AÇÃO DE REPARAÇÃO
DE DANOS
DATA: 20 DE AGOSTO DE 2010
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EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA
CÍVEL DA COMARCA DE JUIZ DE FORA/MG
VARA
CLUBE DE INVESTIMENTO DOS FERROVIÁRIOS DA
SUDFER – CLUBE SUDFER, inscrito no CNPJ sob o nº 02.078.941/0001-73,
com sede na Av. Brasil, nº. 2.001 – Térreo, Centro, Juiz de Fora/MG, CEP.: 36.060010, neste ato representado por seu Diretor Presidente, o Sr. JOÃO PAULO DO
AMARAL BRAGA, brasileiro, casado, engenheiro, portador da cédula de identidade
nº 16.174-D, expedida pelo CREA-4ªR-MG, inscrito no CPF sob o nº 484.413.848-00,
residente e domiciliado na Rua Dr. Jamil Altaf, nº. 159, bairro Vale do Ipê, Juiz de
Fora/MG, CEP.: 36.035-380, vem, através de seus procuradores devidamente
constituídos, conforme instrumento de mandato incluso, e segundo autorizam seus
atos constitutivos anexados (doc. 01), ingressar com a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE REPARAÇÃO DE DANOS COM PEDIDO DE
TUTELA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARS
com fulcro nos incisos X e XXXV, do art. 5º, da CF/88 c/c com a alínea “b”, do art.
246, da Lei nº. 6.404/76 c/c os arts. 186 e 927 e seguintes do Código Civil de 2002
c/c o art. 273 do CPC, em face dos acionistas controladores da MRS Logística S.A.
(doc. 02) abaixo discriminados:
COMPANHIA SIDERÚRGICA NACIONAL S.A. – CSN, pessoa jurídica inscrita no
CNPJ sob o nº. 33.042.730/0001-04, estabelecida na Rua São José, nº. 20, grupo
602, Centro, Rio de Janeiro – RJ, CEP.: 20010-020;
MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S.A. – MBR, pessoa jurídica inscrita no
CNPJ sob o nº. 33.417.445/0001-20, estabelecida na Avenida da Ligação, nº. 3.580,
Águas Claras, Nova Lima, Minas Gerais, CEP.: 34000-000;
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USIMINAS – USINAS SIDERÚGICAS DE MINAS GERAIS, pessoa jurídica
inscrita no CNPJ sob o nº. 60.894.730/0001-05, com sede na Rua Professor Vieira de
Mendonça, nº. 3.011, na cidade de Belo Horizonte/MG;
GERDAU S.A., pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o nº. 33.611.500/0001-19, com
sede na Avenida João XXIII, nº. 6.777, na cidade do Rio de Janeiro/RJ;
COMPANHIA VALE DO RIO DOCE, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o nº
33.592.510/0001-54, estabelecida na Avenida Graça Aranha, nº. 26, Centro, Rio de
Janeiro/RJ, por contratarem com a companhia controlada MRS Logística S.A. em
condições de favorecimento e/ou de maneira não eqüitativa, ferindo frontalmente o
artigo 117, caput, e § 1º, alínea “f”, da Lei nº. 6.404/76, dentre outros dispositivos
legais, conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
1 – PRELIMINARMENTE
1.1 – DO FORO COMPETENTE
A alínea “a” do inciso V, do art. 100, do CPC estipula, in verbis:
Art. 100. omissis
(...)
V - do lugar do ato ou fato:
a) para a ação de reparação do dano;
Assim, como o Autor está sediado nesta cidade, o lugar do ato ou fato
indubitavelmente é o Município de Juiz de Fora, motivo pelo qual a presente ação de
reparação de danos, nos termos do que determina a alínea “a” do inciso V do art.
100, deve ser distribuída na comarca desta cidade.
1.2 – DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO
A Lei nº. 6.404/76 discrimina em seu texto as ações que podem ser
ajuizadas em função de irregularidades cometidas pelos Administradores ou pelas
empresas Controladoras de sociedades anônimas, como é o caso da MRS Logística
S.A.
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Especificamente na alínea “b”, do § 1º, do art. 246, da Lei nº. 6.404/76
vem regulado que qualquer acionista poderá ingressar com ação de reparação por
danos causados pela sociedade controladora à companhia, por atos praticados com
infração ao que dispõem os arts. 116 e 117 da mencionada lei.
Os arts. 116 e 117, suso mencionados, prevêem os deveres e as
responsabilidades dos acionistas controladores.
O próprio corpo técnico da CVM, conforme será devidamente esmiuçado
mais adiante, através de uma segunda inspeção feita na MRS Logística S.A.,
identificou as irregularidades ora salientadas, destacando como principal: o
“exercício abusivo do poder por parte dos acionistas controladores da
companhia; bem como favorecimento a sociedades controladoras; e o
descumprimento do dever de diligência e desvio de poder por parte dos
administradores.”
Verifica-se, por conseguinte, que as ilegalidades relatadas pelo Autor na
exordial e os danos delas advindos são inequívocos, razão pela qual plenamente
cabível o ajuizamento da presente ação.
Com tais considerações, devidamente balizado nos fatos aduzidos, nas
provas coligidas, por questionar prejuízo direto impingindo à MRS Logística
S.A. pelo Grupo Controlador, pela redução indevida de seu lucro social e, via de
conseqüência, pelo prejuízo indireto e inequívoco ao patrimônio do Autor e
demais acionistas minoritários, pela não distribuição de dividendos por longos anos,
revela-se cabível a ação sub examine.
2 – DOS FATOS
2.1 - DA PRIVATIZAÇÃO DA RFFSA. DA CONSTITUIÇÃO DO
CLUBE SUDFER
Quanto ao início do problema é importante comentarmos que, em razão
do Programa Nacional de Desestatização, reuniram-se os empregados da RFFSA
(especificamente da Superintendência Regional 2 e 3 – SR2 e SR3) e constituíram o
Clube Sudfer, com o objetivo de garantir a participação daqueles no processo de
compra de ações da MRS Logística S.A., conforme previsto no edital de privatização
da RFFSA.
Desta reunião de ex-empregados e aposentados da RFFSA nasceu o
Clube de Investimento dos Ferroviários da Sudfer – Clube Sudfer, composto de 2.408
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(dois mil quatrocentos e oito) associados, detendo quase 0,6% (seis décimos por
cento) do capital social da MRS Logística S.A., o que totaliza 2.021.993 (dois milhões,
vinte e um mil, novecentos e noventa e três) ações adquiridas pelo Autor.
A título de ilustração anexamos aos autos o “Informativo Clube Sudfer”
de julho de 2010 (doc. 03).
2.2 – DA ADMINISTRAÇÃO DA MRS LOGÍSTICA S.A.
Como é de sabença geral, no leilão da CONCESSÃO PÚBLICA para
exploração do transporte ferroviário da malha sudeste, logrou-se vencedor o
Consórcio denominado MRS logística S.A., composto, então, pelos principais
Clientes da antiga SR1-3 e SR-4 da RFFSA, os chamados CLIENTES CATIVOS, que
passaram a controlar a nova Companhia constituída.
Dentre essas empresas, podemos citar como principais: a CSN –
Companhia Siderúrgica Nacional, a MBR – Minerações Brasileiras
Reunidas, a Companhia Vale do Rio Doce, a Usiminas – Usinas Siderúrgicas
de Minas Gerais e a Gerdau S.A., que juntas detém 79,2% (setenta e nove
inteiros e dois décimos por cento) do capital social da MRS Logística, isso
sem contarmos com a participação de 10% (dez por cento) da empresa
Nacional Minérios S.A. – NAMISA, cujo controle acionário é da CSN.
2.3 – DA COMPRA DE AÇÕES DA MRS PELOS EMPREGADOS E
APOSENTADOS DA RFFSA, NOS TERMOS DO EDITAL DE
PRIVATIZAÇÃO.
O edital de privatização da RFFSA previa a possibilidade de que seus
empregados e/ou aposentados poderiam adquirir até 10% (dez por cento) das ações
da nova empresa (MRS Logística S.A.), mediante o pagamento de 30% (trinta por
cento) do valor quando da emissão das ações da MRS Logística S.A.
Assim, foi aberta pelo BNDES – Banco Nacional do Desenvolvimento uma
linha de crédito, com juros subsidiados, através do extinto Banco Bandeirantes,
atualmente incorporado pelo UNIBANCO/ITAÚ, para viabilizar a compra das ações
pelos então ex-empregados e/ou aposentados da RFFSA.
1
SR: Superintendência Regional.
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O Clube Sudfer obteve o financiamento para participar da compra de
parte das 15.000.000 (quinze milhões) de ações ofertadas aos empregados e/ou
aposentados da RFFSA, oportunidade em que conseguiu adquirir 2.021.993 (dois
milhões, vinte e um mil, novecentos e noventa e três) ações, o que correspondia,
naquela época, a aproximadamente 1,38% (um inteiro e trinta e oito décimos
por cento) do capital social da MRS Logística S.A., posteriormente reduzido
para quase 0,6%, quando da 2ª oferta de ações.
Cumpre explicitar que quando da obtenção do financiamento junto ao
Banco Bandeirantes o Autor esperava, por questões óbvias, que a MRS Logística S.A.
gerasse lucro financeiro ao longo do tempo, parametrizado no passado
histórico da malha sudeste da RFFSA, que era a única SUPERAVITÁRIA.
2.4 – DA AUSÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS PELA
MRS LOGÍSTICA S.A. ATÉ O ANO DE 2005.
A título de exemplificação, cumpre-nos salientar que, antes da
privatização, a malha sudeste possuía um número de empregados 5 (cinco) vezes
maior e um custo operacional bem superior ao da MRS Logística S.A. e, mesmo
assim, conseguia obter um lucro anual que girava em torno de US$
100.000.000,00 (CEM MILHÕES DE DÓLARES).
Incrível e absurdamente, apesar de toda a redução de custos
(operacional + não-operacional) realizada logo após a privatização, a MRS Logística
S.A. “não conseguiu manter o padrão de faturamento percebido pela malha
sudeste da RFFSA”, apesar de, saliente-se, haver ocorrido, na época, um
aumento substancial “na produção” - leia-se “no transporte” - de mais de
50% (cinqüenta por cento) e a redução de aproximadamente 11.000 (onze
mil) para apenas 3.000 (três mil) funcionários.
Como a expectativa de lucro não se confirmou, não tendo a MRS
Logística apresentado o resultado esperado, o CLUBE SUDFER passou a sofrer sérios
problemas financeiros, chegando próximo da insolvência, haja vista a total falta de
recursos, ante a inexistência de distribuição de dividendos, posto que a MRS
Logística S.A., sem uma explicação plausível, apresentava prejuízo ano após ano,
situação essa que perdurou até 2005 (9 anos!), ano em que foi realizada a primeira
distribuição de dividendos pela Companhia, referente ao ano de 2004.
Curiosamente, o ano de 2005 também foi o ano da aprovação da
abertura do Inquérito Administrativo Sancionador CVM nº. 14/05, por meio de
denúncia realizada pelo Clube Sudfer em 2002, que identificou inúmeras
irregularidades quanto à administração da companhia.
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2.5 – DO ABUSO DE PODER ECONÔMICO. DO FAVORECIMENTO
DO GRUPO CONTROLADOR DA MRS LOGÍSTICA S.A. DA
UTILIZAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA COMO CENTRO DE CUSTO
DE SEUS PRINCIPAIS ACIONISTAS (CONTROLADORES) E COMO
VIA PARA BENEFÍCIO EXCLUSIVO DO GRUPO CONTROLADOR.
Analisando essa situação esdrúxula que se apresentava constatou-se que
PREMEDITADAMENTE a MRS Logística S.A. adotou uma política tarifária
que objetivou o favorecimento de seu Grupo Controlador (especificamente
dos ora Réus), tornando a empresa num centro de custo destes, objetivando, por
conseguinte, não apenas o favorecimento próprio dos Controladores, mas o
extermínio de todos os Clubes e/ou Associações de Empregados que adquiriram
ações da Companhia.
A título de exemplo podemos citar a CI-REDE, entidade que foi dizimada
pela política tarifária indevida praticada pela MRS Logística em favorecimento do
Grupo Controlador/Clientes Cativos.
Dos 10% (dez por cento) das ações ofertadas aos empregados e
aposentados da RFFSA, conforme determinava o edital de privatização, hoje, cerca
de apenas 1% (um por cento) ainda pertencem a estes Clubes e/ou Associação dos
Empregados, sendo que o Clube Sudfer, ora Autor, possui mais de 0,59% (cinqüenta
e nove décimos por cento) dessas ações.
A ESTRATÉGIA utilizada na administração da MRS Logística S.A.
foi bastante inteligente, mas INDEVIDA, posto que contraria inúmeros
dispositivos da Lei nº. 6.404/76, dentre outros diplomas legais.
