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INFORMAÇÃO
SINSEF
§1º
Objeto da Consulta
Solicita-nos o Sindicato dos Funcionários do Serviço de Estrangeiros e
Fronteiras (SINSEF)1 que nos pronunciemos sobre o conteúdo funcional da carreira de
Assistente Técnico, mormente se o mesmo abrange as funções de atendimento
telefónico (durante cerca de um mês em regime rotativo).
Procuramos satisfazer o solicitado, sucintamente, tendo em conta a urgência
solicitada, nos termos que se seguem: (A) Enquadramento normativo; (B) Aplicação do
direito ao caso em concreto. Terminaremos com as nossas conclusões.
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Cfr. Email da Senhora Presidente de 26.06.2014.
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§ 2º
Resposta
A – ENQUADRAMENTO NORMATIVO
Considerando o objeto da presente informação, enunciamos o seguinte
enquadramento normativo:
i. Determina o artigo 41º, nº 1, da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que
aprovou o regime
dos Vínculos, Carreiras e
Remunerações dos
trabalhadores que exercem funções públicas (LVCR), que “[s]ão gerais as
carreiras cujos conteúdos funcionais caracterizam postos de trabalho de que a
generalidade dos órgãos ou serviços carece para o desenvolvimento das respectivas
actividades”;
ii. Por sua vez, o artigo 43º, nº 1, também da LVCR, estatui que “[a] cada carreira
ou a cada categoria em que se desdobre, corresponde um conteúdo funcional
legalmente descrito”, conteúdo funcional esse que, nos termos do nº 2 do
mesmo preceito “deve ser descrito de forma abrangente, dispensando
pormenorizações relativas às tarefas nele abrangidas”;
iii. Alerta, porém, o nº 3, igualmente do artigo 43º já mencionado, que “[a]
descrição do conteúdo funcional não pode, em caso algum, e sem prejuízo do
disposto no nº 3 do artigo 271º da Constituição, constituir fundamento para o não
cumprimento do dever de obediência e não prejudica a atribuição ao trabalhador de
funções, não expressamente mencionadas, que lhe sejam afins ou funcionalmente
ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e
que não impliquem desvalorização profissional”;
iv. Sendo a carreira de assistente técnico (carreira que releva para a presente
informação) uma carreira geral, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1
do artigo 49º da LVCR, a sua caraterização, nomeadamente a descrição do
seu conteúdo funcional, de acordo com o nº 2 do mesmo artigo, consta do
anexo à LVCR, que, por sua vez, descreve o conteúdo funcional desta
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carreira da seguinte forma: “Funções de natureza executiva, de aplicação de
métodos e processos com base em directivas bem definidas e instruções gerais, de
grau médio de complexidade, nas áreas de actuação comuns e instrumentais e nos
vários domínios de actuação dos órgãos e serviços”;
v. Preceitua, por sua vez, o nº 6 do artigo 61º da LVCR que “[q]uando a mobilidade
interna se opere para categoria inferior da mesma carreira ou para carreira de grau
de complexidade funcional inferior ao da carreira em que se encontra integrado ou
ao da categoria de que é titular, o acordo do trabalhador nunca pode ser
dispensado”;
vi. Importa, ainda, ter presente, para o que ora releva, que a alínea d) do nº 1 do
artigo 97º e a alínea c) do nº 1 do artigo 100º da LVCR determinaram que
transitassem para a categoria de assistente técnico da carreira geral de
assistente técnico os trabalhadores que “[s]e encontr[assem] integrados ou
sejam titulares de categorias diferentes das referidas nas alíneas anteriores cujos
graus de complexidade funcional e conteúdo funcional sejam idênticos aos daquela
categoria” e para a categoria de assistente operacional da carreira geral de
assistente operacional os trabalhadores que “[s]e encontr[assem] integrados ou
sejam titulares de categorias diferentes das referidas nas alíneas anteriores cujos
graus de complexidade funcional e conteúdo funcional sejam idênticos aos daquela
categoria”;
vii. Em cumprimento dos referidos preceitos, a anterior carreira de telefonista foi
integrada na categoria de assistente operacional da carreira de assistente
operacional, conforme se constata do anexo VI do Decreto-Lei nº 121/2008,
de 11 de julho, e das tabelas de transição para as novas posições
remuneratórias2;
viii. Já o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei
nº 59/2008, de 11 de setembro (RCTFP), no seu artigo 113º, nº 1, “[o]
trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondente à actividade para
que foi contratado”;
2
http://www.dgaep.gov.pt/upload/homepage/TAB_LVCR_POSICOES_REMUNERATORIAS.pdf.
