PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2013.0000570901
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 000177893.2012.8.26.0063, da Comarca de Barra Bonita, em que são apelantes
GUILHERME FERNANDES, APARECIDA GERALDELLI CARDOSO e JOANA
DE FÁTIMA SIMIONATO GARBI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos
recursos. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Luis Pizzo.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores J. M.
RIBEIRO DE PAULA (Presidente sem voto), OSVALDO DE OLIVEIRA E
BURZA NETO.
São Paulo, 18 de setembro de 2013.
EDSON FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO Nº 17308
APELAÇÃO nº 0001778-93.2012.8.26.0063
COMARCA: BARRA BONITA
APELANTES: GUILHERME FERNANDES, APARECIDA GERALDELLI CARDOSO E JOANA
DE FÁTIMA SIMIONATO GARBI
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE IGARAÇU DO TIETE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Fundo de
Aposentadoria e Pensões dos Funcionários Públicos de
Igaraçu do Tietê. Aplicação de recursos da previdência
pública municipal na aquisição de títulos da dívida pública
da União (NTN-B). Irregularidade apurada e noticiada por
investigação do Ministério da Previdência Social e do
Banco Central do Brasil. Contratação de instituição
financeira para aplicar recursos públicos previdenciários
sem licitação. Legitimidade passiva do Prefeito porque o
Fundo estava subordinado à administração direta, de
acordo com o artigo 93 da Lei Municipal 2647/2005,
enquanto não estruturado o quadro próprio de servidores.
Contratação de instituição financeira sem licitação.
Alegação de que não havia necessidade de licitação com
base na Resolução CMN 3244/04. Norma administrativa
que não pode criar hipótese de dispensa de licitação.
Sentido apenas de maior rigor para a contratação de
instituição financeira. Entendimento dos Tribunais de
Contas pela necessidade de licitação. Configurada
hipótese de improbidade administrativa. Prejuízo da
ordem de R$ 61.682,33, pela compra de títulos públicos
federais com sobrepreço de 15,48%. Responsabilidade
de Prefeito, da Presidente do Fundo e da Tesoureira.
Sem evidência, no entanto, de intenção de
locupletamento ilícito, ficam restritas às sanções ao
ressarcimento do prejuízo e à multa civil de quinze mil
reais para cada um dos réus. Recursos parcialmente
providos.
Apelação nº 0001778-93.2012.8.26.0063
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A sentença, proferida pelo eminente juiz, Doutor Orlando
Haddad Neto, julgou procedente demanda veiculada por meio de ação civil pública
movida pelo Ministério Público, por atos de improbidade administrativa, quanto à
contratação direta, sem licitação, de empresa corretora de ações e aplicadora no
mercado financeiro, pelo Fundo de Aposentadorias e Pensões aos Funcionários
Públicos Municipais de Igaraçu do Tietê, com imposição de ressarcimento do dano, no
valor de R$ 61.682,33, em caráter solidário, multa civil de quinze mil reais para cada
um dos réus, perda da função pública que estiverem ocupando ao tempo do trânsito
em julgado e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II,
da Lei 8429/92), além de arcarem com as custas e demais despesas processuais (fls.
781/791).
Apela o réu Guilherme Fernandes, alegando ilegitimidade
passiva porque como Prefeito não detinha atribuição legal ou fática sobre os atos de
gestão do Fundo, estruturado como autarquia municipal, e que não foi comunicado ou
consultado quanto aos atos em questão; inexistência de conduta dolosa sua a
configurar improbidade administrativa, ausência de prejuízo na operação realizada,
não havia necessidade de licitação para contratar empresa corretora para aplicação
de recursos da previdência social porque havia gestão própria (art. 6º, §1º, da
Resolução 3244/2004 do BACEN), ser excessiva a imposição de ressarcimento e
multa (fls. 804/820).
Apelam também as rés Aparecida Geraldelli Cardoso e
Joana Fátima Simionato Garbi, alegando falta de interesse processual e ilegitimidade
ativa, dado que o Conselho Superior do Ministério Público havia determinado o
arquivamento de outro inquérito civil sobre os mesmos fatos, de modo que a
propositura desta ação fere o princípio da unidade do Ministério Público, sendo que
novas investigações somente poderiam ser realizadas com base em novas provas
(art. 12 da Resolução 23/07 do CNMP); inépcia da petição inicial, por falta de
exposição minuciosa dos fatos, prejudicando a defesa, por ter incluído no polo passivo
o Município de Igaraçu de Tietê e ter deixado de incluir a empresa Euro DTVM;
nulidade decorrente da exclusão do Município do processo, sem incluí-lo em qualquer
dos polos da demanda.
