária
e a apuração de infrações penais, exceto as Militares.
No meio técnico, é, efetivamente a polícia do judiciário, auxiliando diretamente o
Juiz e o promotor no fornecimento das informações essenciais à propositura da ação penal e
por consequência permitindo que o indigitado seja legalmente processado pelo Estado/Juiz.
Como sua atuação é normalmente pós-delito e suas ações são normalmente veladas,
ou seja, na investigação, pouco de ostensivo nela se vê em relação ao uso ou emprego da
algema. Mas isso não a exclui do emprego indiscriminado dessa ferramenta de contenção,
pois, quando age, já tem a certeza ou fortes indícios de que o subjugado é o criminoso.
3.3.4 Das Polícias Militares dos Estados
Por força Constitucional as policias militares dos estados capacitam seus integrantes
para exercerem a polícia administrativa e ostensiva. Possui diversas áreas especificas de
atuação institucional podendo ser subdivididas em: policia de choque, de transito, de guarda
em presídios ou prédios públicos, ostensiva propriamente dita, de proteção ambiental,
rodoviária e outros.
De igual modo, o art. 144 do mesmo diploma legal assim prevê:
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da
ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições
definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares
e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Aqui, até poderemos fazer um parêntese para relembrar o conceito do Juiz Carioca
Filho72, ao dizer que: “Nem todo algemado está preso: mas todo preso deve ser algemado”.
Essa é a maior definição que podemos correlacionar o trabalho ostensivo das forças policiais
72
FILHO, Nagib Staib. Constituição, prisão e algemas. in revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro. nº 19. Abril/junho. 1994. p. 11-15.
54
com o uso da algema, como regra e não como exceção, pois é essa polícia administrativa
como já anteriormente definida, que está diuturnamente ‘na linha de frente’, no combate ao
crime, tão logo aconteceu ou esteja acontecendo. É a situação de flagrante delito.
Do conceito acima, temos que, nem sempre o preso pela polícia administrativa, terá
sua liberdade cerceada pela autoridade policial, devendo sempre prevalecer o principio
constitucional de inocência. Porém, para que a ordemseja mantida, o detido, prima facie é
algemado, de forma a obedecer ao poder emanado do estado-tutor como já foi objeto de
esclarecimento anterior.
Enfim, nem sempre a pessoa que, inicialmente é detida e algemada, será ao final
condenada, pois, para isso, uma série de fatores serão analisados no processo, que aqui não
será objeto de esclarecimento. Nesse prisma é perfeitamente admissível, como dito, que a
regra é o uso da algema, pessoas, acabem por reclamar indenizações após serem inocentado,
como já previsto na própria sumula vinculante nº 11.
3.3.5 APolicia Rodoviária Federal
Institucionalmente foi criada para patrulhar preventivamente as rodovias federais do
País. Sua atuação é concentrada em postos fixos de fiscalização e controle de veículos e
cargas. De igual modo, o art. 144 diz:
§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido
pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao
patrulhamento ostensivo das rodovias federais.
Também, por cultura, sempre ‘enxergamos’ os patrulheiros em nossas rodovias
federais, e de pronto já nos policiamos. Se estamos com cinto de segurança, se estamos em
velocidade compatível, onde estão os documentos de nosso veículo, etc. E é esse o seu mister
constitucional. A prevenção.
É pouco comum presenciarmos qualquer patrulheiro usar suas algemas, pois, quando
somos abordados, normalmente estamos submetidos à ‘policia preventiva’, em operações
(blitz) educativas ou mesmo que repressivas, tem como finalidade a observâncias das regras
gerais de trânsito nas rodovias. Daí não a enxergarmos como força repressiva, porém, também
o é, quando qualquer crime é cometido.
55
3.3.6 APolícia Ferroviária
Órgão criado com atuação específica no patrulhamento preventivo das estradas de
ferro do País. Sua área de atuação é restrita à fiscalização de pessoas e cargas nos terminais
ferroviários, foi também consagrada no art. 144:
§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido
pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao
patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.
Como na Cidade de Porto Velho, Estado de Rondônia não há polícia ferroviária
propriamente dita, temos que sua atuação é idêntica à da policia rodoviária federal, seu
emprego é específico e sua área de atuação é bem delimitada, resguardada a situação de
flagrância de que, qualquer do povo pode e as autoridades devem prender quem quer que
esteja em flagrante delito.
Derradeiramente é um erro comum associar o uso da algema ao emprego de força,
quando, na realidade, ela é forma de neutralização da própria força e de imobilizar o meliante
pelo recurso da algema do que pelo acesso a técnicas corpóreas de imobilização, que às vezes
acabam por causar lesões mais sérias.
56
CONCLUSÃO
Conforme foi explicitado no decorrer desse estudo, não obstante a omissão
legislativa em relação ao disposto no artigo 199 da Lei de Execução Penal, examinando-se o
vigente ordenamento jurídico brasileiro, bem como a interpretação doutrinária e
jurisprudencial a respeito do tema, é possível extrair algumas regras para a correta utilização
de algemas.
Em suma, nenhuma das normas objetivas proíbe as algemas como instrumento
neutralizador de forças, porém,todas remetem ao agente do estado a decisão oportuna do seu
emprego, inclusive prevendo sanções ao seu excesso.
As algemas, no atual Estado Democrático de Direito, só podem ser utilizadas como
instrumento necessário à contenção física ou transporte daquele legalmente detido ou preso,
de modo a garantir a segurança dos envolvidos na operação e não servir de meio de execração
pública, castigo, humilhação ou de antecipação de pena como em outros tempos.
