ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
INFORMAÇÃO N° 026/11/PDPE
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
CONTRATAÇÃO DIRETA: SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS DE
DEFESA DA CEEE-D NA AÇÃO Nº 10502459976.
HIPÓTESE DO ART. 25, INCISO II, DA LEI Nº 8666/93.
O Sr. Secretário de Estado de Infraestrutura e Logística encaminha, nos
termos do Decreto nº 42.566/2003, para exame desta Procuradoria-Geral, expediente oriundo do
Grupo CEEE, que versa sobre contratação direta, sem licitação, de empresa de advocacia para
prestação de serviço especializado na defesa da CEEE-D nos autos da ação judicial nº
10502459976. A contratação teria esteio no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, em razão da
inexigibilidade de licitação por notória especialização.
Relata a consulente que foi a CEEE-D condenada ao pagamento de valores
que já ultrapassam a cifra de 6 milhões de reais, acrescidos de horários advocatícios, os quais estão
sendo executados provisoriamente. Pende, ainda, de decisão Agravo de Instrumento junto ao
Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de dar seguimento ao Recurso Especial interposto.
Afirma que houve falha na apresentação da contestação, não tendo a juíza de 1º grau apreciado a
totalidade das provas. Seria necessário um trabalho intenso junto ao Tribunal Superior, visando o
acolhimento das alegações da CEEE-D.
Consta do expediente proposta de honorários de três escritórios de
advocacia, minuta de contrato com o escritório Marinoni Advocacia, valores praticados por este último
com outros clientes, comprovantes de sua regularidade fiscal , justificativa da escolha do contratado
pela CEEE-D, cópia da decisão judicial que determina o pagamento do montante executado
provisoriamente no prazo de 15 dias.
É o breve relatório.
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De pronto, cabe ressaltar a inexistência de obrigatoriedade de exame da
presente contratação pela PGE, tendo em vista a redação do art. 1º do Decreto nº 47.366/10, que
estipula como limite para análise por esta Procuradoria o valor de R$ 410.000,00.
A CEEE-D almeja contratar diretamente, por inexigibilidade de licitação, a
empresa Marinoni Advocacia, para prestação de serviços especializados visando a defesa do ente
público na ação judicial nº 10502459976.
Assim está estipulado na cláusula primeira da minuta de termo contratual (fls.
152-153):
“CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO
É objeto do presente Contrato a execução, pelo CONTRATADO, dos
serviços advocatícios abaixo descritos:
1.1 Elaboração e protocolo de memoriais ao Agravo de Instrumento nº
1386404, em trâmite junto ao Superior Tribunal de Justiça, incluindo a
entrega ao Ministro Relator, em audiência a ser especialmente designada
para tanto, visando a apreciação do Recurso Especial;
1.2 Elaboração e protocolo dos demais recursos necessários no caso do
Agravo de Instrumento nº 1386404 não ser provido; ou, no caso de
provimento do mesmo, acompanhamento do Recurso Especial junto ao
Superior Tribunal de Justiça, mediante a apresentação pessoal de
memoriais junto aos Ministros da Turma julgadora competente e
sustentação oral, se o caso exigir, até o trânsito em julgado no Superior
Tribunal de Justiça;
1.3 Elaboração e protocolo de ação cautelar para suspender a
execução/cumprimento de sentença da ação principal, incluindo atuação
pessoal junto ao Superior Tribunal de Justiça;
1.4 Elaboração e protocolo de impugnação à execução/cumprimento de
sentença a ser apresentada na ação principal nº 001/1.05.0245997-6.”
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A contratação tem amparo no permissivo do artigo 25, inciso II, da Lei nº
8.666/93, que tem a seguinte redação:
“Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
I - ...
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;”
E o § 1º do citado dispositivo define a notória especialização, verbis:
“§1º - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo
conceito
no
campo
de
sua
especialidade,
decorrente
de
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com
suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto
contratado”.
A seu turno, o artigo 13 da Lei nº 8666/93, a que faz remissão o transcrito art.
25, arrola, em seus incisos, exemplificativamente, quais são os serviços técnicos profissionais
especializados que ensejam a inexigibilidade licitatória. Na espécie, a contratação estaria enquadrada
no inciso V do citado dispositivo.