Apelação nº 0001778-93.2012.8.26.0063
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Também alegam prescrição, em razão dos cargos
exercidos, porque a ré Aparecida Cardoso é escriturária que foi nomeada para a
Presidência da autarquia e a ré Joana é aposentada exercendo cargo em comissão
há catorze anos, com ares de efetividade.
Ainda: ausência de ato de improbidade administrativa;
dispensa de licitação por observância da resolução específica expedida pelo Banco
Central e pela CVM (Resolução CVM 3922/10), com autorização expressa do art. 6º,
VI, da Lei 9717/1998, permitindo o credenciamento unilateral pelo ente previdenciário,
bastando a empresa ter sido contratada como instituição financeira; ausência de
prejuízo ao Fundo pela maior lucratividade das aplicações financeiras em relação aos
rendimento das cadernetas de poupança; arquivamento pelo Conselho Superior do
Ministério Público de inquérito civil versando sobre os mesmos fatos; falta de intenção
de prejudicar (fls. 824/869).
Recursos respondidos (fls. 1046/1056).
A douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pela
confirmação da sentença (fls. 1060/1072).
É o relatório.
Fica rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva do
então Prefeito Guilherme Fernandes, ante o disposto no artigo 93 da Lei Municipal
2647/2005, que reestruturou o Fundo de Aposentadorias e Pensões aos Funcionários
Públicos Municipais de Igaraçu do Tietê:
Artigo 93
Até que seja criado o quadro próprio de
funcionários do FUNDO, as atribuições da Diretoria do FUNDO, prevista nos itens XI e
XII do art. 32, serão exercidas pelos setores correspondentes da Prefeitura,
funcionando o FUNDO como unidade administrativa da Prefeitura.
Apelação nº 0001778-93.2012.8.26.0063
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Já havia idêntica disposição no art. 57 da Lei Municipal
2271/95, que criou o Fundo.
Na data dos fatos, em 20-06-2007, havia o empréstimo
de funcionários, inclusive a Presidência do Fundo era exercida pela ré Aparecida
Cardoso, Diretora do Departamento Pessoal da Prefeitura (fls. 871 e 880), e a
tesouraria pela ré Joana Garbi, Tesoureira (fls. 880), de forma que ainda funcionava
como unidade administrativa da Prefeitura, segundo a referida disposição legal.
O arquivamento de anterior inquérito civil, homologado
pelo Conselho Superior do Ministério Público, não implica falta de interesse
processual e ilegitimidade. A uma porque o inquérito civil que embasa esta ação é
diverso do anterior, que permanece arquivado. A duas porque, como bem observou o
juízo, ao receber a inicial, o arquivamento do procedimento anterior foi motivado pela
natural existência de álea econômica no mercado financeiro, enquanto a causa deste
outro é a contratação direta, sem licitação, de corretora para aquisição de títulos
públicos. A três porque a existência de inquérito civil anterior pelos mesmos fatos não
configura óbice à constituição ou ao desenvolvimento regular do processo, por inexistir
disposição legal neste sentido, sendo que eventual impedimento à instauração de
outro procedimento investigatório teria consequências apenas administrativas, no
âmbito interno do Ministério Público.
Não procede a alegação de inépcia da petição inicial, por
falta de exposição minuciosa dos fatos, como se exige para as denúncias em
processo penal, o que não se aplica às ações civis por atos de improbidade, sendo
que os fatos imputados estão descritos de forma suficiente e criteriosa, inclusive
acompanhada dos autos da investigação administrativa, sem inibir a plena defesa dos
réus.
Tampouco quanto à composição do polo passivo da
demanda.
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A inserção do Município tem previsão no art. 17, § 3º, da
Lei 8429/1992, para permitir que o ente público diretamente interessado opte por se
posicionar em qualquer dos polos, conforme o seu entendimento jurídico acerca dos
fatos.
A não inclusão da empresa EURO DTVM foi justificada
pela sua liquidação exatrajudicial e notória insolvência (relatório do BACEN de fls.
34/63), sendo que a sua inclusão apenas acarretaria ciclo burocrático a ser
financeiramente suportado pelo erário, sem utilidade processual.
Ademais, como bem observou o d. Procurador de
Justiça, não se trata de caso de litisconsórcio passivo necessário, a exigir completude
no elenco de réus.