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ix. Exceciona, no entanto, o nº 2 do mesmo preceito que “[a] actividade contratada
não prejudica o exercício, de forma esporádica, das funções que lhe sejam afins ou
funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação
profissional adequada e que não impliquem desvalorização profissional”.
x. Já o artigo 5º, nº 2, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem
Funções Públicas, aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de setembro (EDTFP),
determina que “[c]onsiderando ilegal a ordem ou instrução recebidas, o
trabalhador faz expressa menção desse facto ao reclamar ou ao pedir a sua
transmissão ou confirmação por escrito”, mais se estatuindo, no nº 3 do mesmo
preceito, que “[q]uando a decisão da reclamação ou a transmissão ou confirmação
da ordem ou instrução por escrito não tenham lugar dentro do tempo em que, sem
prejuízo, o cumprimento destas possa ser demorado, o trabalhador comunica,
também por escrito, ao seu imediato superior hierárquico, os termos exatos da ordem
ou instrução recebidas e da reclamação ou do pedido formulados, bem como a não
satisfação destes, executando seguidamente a ordem ou instrução”.
B – APLICAÇÃO DO DIREITO AO CASO EM CONCRETO
I. Ora, como resulta do enquadramento normativo efetuado, o objeto da
relação jurídica de emprego público do trabalhador é desenhada pelo posto de trabalho
e carreira para os quais foi contratado (cf. artigos 41º e 43º da LVCR).
No entanto, o trabalhador pode, em determinadas circunstâncias, desempenhar
funções diferentes daquelas para as quais tenha sido contratado artigo 43º, nº 3, da
LVCR e artigo 133º do RCTFP).
ANA FERNANDA NEVES3 resume da seguinte forma os requisitos (cumulativos)
que tal possibilidade deverá cumprir para que seja legalmente admissível: “[a]
mobilidade funcional está, aqui, sujeita a quatro pressupostos: i) ao “interesse do serviço”
(traduzido, por exemplo, num acréscimo da respectiva actividade); ii) ao carácter esporádico, não
“O Direito da Função Pública”, in Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. IV, coord. PAULO
OTERO e PEDRO GONÇALVES, Almedina, 2010, Coimbra, p. 493.
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regular, da variação; iii) à posse de habilitações adequadas; iv) à afinidade ou conexão funcional
com a actividade para que o trabalhador foi admitido”.
Por outro lado, a mesma autora aponta como limite a tal mobilidade, para o que
ora releva: “a duração temporária” e “a salvaguarda da posição substancial do trabalhador,
seja no que respeita à relação com a actividade ou conteúdo funcional do emprego em que se
encontra provido, seja no que à tutela da profissionalidade respeita, isto é, não amputação das
possibilidades futuras de evolução profissional”.
Concretamente em relação ao desempenho de funções relativas a uma categoria
ou carreira inferior à que o trabalhador desempenha, em anotação ao artigo 60º da
LVCR, alertam PAULO VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR4 que “quando a mobilidade se
opera para uma carreira ou categoria inferior terá que ser ressalvada a dignidade do trabalhador,
não podendo a mobilidade envolver um retrocesso em termos intoleráveis para a posição já
alcançada pelo trabalhador no serviço, sem prejuízo de estar sempre garantida a intangibilidade
da remuneração). | Deve, no entanto, ressalvar-se que não é uma qualquer conveniência para o
interesse público que legitimará a alteração in pejus da posição jurídico-funcional do trabalhador
(v.g. a falta de pessoal não justifica que um trabalhador seja colocado em mobilidade interna em
categoria inferior), da mesma forma que esta nunca poderá ser unilateralmente imposta pela
entidade empregadora pública”.
II. Ora, no que ao caso concreto respeita, a possibilidade de ordenar que o
trabalhador integrado na carreira de assistente técnico cumpra as funções de telefonista
(durante um mês, de forma rotativa) tem que necessariamente conformar-se com os
apertados requisitos supra referidos e que são cumulativos, o que, adiantamos já, não
se verifica.
Senão vejamos:
Os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública,
Comentário à Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, 2ª edição, Wolters Kluwer - Coimbra Editora, 2010,
Coimbra, p. 195.
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i) A execução de tais funções parece não ser do interesse do serviço dado que,
como vimos, a falta de pessoal não justifica esta descida de carreira5;
ii) Tais funções não pertencem ao conteúdo funcional da carreira de assistente
técnico nem com o mesmo são afins, antes pertencendo, como já o
dissemos no enquadramento normativo, ao conteúdo funcional da
carreira de assistente operacional (o que é manifestamente evidente
tendo em conta que foi nesta carreira que foi integrada a carreira de
telefonista pelo Decreto-Lei nº 121/2008, de 11 de julho), logo a uma
carreira inferior à carreira de assistente técnico, o que viola o nº 3 do
artigo 43º da LVCR e o nº 2 do artigo 113º do RCTP, por implicar uma
desvalorização profissional;
iii) O trabalhador não deu o seu acordo para que tal mobilidade funcional
tivesse lugar, não se cumprindo assim o que determina o nº 6 do artigo
61º da LVCR.