Tal ilegalidade se verifica de imediato, pois, dos CLIENTES
CATIVOS, ou seja, aqueles que só podem transportar pela ferrovia,
coincidentemente GRUPO COMPOSTO DOS PRINCIPAIS CLIENTES e das
EMPRESAS QUE INTEGRAM O GRUPO CONTROLADOR DA MRS LOGÍSTICA
S.A., COBRAVA-SE E AINDA SE COBRA algo em torno de 50% DO TETO DA
TARIFA PERMITIDA PELO PODER CONCEDENTE, enquanto dos CLIENTES
NÃO-CATIVOS, aqueles que podem optar por outro tipo de transporte,
grupo composto pelas EMPRESAS QUE NÃO FAZEM PARTE DO GRUPO
CONTROLADOR DA MRS LOGÍSTICA S.A., A TARIFA COBRADA GIRAVA E
GIRA PRÓXIMO A 100% DO TETO DA TARIFA PERMITIDA PELO PODER
CONCEDENTE. (doc. 21, itens 66 e 104)
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A SITUAÇÃO ACIMA EXPOSTA FOI CONFIRMADA PELO CORPO
TÉCNICO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, ATRAVÉS DE
INSPEÇÃO
REALIZADA
IN
LOCO,
ATRAVÉS
DO
PROCESSO
ADMINISTRADOR SANCIONADOR Nº. 14/05, ABERTO PELA CVM APÓS
DENÚNCIA DO AUTOR.
Insta esclarecer, conforme comprovaremos mais adiante,
inclusive documentalmente, QUE A COBRANÇA DE TARIFAS FAVORÁVEIS
AO GRUPO CONTROLADOR PELA MRS LOGÍSTICA PERSISTIU INCLUSIVE
NO PERÍODO EM QUE A EMPRESA APRESENTOU PREJUÍZOS CONSTANTES,
o que denota, ÀS ESCÂNCARAS, a INTENÇÃO DE FAVORECER
INDEVIDAMENTE AS EMPRESAS QUE JÁ INTEGRARAM E ATUALMENTE
INTEGRAM O GRUPO CONTROLADOR da MRS Logística S.A.,
CARACTERIZANDO CLARO E ABSOLUTO CONFLITO DE INTERESSES EM
RELAÇÃO AOS SÓCIOS MINORITÁRIOS, CAUSANDO PREJUÍZO NÃO
APENAS A ESTES, MAS, TAMBÉM, À PRÓPRIA COMPANHIA.
2.6 – DA 1ª DENÚNCIA FEITA PELO CLUBE SUDFER NA CVM –
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS: POR FAVORECIMENTO
AO GRUPO CONTROLADOR DA MRS LOGÍSTICA S.A., POR MÁ
GESTÃO DA EMPRESA E PELA EXISTÊNCIA DE CONFLITO DE
INTERESSE COM OS SÓCIOS MINORITÁRIOS.
Por essa razão, inconformado com a situação exposta, principalmente no
que tange aos prejuízos financeiros sucessivos apresentados pela MRS Logística S.A.,
por iniciativa do Presidente do CLUBE SUDFER, entidade que representa 2.408 (dois
mil quatrocentos e oito) sócios minoritários INDIRETAMENTE prejudicados pelos
expedientes acima revelados, foram encaminhadas correspondências aos órgãos
competentes (Ministério dos Transportes, BNDES, CVM etc.) (doc. 04), visando
informar e denunciar a situação acima relatada, requerendo as providências cabíveis,
no sentido de que fosse investigada, principalmente, a prática tarifária
adotada pela MRS Logística S.A., em flagrante favorecimento do Grupo
Controlador, extrema e diretamente prejudicial à companhia e, via de
conseqüência, indiretamente lesivo aos demais sócios da Companhia.
O quadro de denúncias efetivadas pelo Clube Sudfer no âmbito da CVM
(doc. 05) comprova que estas foram no sentido de demonstrar que a MRS
transformou-se num CENTRO DE CUSTOS de seus principais clientes, que,
conforme explicitado, também são os principais acionistas da MRS Logística
S.A., caracterizando, sem sombra de dúvidas, evidente CONFLITO DE
INTERESSES COM OS DA COMPANHIA E DEMAIS SÓCIOS, conforme estipula
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a íntegra do art. 156 da Lei 6.404/76, que dispõe sobre as Sociedades
Anônimas, e extremamente lesivo à própria empresa e aos sócios
minoritários, nos termos do art. 246 do mesmo diploma legal, ipsis verbis et
litteris:
Conflito de Interesses
Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que
tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a
respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu
impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou
da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode
contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que
prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.
§ 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o
administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as
vantagens que dele tiver auferido.
(negrito e grifo nosso)
SEÇÃO III
Responsabilidade dos Administradores e das Sociedades Controladoras
Administradores
Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer
sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as
operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente
comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a
companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao
disposto neste artigo.
Sociedade Controladora
Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à
companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.
Vale destacar que inicialmente, através de denúncia enviada pelo Clube
Sudfer ao Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários da
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, o Sr. Luiz Fernando Júlio (doc. 06), foi
aberto pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários o Processo Administrativo nº.
RJ 2000/0092, no intuito de averiguar as ilegalidades denunciadas pelo Autor.
Ocorre que em fevereiro de 2000, menos de 30 (trinta) dias após
o protocolo da denúncia, através do Memorando interno da CVM de n°.
MEMO/GEA-1/N° 003/00 (doc. 07), enviado de: GEA-1 (Gerência de
Acompanhamento de Empresas 1) para: SOI (Superintendência de Proteção e
Orientação ao Investidor), o Sr. Fábio dos Santos Fonseca relatou que entendia ser
infundada à denúncia, requerendo que o Reclamante (Clube Sudfer) fosse
informado, opinando, desde já, pelo arquivamento do processo.
Todavia, há algumas passagens do processo administrativo em comento
que merecem destaque e precisam ser citadas nesta ação, como, por exemplo:
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1ª) - Uma Comunicação interna (doc. 08) enviada pelo GOI-1 (Gerência
de Orientação aos Investidores 1) da CVM para a SOI (Superintendência
de Proteção e Orientação ao Investidor) do mesmo órgão, onde há uma
determinação de que, por se tratar de reclamação de membro do
Conselho de Administração da Empresa (do também Presidente
do Clube Sudfer), a mesma deveria ter tratamento diferenciado, não
importando seu conteúdo, in verbis:
“(...) Ocupando cargo na Administração esse acionista deverá ter tratamento
diferenciado e qualquer reclamação por ele apresentada, não importa o conteúdo,
não pode mais ser classificada como simples reclamação de investidor, esta sim
analisada no âmbito da SOI, mas enviada à SEP.”
2ª) – Em julho de 2000, o Sr. ROBERTO TIMOTHEO DA COSTA –
SUPERINTENDENTE
GERAL,
através
do
memorando
n°.
MEMO/CVM/SGE/N°. 044/2000 (doc. 09), após um breve relato do
acontecido no processo até aquele momento, fez as seguintes
considerações:
“Sendo assim, sobraria a SEP dirigir a resposta ao reclamante. Entretanto,
observando mais amiúde as peças dos autos, observamos noticiado o problema
criado pelos controladores da MRS Logística para os empregados que aceitaram
participar do capital da companhia na época da desestatização. A postura dos
controladores, acionistas majoritários, MBR, CSN, USIMINAS e FERTECO, que
ESTÁ DIRECIONADA À
REDUÇÃO DOS CUSTOS DE TRANSPORTE DE SEUS
PRODUTOS, TRANSFORMANDO A FERROVIA EM
VERDADEIRO CENTRO DE CUSTOS, a empresa não
gerando lucros, tem suas ações sem liquidez nas bolsas
de valores.
também são os maiores usuários da ferrovia,
Em continuidade, observa-se que o Sr. João Paulo do Amaral Braga,
enquanto representante dos trabalhadores no Conselho de Administração da MRS,
solicitou a intervenção do Governador Itamar Franco, Deputados; Custódio Matos (PSDB),
Paulo Delgado (PT), Inocêncio de Oliveira (PFL/PE), Aécio Neves (PSDB/MG), ao Ministério do
Desenvolvimento, ao Ministério dos Transportes etc., em suma, envolvendo diversas
esferas para buscar uma solução para os empregados que aceitaram participar do
capital da MRS Logística na época da desestatização.
Cabe, ainda, ressaltar que na reclamação apresentada, através da CARTA
001/Clube SUDFER/2000, o Sr. João Paulo faz menção a tais fatos: “Muitas dessas
práticas de retaliação que estão sendo adotadas pela atual Diretoria da MRS
a participação dos
empregados na gestão desta companhia poderá servir
como instrumento para acabar com a política até então
implementada pela Diretoria de se transformar a MRS
Logística S.A em um “centro de Custos”, mas não num
“centro de lucros”. (grifamos)
Logística
S.A.
decorrem
do
fato
de
que
10
Em face disso, entendemos conveniente que esta CVM
desenvolva inspeção na sede da MRS, para apurar se
estaria ocorrendo ou não, ABUSO DE PODER DO
CONTROLADOR, pois os acionistas minoritários podem estar sendo
chamados para subscrever aumento de capital que não levará a tornar a empresa
mais competitiva, mas sim a cobrir custos fixos da companhia.
Outrossim,
NA HIPÓTESE DE SE CONFIGURAR
INDÍCIOS DE ABUSO DE PODER DO CONTROLADOR,
POR HAVEREM TRANSFORMADO A COMPANHIA EM
CENTRO DE CUSTO, NÃO SERIA ADEQUADA A
RESPOSTA TAL COMO FORMULADA NO PRESENTE.
Sendo assim, proponho que levássemos a efeito uma inspeção na sede da
MRS Logística, antes de encaminharmos qualquer resposta ao reclamante.”
3ª) Em agosto de 2000, através da reunião de Colegiado nº. 32/2000, foi
aprovada a primeira inspeção na MRS Logística S.A. (doc. 10).
Ocorre que EM APENAS TRÊS DIAS (contando-se, dentro deste prazo,
o tempo de deslocamento dos inspetores da CVM para a ida e o retorno à sede da
MRS Logística), foi realizada a sobredita “INSPEÇÃO” (doc. 11).
Concluíram tais inspetores, nesse curtíssimo espaço de tempo, que
no tocante à subscrição das ações, a MRS agiu em conformidade com o que previa o
edital. Em relação à denúncia sobre as tarifas praticadas aos Clientes acionistas,
assim disseram os inspetores da CVM, verbo pro verbum:
“19. Observa-se, com relação ao quadro acima, que as tarifas (R$/tu) apresentam
algumas desproporcionalidades, PORÉM JUSTIFICADAS PELA EMPRESA –
respaldadas pela tabela de tarifas máximas – por serem determinadas levando-se
em conta as muitas variáveis citadas nos parágrafos 16 e 17.”
4ª) Por fim, através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/N° 180/2000 (doc. 12),
datado de 1° de dezembro de 2000, o Sr. Fábio dos Santos Fonseca –
Superintendente de Relações com Empresas, informou, de maneira
sucinta, que a reclamação objeto da denúncia do Conselheiro João Paulo
do Amaral Braga, Presidente do Clube Sudfer, ora Autor, não estaria
devidamente fundamentada.
2.7 – DA PRIMEIRA INSPEÇÃO REALIZADA PELA COMISSÃO DE
VALORES
MOBILIÁRIOS.
DA
SUPERFICIALIDADE
DO
PROCEDIMENTO.
11
Verificou-se que a inspeção realizada pelos inspetores da CVM, quando
da primeira denúncia, foi extremamente superficial e inadequada, o que possibilitou
uma conclusão equivocada de que não havia a presença de irregularidades graves.
Contudo, mesmo diante da resposta obtida da CVM acerca da denúncia
apresentada, não poderia, o Diretor Presidente do Clube Autor, conceber o raciocínio
de que apesar de toda a redução de custo ocorrida em relação à RFFSA, unida ao
grande aumento de produtividade, a MRS Logística S.A. permanecesse anos a fio
sem gerar LUCRO e, conseqüentemente, sem distribuir DIVIDENDOS aos seus
acionistas.
Não podemos deixar de salientar, ademais, que nos termos do inciso V,
do art. 8º, da Lei nº. 6.385, de 07 de dezembro de 1976, abaixo transcrito, compete
à CVM fiscalizar e inspecionar as companhias abertas, priorizando às que não
apresentem lucro, ou deixem de pagar dividendo, conforme foi o caso da MRS
Logística após a privatização:
Art . 8º Compete à Comissão de Valores Mobiliários:
(...)
V - fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não
apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo
obrigatório.
Ao não fiscalizar a MRS Logística S.A., a CVM deixou de cumprir
obrigação de sua competência definida em lei, só vindo a fazê-lo após as reiteradas
denúncias do Autor.
2.8 – DA 2ª DENÚNCIA FEITA PELO CLUBE SUDFER NA CVM –
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. DOS NOVOS INDÍCIOS
APRESENTADOS
PELO
SUDFER,
DEMONSTRANDO
O
FAVORECIMENTO DO GRUPO CONTROLADOR DA MRS
LOGÍSTICA S.A. DA MÁ GESTÃO DA EMPRESA E A EXISTÊNCIA
DE CONFLITO DE INTERESSES.