Tampouco constitui motivo de nulidade a falta de
participação do Município em qualquer dos polos da demanda, porquanto o disposto
no art. 6º, § 3º, da Lei 4717/65, a que faz referência o art. 17, § 3º, da Lei 8429/92,
permite à pessoa jurídica de direito público, cujo ato seja objeto de impugnação,
abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, de modo que pela
contestação, de fls. 775, o Município optou por permanecer no polo passivo,
reiterando o seu posicionamento de fls. 684, após a manifestação de fls. 530.
Ainda
que
não
o
fizesse,
cabia
ao
Município
expressamente optar por atuar ao lado do autor ou simplesmente acompanhar o
desenvolvimento processual.
Não se verificou a prescrição, pois embora a ré
Aparecida Cardoso seja detentora de cargo efetivo, exerce função de confiança de
Presidente do Fundo, e a ré Joana Garbi, apenas com cargo em comissão, porque
aposentada, exerce a função de confiança de Tesoureira do Fundo. Ambas foram
nomeadas pelo Prefeito (fls. 888). Assim, pela regra do art. 23, I, da Lei 8429/92,
considerando que continuaram ininterruptamente nos cargos (fls. 880, 884 e 888), o
lapso prescricional sequer se iniciou.
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Quanto ao mérito, imputa-se a contratação direta, sem
licitação, da empresa Euro DVTM, para corretagem e aplicação dos valores
pertencentes ao Fundo de Aposentadorias e Pensões dos Funcionários Públicos
Municipais de Igaraçu do Tietê, feita em 20-07-2006 (fls. 161). Não se trata da escolha
financeira da compra dos títulos, mas da contratação direta da empresa, sem a
necessária licitação.
A empresa foi contratada para intermediar a aplicação
financeira da quantia de R$ 398.296,66, portanto fora dos casos de dispensa de
licitação (Lei 8666/1993, art. 24).
Não tem pertinência a invocada Resolução CVM 3922,
de 25 de novembro de 2010, uma vez que o fato impugnado ocorreu em 2006, antes
da sua edição, sendo do seguinte teor o invocado art. 6º, §1º, da Resolução CVM
3244/04, que regulamenta o art. 6º, VI, da Lei 9717/98:
Art. 6° Para fins do disposto nesta resolução, a atividade
de gestão da aplicação dos recursos dos regimes próprios de previdência social deve
ser desempenhada de acordo com uma das seguintes formas:
I - gestão própria, quando a aplicação dos recursos for
realizada pela própria entidade gestora do regime próprio de previdência social;
II - gestão por entidades credenciadas, quando a
aplicação dos recursos for realizada por instituição(ões) financeira(s) ou outra(s)
instituição(ões) autorizada(s) a funcionar pelo Banco Central do Brasil, autorizada(s)
pela Comissão de Valores Mobiliários para o exercício profissional de administração
de carteira, nos termos do art. 23 da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976 instituição(ões)
administradora(s),
selecionada(s)
mediante
processo
de
credenciamento que deve levar em consideração, como critérios mínimos, a solidez
patrimonial, o volume de recursos administrados e a experiência no exercício da
atividade de administração de recursos de terceiros;
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III - gestão mista, quando a aplicação dos recursos for
realizada, parte pela entidade gestora do regime próprio de previdência social e parte
por
instituição(ões)
financeiras(s)
selecionada(s)
mediante
processo
de
credenciamento, observados os mesmos critérios definidos no inciso II.
§ 1º
A exigência de seleção de instituição(ões)
administradora(s) nos termos do caput, incisos II e III, não é necessária na hipótese
de aplicação dos recursos do regime próprio de previdência social, por intermédio
da(s) mesma(s), nos títulos referidos no art. 3º, inciso I.
A Resolução expedida pelo Banco Central não tem o
condão de afastar a obrigação legal de licitar, prevista no art. 37, XXI, da Constituição
Federal, e disciplinada pela Lei 8666/1993.
Ademais, a exegese da norma em comento deve ser
outra, entendendo-se que, além das cautelas comuns aos negócios da Administração,
deve-se ainda atentar para o fato de ser a empresa contratante credenciada ou não
junto aos órgãos competentes. Interpretação diversa seria inconstitucional por permitir
hipótese de dispensa de licitação por norma administrativa, com discricionariedade
para o administrador de recursos públicos previdenciários contratar quem desejasse,
bastando que fosse uma instituição financeira.