III. Apesar da conclusão retirada, o trabalhador, em nosso entendimento, não se
poderá escudar ao cumprimento da referida ordem, dado que a mesma não
consubstancia a prática de um ilícito criminal e sobre a atuação da administração recai
uma presunção de legalidade. Há, aliás, norma expressa no sentido de que tal
obediência é devida nestes casos – cfr. artigo 43º, nº 3, da LVCR.
Neste caso, como bem enuncia FRANCISCO PIMENTEL6, “[e]nquanto membros de
uma organização administrativa estruturada de forma hierárquica que só prossegue a realização
do interesse público no respeito pela lei, os dirigentes da Administração Pública beneficiam
também eles da presunção da legalidade que informa e caracteriza a actuação desta. Isto é, até
prova em contrário, as ordens e instruções emanadas dos dirigentes, que se perfilem como
legítimos superiores hierárquicos dos respectivos trabalhadores, dadas em matérias de serviço,
presumem-se assim legais”.
Entendimento que, no entanto, poderá alterar-se se o superior hierárquico fundamentar a ordem
noutras razões que não a falta de pessoal e que nos reservamos para análise posterior, se for o caso.
6 Direitos e Deveres dos Trabalhadores da Administração Pública na Relação Jurídica de Emprego Público,
Almedina, 2011, Coimbra, p. 149.
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Porém, em interpretação do nº 2 do artigo 5º do EDTFP, citado no
enquadramento normativo supra, sustenta (e bem) PAULO VEIGA E MOURA7, que
“[r]eputando a ordem como ilegal e predispondo-se a cumprir a mesma, o trabalhador tem, para
se eximir da responsabilidade pelo seu cumprimento, de reclamar contra a mesma, quando dada
por escrito, ou de pedir a sua redução a escrito, quando transmitida oralmente. No pedido, deve
enunciar expressamente que considera ilegal a ordem recebida e fundamentar as razões de tal
ilegalidade. | Se a ordem for transmitida com a indicação de que é para ser cumprida de
imediato, a reclamação ou o pedido de redução a escrito só é efectuado após a execução da ordem.
Se, pelo contrário, o comando não vier acompanhado da obrigatoriedade de ser de imediato
executado, o trabalhador deve suster a execução até à decisão da reclamação ou até à redução da
ordem a escrito.”
Se tal decisão ou redução a escrito da ordem verbal não surgirem até ao
momento em que seja possível retardar o cumprimento, deverá dar-se conhecimento
ao imediato superior hierárquico dos termos concretos da ordem e de tal falta de
resposta. Porém, como refere o já citado PAULO VEIGA E MOURA, “esta nova comunicação
nos parece absolutamente desnecessária em todas as situações em que a ordem tenha sido dada
pelo imediato superior hierárquico”.
IV. Uma vez emitida a ordem escrita, a par da reclamação, deverá recorrer-se
hierarquicamente para o mais alto superior hierárquico do autor de tal decisão, nos
termos do disposto nos artigos 166º e ss. do Código de Procedimento Administrativo
(CPA), no mesmo prazo para a ação judicial de impugnação do mesmo ato, isto é, no
prazo de 90 dias, sendo que a sua apresentação suspende o prazo de impugnação
judicial, até ao momento da sua decisão ou até ao momento legal em que a mesma
deva ser proferida8, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 59º do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
V. Se o recurso hierárquico apresentado for decidido em sentido desfavorável,
ou não tiver sido decidido no prazo legalmente previsto para o efeito, poderá o
Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública Anotado, 2ª edição, Wolters Kluwer Coimbra Editora, 2011, pp. 88 e 89.
8 Que de acordo com o artigo 98º, nº 2, do CPA, é de 90 dias úteis.
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trabalhador impugnar judicial o ato sub judice, acompanhando o mesmo, caso se
verifiquem prejuízos irreparáveis, de uma providência cautelar de suspensão de
eficácia do ato, nos termos e para os efeitos dos artigos 112º e ss. do CPTA.
VI. Na hipótese de o superior hierárquico que deu a ordem verbal não colocar a
instrução por escrito poderá optar-se pela via da intimação para um comportamento,
prevista na alínea c) do nº 2 do artigo 37º do CPTA, pedindo, na mencionada ação
judicial, que a Administração se abstenha de ordenar ao trabalhador que execute as
funções de telefonista, com os fundamentos já supra enunciados ou que, caso a ordem
já se encontre a ser cumprida, seja dada ordem em contrário no sentido de o
trabalhador retomar as funções funcionalmente ligadas à sua carreira e ao seu posto de
trabalho.