Desse modo, consubstanciado em um trabalho de conclusão do Curso de
Especialização em Gestão Financeira da Faculdade de Economia e Administração da
Universidade Federal de Juiz de Fora (doc. 13), que analisou justamente a
Privatização da RFFSA com ênfase na análise da MRS Logística S.A., o Diretor
Presidente do Clube Sudfer, efetuou nova denúncia à CVM, agora em
18/10/02 (doc. 14).
12
A nova denúncia acima mencionada foi registrada, tendo recebido o
número do Processo Administrativo RJ 2002/7471. Inicialmente a mesma foi
imediatamente rejeitada através do OFÍCIO/CVM/SOI/GOI.1/Nº758/2003 (doc. 15),
mas em função da interposição de recurso administrativo pelo ora Autor (doc. 16), o
referido processo foi encaminhado ao Colegiado da CVM para análise, que, com base
no trabalho supracitado, aprovou por unanimidade que o processo em comento
fosse encaminhado à Superintendência de Fiscalização Externa – SFI, para que os
fatos objeto da denúncia realizada pelo Clube Sudfer fossem melhor investigados,
com o objetivo de apurar a existência das eventuais irregularidades, conforme dispõe
o extrato da ata de reunião do colegiado nº. 35/03 (doc. 17).
2.9 – DA SEGUNDA INSPEÇÃO REALIZADA POR INSPETORES DA
CVM–COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, EM CONJUNTO
COM INSPETORES DA ANTT–AGÊNCIA NACIONAL DE
TRANSPORTES TERRESTRES.
Na solicitação de Inspeção – SOI (Superintendência de Proteção e
Orientação ao Investidor), (doc. 18 - fl. 626 do P.A.S., incluso), no objetivo da
inspeção foi assim descrito pelo Gerente – GFE – 2, o Sr. Mário Luiz Lemos:
Averiguar possíveis irregularidades na política tarifária praticada pela
inspecionada, visando beneficiar os seus maiores clientes, participantes do controle
acionário da inspecionada, conforme denúncia do Clube de Investimentos dos Ferroviários
da SUDFER.
Observa-se que a empresa vem acumulando prejuízos (não diretamente
relacionados à atividade operacional), estando, inclusive, com Passivo a
Descoberto. A ANTT, com base em trabalho recentemente realizado na MRS,
informou que as tarifas por ela praticadas situavam-se entre 60% e 70% do teto
autorizado por essa agência, embora não tenha identificado irregularidade envolvendo a
aplicação de tarifas para clientes participantes ou não do grupo controlador.
Medidas adicionais:
É aconselhável coletar, inicialmente:
a) Junto à ANTT: cópia do relatório final dos trabalhos desenvolvidos pela Agência junto à
MRS, bem como obter esclarecimentos adicionais que se revelam necessários;
b) Junto aos denunciantes: a íntegra do trabalho de monografia elaborado pelos Srs. João
Paulo do Amaral Braga e Marcílio Santos da Silva (parte apensa às fls. 197/215), se possível
reunindo-se com os Autores e procurando entender a metodologia aplicada, premissas
adotadas e demais particularidades.
Tais procedimentos possibilitarão uma discussão mais precisa quando da visita à
MRS.
2.10 – DOS DOCUMENTOS INICIAIS SOLICITADOS PELA CVM À
MRS LOGÍSTICA S.A. PARA REALIZAÇÃO DA 2ª INSPEÇÃO.
13
Através do OFÍCIO/CVM/SFI/GFE-1/Nº. 020/04 (doc. 19 – fls. 628 do
PAS), datado de 23/03/04 foi solicitado ao Diretor de Relações com Investidores da
MRS Logística S.A. que fornecesse, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, aos
Inspetores da CVM e da ANTT, as seguintes informações e documentos:
1) Quadros das tarifas praticadas no transporte da mercadoria minério de ferro, nos
seguintes meses (quadro da ANTT): dezembro de 1996, dezembro de 1997, dezembro
de 1998, dezembro de 1999, dezembro de 2000 e dezembro de 2003, janeiro de
1997, janeiro de 1998, janeiro de 1999 e janeiro de 2000; fevereiro e março de 1999.
2) Com relação ao cliente Saint Godain Canalização S.A., fornecer as seguintes
informações, referentes a janeiro e novembro de 2003:
a) fluxo 33147 (Estação do Pires/Volta Redonda);
b) fluxo 33266 (Sarzedo/Volta Redonda).
3) Fornecer cópia dos documentos que registraram o faturamento dos fluxos 33147 e
33266 citados no item 2.
2.11 – DA IDENTIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA
INSPEÇÃO REALIZADA PELOS INSPETORES DA CVM –
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS E ANTT – AGÊNCIA
NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES.
Nas páginas 02 a 03, do volume I do Inquérito Administrativo, Processo
nº. IA-2005-14 (doc. 20), na folha para despacho dirigido ao SGE (Superintendência
Geral) da CVM, o Superintendente de Fiscalização Externa, Dr. Luiz Mariano de
Carvalho, em 15/04/05, explicitou que a inspeção realizada pela GFE-1 (Gerência de
Fiscalização Externa 1) (REI/CVM/SFI/GFE-1/nº.012/2004) (doc. 21), a pedido da
Diretora Norma Parente da CVM,
INDENTIFICOU INDÍCIOS
DE IRREGULARIDADES.
Após a inspeção profunda realizada por membros da ANTT e da
CVM junto à MRS Logística S.A. e Deloitte Touche Tohmatsu A.I., no
período de 22/03/04 a 04/11/04 (QUASE OITO MESES), o Relatório de
Inspeção (doc. 21 - fls. 04 a 24 CVM, do vol. 1, do PAS 14/05), concluiu, em suma,
pela ocorrência das seguintes irregularidades:
“EXERCÍCIO ABUSIVO DE PODER POR PARTE DOS ACIONISTAS
CONTROLADORES DA COMPANHIA, BEM COMO FAVORECIMENTO
A SOCIEDADES CONTROLADORAS, DESCUMPRIMENTO DO DEVER
DE DILIGÊNCIA E DESVIO DE PODER POR PARTE DOS
ADMINISTRADORES.”
14
2.12 – DAS IRREGULARIDADES QUE RESTARAM EVIDENTES NO
RELATÓRIO DA 2ª INSPEÇÃO. DA SUGESTÃO DOS INPETORES
PARA APROVAÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO
ADMINISTRATIVO PELA CVM CONTRA OS DENUNCIADOS
(GRUPO CONTROLADOR, DIRETORES E CONSELHEIROS DA MRS
LOGÍSTICA S.A.).
No relatório da inspeção podemos salientar as seguintes
passagens descritas pelos inspetores da CVM, Srs. Hamilton Leal Braz e Carlos
Guilherme de Paula Aguiar:
(...)
“66. Procedemos à análise da evolução da tarifa praticada de minério de ferro,
conforme as tabelas desenvolvidas pela ANTT (fls. 967/970), apresentando, a
seguir, os principais pontos identificados:
A TARIFA PRATICADA PELA MRS
MANTEVE-SE CONGELADA PELO PERÍODO DE
DEZEMBRO DE 1996 A MARÇO DE 1999 – e em alguns
casos até dezembro de 1999 -, AINDA QUE A TARIFA
MÁXIMA AUTORIZADA PELA UNIÃO TENHA SIDO
REAJUSTADA NESSE PERÍODO. Como exemplo, citamos os
a) Em diversos fluxos,
fluxos para os CLIENTES CATIVOS GERDAU/AÇOMINAS, de nºs. 33262,
33264 e 33265., FERTECO nº. 33310, USIMINAS nº. 33269, MBR nºs. 33312
HOUVE O
CONGELAMENTO POR ESSE PERÍODO MESMO COM
A TARIFA REPRESENTANDO EM TORNO DE 49%
DO TETO AUTORIZADO PELA ANTT;
e
33313.
Ressaltamos
que,
em
alguns
fluxos,
A TARIFA PRATICADA PARA
DETERMINADO FLUXO OSCILOU ENTRE 48% E
57,4% DA TARIFA MÁXIMA AUTORIZADA PELO
PODER CONCEDENTE. Como exemplo, citamos os fluxos nº. 33251
b)
Em
alguns
casos,
DO CLIENTE CATIVO CSN
, no período de dezembro de
1998 a dezembro de 2003, e nº. 33312 do cliente cativo MBR, no período de
dezembro de 1996 a março de 1999;
CONSTATAMOS QUE HOUVE REDUÇÃO DAS
TARIFAS PRATICADAS PELA MRS NO FLUXO Nº.
33251, PARA O CLIENTE CATIVO CSN, MESMO
APÓS A DESVALORIZAÇÃO DO REAL OCORRIDA EM
1999. RESSALTAMOS QUE O MESMO NÃO
OCORREU COM A TARIFA MÁXIMA AUTORIZADA
c)
15
PELA ANTT QUE, AO CONTRÁRIO, SOFREU
ACRÉSCIMO. No citado fluxo, A TARIFA DE R$ 5,81,
COBRADA NO PERÍODO DE JANEIRO A DEZEMBRO
DE 1999, FOI REDUZIDA EM JANEIRO 2000 PARA
R$ 5,71 (-1,72%). A mesma somente foi reajustada para R$ 5,93
em janeiro de 2001. RESSALTAMOS, TAMBÉM, QUE A
TARIFA MÁXIMA AUTORIZADA PELA ANTT ERA DE
R$ 10,12, em janeiro de 1999 até fevereiro de 1999, sendo corrigida
posteriormente, chegando a R$ 12,28 em janeiro de 2001 (fl. 968).
CONFORME DEMONSTRADO, A TARIFA EM
JANEIRO DE 1999 REPRESENTAVA 57,41% DA
TARIFA MÁXIMA AUTORIZADA PELA ANTT,
REDUZINDO-SE PARA 48,29% EM JANEIRO DE
2001.
d) Constatamos, através da análise de fluxos nº. 33266, 33281 e 33282,
DO CLIENTE NÃO CATIVO SAINT GOBAIN
CANALIZAÇÃO S.A., QUE A TARIFA MÉDIA
COBRADA ENTRE DEZEMBRO DE 1996 A
DEZEMBRO DE 2003, FOI DE 93,93% DO TETO
TARIFÁRIO AUTORIZADO PELA ANTT. NESTE
PERÍODO, HOUVE 2 ANOS EM QUE FOI COBRADO
100% DO TETO TARIFÁRIO (ANO DE 96 E 97), E O
MENOR PERCENTUAL FOI DE 83,53% COBRADO
EM JANEIRO DE 2001.
67. Com relação à análise da documentação societária solicitada na inspeção,
apresentamos, a seguir, nossas considerações:
a) Na ata de Reunião do Conselho de Administração realizada em 21.08.97,
foi aprovada a celebração de contrato com a Companhia Siderúrgica
Nacional S.A. – CSN. A matéria teria sido examinada por um comitê
designado pelo Conselho de Administração, integrado pelos acionistas
FERTECO, MBR, Celato Integração Multimodal e Gerdau, sob a coordenação
FOI APROVADA A TARIFA DE U$ 5,37
PARA FLUXO DE MINÉRIO DE FERRO (ANTES R$
7,50), CONVERTIDA PARA R$ PELA TAXA CAMBIAL
DO RESPECTIVO MÊS DE FATURAMENTO;
da FERTECO.
ESTA ALTERAÇÃO CORRESPONDEU, NA ÉPOCA, A
UMA REDUÇÃO DE 23,29% NA TARIFA
PRATICADA, POIS O DÓLAR ESTAVA COTADO A
R$ 1,07, QUE, CONVERTIDO, GERARIA UMA
TARIFA DE R$ 5,75, ANTE A R$ 7,50 COBRADA
ANTERIORMENTE; e
b)
c) A validade da tarifa seria de 19.05.97 a 18.01.98. A NEGOCIAÇÃO
DO NOVO CONTRATO DA CSN, A VIGORAR DE
16
18.01.98, JÁ DEVERIA SE SUBMETER
CRITÉRIOS DA MODELAGEM TARIFÁRIA.
AOS
(...)
CONCLUSÃO
100. Se o modelo tarifário está desenvolvido para absorver inclusive os impactos
cambiais, conforme disposto nas notas explicativas, não haveria razão para as
mesmas ainda não terem sido incluídas nas tarifas de fretes. Teoricamente, haveria
o risco de os clientes não aceitarem a cobrança adicional, tendo a própria Price
frisado a necessidade de concordância dos clientes.
101. É nosso entendimento que os preceitos indicados nas notas explicativas,
quanto à efetiva inclusão das variações cambiais no modelo tarifário, deveriam ser
ENTRETANTO, OS FATOS LEVANTADOS NA
INSPEÇÃO INDICAM QUE O MODELO TARIFÁRIO NÃO
FOI EFICAZMENTE APLICADO AO DEIXAR DE
CONTEMPLAR
AS
VARIAÇÕES
CAMBIAIS
MENCIONADAS PELA PRICE, CONFORME PARÁGRAFOS
92 A 95.
seguidas à risca.