Desta forma, embora haja prescrições específicas para a
gestão dos recursos dos regimes próprios de previdência, na Lei 9717/1998,
permitindo aplicação de recursos estatais por instituições financeiras privadas, é
necessária a realização de “processo de seleção” para a escolha do contratante, que
deve obedecer aos ditames da lei de licitações.
Como observado pelo d. Procurador de Justiça, em
22-03-2006 o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais havia se pronunciado
pela necessidade de processo de credenciamento e certame seletivo prévio na
aplicação dos recursos financeiros dos regimes próprios de previdência:
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Previdência
Municipal.
Aplicação
dos
recursos
financeiros em instituições financeiras privadas. (...) os recursos arrecadados que
compõem o regime próprio dos servidores devem ser depositados em bancos oficiais,
em conta específica e distinta das demais contas do instituto previdenciário, mas sua
aplicação pode ser feita tanto em instituições financeiras oficiais
entendidas essas
com as que possuam capital estatal e controle diretor do poder público, conforme
magistério de R. Limongi França, quanto em instituições financeiras privadas,
autorizadas a funcionar pelo Banco Central, desde que selecionados mediante
processo de credenciamento, observado o certame seletivo prévio para o caso,
de forma que possam ser aplicados em condições de segurança, transparência,
rentabilidade, solvência e liquidez (TCEMG, Consulta 706966, Rel. Cons. Wanderley
Ávila, sessão em 22-03-2006).
Em consulta formulada pelo Município de Francisco
Morato, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo orientou o consultante “a
promover credenciamento, por processo de seleção, observando os seguintes
critérios mínimos: solidez patrimonial, volume de recursos administrados e a
experiência no exercício da atividade de administração de recursos de terceiros”.
E os seguintes critérios mínimos para a obtenção de
melhores taxas:
Consulta acerca da possibilidade de aplicação dos
recursos dos institutos municipais de previdência em instituições financeiras não
oficiais. As prescrições constantes do parágrafo 3º do artigo 164 da Constituição
Federal, que impõe aos entes públicos de uma forma geral, a obrigatoriedade de
manutenção de suas disponibilidades de caixa em instituições financeiras oficiais, não
atingem valores decorrentes de folha de pagamento, nos termos da interpretação do
diploma maior, levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn 3578 - Agravo
Regimental n. 3872), incluindo-se, nessa condição, os valores referentes às
contribuições patronais e de servidores ao Fundo de Previdência, vez que incidentes
sobre a folha de pagamento. A suspensão da eficácia do parágrafo 1º do artigo 4 da
Medida Provisória nº 2192 pelo Supremo Tribunal Federal retirou a condição de
instituição financeira oficial aos bancos públicos privatizados. A aplicação das receitas
dos regimes próprios de previdência social obedece a ordenamento específico,
consolidado na Lei Federal nº 9717/98, regulamentada pela Resolução do Conselho
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Monetário Nacional nº 3244/04, regramento que estabelece como orientação medidas
objetivando a garantia de solidez e rentabilidade dos investimentos. Conforme
disposto no inciso I do artigo 3º da mencionada Resolução CMN nº 3244/04, no que
diz respeito ao de renda fixa, poderá ser aplicado 100% dos recursos dos regimes
próprios de previdência social em títulos de emissão do Tesouro Nacional do
Banco Central do Brasil, podendo ser feito tal investimento em instituição
financeira não oficial, desde que devidamente selecionada, com vistas à
obtenção das melhores taxas e nos termos da legislação aplicável (Consulta
15715/026/06, Relator conselheiro Fulvio Julião Biazzi, em 10.04.07).