A inexigibilidade de licitar, portanto, ocorrerá quando for inviável a competição
entre os potenciais interessados, dada a singularidade do serviço técnico a ser contratado com
profissional de notória especialização.
É que, como asseverado por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO
(Curso de Direito Administrativo, ed. Malheiros, 12ª ed., p. 468), se não há viabilidade de competição
entre possíveis ofertantes, falta ao procedimento licitatório pressuposto lógico, não havendo, pois,
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sentido, em a Administração realizá-lo. E isto ocorre quando o objeto é singular. Discorrendo sobre a
singularidade do serviço a ser contratado, assevera o citado autor:
“Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido
como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório
atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de
seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial
habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o
executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração
reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público
em causa.
(...).
É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual
contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de
reconhecida competência na matéria - recaia em profissional ou empresa
cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para
cada caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros,
despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada
para o caso.”
Ainda sobre o tema, traz-se à colação o magistério de EROS ROBERTO
GRAU:
“Isso enfatizado, retomo o fio de minha exposição para salientar, ainda,
que, ser singular o serviço, isso não significa seja ele - em gênero - o
único. Outros podem realizá-lo, embora não possam fazê-lo do mesmo
modo, com o mesmo estilo e com o mesmo grau de confiabilidade de
determinado profissional ou de determinada empresa.
Logo, é certo que os serviços de que cuidamos jamais assumem a
qualificação de únicos.
Único é, exclusivamente - e isso é inferido em um momento posterior ao
da caracterização de sua singularidade -, o profissional ou empresa,
dotado de notória especialização, que deverá prestá-lo.
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Porque são singulares, a competição (= competição aferível mediante
licitação, segundo as regras do julgamento objetivo) é inviável, nada
obstante mais de um profissional ou empresa possam prestá-los. Mas,
como devem ser contratados com o profissional ou empresa dotados de
notória especialização e incumbe à Administração inferir qual desses
profissionais ou empresas prestará, em relação a cada um deles, o
trabalho que, essencial e indiscutivelmente, é (será) o mais adequado à
plena satisfação do objeto do contrato, neste segundo momento, quando
a Administração inferir o quanto lhe incumbe, caracterizar-se-á não a
unicidade do serviço, porém a unicidade do trabalho de determinado
profissional ou empresa, justamente o que deve ser contratado para a
prestação do serviço.” (In Licitação e Contrato Administrativo, ed.
Malheiros, 1995, pp. 72/73).
Logo, considerando a Administração que o serviço a ser contratado é
singular, nos termos acima postos, poderá escolher, de forma discricionária - e devidamente
justificada -, o profissional para prestá-lo, fazendo-o em razão de sua notória especialização e do
grau de confiança que nele deposita.
In casu, o órgão consulente lançou, por meio de manifestação subscrita pela
Sra. Chefe da Divisão de Direito Público, Dra. Marcella Selbach Garcia Wolff, a justificativa da
escolha da empresa Marinoni Advocacia, nos seguintes termos (fls. 129/134):
“(...).
O feito ainda se encontra na fase de conhecimento, estando pendente de
apreciação o recurso de Agravo de Instrumento nº 1386404 em Recurso
Especial contra a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial (nº
70034618470), consoante extrato processual de fl. 06.
A fim de se obter êxito no Agravo, para subida do Recurso Especial para
apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, necessário seja efetuado
um intenso trabalho junto a esse órgão superior.
Importante lembrar que esse intenso trabalho terá de ser feito junto ao
Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, sendo que a Companhia não
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conta com profissionais alocados em referida localidade, afigurando-se
dificultoso o acompanhamento e atendimento judicial do feito.
Ademais, a reversão da condenação é de suma importância para a
CEEE-D principalmente em razão de que a diferença apurada como
devida à empresa INEPAR corresponde quase que na sua integralidade
aos descontos que foram efetuados nas faturas a título de multas
contratuais, circunstância essa que foi afastada pelo juízo de 1º grau de
forma expressa, sob a alegação de perempção, restando evidenciado
que o formalismo processual se sobrepôs à verdade material, em que
pese ter sido detectada pela perícia, ensejando até mesmo a incidência
de enriquecimento ilícito da parte autora.