102. O
FATO DE A COBRANÇA EXTRA SOMENTE TER SIDO
PROVISIONADA E APROVADA EM DEZEMBRO DE 2002
– DOIS MESES APÓS A DENÚNCIA (EM 18.10.02)
PROTOCOLIZADA CONTRA A MRS NESTA CVM -,
REFORÇA O NOSSO ENTEDIMENTO ACIMA.
103. OBSERVAMOS QUE NO ANO DE 2002 HOUVE UM
AUMENTO SIGNIFICATIVO NAS RECEITAS DOS
SERVIÇOS TRANSPORTADOS, ENQUANTO EM ANOS
ANTERIORES,
CONFORME
DEMONSTRADO
NO
PARÁGARFO 96, A VARIAÇÃO DA RECEITA FOI
INFERIOR AO AUMENTO DOS CUSTOS, EM 2002 A
RECEITA SUBIU 62,7%, OS CUSTOS CRESCERAM
17,7%.
AINDA
QUE
DESCONSIDERADO
O
FATURAMENTO ADICIONAL APROVADO NA REUNIÃO
DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE 11.12.02, A
RECEITA AUMENTOU 34,69% NAQUELE EXERCÍCIO. O
AUMENTO DA PRODUÇÃO NESSE EXERCÍCIO (2002)
FOI DE 6,9%, EM LINHA COM A MÉDIA DOS ANOS
ANTERIORES.
104. EM NOSSO TRABALHO DE ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DAS TARIFAS PRATICADAS
DE MINÉRIO DE FERRO, CITADO NO PARÁGRAFO 66, EM QUE FORAM
DISPONIBILIZADAS PELA MRS INFORMAÇÕES REFERENTES A DIVERSOS FLUXOS
OCORRIDOS NO PERÍODO DE DEZEMBRO DE 1996 A DEZEMBRO DE 2003,
CHAMOU-NOS ATENÇÃO O FATO DE QUE,
SISTEMATICAMENTE, OS CLIENTES CATIVOS
PAGARAM, PERCENTUALMENTE, MENOS DO
17
QUE OS CLIENTES NÃO CATIVOS, EM RELAÇÃO
À TARIFA MÁXIMA PERMITIDA PELO PODER
CONCEDENTE. ENQUANTO HOUVE CASOS DE
CLIENTES NÃO CATIVOS PAGAREM 100% DA
TATIFA
AUTORIZADA,
IDENTIFICAMOS
DIVERSOS FLUXOS DE CLIENTES CATIVOS
PAGANDO PRATICAMENTE A METADE DA
TARIFA MÁXIMA ESTABELECIDA.
. A PRÁTICA DE TARIFAS PARA ACIONISTAS
CONTROLADORES MUITO ABAIXO DO TETO
PERMITIDO – O QUE NÃO OCORREU COM OS
NÃO CATIVOS -, ALIADO AO FATO DE QUE OS
CLIENTES CATIVOS CORRESPONDEM A MAIS
DE 80% DO FATURAMENTO DA MRS,
CONFORME COMENTADO AO LONGO DESTE
RELATÓRIO, CONFIGURA, S.M.J., O EXERCÍCIO
ABUSIVO DO PODER POR PARTE DOS
ACIONISTAS
CONTROLADORES
DA
COMPANHIA, COM O DESCUMPRIMENTO DO
ART. 117, ALÍNEA “F”, DA LEI Nº. 6.404/76.
108
PELO
MESMO
MOTIVO,
OS
ADMINISTRADORES
DA
MRS,
S.M.J.
DESCUMPRIRAM O DISPOSTO NOS ARTIGOS
245, 153 E 154 DA LEI Nº. 6.404/76, DEVENDO
SER
RESPONSABILIZADOS
POR
FAVORECIMENTO
A
SOCIEDADES
CONTROLADORAS
(ART.
245),
POR
DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGÊNCIA,
AO NÃO EMPREGAR, NO EXERCÍCIO DE SUAS
FUNÇÕES, O CUIDADO E DILIGÊNCIA NA
ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA (ART. 153),
E POR DESVIO DE PODER, AO EXERCER AS
SUAS ATRIBUIÇÕES SEM O OBJETIVO DE
LOGRAR OS FINS E NO INTERESSE DA
COMPANHIA (ART. 154).
109.
ASSIM SENDO, SUGERIMOS O ENCAMINHAMENTO DO PRESENTE PROCESSO À
DIRETORA NORMA PARENTE, RELATORA DO RECURSO APRESENTADO PELO CLUBE
18
DE INVESTIMENTO DOS FERROVIÁRIOS DA SUDfER, PARA CONHECIMENTO DOS
FATOS APURADOS, BEM COMO QUE, EM SEGUIDA, SEJA O MESMO [PRESENTE
PROCESSO] ENCAMINHADO AO SGE PARA APROVAÇAO DA INSTAURAÇÃO DE
INQUÉRITO ADMINISTRATIVO VISANDO APROFUNDAR AS INVESTIGAÇÕES E
APURAR AS RESPONSABILIDADES.
2.13 – DA DESIGNAÇÃO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO. DO
APROFUNDAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES. DA CONCLUSÃO DO
RELATÓRIO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO.
Com base no relatório da Inspeção realizada por inspetores da CVM e
ANTT, após um longo período de idas e vindas internas na CVM, finalmente, em 23
de agosto de 2005, através da PORTARIA/CVM/SGE/Nº.148 (doc. 22 – fl. 01, do vol.
1 do PAS 14/05), foi designada a Comissão de Inquérito, responsável pela condução
do Inquérito Administrativo CVM nº. 14/05, instaurada para “apurar a eventual
ocorrência de irregularidades relacionadas com o estabelecimento de
tarifas de transporte de cargas pela MRS Logística S.A.
A Comissão de inquérito, por sua vez, aprofundou o trabalho de
investigação anteriormente elaborado pelos inspetores da CVM, onde solicitaram
inúmeros documentos, colheram diversos depoimentos e realizaram acareações.
DESSE MODO, 7 (SETE) ANOS APÓS A REALIZAÇÃO DA 1ª
DENÚNCIA, POR MEIO DA CONCLUSÃO DO RELATÓRIO DO INQUÉRITO
ADMINISTRATIVO (DOC. 23, FLS. 2.165 A 2.244, DO VOL. 12 DO P.A.S.
14/05), HOUVE O RECONHECIMENTO, POR PARTE DA COMISSÃO DE
VERACIDADE DA DENÚNCIA
REALIZADA PELO CLUBE SUDFER (REPRESENTANTE DE
INQUÉRITO DESIGNADA, DA
GRANDE PARTE DOS SÓCIOS MINORITÁRIOS DA MRS), PROPONDO-SE,
EM SUMA, A RESPONSABILIZAÇÃO DE DIRETORES, CONSELHEIROS E DE
ACIONISTAS CONTROLADORES DA MRS LOGÍSTICA S.A., COM BASE NAS
SEGUINTES IRREGULARIDADES:
A) DIRETORES E CONSELHEIROS DE ADMINISTRAÇÃO DA MRS
POR MÁ GESTÃO TARIFÁRIA, IDENTIFICADA ATRAVÉS DA
COBRANÇA DE TARIFAS SUB-AVALIADAS, QUE BENEFICIAVAM
APENAS E TÃO-SOMENTE OS CLIENTES CATIVOS, ACIONISTAS
CONTROLADORES
DA
MRS,
PELA
INOBSERVÂNCIA,
RESPECTIVAMENTE DOS ART. 154, CAPUT E § 1º E ART. 155,
CAPUT E INCISO II, E ART. 142, CAPUT E INCISO III, ART. 176, §
4º, ART. 177, § 3º, E ART. 245, DA LEI Nº. 6.404/76;
B) OS CONTROLADORES DA MRS LOGÍSTICA S.A. – CSN
(COMPANHIA SIDERÚRGICA NACIONAL), CVRD (COMPANHIA
19
VALE DO RIO DOCE) E MBR (MINERAÇÕES BRASILEIRAS UNIDAS)
– FORAM ENQUADRADOS NO ART. 117, CAPUT E § 1º, ALÍNEA “F”,
DA LEI Nº. 6.404/76.
C)
TODAS
AS
PESSOAS
A
QUEM
SÃO
ATRIBUÍDAS
RESPONSABILIDADES FICAM SUJEITAS ÀS PENALIDADES
PREVISTAS NO ART. 11, DA LEI Nº. 6.385/76, COM REDAÇÃO
DADA PELA LEI Nº. 9.457/97 E, POSTERIORMENTE, INTRODUZIDA
PELO ART. 4º DA LEI Nº. 10.303/01, EM VIGOR A PARTIR DE
01/03/02.
2.14 – DAS DUAS PROPOSTAS DE TERMO DE COMPROMISSO
APRESENTADAS PELOS DENUNCIADOS NA CVM, NOS AUTOS DO
INQUÉRITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Nº. 14/05.
A legislação aplicável à matéria permite, antes do julgamento a ser
realizado pela CVM, que os acusados apresentem proposta para elaboração de termo
de compromisso, que nada mais é do que uma possibilidade de as partes firmarem
um acordo intermediado pela CVM.
Apesar de a legislação dizer que a proposta de termo de compromisso
(art. 11, § 5º, incisos I e II e § 6º, da Lei nº. 6.385/76) não seria uma confissão
explícita dos acusados, não há dúvidas também de que para que o termo de
compromisso seja firmado entre as partes e aceito pela CVM, OS
ACUSADOS DEVEM CESSAR IMEDIATAMENTE A PRÁTICA IRREGULAR E
INDENIZAR OS PREJUDICADOS E, EM CONTRAPARTIDA, NÃO RECEBEM AS
PENALIDADES PREVISTAS NA LEI.
Assim, se é possível afirmarmos que o termo de compromisso
não é propriamente uma confissão do fato ilícito, também é possível
dizermos que tal medida só é utilizada por aquele que tem certeza de sua
NÃO INOCÊNCIA, tanto é que para que o termo de compromisso seja
aceito, deve cessar imediatamente a prática tida como irregular e se
indenizar os prejudicados.
Segundo se depreende do OFÍCIO/CVM/SGE/Nº. 221/08, de 21 de maio
de 2008 (doc. 24 - fl. 3.784, do vol. 19, do PAS 14/05), “(...) A COMISSÃO DE
INQUÉRITO ENCARREGADA PELA CONDUÇÃO DAS INVESTIGAÇÕES
CONCLUIU
PELA
IMPUTAÇÃO
DE
RESPONSABILIDADES
AOS
CONTROLADORES E ADMINISTRADORES DA MRS LOGÍSTICA S.A., os
quais, consoante lhes faculta a Lei nº. 6.385/76, apresentaram proposta
de celebração de Termo de Compromisso a esta CVM”.
20
Cabe frisar, por oportuno, que inicialmente os acusados apresentaram
proposta, na tentativa de firmar termo de compromisso (doc. 25 – fls. 3.666 a 3.669
e 3.770 a 3.773, do PAS 14/05), no valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).
No MEMO/PFE-CVM/GJU-1 Nº. 114/08 o Procurador Federal
Especializado Raul Souto emitiu brilhante parecer, opinando pela não aceitação
do termo de compromisso, tendo em vista o não preenchimento dos
requisitos formais exigidos por lei (doc. 26 – fls. 3.777 a 3.780, do vol. 19, do
P.A.S. 14/05).
Notificado pela CVM o Clube Sudfer manifestou sua não aceitação à
primeira proposta de Termo Compromisso oferecida, que também foi recusada
pela CVM através da Ata de reunião do Comitê de Termo de Compromisso
realizada em 08/07/2008 (doc. 27 – fls. 3.833 e 3.834, do vol. 20, do
P.A.S. 14/05), por não atender os requisitos legais. Nesta mesma reunião os
acusados foram então convocados a apresentar nova proposta.
Assim, os acusados apresentaram a 2ª proposta de Termo de
Compromisso, agora no valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) (doc. 28
– fls. 3.835 a 3.842, do vol. 20, do P.A.S. 14/05).
O Autor foi consultado novamente acerca da segunda proposta de Termo
de Compromisso ofertada, que foi recusada de imediato, porque os prejuízos
causados pela má gestão da MRS Logística S.A. dependeria de cálculo pericialcontábil, e porque provavelmente o valor da indenização seria superior ao da
proposta dos acusados.