Em recente decisão, o referido Tribunal de Contas voltou
a afirmar a necessidade de licitação para vários serviços financeiros, inclusive para
gestão e aplicação de recursos previdenciários:
1. Trata-se de contrato celebrado entre a Prefeitura
Municipal de Bauru e outros entes públicos: Companhia de Habitação Popular de
Bauru
COHAB, Departamento de Água e Esgoto
Desenvolvimento Urbano Rural de Bauru
DAE, Empresa Municipal de
EMDURB e Fundação de Previdência dos
Servidores Públicos Municipais - FUNPREV e a Caixa Econômica Federal - CEF,
objetivando a prestação de serviços financeiros e outras avenças, conforme definido
na Cláusula Primeira do contrato (fls.121/122). Os serviços que compõem o objeto
são: (...) b.5) da movimentação financeira de todos os fundos do Poder Executivo;
(...) b.6) da aplicação das disponibilidades financeiras; (...) b.9) dos recursos
previdenciários investidos; (...) b.10.4) formalização de consulta prévia quando houver
demanda por serviços previdenciários com características semelhantes com o
mercado para fins de preferência (avaliação atuarial, assessoria técnica-jurídica
previdenciária, recadastramento do servidor público, seguros diversos, entre outros) e
para convocação para certames licitatórios que envolvam demandas de serviços e
produtos de seguros para servidores e/ou proteção do patrimônio (com preferência
quando a proposta estiver em equivalência com o mercado) (...) 2.2. No mérito,
aponta-se a ausência de licitação à vista da inequívoca diversidade dos itens que
compõem o objeto, que tem como escopo a prestação de serviços bancários
incluindo, entre outros, gestão exclusiva dos créditos provenientes da folha de
pagamento dos servidores municipais e disponibilidades financeiras próprias. 2.3. No
caso, está claro que o objeto, desde que devidamente dividido em tantas
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parcelas quantas se comprovassem técnica e economicamente viáveis, poderia
ser licitado com vistas à ampliação da competitividade e, via de consequência, à
seleção da proposta mais vantajosa, a teor do que dispõe o § 1º, do artigo 23, da
Lei Federal nº 8.666/93 (62 TC 001419/002/09, Relator Conselheiro Dimas Eduardo
Ramalho, Primeira Câmara, Sessão em 18/12/12).
Assim, é indiscutível a necessidade de licitação entre
instituições financeiras para aplicação dos recursos públicos previdenciários da forma
mais vantajosa.
Não há, portanto, justificativa para a contratação direta e
tampouco procedimento formal para justificar a dispensa ou inexigibilidade de
licitação.
Informou a Prefeitura que a escolha se deu por indicação
do Banco Deutsche Bank S.A., acatada porque a empresa realizava operação para
outros institutos de previdência e porque houve indicação do responsável pelos
cálculos atuarias do Município (fls. 443), colacionando a solicitação de liquidação dos
títulos ao referido banco, já tendo a empresa Euro DVTM como contraparte
determinada, assinada a autorização pelas rés Aparecida Cardoso e Joana Garbi (fls.
445).
Como tais motivos não se enquadram nas hipóteses
legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, configura ato de improbidade
administrativa a contratação direta, sem licitação, da empresa Euro DVMT, para
aplicação de recursos previdenciários em títulos da dívida pública, segundo o disposto
no art. 10, VII, da Lei 8249,1992, de frustrar a licitude de processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente.
No tocante ao dano, não se deve ao rendimento do
investimento, mas à quantia a maior que foi dispendida na aquisição dos títulos
públicos federais pela empresa Euro DVTM.
Se a compra tivesse sido precedida de licitação, é seguro
considerar que o valor pago seria inferior à média de mercado, já que as corretoras
competiriam para apresentar um preço melhor ao ente público, ou ao menos igual.
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Foram adquiridas 260 NTN-B, pelo preço total de R$
398.296,66, com preço unitário (PU) de R$ 1.531,9102.
Todavia,
auditoria
realizada
pelo
Ministério
da
Previdência Social apontou sobrepreço da ordem de 15,48%o, segundo os
indicadores de preço de mercado da ANDIMA (Associação Nacional das Instituições
do Mercado Aberto), ou seja, com preço unitário de R$ 1.294,6705, resultando em
pagamento a maior de R$ 61.682,33 (fls. 146/161).
Portanto, o prejuízo experimentado é referente ao valor
pago a maior na compra dos títulos, de R$ 61.682,33.
A operação financeira, da ordem de R$ 398.926,66, em
pequena cidade do interior paulista, não poderia ter sido feito sem o conhecimento e a
permissão do então Prefeito, que responde pelo ressarcimento solidariamente com as
então Presidente e Tesoureira do Fundo, responsáveis pela gestão dos recursos, que
disseram no inquérito civil que a contratação e o investimento foram decididos em
reunião do Conselho de Administração e Fiscal do Fundo, da qual não consta ata,
com a ordem de liquidação assinada por elas (fls. 195, 258 e 445).
Sem
evidência,
no
entanto,
de
intenção
de
locupletamento ilícito, ficam restritas as sanções ao ressarcimento do prejuízo, da
ordem de R$ 61.682,33, e à multa civil no valor de quinze mil reais.
Ante o exposto, DÁ-SE parcial provimento aos recursos.
EDSON FERREIRA
RELATOR
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