Assim, haja vista a especial situação processual do caso, os vultosos
valores envolvidos (atualmente o valor da condenação já ultrapassa
os sete milhões reais), bem como a necessidade de acentuada
expertise processual e trânsito junto ao Superior Tribunal de Justiça,
entende-se que as chances de êxito da CEEE-D serão bem maiores com
a terceirização dos serviços advocatícios abaixo elencados:
(...)
Assim, almeja-se a contratação do Escritório Marinoni Advocacia
Advogados para prestar esse atendimento ao feito – por inexigibilidade
de licitação -, uma vez que o profissional que prestará os serviços, dr.
Luiz Guilherme Marinoni, consoante documentação acostada ao presente
Expediente Interno, conta com notória especialização no ramo processual
civil, consoante demonstra o seu currículo (fls. 38-40).
Registra-se que o Dr. Luiz Guilherme Marinoni já prestou serviços à
administração pública, tendo sido contratado pelo município de
Tubarão/SC (cópia do contrato às fls. 78-81), para o qual, inclusive,
executou trabalho semelhante ao que será prestado à CEEE-D, de
acordo com a peça de fls. 41-60, a qual consubstancia-se em agravo
regimental interposto junto ao Superior Tribunal de Justiça em ação
cautelar destinada a dar efeito suspensivo a recurso especial.”
Nessa senda, face aos argumentos expendidos pelo órgão consulente, acima
reproduzidos, encontra-se justificada a escolha da empresa Marinoni Advocacia para prestar o
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atendimento advocatício, em razão da singularidade do objeto a ser contratado e da notória
especialização daquela empresa para desenvolvê-lo.
Mister destacar, todavia, que a verificação dos requisitos técnicos da
inexigibilidade da licitação incumbe exclusivamente à autoridade administrativa contratante, como,
aliás, já assentado no Parecer nº 12.626, desta Casa, de lavra da Procuradora do Estado Dra.
VERENA NYGAARD, do qual se transcreve o seguinte excerto:
“Não há dúvida de que, por se tratar de uma área de conhecimento
científico altamente especializada, é juridicamente possível admitir-se que
a singularidade do trabalho a ser desenvolvido seja relevante para o
contratante.
Todavia, entendemos não caber a esta Procuradoria-Geral afirmar se,
efetivamente, o serviço pretendido se reveste ou não da singularidade
prefigurada na lei, pois tal juízo implica num ‘componente subjetivo
ineliminável por parte de quem contrata’, conforme consignado pelo
professor Celso Antônio, após haver explicitado:
(...)”.
Portanto, o juízo acerca da efetiva presença de singularidade do objeto
do contrato, bem como da notória especialização do contratado é de exclusiva alçada do
Administrador contratante.
Ressalte-se que a viabilidade de contratação direta de serviços
advocatícios já foi objeto de exame pelo Tribunal de Contas da União, cujo entendimento segue no
mesmo sentido do aqui esposado. A título de exemplo, cita-se excerto do aresto a seguir:
“[VOTO]
No mérito, analiso o primeiro aspecto questionado, qual seja, a
circunstância de a empresa contratar advogado particular para defender
seus interesses na Justiça, apesar de contar com quadro próprio de
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advogados.
[...]
Contrariamente ao que alega a denunciante, portanto, este Tribunal não
tem entendimento firmado de que contratação similar à que ora se
examina seja necessariamente ilegal. Na verdade, o entendimento hoje
prevalecente neste Tribunal sobre a matéria é de que:
1º) a circunstância de entidade pública ou órgão governamental contar
com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal a
contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, desde
que a natureza e as características de singularidade e de complexidade
desses serviços sejam de tal ordem que se evidencie não poderem ser
normalmente executados pelos profissionais de seus próprios quadros,
justificando-se portanto a contratação de pessoa cujo nível de
especialização a recomende para a causa;
2º) o exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação
compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da
situação concreta de cada caso, se deve promover a contratação de
profissional cujos conhecimentos, renome ou grau de especialização
sejam essenciais para a defesa do interesse público que lhe cabe
resguardar, e que não encontrem paralelo entre os advogados do quadro
de pessoal da entidade sob sua responsabilidade.