Com efeito, através do parecer do Comitê de Termo de Compromisso,
em relatório devidamente circunstanciado (doc. 29 – fls. 3.844 a 3.876, do vol. 20,
do P.A.S. 14/05), rejeitou-se a possibilidade de se fazer o termo de compromisso na
forma apresentada, conforme ratificado no extrato da ata de reunião do colegiado
nº. 32/08 (doc. 30 – fls. 3.883 a 3.884, do vol. 20 do P.A.S. 14/05), que tratou sobre
a apreciação de proposta de termo de compromisso – PAS 14/2005 – MRS Logística
S.A., ipsis verbis et litteris:
“Em vista dos elementos de prova constantes dos autos, a Comissão de Inquérito
propôs a responsabilização de diversos diretores e membros do Conselho de
Administração da Companhia, em razão de três principais irregularidades: má
gestão tarifária em benefício de clientes cativos – Controladores (entre 1998 e
2002), pactuação para o recebimento de faturamento extra em condições
prejudiciais para a companhia (em 2002) e divulgação incompleta do referido
faturamento extra nas demonstrações financeiras do exercício de 2002.
(...)
O Comitê observou, ainda, que a peça acusatória não quantifica em cifras exatas os
prejuízos em apreço, o que, por seu turno, torna relativamente difícil a análise da
proposta do termo de compromisso sob o ângulo do requisito legal da indenização.
21
NO ENTANTO, O COMITÊ INFERE QUE OS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS
PERMITEM CONCLUIR QUE TAIS PREJUÍZOS SERIAM MAIORES DO QUE O
MONTANTE ORA PROPOSTO. Dessa forma, o Comitê entende que, em que pese a
negociação levada a efeito junto aos proponentes, a proposta exposta não atende
ao requisito de indenização dos prejuízos.
Adicionalmente, o Comitê depreendeu que não se pode ignorar as alegações do
Sudfer acerca da continuidade da prática do ato considerado ilícito, de sorte que,
diante de tal incerteza, não há como afirmar no presente momento, o cumprimento
do requisito inserto no inciso I, do § 5º do art. 11 da Lei nº. 6.385/76 (cessão da
prática do ato).
Em face de todo o exposto o parecer do Comitê de Termo de Compromisso, o
Colegiado deliberou pela rejeição da proposta de termo de compromisso
apresentada (...).
2.15 – DO JULGAMENTO DOS ACUSADOS PELA CVM. DA
DISCREPÂNCIA DA DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM SE
COMPARADA COM A CONCLUSÃO DO RELATÓRIO DA INSPEÇÃO
CONJUNTA E COM O RELATÓRIO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO.
DAS IRREGULARIDADES EXISTENTES NO JULGAMENTO
ADMINISTRATIVO. DA NULIDADE ABSOLUTA – IMPEDIMENTO
DO RELATOR. DA LIMINAR DEFERIDA EM AÇÃO DE ANULAÇÃO
DO JULGAMENTO ADMINISTRATIVO
Ao ser descartada a possibilidade de assinatura do termo de
compromisso, finalmente, após longos anos de luta desigual, o Colegiado da CVM
definiu a data para julgamento dos acusados.
Levando em consideração o relatório da inspeção e, principalmente, o
relatório da Comissão de Inquérito, que, após 7 (sete) anos de uma longa
investigação, com um Inquérito Administrativo de mais de 20 (vinte)
volumes e 4.000 (quatro mil) páginas, concluiu, COM BASE EM PROVAS E
ELEMENTOS IRREFUTÁVEIS, pela EXISTÊNCIA INEQUÍVOCA de EXERCÍCIO
ABUSIVO DE PODER POR PARTE DOS ACIONISTAS CONTROLADORES DA
COMPANHIA,
bem
como
FAVORECIMENTO
A
SOCIEDADES
CONTROLADORAS, DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGÊNCIA e
DESVIO DE PODER POR PARTE DOS ADMINISTRADORES, o ora Autor
imaginou que a CVM aplicaria a lei nº. 6.404/76 e a Lei nº. 6.385/76 e imporia as
penas cabíveis, mediante a condenação dos acusados.
Contudo Exa. PASME, pois apesar de tudo o que foi acima
demonstrado e comprovado pelas investigações da CVM, o relator designado
para julgamento do P.A.S. nº. 14/05, o Sr. Eli Loria, que proferiu o voto condutor
(doc. 31), posteriormente seguido pelos demais Diretores da CVM, JULGOU
ABSURDAMENTE PELA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS, sob o fundamento pífio
22
de que não havia provas para a condenação, embasamento facilmente
derrubado através da análise meramente perfunctória dos autos do
inquérito administrativo em comento e dos documentos ora carreados.
Um dos fundamentos utilizados pelo relator para absolver os acusados foi
o fato de os inspetores da ANTT terem se manifestado que a MRS Logística S.A.
estaria cobrando tarifas dentro do teto tarifário permitido pelo Poder Concedente.
Ora Exa., mas a competência da ANTT é justamente essa, a de verificar
o respeito ao teto tarifário e aos compromissos definidos no edital de privatização,
enquanto a obrigação da CVM, dentre outras, é fiscalizar e impedir o
favorecimento de acionistas majoritários/controladores, em detrimento
dos minoritários, conforme estabelecem os arts. 117, 153 a 156, 245 e 246
da Lei nº 6.404/76, que é justamente o objeto das denúncias feitas pelo
Autor contra os acusados e que não foram apreciadas pelo relator do P.A.S.
14/05.
DENOTA-SE CLARAMENTE, COM ISSO, QUE A COMPETÊNCIA DA
ANTT E DA CVM SÃO TOTALMENTE DISTINTAS, O QUE ENSEJARIA,
PORTANTO, NO CASO CONCRETO, A INTERVENÇÃO DA CVM E A PUNIÇÃO
DOS ACUSADOS, ANTE A CLAREZA DOS ATOS ILÍCITOS SUSCITADOS.
A ABSURDA DISCREPÂNCIA ENTRE O RELATÓRIO DOS
INSPETORES DA CVM, O RELATÓRIO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO DA
CVM E AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS DO INQUÉRITO
ADMINISTRATIVO, COM RELAÇÃO À DECISÃO DA DIRETORIA DA CVM,
QUE ENTENDEU PELA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS, CHAMOU À
ATENÇÃO, DATA VENIA, DE FORMA GRITANTE.
HÁ UM BOM TEMPO O AUTOR VEM BUSCANDO OBTER DAS
AUTORIDADES COMPETENTES UM JULGAMENTO JUSTO E A EFETIVA
CONDENAÇÃO DAQUELES QUE, AO LONGO DE UMA DÉCADA, VÊM USANDO
UMA CONCESSÃO PÚBLICA COMO MEIO PARA FAVORECER UMA MINORIA
- GRUPO CONTROLADOR DA MRS LOGÍSTICA S.A. -, EM DETRIMENTO DE
SEUS SÓCIOS MINORITÁRIOS, EM COMPLETO DESRESPEITO A INÚMEROS
DISPOSITIVOS DA LEI Nº. 6.404/76.
Tais informações, corroboradas pela documentação ora coligida,
permite-nos afirmar que não haveria possibilidade de se absolver os
acusados, DIANTE DAS PROVAS ROBUSTAS APRESENTADAS PELO CORPO
TÉCNICO DA CVM, altamente qualificado. Por essa razão saltou aos olhos a
decisão DISSONANTE E DESPROVIDA DE FUNDAMENTO LEGAL proferida
pelo Colegiado da CVM, destaque-se, “órgão político da autarquia”.
23
Após se surpreender com a decisão da CVM que absolveu os acusados,
contrariando absurdamente às provas coligidas nos autos do processo administrativo,
o Autor investigou e se surpreendeu pela segunda vez.
Através dessa averiguação o Autor descobriu que na banca de um dos
escritórios que representou a maior parte dos acusados, inclusive uma
empresa do Grupo Controlador, trabalhava descendente direto
(primogênito) do relator do processo administrativo sancionador em
questão.
Tal situação permitiu-nos concluir, de imediato, pela existência
de IMPEDIMENTO do relator em participar do referido julgamento, quanto
mais como relator, acarretando a nulidade absoluta do julgamento
realizado.
Constatou-se, também, em função de detalhes ocorridos
durante o julgamento, que uma das acusadas denotou ter um
relacionamento de amizade íntima com o Diretor Marcos Pinto, haja vista
que ambos são oriundos do BNDES.
É IMPORTANTE MENCIONAR QUE AS HIPÓTESES DE
IMPEDIMENTO
SÃO
INCOMPATÍVEIS
COM
A
INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA, JÁ QUE TÊM NÍTIDO CARÁTER MORALIZANTE. DESSE MODO,
NA DÚVIDA, DEVE-SE SEMPRE RECONHECER O IMPEDIMENTO.
CONSTATADA TAL CIRCUNSTÂNCIA, INCOMPATÍVEL, DATA
VENIA, COM A MORALIDADE E A LEGALIDADE QUE DEVEM REVESTIR OS
ATOS
ADMINISTRATIVOS,
O
AUTOR
PROTOCOLOU
PEDIDO
ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO JUNTO À CVM.
Em resposta, no dia 29/10/09, o Autor recebeu correspondência
da CVM, com cópia dos despachos exarados no P.A.S. nº. 14/05 (doc. 32),
informando que, com base nos esclarecimentos apresentados pelo Sr.
Relator Eli Loria e pelo Diretor Marcos Pinto, o Colegiado da CVM decidiu
deliberar no sentido de indeferir o pedido de anulação, por considerar
desprovidas de fundamento legal as alegações de impedimento e
suspeição suscitadas.
Quanto ao impedimento é importante destacar que enquanto a
lei processual civil, nos termos do art. 134, inciso IV do CPC, para que se
determine o impedimento de magistrado, exige que seu descendente atue
efetivamente como advogado da parte no processo, por outro lado, na
seara administrativa, o inciso I, do artigo 18, da Lei nº. 9.784/99, que
disciplina o processo administrativo federal e dispõe sobre as causas de
24
exige apenas que o servidor ou autoridade
tenha interesse direto ou indireto na matéria.
impedimento,
ADEMAIS, AO CONTRÁRIO DO QUE FOI ALEGADO PELO
RELATOR IMPEDIDO, DE QUE SEU FILHO TRABALHARIA NA ÁREA DE
CONSULTORIA TRIBUTÁRIA, SEGUNDO SE DEPREENDE DO DOCUMENTO
INCLUSO (doc. 33), RETIRADO DO SITE DO ESCRITÓRIO EM COMENTO,
VERIFICA-SE QUE A ATUAÇÃO DO FILHO DO RELATOR É NA ÁREA
EMPRESARIAL, ABARCANDO TAMBÉM, POR CONSEGUINTE, A ÁREA
SOCIETÁRIA.
Ora Exa., cum permissa maxima venia, mas ao ser designado
relator de um processo desse porte, onde os principais acusados são vários
dos maiores e mais importantes grupos econômicos do país e, aliado a
isso, ter um descendente direto fazendo parte da banca de um dos
escritórios de advocacia que representou, nesse mesmo julgamento,
grande parte desses acusados, LEVA-NOS À CONCLUSÃO HIALINA E
IRREMEDIÁVEL DE QUE O RELATOR TINHA, PELO MENOS, INTERESSE
INDIRETO NA CAUSA, consubstanciando-se, portanto, em CAUSA DE
IMPEDIMENTO, nos exatos termos do inciso I, do art. 18, da Lei nº.
9.784/99, EIVANDO DE NULIDADE ABSOLUTA O JULGAMENTO REALIZADO
PELA CVM.
A própria Deliberação nº. 558 da CVM, em seu art. 7º, inciso I,
alínea “b”, dispõe que o Diretor sorteado como relator, quando presente à
sessão, poderá de plano, e para efeito do processo a ele distribuído,
declarar-se impedido, QUANDO TENHA INTERESSE DIRETO OU INDIRETO
NA MATÉRIA, o que, conforme salientado, foi o caso do julgamento do
P.A.S. nº. 14/05.
Se somarmos ao impedimento do relator a discrepância e a
dissonância dos votos deste e dos demais diretores da CVM em relação à
conclusão do relatório da inspeção realizada pela autarquia em conjunto
com a ANTT, com o relatório final da comissão de inquérito e com as
provas coligidas no P.A.S. nº. 14/05, chegamos à conclusão inequívoca de
que o relator não só tinha interesse indireto na causa, o que o tornava
impedido de desempenhar esse papel, em homenagem aos princípios da
moralidade, impessoalidade, imparcialidade do julgador, contraditório e a
ampla defesa, como, também, que o resultado do julgamento contrariou a
prova robusta dos autos administrativo, conseguida através de quase uma
década de investigações, o que colide com o princípio da legalidade.
25
Assim, como o relator do PAS nº. 14/2005 não se deu por impedido e a
CVM não acatou o pedido administrativo de anulação do julgamento administrativo
(doc. 32), mantendo a decisão viciada, o Autor foi obrigado a impetrar Mandado de
Segurança, onde requereu, em suma:
- que fosse declarado o impedimento do relator;
- decretada a anulação da decisão proferida no processo administrativo sancionador
nº. 14/05;
- determinado à CVM a prolação de nova decisão, através de Colegiado com nova
composição, julgando-se impedidos e/ou suspeitos todos os Diretores da autarquia
que participaram do primeiro julgamento, por já haverem proferido voto em
processo flagrantemente viciado, por atentar contra o princípio da imparcialidade,
moralidade, legalidade, impessoalidade, contraditório e ampla defesa.
