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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
ID
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AVM FACULDADE INTEGRADA
9.296/1996
Por: Rodrigo Silva Jordão
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EN
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PR
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A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º, CAPUT, DA LEI
Orientador
Prof. JEAN ALVES
Rio de Janeiro
2014
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º, CAPUT, DA LEI
9.296/1996
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito e Processo Penal
Por: Rodrigo Silva Jordão
3
AGRADECIMENTOS
A Deus, por toda fonte de força e
vontade.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho ao meu pai, em
memória.
5
RESUMO
Esta monografia tem por objetivo principal analisar critérios de
constitucionalidade do caput do artigo 3º da lei 9.296/1996, a qual entrou em
vigor a fim de regulamentar o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição
da República.
Os sistemas processuais serão apresentados, seguido do sistema pátrio
adotado, como forma de ilustrar possível atecnia do legislador ao expressar o
conteúdo da norma em análise.
Aspectos constitucionais e legais pertinentes ao tema serão abordados,
principalmente no que tange à produção de provas no processo penal
brasileiro, tendo em vista que a mencionada lei trata de aspecto probatório.
Haverá também uma abordagem geral a respeito da norma objeto deste
trabalho, e, ao final, serão apresentados posicionamentos dos estudiosos do
assunto, doutrinadores de direito processual penal, que serão expostos
conforme as respectivas interpretações sobre o assunto.
6
METODOLOGIA
Os métodos que levam à problemática do assunto são as leituras
doutrinárias de direito processual penal, de blogs e de artigos que tratam sobre
o tema, cujas respostas os próprios autores fornecem segundo conhecimento
técnico da disciplina processual relacionada ao Direto Penal.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
09
CAPÍTULO I - OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
1O
CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL
13
CAPÍTULO III
23
- A LEI 9.296/1996
CAPÍTULO IV – CONCEITOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
35
CAPÍTULO V – A PRODUÇÃO DE PROVAS PELO MAGISTRADO
38
CAPÍTULO VI – PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO JUDICIAL
41
CONCLUSÃO
42
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
43
ÍNDICE
44
8
INTRODUÇÃO
Majoritariamente, os doutrinadores de direito processual penal não
compartilham da ideia de a autoridade judiciária, de ofício, poder determinar,
ou ordenar, produção de provas, seja na fase de investigação processual,
seja na instrução processual, sendo que a lei 9.296/96 aborda esta matéria.
A lei 9.296 de 24 de julho de 1996, que foi editada a fim de regulamentar o
inciso XII do artigo 5º da Constituição da República de 1988, regulamenta os
critérios para a realização da interceptação de comunicações telefônicas
como instrumento probatório em fase de inquérito policial e em fase
processual penal, como também os casos em que a mesma não é
permitida.
De acordo com o sistema processual penal adotado pelo Brasil, que será
apresentado em capítulo específico, dentre os outros existentes, verifica-se
que o papel da autoridade judiciária não se confunde com o das partes,
cabendo àquela o julgamento da causa e a estas a produção de provas
necessária à materialização do convencimento do julgador.
Princípios processuais introduzidos ao estudo penal pelos estudiosos,
juntamente com determinada norma de conteúdo constitucional e, mais
recentemente, de natureza processual penal, ao serem dissertados no
transcorrer da apresentação deste irão demonstrar que o tema apresentado
é pertinente, de constatação cristalina, e a comunhão da leitura de cada
tópico apresentado fará o leitor concluir de acordo com o título proposto.
9
CAPÍTULO I
OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
De acordo com os princípios pertinentes ao direito processual penal, a doutrina
separou o estudo do mesmo em 03 (três) sistemas, atribuindo a cada um deles
características próprias que os distinguem um dos outros, sendo tal separação
em: sistema acusatório, sistema inquisitivo, e sistema misto.
1.1 – Sistema Acusatório
O sistema acusatório prevaleceu inicialmente na Índia, no período
republicano, entre romanos e atenienses, e possui como características o
processo ser iniciado pela parte que acusa, sendo esta Ministério Público, pelo
ofendido, por seu representante legal, e, até mesmo, por qualquer cidadão do
povo ou órgão do Estado, sendo, em geral, pelo Ministério Público;
Este sistema é, por garantia político-jurídica ao cidadão, contraditório,
garantia; existe paridade de obrigações e direitos; há pé de igualdade entre a
parte que é acusada e a parte que acusa; são distintas as funções de julgar,
defender e acusar; o processo poder ser escrito ou poder ser oral; é vedado à
autoridade judiciária iniciar o processo.
No sistema acusatório cabe à Polícia Civil, ou à Polícia Federal, a
investigação, com realização pelo Ministério Público do controle, devendo este,
ao final, propor a ação penal ou representar pelo arquivamento.