Todos os direitos fundamentais, tanto do indivíduo delituoso como dos demais
membros da sociedade, são garantidos igualmente pela Constituição Federal de 1988, portanto
a situação de tensão entre eles é inevitável.Considerando que os direitos estão no mesmo
patamar de proteção, não é possível, aprioristicamente, proibir ou liberar o uso de algemas.
Assim, o princípio da proporcionalidade foi apontado como o recurso hábil a resolver
o conflito, em cada caso concreto gerado pelo uso de algemas, que visa garantir os direitos
fundamentais da comunidade, frente aos direitos fundamentais do preso.
No que tange à súmula vinculante n° 11, esta empurra para a ilegalidade o uso de
algemas e ao invés de estabilizar as relações jurídicas, causou um verdadeiro alvoroço junto
aos organismos de segurança pública, às unidades criminais do próprio Poder Judiciário e aos
membros do Ministério Público que atuam perante as Varas Criminais. Isso porque a
combatida súmula padece de graves vícios de inconstitucionalidade, de ilegitimidade e de
inefetividade, devendo ser urgentemente revisada ou cancelada.
Conclui-se assim, pela total inadequação da súmula vinculante n° 11 à realidade hoje
vivida por aqueles que atuam na prática do combate à criminalidade. Vemos que os
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criminosos estão cada vez mais audazes violentos e porque não dizer organizados, ante a
retrógrada ‘máquina’ pública de combate ao crime.
Como utensílio de trabalho, havendo necessidade, os policiais não só podem, como
devem, empregar as algemas no exercício regular de sua atividade. O que não se admite é o
abuso, devendo prevalecer o bom senso, o equilíbrio e a moderação no uso de tão importante
instrumento de preservação da integridade física de ambos, policial e delinquente.
Recriminar o uso de algema é querer que o policial na linha de frente aceite que a vida
do preso é mais importante que a sua própriaou de terceiro, quando em verdade, todas
possuem o mesmo valor. O policial no exercício regular de sua atividade, e na forma legal,
não deve deixar de algemar o suspeito, por receio deconstrangimento e eleger o valor
subjetivo ‘imagem’ como mais importante que o valor ‘vida’.
Da análise dos dispositivos apresentados torna-se fácil concluir que o uso de algemas
é admitido no direito pátrio. Todaviaa ausência de uma legislação clara, através de uma lei
específica sobre o assunto, ou o seu tratamento claro no vigenteCódigo de Processo Penal, e
nos demais ordenamento afins,torna o seu uso passível de abusos e excessos.
É preciso enfrentar o tema.Se o uso de algemas é uma possibilidade legal, ou seja, é
impossível agastar o seu emprego e se tratando de uma limitação a uma garantia fundamental,
logo excepcional, mostra-se imperiosa a regulamentação precisa, impedindo o aparecimento
de legislações casuísticas, que impeçam ou venham a inibir o uso desse instrumento de
segurança ou o permita usar indiscriminadamente.
Por fim, notou-se que a algema é uma regra em nosso sistema penal pátrio e não um
instrumento de exceção como tentou impor a recente sumula vinculante nº 11. Ela não se
amoldou, a nosso ver, ao arcabouço jurídico então vigente. Foi concebida num momento
infeliz por aqueles que a editaram, e pelo que se vê não veio a atender aos anseios dos
operadores do direito, mesmo pelos organismos de direitos humanos.
Nossos legisladores como já foi dito, são reticentes sobre o tema, apenas dele se
posicionando casuisticamente, enquanto as forças de segurança pública carecem de maior
clareza legislativa para que sua atividade tenha suporte na lei.
Assim, a opção pelo uso da algema, como regra,é fruto de iniciativa eminentemente
subjetiva do agente público, no ato de decidir pela prisão de alguém. Lá ele está só, não há ali
a presença do Estado Juiz, do Ministério Público, nem tampouco de seu chefe imediato.
Assim, o poder de agir do agente da lei tem início no momento da prisão, quer seja ela em
fragrante quer seja ela fruto de investigação ou, por fim, decretada por decisão fundamentada.
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Em nova atitude, se assim podemos dizer, o Congresso editou recentemente duas
novas normas em relação ao uso da algema, o que só corrobora nossa conclusão em relação à
regra e não exceção.
Tais dispositivos dizem respeito ao uso e emprego da algema de cintura, mais
comumente utilizada para translado de detentos em aeronaves, e mais recentemente com a
regulamentação do uso da tornozeleira para detentos abrangidos ou contemplados com a
indulto natalino.
Estamos falando das leis nº 12.258 de 15/julho/2010 e a novel lex nº 12.403 de
04/maio/2011, que alteraram dispositivos do CPP e da LEP.
Como nossa conclusão foi pela ‘regra’ e não exceção ao uso das algema, por
derradeira basta que se verifique o dia-a-dia dos Agentes Penitenciários e Policiais envolvidos
diretamente no translado de detentos e/ou custodiados das instituições prisionais do País.
Em razão da situação processual a que se encontram essas pessoas, poder-se-ia
inadmitir fuga ou perigo a terceiros e aos próprios agentes públicos.
Porém, tais apenados ou presos provisórios, dada a sua condição de encarcerados,
notadamente são aqueles que maior perigo potencial ofereceria ao Estado/tutor.
Nenhum agente público se permitiria conduzir qualquer detento de um
estabelecimento até uma audiência, sem antes, assegurar-se de que aquele esteja algemado me
que seu poder de reação esteja reduzido.
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