3º) a contratação deve ser feita entre advogados pré-qualificados como
os mais aptos a prestar os serviços especializados que se pretende obter.
4º) a contratação deve ser celebrada estritamente para prestação de
serviço específico e singular, não se justificando portanto firmar contratos
da espécie visando à prestação de tais serviços de forma continuada.
[...]
Nessas circunstâncias, tal como na hipótese anteriormente apreciada
pelo Tribunal, a contratação do Professor [omissis] parece justificada pela
necessidade de defender adequadamente os interesses do erário,
ameaçado de vultoso prejuízo pela iminência de perda da causa na
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demanda movida pela empreiteira contra a Rede Ferroviária.”
(DC-0494-36/94-P Sessão: 02/08/94 Grupo: II Classe: VII Relator:
Ministro Carlos Átila Álvares da Silva - FISCALIZAÇÃO - DENÚNCIA)”
De outra parte, há de ser devidamente justificado o preço dos serviços
contratados, como expressamente exigido pelo art. 26 da Lei nº 8.666/93.
A respeito, registra JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR:
“(...). Assim, a Lei nº 8.666/93 terá engendrado modo de obrigar a
Administração a promover, mesmo em hipótese de dispensa de licitação,
um levantamento sobre as condições do mercado que, nada obstante seu
informalismo e rapidez, servirá ao princípio da licitação e criará
vinculação a razões de fato, deduzidas expressamente e cujo eventual
falseamento poderá conduzir à invalidade da aquisição, por vício de
motivo ou desvio de finalidade, a par da responsabilização do agente que
as firmou”. (In Comentários à Lei das Licitações e Contratações da
Administração Pública, ed. Renovar, 4ª ed., 1997, p. 211)
No caso em tela, foram juntadas ao expediente outras duas propostas de
honorários de escritórios de advocacia, demonstrando estar o valor a ser contratado dentro dos
preços praticados no mercado. Também foram apresentadas avenças realizadas pelo futuro
contratado com outros clientes.
Desta forma, considera-se atendidos os requisitos expostos no art. 26 da Lei
de Licitações.
Em relação à minuta de contrato, sugere-se algumas complementações, a
saber:
- cláusula 1.3 (fl. 153) – acrescentar também o acompanhamento da ação
cautelar, não somente a elaboração e protocolo;
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- cláusula 5ª (fl. 154) – especificar a qual trânsito em julgado está atrelada a
vigência contratual. Além disso, a redação leva a crer que estaria incluído nos serviços a serem
prestados eventual Recurso Extraordinário – uma vez que anterior ao trânsito em julgado -, o que não
restou especificado no objeto contratual;
- cláusula 6.4 (fl. 154) – excepcionalmente, admite-se a hipótese que alguma
parte do objeto não venha a ser cumprida pessoalmente pelo contratado, desde que não se trate das
atuações pessoais constantes das cláusulas 1.1 a 1.3, seja a impossibilidade de atuação
devidamente fundamentada e que não desvirtue a justificativa da inexigibilidade de licitação.
Por último, conforme referido à fl. 130, foi detectada falha na defesa
apresentada pela CEEE-D em 1º grau, levando à indevida condenação em valores vultosos e à
necessidade da contratação ora em análise. Necessário, portanto, seja apurada a responsabilidade
pela contestação deficiente realizada, a fim de que busque a CEEE-D ressarcimento por eventuais
danos daí decorrentes.
Em conclusão, entende-se juridicamente viável a contratação direta dos
serviços pretendidos, levando-se em conta a avaliação procedida pela CEEE na aferição da
singularidade do serviço e da notória especialização do contratado.
É a informação.
Porto Alegre, 13 de abril de 2011.
MARLISE FISCHER GEHRES
Procuradora do Estado
Ref. Expediente nº 2210-0480/11-0
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Processos no 002210-04.80/11-0
Acolho as conclusões da Informação nº 026/11, da
Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da
Procuradora do Estado Doutora MARLISE FISCHER GEHRES.
Em 13 de abril de 2011.
Bruno de Castro Winkler,
Procurador-Geral Adjunto
para Assuntos Jurídicos.
De acordo.
Restitua-se o expediente à Secretaria de Infraestrutura e
Logística.
Carlos Henrique Kaipper,
Procurador-Geral do Estado.