§3º
Conclusão
Face à matéria exposta, e em suma, retiram-se as seguintes conclusões:
(1ª) A possibilidade de ordenar que o trabalhador integrado na carreira de
assistente técnico cumpra as funções de telefonista (durante um mês, de
forma rotativa) não cumpre os requisitos legais porquanto:
i)
A execução de tais funções parece não ser do interesse do serviço
dado que a falta de pessoal não justifica esta descida de carreira9;
ii) Tais funções não pertencem ao conteúdo funcional da carreira de
assistente técnico nem com o mesmo são afins, antes pertencendo
ao conteúdo funcional da carreira de assistente operacional (o
que é manifestamente evidente tendo em conta que foi nesta
carreira que foi integrada a carreira de telefonista pelo DecretoLei nº 121/2008, de 11 de julho), logo a uma carreira inferior à
Entendimento que, no entanto, poderá alterar-se se o superior hierárquico fundamentar a ordem
noutras razões que não a falta de pessoal e que nos reservamos para análise posterior, se for o caso.
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carreira de assistente técnico, o que viola o nº 3 do artigo 43º da
LVCR e o nº 2 do artigo 113º do RCTP, por implicar uma
desvalorização profissional;
iii) O trabalhador não deu o seu acordo para que tal mobilidade
funcional tivesse lugar, não se cumprindo assim o que determina
o nº 6 do artigo 61º da LVCR.
(2ª) Porém, o trabalhador, em nosso entendimento, não se poderá escudar ao
cumprimento da referida ordem, dado que a mesma não consubstancia a
prática de um ilícito criminal e sobre a atuação da administração recai uma
presunção de legalidade. Há, aliás, norma expressa no sentido de que tal
obediência é devida nestes casos – cfr. artigo 43º, nº 3, da LVCR;
(3ª) Contudo, nos termos e para os efeitos do nº 2 do artigo 5º do EDTFP o
trabalhador tem a possibilidade de solicitar a redução a escrito da ordem
dada (no caso de a mesma ter sido dada oralmente) ou de reclamar da
decisão, indicando os argumentos com base nos quais considera a ordem
ilegal, sendo que, se a ordem for de execução imediata, deverá cumpri-la, se
puder ser sustado o seu cumprimento, deverá aguardar até que a decisão ou
reclamação sejam decididas;
(4ª) Se tal decisão ou redução a escrito da ordem verbal não surgirem até ao
momento em que seja possível retardar o cumprimento, deverá dar-se
conhecimento ao imediato superior hierárquico dos termos concretos da
ordem e de tal falta de resposta, no caso de quem deu a ordem não ser este
mesmo imediato superior hierárquico;
(5ª) Uma vez emitida a ordem escrita ou a par da reclamação, se no sentido
contrário
ao
defendido
pelo
trabalhador,
deverá
recorrer-se
hierarquicamente para o mais alto superior hierárquico do autor de tal
decisão, nos termos do disposto nos artigos 166º e ss. CPA, no prazo de 90
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dias seguidos, sendo que a sua apresentação suspende o prazo de
impugnação judicial, até ao momento da sua decisão ou até ao momento
legal em que a mesma deva ser proferida – 90 dias úteis –, nos termos do
disposto no nº 4 do artigo 59º do CPTA;
(6ª) Se o recurso hierárquico apresentado for decidido em sentido desfavorável,
ou não tiver sido decidido no prazo legalmente previsto para o efeito,
poderá o trabalhador impugnar judicial a ordem, acompanhando o mesmo,
caso se verifiquem prejuízos irreparáveis, de uma providência cautelar de
suspensão de eficácia do ato, nos termos e para os efeitos dos artigos 112º e
ss. do CPTA;
(7ª) Na hipótese de o superior hierárquico que deu a ordem verbal não colocar a
instrução por escrito poderá optar-se pela via da intimação para um
comportamento, prevista na alínea c) do nº 2 do artigo 37º do CPTA,
pedindo, na mencionada ação judicial, que a Administração se abstenha de
ordenar ao trabalhador que execute as funções de telefonista, com os
fundamentos já supra enunciados ou que, caso a ordem já se encontre a ser
cumprida, seja dada ordem em contrário no sentido de o trabalhador
retomar as funções funcionalmente ligadas à sua carreira e ao seu posto de
trabalho.
Este é, salvo melhor, o nosso parecer.
Lisboa, 27 de junho de 2014.
_____________________
RAQUEL ALVES
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