O writ impetrado pelo Autor, processo nº. 2010.51.01.002548-3, que
corre perante a 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, todavia está pendente de
julgamento. Contudo, como não poderia ser diferente, após as informações
prestadas pela autoridade coatora, a juíza federal do processo deferiu a
liminar pleiteada (doc. 34), conforme excerto em destaque:
2010.51.01.002548-3 2001 - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/OUTROS
Autuado em 25/02/2010 - Consulta Realizada em 12/07/2010 às 17:50
AUTOR: CLUBE DE INVESTIMENTO DOS FERROVIARIOS DA SUDFER - CLUBE
SUDFER
ADVOGADO: RODRIGO AUGUSTO MONACO ALCANTARA
RÉU: PRESIDENTE DA COMISSAO DE VALORES MOBILIARIOS-CVM
22ª Vara Federal do Rio de Janeiro - CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES
Juiz - Decisão: LILEA PIRES DE MEDEIROS
Distribuição-Sorteio Automático em 25/02/2010 para 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro
Objetos: ATOS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS: PAS CVM Nº 14/05
Concluso ao Juiz(a) LILEA PIRES DE MEDEIROS em 20/04/2010 para Decisão SEM LIMINAR
por JRJAUY
Vistos, etc.
CLUBE DE INVESTIMENTO DOS FERROVIÁRIOS DA SUDFER impetra o presente writ contra ato
atribuído ao PRESIDENTE DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, objetivando, em sede
liminar, a obtenção de provimento jurisdicional que determine a imediata suspensão do
Processo Administrativo nº 40/2005.
Noticia a parte impetrante ser proprietária de ações referentes à empresa MRS Logística S.A.,
as quais nunca ter-lhe-iam gerado o lucro esperado.
Esclarece que, em virtude de tal fato, dúvidas foram levantadas quanto à
administração da referida empresa, levando à instauração do Processo
Administrativo Sancionador CVM nº 14/2005, com a finalidade de apurar eventual
ocorrência de irregularidades relacionadas com o estabelecimento de tarifas de
transporte de cargas pela MRS Logística S.A.
Aduz que, de forma contrária a provas irrefutáveis produzidas nos autos do referido
processo administrativo, teriam sido absolvidos os acusados, afirmando a
impetrante que tal fato teria decorrido da presença de irregularidades no
julgamento, concernentes ao impedimento de um dos Relatores.
Salienta ter sido rejeitado seu pedido de anulação o referido julgamento, sendo tal
decisum irrecorrível no âmbito administrativo, pelo que requer o deferimento da
liminar vindicada nos autos.
Informações prestadas pela autoridade impetrada às fls. 357/383.
Relatei. Decido.
Como é cediço, para concessão da liminar em mandado de segurança devem estar presentes
seus requisitos, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Em apertada síntese, reside o cerne do presente feito na análise da regularidade da
participação do Sr. Relator Eli Loria no julgamento do Processo Administrativo nº 14/2005,
tendo em vista a relação de parentesco existente entre o mesmo e Daniel Abraham Loria,
26
sendo este descendente direto do Relator indicado e advogado pertencente ao quadro de
funcionários de escritório de advocacia responsável pela representação de parte dos acusados
no mencionado processo administrativo.
Em atenção aos fatos narrados, entendo imperioso esclarecer que, na esfera administrativa, a
rigor do disposto pelo art. 18, I, da Lei nº 9.784/99, entende-se como impedida de atuar em
processo administrativo a autoridade que possua interesse direto ou indireto na matéria a ser
apreciada.
Ressalte-se, ainda, que a Deliberação nº 558 da CVM expressamente permite que o Diretor
sorteado para atuar como Relator em processo administrativo declare o seu impedimento
quando possuir interesse direto ou indireto na matéria a ser discutida, bem como quando
possuir relação de parentesco com algum interessado na mesma.
Ora, ainda que, conforme relatado pela autoridade impetrada, o Sr. Daniel Abraham
Loria não tenha efetivamente atuado como causídico da MRV Logística no processo
administrativo em comento, não há como refutar-se por completo o fato de que, em
virtude do vínculo profissional do mesmo com o aludido escritório de advocacia,
presente estaria o seu interesse na absolvição dos acusados, pelo que verifico
plausível o receio manifestado pela parte impetrante no sentido de que o parentesco
apontado tenha, de fato, influenciado a decisão absolutória proferida.
Assim sendo, por medida de cautela, vislumbrando plausibilidade jurídica suficiente
na tese esposada na petição inicial, DEFIRO a medida de urgência pleiteada nos
autos para determinar a imediata suspensão do Processo Administrativo nº
40/2005, de modo a impedir a análise do recurso ofício pelo Conselho de Recursos
do Sistema Financeiro Nacional até que seja apreciado o mérito da presente ação.
Intimem-se as partes para ciência.
Preclusa a presente, encaminhem-se os autos ao d. parecer do MPF.
Por fim, venham-me conclusos para sentença.
Edição disponibilizada em: 05/05/2010
Data formal de publicação: 06/05/2010
Sem embargo do deferimento da liminar, ante a existência de erro
material na decisão transcrita, o ora Autor opôs Embargos de Declaração, que apesar
de não terem sido providos pela magistrada, sob a alegação de ser um recurso
cabível apenas e tão-somente para casos de omissão, contradição ou obscuridade, o
erro material suscitado na petição foi devidamente acatado, conforme se denota da
decisão colacionada (doc. 35):
2010.51.01.002548-3 2001 - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/OUTROS
Autuado em 25/02/2010 - Consulta Realizada em 12/07/2010 às 17:50
AUTOR: CLUBE DE INVESTIMENTO DOS FERROVIARIOS DA SUDFER - CLUBE
SUDFER
ADVOGADO: RODRIGO AUGUSTO MONACO ALCANTARA
REU: PRESIDENTE DA COMISSAO DE VALORES MOBILIARIOS-CVM
22ª Vara Federal do Rio de Janeiro - CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES
Juiz - Decisão: CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES
Distribuição-Sorteio Automático em 25/02/2010 para 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro
Objetos: ATOS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS: PAS CVM Nº 14/05
Concluso ao Juiz(a) CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES em 11/05/2010 para Decisão
SEM LIMINAR por JRJAUY
Fls. 388/391: Cuidam-se de Embargos de Declaração opostos em face do decisum proferido às
fls. 384/386, apontando a existência de erro material a macular a aludida decisão.
De fato, quanto ao erro material suscitado, assiste razão à parte embargante, eis
que, ao proferir a decisão embargada este Juízo por diversas vezes equivocou-se ao
referir-se a processo administrativo de número diverso daquele mencionado na
exordial, qual seja, nº 14/2005, cuja suspensão pleiteava a parte impetrante em
sede liminar.
Contudo, observa-se que o vício apontado não se enquadra em nenhuma das hipóteses
previstas no art. 535 do CPC, pelo que conheço dos Embargos de Declaração, já que
tempestivos, e nego-lhes provimento.
Outrossim, considerando-se que, com efeito, incorreu este Juízo em evidente erro
material ao proferir a decisão atacada, e sendo certo que a norma processual
autoriza a alteração da decisão para lhe corrigir inexatidões materiais, determino
que no decisum de fls. 384/386, onde se lê “Processo Administrativo nº 40/2005”,
27
leia-se “Processo Administrativo nº 14/2005”, de forma a sanar o equívoco
cometido e garantir a eficácia da medida de urgência deferida nos autos.
Intime-se a parte embargante/impetrante para ciência.
Notifique-se, com a urgência que o caso requer, a autoridade impetrada do teor da presente
decisão.
Intime-se, ainda, a Comissão de Valores Mobiliários para que, querendo, ingresse no feito, nos
moldes previstos pelo art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.
Após, ao d. parecer do MPF.
Por fim, venham-me conclusos para sentença.
Edição disponibilizada em: 19/05/2010
Data formal de publicação: 20/05/2010
Não há dúvidas de que: a prolação de voto condutor por Relator
manifestamente impedido; a absolvição dos acusados, contrariando
flagrantemente as provas coligidas aos autos do processo administrativo
sancionador nº. 14/2005, precipuamente o relatório final da inspeção,
elaborado pelo corpo técnico da CVM; e a colisão de tal decisão com o que
preceituam diversos dispositivos da Lei nº. 6.404/76 revela a existência de
nulidade no julgamento realizado pela CVM e forte indicativo de abuso do
poder econômico por parte dos Controladores.
É importante destacar que o julgamento administrativo
realizado pela CVM, segundo a lei de regência, objetiva tão-somente a
imposição de penalidades e/ou sanções administrativas, de cunho
mercadológico, nos termos da Lei nº. 6.404/76, da Lei nº. 6.385/76 e
demais deliberações da autarquia, haja vista que esta não tem
competência para determinar a indenização pecuniária aos eventuais
prejudicados, sendo que as multas aplicadas nestes casos são revertidas
unicamente para a própria CVM.
O art. 9º, inciso VI, da Lei nº. 6.385/76, define:
Art 9º - A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2o do art. 15,
poderá: (Redação dada pelo Decreto nº 3.995, de 31.10.2001)
VI - aplicar aos autores das infrações indicadas no inciso anterior as penalidades
previstas no Art. 11, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal.
Portanto, mesmo com a reversão iminente do julgamento
administrativo realizado pela CVM, em função do impedimento inequívoco
do relator do PAS nº. 14/2005, o julgamento administrativo em nada
interfere ou obsta o presente processo indenizatório, precipuamente no
que tange à condenação das empresas do grupo controlador, por
contratarem com a controlada em situação de favorecimento e não
equitativas, dentre outras irregularidades, que vêm reiteradamente
prejudicando a companhia e os acionistas minoritários.
2.16 – DA AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA NO ANO DE 2002
28
Impende destacar, todavia, que no ano de 2002, o Autor
distribuiu
ação
indenizatória
contra
o
Grupo
Controlador
e
Administradores da MRS Logística S.A., processo nº. 0145.02.028375-3,
que tramitou em uma das Varas Cíveis da Comarca de Juiz de Fora, no
intuito de obter a correspondente indenização pelos danos (diretos e
indiretos) sofridos pelas ilegalidades cometidas na administração da MRS
Logística S.A., fato que teve o condão de interromper a prescrição,
conforme estabelecia o inciso I do art. 172 do Código Civil de 1916 à
época, e de acordo com o que prevê o inciso I do art. 202 do Código Civil
de 2002. (doc. 36)
Mutatis mutantis, confira-se o entendimento jurisprudencial colacionado
abaixo, que trata sobre a prescrição e sua interrupção, verbo pro verbum:
"EMENTA: DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE
CIVIL.
ADMINISTRADOR.
SOCIEDADE
CONTROLADORA.
ACIONISTAS
MINORITÁRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRESCRIÇÃO. PRAZO.
INTERRUPÇÃO. ARTS. 116, 117, 245 E 246 DA LEI 6.404/76.
I - DETENDO A SOCIEDADE CONTROLADORA MAIS DE 95% DO CAPITAL SOCIAL E DAS
AÇÕES COM DIREITO A VOTO DA SOCIEDADE CONTROLADA, OS ACIONISTAS MINORITÁRIOS
DESTA TÊM LEGITIMIDADE ATIVA EXTRAORDINÁRIA PARA, INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA
DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL, AJUIZAR, MEDIANTE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO, AÇÃO
DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA AQUELA E SEU ADMINISTRADOR, EM FIGURANDO
ESTE SIMULTANEAMENTE COMO CONTROLADOR INDIRETO.
II - PRESCREVE EM 3 (TRÊS) ANOS A AÇÃO CONTRA ADMINISTRADORES E
SOCIEDADES DE COMANDO PARA DELES HAVER REPARAÇÃO CIVIL POR ATOS
CULPOSOS OU DOLOSOS (ART. 287, II, B, DA LEI 6.404/76).
III - A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO, NA LACUNA DA LEI ESPECIAL QUANTO AO
PONTO, REGULA-SE PELO CODIGO CIVIL
(STJ - RESP 16410/SP (9100232955) - QUARTA TURMA - RELATOR: MINISTRO SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA - DJ 16/05/1994 PG: 11771 - RSTJ 59 /221 - V.U).
Mister esclarecermos que a ação proposta em 2002 foi devidamente
contestada (doc. 37), mas, contudo, ante o indeferimento da assistência judiciária
gratuita e a incapacidade financeira do Autor para fazer face ao pagamento das
custas processuais e honorários advocatícios naquela ocasião, a ação acabou sendo
extinta, sem julgamento do mérito (doc. 38), tendo transitado em julgado em 24 de
agosto de 2007 (doc. 39).
Por essa razão, dentro do prazo legal, o Autor ingressa com a presente
ação, para que o Grupo Controlador indenize diretamente a companhia pelos ilícitos
apontados nesta ação, o que acarretará, indubitavelmente, no pagamento de
indenização indireta ao Autor, pelo acréscimo em seu patrimônio, seja pela posterior
distribuição de dividendos, seja pelo rateio do acervo líquido da companhia.
29
3 – DO DIREITO
3.1 – DA RESPONSABILIDADE DOS CONTROLADORES. DO DANO
INDIRETO CAUSADO AO CLUBE SUDFER E DEMAIS SÓCIOS
MINORITÁRIOS. DO DANO DIRETO À COMPANHIA.
A Lei nº. 6.404/76 discrimina em seu texto as ações que podem ser
ajuizadas em função de irregularidades cometidas pelos Administradores ou pelas
empresas Controladoras de sociedades anônimas.
Especificamente na alínea “b”, do § 1º, do art. 246, da Lei nº. 6.404/76
vem regulado que qualquer acionista poderá ingressar com ação de reparação por
danos causados pela sociedade controladora à companhia, ipsis litteris:
Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à
companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.
§ 1º A ação para haver reparação cabe:
a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;
b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de
advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.
§ 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as
custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5%
(cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização.
Segundo se depreende do dispositivo em destaque, para tanto, basta
que o acionista, Autor da ação, preste caução pelas custas e honorários advocatícios
devidos caso a mesma seja julgada improcedente.
Portanto, conforme será descrito em momento oportuno, em item
específico, o Clube Sudfer, ora Autor, prestará a caução em patamares razoáveis, na
forma exigida pela lei.
Os arts. 116 e 117, do mesmo diploma legal, por sua vez, estipulam,
respectivamente, os deveres e a responsabilidade do acionista controlador, in verbis:
SEÇÃO IV
ACIONISTA CONTROLADOR
DEVERES
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o
grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
30
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria
dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela
trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender.
Art. 116-A. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas, ou
grupo de acionistas, que elegerem membro do conselho de administração ou
membro do conselho fiscal, deverão informar imediatamente as modificações em
sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas
de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores
mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas
condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído
pela Lei nº 10.303, de 2001)
RESPONSABILIDADE
Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos
praticados com abuso de poder.
§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:
a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse
nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em
prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da
companhia, ou da economia nacional;
b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação,
fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem
indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos
investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de
políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a
causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos
investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;
e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou,
descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o
interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;
f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade
na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;
g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por
favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber
procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.
h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens
estranhos ao objeto social da companhia. (Incluída dada pela Lei nº 9.457, de
1997)
§ 2º No caso da alínea “e” do § 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal
responde solidariamente com o acionista controlador.
31
§ 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem
também os deveres e responsabilidades próprios do cargo.
Uma leitura detida dos dispositivos colacionados denota que os mesmos
se aplicam integralmente às irregularidades descritas no relatório do próprio corpo
técnico da CVM, na segunda inspeção feita na MRS Logística S.A., integrante dos
autos do processo administrativo sancionador nº. 14/2005, que foi instaurado com
base nas denúncias do Clube Sudfer.
No relatório do corpo técnico da CVM foram identificadas diversas
irregularidades, devidamente salientadas nesta ação, das quais destacamos como
principais: “exercício abusivo do poder por parte dos acionistas
controladores da companhia; o favorecimento a sociedades controladoras;
e descumprimento do dever de diligência e desvio de poder por parte dos
administradores, situação que será confirmada em perícia técnica a ser realizada
em momento oportuno.
Com base nas denúncias do Clube Sudfer, ora Autor, na
investigação realizada pelos inspetores da CVM foram analisados os
seguintes pontos:
- os antecedentes, relatando desde a denúncia do Clube Sudfer até
o momento em foi solicitada à inspeção pela relatora do processo
administrativo sancionador;
- o contrato de concessão;
- a evolução da tarifa praticada;
- a análise dos dados contábeis,
- a modelagem tarifária;
- a auditoria independente;.
- o faturamento extra, etc.
Após o exame desses documentos, fatos e circunstâncias,
chegou-se à conclusão pela presença inequívoca de ilegalidades, onde
destacamos, como principais, em função do objeto da presente ação, as
destacadas no item abaixo (doc. 21, pág. 21):
“108. A prática de tarifas para acionistas controladores muito abaixo do teto
permitido – o que não ocorreu com os não cativos -, aliado ao fato de que os clientes
cativos correspondem a mais de 80% do faturamento da MRS, conforme comentado
ao longo deste relatório, configura, s.m.j., o exercício abusivo de poder por parte
dos acionistas controladores da companhia, com descumprimento do art. 117, alínea
“f”, da Lei nº. 6.404/76”.
Os fatos relatados até o momento e comprovados documentalmente pela
parte Autora denotam que as ilegalidades relatadas nesta ação e os danos delas
advindos são inequívocos.
32
Importante, por oportuno, trazer a baila às lições do renomado Professor
Modesto Carvalhosa, que em sua obra “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”,
3º volume, arts. 138 a 205, Editora Saraiva, 4ª Edição, revista e atualizada, 2009,
pág. 392, nos ensina sobre o cabimento da presente ação e sobre a responsabilidade
da(s) sociedade(s) controladora(s):
“Ação por danos causados por sociedade controladora
Na hipótese de prejuízo causado por companhia controladora às suas controladas (art. 246),
têm legitimidade para propor a ação de responsabilidade acionistas da controlada que
tenham, ao menos, 5% do capital social ou qualquer acionista, independentemente do
número de ações que possua, desde que preste caução pelas custas e honorários de
advogado. Trata-se de ação social que visa a resguardar o patrimônio da companhia
controlada, m decorrência de atos ilegais da sociedade controladora.
Não se trata, pois, de ação por prejuízos diretamente causados aos acionistas da
controlada. Nem de ação visando à reparação de atos praticados pelos
administradores da controladora. Constitui ação intentada contra a controladora,
pessoa jurídica, nos termos e para efeitos dos arts. 116 e 117.
É, ainda, um caso de legitimação extraordinária dos acionistas individuais,
condicionada à prestação de caução.
Cabe ao acionista prêmio, na hipótese de comprovação da fraude (art. 246). Esse
prêmio constitui estímulo à proteção do patrimônio da companhia controlada, no
pressuposto de que os administradores desta não intentariam a medida pela
sujeição que naturalmente sofrem no exercício de suas funções. Pressupõe, ainda, a
lei que, via de regra, os administradores da controlada são os próprios controladores
– pessoas físicas – da companhia controladora.
CARACTERIZA-SE A FRAUDE À LEI, NA ESPÉCIE, PELA DESCONSIDERAÇÃO DO
INTERESSE SOCIAL DA CONTROLADA, DE QUE RESULTA RISCO DE DANO DIRETO
PARA ESTA ÚLTIMA E INDIRETO PARA OS SEUS ACIONISTAS.
NA AÇÃO DE RESPONSABILIDADE, PODE HAVER CUMULAÇÃO DE PEDIDO DE
ANULAÇÃO DOS ATOS ILÍCITOS PRATICADOS POR ELA EM DETRIMENTO DA
CONTROLADA.
Segundo os ensinamentos transcritos a presente ação é ajuizada pelo
Autor por uma legitimação extraordinária que lhe confere a Lei nº. 6.404/76, onde se
busca danos indiretos que lhe foram causados, pela não distribuição de dividendos, e
danos diretos à companhia, pela redução de seu lucro social, em decorrência do
exercício abusivo do poder por parte dos acionistas controladores da companhia, em
favor próprio, porquanto estes contrataram e ainda contratam com a concessionária
em condições de favorecimento e não equitativas, situação que é rechaçada pela Lei
nº. 6.404/76, através da alínea “f”, do § 1º, de seu art. 117.
Para afastar qualquer dúvida que porventura paire acerca do cabimento
e legitimidade da presente ação, mister colacionarmos excerto do escólio do
Professor Alfredo Lamy Filho acerca da matéria em debate, retirada da obra “A Lei
das S.A.”, 2ª edição, Editora Renovar, págs. 406/410:
“Ação Social e individual
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A Ação para haver do administrador a reparação do dano que causou ao patrimônio da
companhia é dita social, porque pertence à sociedade.
A ação social cabe à companhia, como pessoa jurídica que sofreu o prejuízo a ser reparado.
Tratando-se de procedimento contra os próprios administradores, a lei reserva à Assembléia
Geral a competência para deliberar sobre a conveniência da sua propositura, mas admite que
seja exercida por acionista como meio para corrigir a omissão ou abuso de poder de
administradores ou da maioria dos acionistas.
Se a Assembléia delibera não promover a ação, a lei somente admite a sua propositura por
acionistas que representem pelo menos 5% do capital social, a fim de proteger a companhia
contra ações movidas por acionistas cuja participação acionária seja tão pequena que não o
motive a ter em conta o interesse da companhia, como organização.
Há portanto, distinção essencial entre ação social promovida pelo acionista e ação
individual: o objeto da ação social é a reparação do patrimônio da companhia e o da
ação individual a reparação do patrimônio do acionista.
(...)
Por derradeiro, complementa o ilustrado doutrinador em sua obra:
(...) a doutrina analisa a responsabilidade civil dos administradores de companhia
distinguindo entre prejuízo direto e indireto do acionista.
TODO LUCRO DA COMPANHIA PODE EVENTUALMENTE TRANSFORMA-SE – SOB A
FORMA DE DIVIDENDO OU DE RATEIO DO ACERVO LÍQUIDO – EM AUMENTO DOS
PATRIMÔNIOS DOS SEUS ACIONISTAS, E O ATO DO ADMINISTRADOR QUE CAUSAR
PREJUÍZO AO PATRIMÔNIO DA COMPANHIA, DIMINUINDO O LUCRO SOCIAL, PODE
SER CAUSA DE PREJUÍZO INDIRETO AO ACIONISTA – NA MEDIDA EM QUE
DIMINUA O DIVIDENDO A ELE DISTRIBUÍDO OU A QUOTA-PARTE NO ACERVO
LÍQUIDO POR ELE RECEBIDA EM CASO DE LIQUIDAÇÃO.
Nestes autos não pairam dúvidas de que desde a privatização da RFFSA
os acionistas controladores da MRS Logística S.A. vêm se utilizando de expedientes
com intuito claro de obter favorecimento próprio, enquanto sócios majoritários da
companhia, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros e no
próprio desempenho da empresa controlada.
Mister destacar que nos primeiros anos pós privatização, mesmo
apresentando sistematicamente elevado prejuízo contábil, a ponto de não distribuir
dividendos a seus acionistas por mais de 7 (sete) anos, o valor do frete cobrado dos
acionistas majoritários, empresas do Grupo Controlador, girou em torno de 50% do
valor permitido pelo Poder Concedente, enquanto que para os demais Clientes, não
integrantes do Grupo Controlador, o valor do frete cobrado esteve próximo dos
100% permitidos pelo Poder Concedente.
Tal situação esdrúxula foi identificada pelos inspetores da CVM na
inspeção realizada na MRS Logística S.A., por solicitação da Diretora Norma Parente,
relatora do processo administrativo sancionador nº. 14/2005.
Não bastasse o absurdo supra relatado, impende chamar à atenção que
no mesmo período acima, o volume transportado pelo Grupo Controlador
(clientes cativos) correspondia a mais de 80% do faturamento da MRS
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Logística S.A., revelando que a cobrança reduzida de frete foi realizada de
forma dolosa, com o objetivo não apenas de causar prejuízos à Companhia e a
seus sócios minoritários, mas, principalmente, foi à forma sub-reptícia
encontrada para se realizar a distribuição disfarçada de lucros às empresas
integrantes do Grupo Controlador, sem chamar a atenção de ninguém.
Insta esclarecer que apesar de atualmente a MRS Logística S.A. estar
distribuindo dividendos a seus acionistas, na forma determinada por lei e por seu
estatuto social, tal situação só ocorreu após a CVM ter aceitado as denúncias do
Clube Sudfer, determinando a instauração do processo administrativo sancionador
nº. 14/2005. Todavia o fato de os dividendos estarem sendo pagos aos
acionistas da companhia, não elide o fato de que o favorecimento ao Grupo
Controlador ainda permanece, através da cobrança de frete reduzido para
as empresas do Grupo Controlador, ou seja, em condições não eqüitativas,
conforme veda a legislação de regência.
Por essa razão é de se salientar que o Clube Sudfer, através da presente
ação, pretende obter decisão judicial que determine ao Grupo Controlador que pague
por todos os danos impingidos diretamente à companhia e, conseqüentemente,
indiretamente aos sócios minoritários, não apenas do período cuja prescrição foi
interrompida pelo ajuizamento da ação indenizatória que correu perante a 7ª Vara
Cível de Juiz de Fora, processo nº. 0145.02.028375-3, mas, também, os danos que
estes vêm sofrendo nos últimos anos, cujos valores dependerão, para sua
quantificação, da realização de prova pericial específica.
Como se vê, desde o início, os acionistas controladores estão induzindo
os administradores, inclusive o Conselho de Administração, a descumprir normas
para causar prejuízo tanto à MRS Logística S.A. quanto aos demais acionistas,
caracterizando a conduta descrita na aliena “e”, do §1º, do art. 117, da Lei nº.
6.404/76, que dispõe:
“Art. 117 omissis
§ 1º. São modalidades do exercício abusivo de poder:
e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou,
descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o
interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;
De extrema importância destacar o fato de que os acionistas
controladores assumiram inúmeras obrigações no acordo de acionistas que vem
sendo reiterada e sistematicamente descumpridas, sendo que, dentre elas, podemos
destacar:
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“a) a agirem com o intuito de gerar lucros e que os
interesses da companhia prevaleceriam sobre os
interesses pessoais dos acionistas;
b) a busca altos níveis de eficiência, produtividade,
competitividade e LUCRATIVIDADE;
c) a resguardar o objetivo da companhia, em prover
serviços adequados, a maximizar o retorno dos
investimentos e a ADOTAR UMA POLÍTICA DE
DIVIDENDOS REALISTA E CONSISTENTE;
d) OS ACIONISTAS CONTROLADORES, USUÁRIOS DA
MALHA FERROVIÁRIA compreendida na prestação dos
serviços da companhia, NÃO TERIAM QUALQUER
PRIVILÉGIO ESPECÍFICO DECORRENTE DE SUA
SITUAÇÃO DE ACIONISTA DA COMPANHIA, NÃO
TERIAM TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE SI, OU
EM RELAÇÃO AOS DEMAIS USUÁRIOS, NOS ASPECTOS
administrativo, operacional e TARIFÁRIO
Nesse diapasão, os acionistas controladores, além de descumprirem
inúmeros dispositivos da Lei nº. 6.404/76, regras do edital de privatização e
cláusulas do contrato social da própria companhia, deixaram de cumprir, também, as
obrigações constantes do termo de acordo acionistas que firmaram.
Tal conduta das empresas integrantes do Grupo Controlador
reforça a assertiva de que, por tratarem-se dos maiores Grupos
Econômicos do país, acreditam que estão acima da lei, salvaguardados de
cumprir seus ditames e de sofrer qualquer punição, podendo agir ao sabor
de seus interesses, em detrimento de quem quer que seja.
O mais grave de toda essa situação é que está se usando uma
concessionária de serviço público, de setor extremamente relevante e
estratégico do país, para favorecimento de uma minoria, ou seja, das
sociedades controladoras, em detrimento do interesse público, da
companhia e dos sócios minoritários, caracterizando não apenas conflito
de interesses entre acionistas majoritários e minoritários, como, além
disso, lesão à ordem econômica e ao erário público federal e estadual.
Ao tratar sobre o conflito de interesses a Lei nº. 6.404/76, em seu art.
156, caput, §§ 1º e 2º, prevê, in verbis:
Conflito de Interesses
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Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em
que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a
respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu
impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou
da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode
contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que
prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.
§ 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e O
ADMINISTRADOR INTERESSADO SERÁ OBRIGADO A TRANSFERIR PARA A
COMPANHIA AS VANTAGENS QUE DELE TIVER AUFERIDO.
Para acrescentar a questão mister colacionar os ensinamentos de
Modesto Carvalhosa, retirado do Livro “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”,
3º volume, editora Saraiva, pág. 320, que diz:
“(...)
Na esfera do direito societário, há conflito substancial quando a satisfação do
interesse do administrador faz-se com o sacrifício do interesse social. Nesse caso, o
interesse do administrador não é apenas contrastante, ele se configura como
prejudicial e, portanto, danoso ao patrimônio da companhia.”
É de se considerar que os administradores da MRS Logística S.A., em sua
grande maioria, foram indicados pelas empresas que compõem o Grupo Controlador
e, em virtude disso, estes buscam atender os interesses destes. No entanto, no caso
exposto nestes autos, os interesses das empresas do Grupo Controlador conflitam
flagrantemente com o interesse dos minoritários, porquanto vem acarretando, ao
longo dos anos, substancial diminuição do lucro social da Companhia e, via de
conseqüência, em aumento do lucro social daqueles, que vêm pagando um frete em
média 50% (cinqüenta por cento) mais barato que os clientes que não fazem parte
do Grupo controlador, enquanto que o valor do produto transportado no mercado
internacional está cada vez mais elevado.
Corroborando com a assertiva acima destacamos que tal situação ilegal
já vem sendo discutida há muito tempo, mas, ultimamente, o assunto tomou
projeção nacional, tanto é que o Jornal “O Globo”, em 13/06/2010, já publicou
matéria que fala acerca da mudança das regras do setor ferroviário, no intuito de
incentivar a competição (doc. 40), bem como publicou, no último dia 11/08/2010,
matéria que fala sobre pedido de arbitragem de tarifa protocolado junto à ANTT pela
Arcelor Mittal, questionando a diferença absurda na cobrança de tarifas realizada
pela MRS Logística S.A., que cobra US$ 10,00 a tonelada para os sócios da
companhia (Grupo Controlador) e US$ 20,00 a tonelada para os clientes que não são
sócios da companhia (doc. 41), o que caracteriza favorecimento e contratação não
equitativa, vedado pela Lei nº. 6.404/76.
Saliente-se, por derradeiro, que a CF/88, através dos incisos X e XXXV,
do art. 5º e os arts. 186 e 927 e seguintes do Código Civil de 2002, juntamente com
os já citados, prevêem que todo o dano, moral ou material, deve ser indenizado.
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Por fim, cabe destacar que as irregularidades aqui questionadas não são
singulares, havendo caso semelhante na concessionária FCA - Ferrovia Centro
Atlântica, antiga SR-2, com sede em Belo Horizonte/MG, onde as empresas do Grupo
Controlador dessa Concessionária, das quais participam algumas empresas que
também controlam a MRS Logística S.A., usaram desses mesmos expedientes ilícitos
ou de irregularidades semelhantes, causando prejuízos à Companhia e aos sócios
minoritários, conforme se depreende da sentença, processo nº. 0024.04.262.887-5,
8ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, cuja pequena parte coligimos nesta
ação, por ter a decisão, ao todo, 266 (duzentos e sessenta e seis) folhas.
Com tais considerações, devidamente balizado nos argumentos de fato e
de direito aduzidos, nas provas coligidas e na doutrina destacada, por questionar
prejuízo direto impingindo à MRS Logística S.A. pelo Grupo Controlador, pela redução
indevida de seu lucro social e, via de conseqüência, pelo prejuízo indireto e
inequívoco ao patrimônio do Autor e demais sócios minoritários, pela não distribuição
de dividendos por longos anos, pela redução do lucro social da companhia até os
dias de hoje e por conseqüente subvalorização das ações da MRS Logística S.A.,
revela-se cabível e procedente a ação sub examine.
4 – DA CAUÇÃO
A alínea “b”, do § 1º do art. 246 da Lei nº. 6.404/76 estabelece que:
Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à
companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.
§ 1º A ação para haver reparação cabe:
(...)
b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de
advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.
Destarte, no intuito de atender o dispositivo legal transcrito, com fulcro
no que determina o art. 20, § 4º do CPC, tendo em vista que a presente causa
revela-se de valor inestimável, o Autor pretende prestar como caução, para garantir
o pagamento das custas e dos honorários de advogado devidos, no caso de vir a
ação ser julgada improcedente, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
O referido montante será depositado em conta judicial à disposição deste
Juízo, destacando-se que tal valor revela-se bastante razoável para garantir o
pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estando em
consonância com o que determina a alínea “a” do inciso XXXIV e o inciso XXXV,
ambos da CF/88.
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5 – DA TUTELA ANTECIPADA
As inúmeras provas documentais coligidas são inequívocas e comprovam
de plano, cum permissa maxima venia, a verossimilhança da alegação, demonstrado
as inúmeras irregularidades que vêm sendo cometidas pelos Réus, buscando o
favorecimento próprio, mediante contratação com empresa controlada em situação
não eqüitativa, em detrimento dos sócios minoritários; diminuição do lucro social da
empresa; não distribuição de dividendos por longos anos; e distribuição de
dividendos a menor face a cobrança de tarifas privilegiadas aos sócios controladores
até os dias de hoje.
Está comprovada, também, a reversibilidade da medida e a fumaça do
bom direito, não se fazendo necessário tecer maiores comentários a esse respeito,
no intuito de se evitar uma redundância desnecessária a respeito do tema.
Por outro lado, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação é de
clareza hialina, porquanto a manutenção de tarifas privilegiadas aos sócios do Grupo
Controlador mantém uma situação ilegal, porquanto contraria a Lei nº. 6.404/76,
além de outros dispositivos legais, que favorece apenas ao Grupo Controlador da
MRS Logística S.A., em detrimento do lucro social da Companhia e, via de
conseqüência, dos dividendos a serem recebidos pelos sócios minoritários, além de
atentar contra a livre concorrência.
Destarte, mister que seja deferida a tutela antecipada, determinado que
os Réus passem a contratar com a companhia controlada em condições eqüitativas,
levando em consideração o teto máximo da tarifa permitida pelo Poder Concedente,
conforme vem sendo cobrado dos clientes não cativos, ou seja, daqueles que não
fazem parte do grupo controlador, de modo a respeitar o que determina a alínea “f”
do § 1º, do art. 117, da Lei nº. 6.404/76, sob pena de ser-lhes aplicada multa diária
razoável, a ser arbitrada por V. Exa., em caso de descumprimento.
6 - DO PEDIDO
Diante de tudo o que foi exposto acima e das provas que serão coligidas
durante a fase instrutória deste processo, requer-se:
a) O deferimento da tutela antecipada, inaudita altera pars, determinado
que os Réus passem a contratar com a companhia controlada em
condições eqüitativas, levando em consideração o teto máximo da tarifa
permitida pelo Poder Concedente, conforme vem sendo cobrado dos
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clientes não cativos, ou seja, daqueles que não fazem parte do grupo
controlador, de modo a respeitar o que determina a alínea “f” do § 1º,
do art. 117, da Lei nº. 6.404/76, sob pena de ser-lhes aplicada multa
diária razoável, a ser arbitrada por V. Exa., em caso de descumprimento;
b) Que V. Exa. determine a citação dos Réus, via correio, para que
respondam a presente ação, sob pena de ser-lhes aplicados os efeitos da
revelia;
c) Ao final, que seja julgada integralmente procedente a presente ação,
condenando os Réus a pagar todo e qualquer dano material direto
imposto à MRS Logística S.A., cujo valor deverá ser calculado em prova
técnico-pericial específica, desde o período atingido pela interrupção do
prazo prescricional, quando do ajuizamento da ação ordinária
indenizatória nº. 0145.02.028375-3, que correu perante esta Comarca,
até que seja cessada a prática indevida, de modo que, via de
conseqüência, o Autor possa ser indenizado pelos danos indiretos
sofridos pelo exercício abusivo do poder por parte dos acionistas
controladores, por contratar com a companhia controlada em condições
de favorecimento e/ou não eqüitativas, pela diminuição indevida do lucro
social da companhia, pela não distribuição de dividendos e pela
distribuição de dividendos a menor face a cobrança de tarifas reduzidas
ao Grupo Controlador;
d) Que ao final seja ratificada a tutela antecipada deferida ou, então, que
seja deferido o pedido para que se determine aos Réus que passem a
contratar com a companhia controlada em condições equitativas, levando
em consideração o teto máximo da tarifa permitida pelo Poder
Concedente, conforme vem sendo cobrado dos clientes não cativos, ou
seja, daqueles que não fazem parte do grupo controlador, de modo a
respeitar o que determina a alínea “f” do § 1º, do art. 117, da Lei nº.
6.404/76, sob pena de ser-lhes aplicada multa diária razoável, a ser
arbitrada por V. Exa., em caso de descumprimento;
e) Que os Réus sejam condenados, além de reparar o dano, a arcar com
as custas processuais, a pagar honorários de advogado de 20% (vinte
por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao Autor da ação,
calculados sobre o valor da indenização, conforme estabelece o § 2º
do art. 246 da Lei nº. 6.404/76;
f) Em atendimento ao que determina a alínea “b”, do § 1º do art. 246 da
Lei nº. 6.404, e com base no que determina o art. 20, § 4º do CPC, por
tratar-se de causa de valor inestimável, o Autor pretende prestar como
caução, para garantir o pagamento das custas e dos honorários de
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advogado devidos, no caso de vir a ação ser julgada improcedente, o
valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante que será depositado em
conta à disposição deste juízo, razão pela qual requer a V. Exa. que
determine a expedição da guia respectiva para que seja realizado o
depósito da caução;
g) Protesta pela produção de todos as provas admitidas em Direito,
precipuamente prova documental, testemunhal, pericial, depoimento
pessoal, sem prejuízo de qualquer outra que se fizer necessária;
Dá-se à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Termos em que pede deferimento.
Juiz de Fora, 20 de agosto de 2010.
RODRIGO AUGUSTO MÓNACO ALCÁNTARA
OAB/MG n°. 82.165
JÚLIO CÉZAR PEREIRA CAMPOS
OAB/MG n°. 91.740
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