10
Determinas garantias são tuteladas no sistema acusatório, quais sejam:
Presunção da inocência, tutela jurisdicional, motivação dos atos decisórios,
devido processo legal, publicidade dos atos processuais, garantia do acesso à
justiça, ampla defesa, garantia do juiz natural e tratamento paritário das partes.
Todas as garantias mencionadas acima são de natureza constitucional.
Além da diferença de atribuições de funções já comentada, também se
afirma que, pelo sistema acusatório, somente com o oferecimento da denúncia
é que o processo tem início.
1.2 – Sistema Inquisitivo
O sistema inquisitivo, introduzido pelo Direito Canônico, teve início em
Roma.
No sistema inquisitivo, também chamado de processo inquisitório,
contrariamente ao sistema acusatório, não há contraditório.
O juiz, no sistema inquisitivo, acumula as funções de acusar, defender e
julgar. Ele inicia o processo de ofício, e após, ele mesmo produz as provas e
profere decisão ao final, sem conceder garantia alguma ao acusado.
São características do processo inquisitório: Contra sentença é admitida
apelação; uma só pessoa acumula 03 (três) funções, quais sejam, acusadora,
defensora e julgadora; a condenação pode ser baseada apenas na confissão;
o processo é sigiloso; regras aritméticas prevalecem sobre as processuais na
apreciação das provas; não há contraditório; o procedimento é escrito.
11
Neste sistema, o réu não passa de um objeto de persecução, e, a fim de
obter a confissão, considerada prova-mãe, a tortura é pacificamente admitida.
Como há reunião de funções pelo magistrado no sistema acusatório, o
processo é iniciado a partir da notitia criminis.
1.3 – Sistema Misto
O sistema misto, chamado também de sistema acusatório formal, surgiu
na frança, após a Revolução francesa.
O sistema misto divide-se em 03 (três) etapas, sendo elas: investigação
preliminar, instrução probatória e julgamento.
Diferentemente do sistema inquisitivo, no sistema misto tais funções não
são acumuladas pelo juiz, mas divididas e realizadas por pessoas distintas,
cabendo n a fase de julgamento todas as garantias do processo acusatório,
sendo inquisitória apenas a fase de investigação, em que se dá o início da
jurisdição.
Neste sistema o processo é iniciado com a investigação, sob a
presidência do magistrado, e a acusação criminal fica sob a responsabilidade
do Ministério Público, havendo reunião, no mesmo sistema, de características
inquisitória e acusatória, sendo, portanto, este o motivo de ser denominado
misto, visto que agrega características dos outros dois sistemas processuais.
12
1.4 – Sistema processual penal adotado no Brasil
Diante dos sistemas processuais penais existentes, sendo eles, sistema
acusatório, sistema inquisitivo, e sistema misto, os quais foram dissertados e
individualizados nos tópicos acima, iremos, neste tópico, apresentar qual deles
foi o adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro e que, por consequencia,
rege o direito penal processual pátrio.
É possível afirma que, no Brasil, não foi adotado, puramente, o sistema
acusatório, chamado também de ortodoxo, mas sim um sistema acusatório
com algumas características inquisitivas.
Tendo em vista uma das características do inquérito policial, que é de
não admitir o contraditório, e os poderes que o Código de Processo Penal
confere ao magistrado na apreciação das provas produzidas e no momento de
proferir sua decisão, a doutrina pátria, em sua maior parte, afirma que o
sistema processual adotado possui natureza híbrida, vigendo, portanto, o
sistema misto.
13
CAPÍTULO II
PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL
Uma série de princípios e regras regem o Processo Penal, que consistem em
postulados fundamentais de um Estado, sendo os mesmos determinados e
tutelados, primordialmente, pela constituição Federal, que estipula e determina
a base principiológica
do campo processual, sendo, após, os elementos
característicos e individuais da disciplina, regidos e desenvolvidos pelo campo
de estudo próprio.
Abaixo serão apresentados os princípios que norteiam o direito processual
penal brasileiro.
2.1 – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Este princípio orienta diversos campos do direito, e é aplicado ao
processo jurisdicional por garantir direitos fundamentais, sendo fonte ética para
que o indivíduo seja visto não apenas como fim do Estado, mas também como
fundamento, em que o homem é visto como pessoa, como trabalhador e como
cidadão.
É garantido, portanto, a garantia da pessoa em sua identidade, assim
como a integridade da sua personalidade, que garantem condições mínimas
de existência.
A dignidade humana justifica a qualidade de vida, por priorizar o ser, a
liberdade, de maneira individual, em que cada pessoa deve reconhecer na vida
14
em
comunidade
a
dignidade
do
outro,
de
maneira
abrangente,
independentemente de gênero, e inclusive, desde a concepção.
2.2 – Princípio do Devido Processo Legal
Implementado no Brasil de forma expressa através da Constituição de
1988, o princípio do devido processo legal informa que a todas as pessoas,
indistintamente, é assegurado o devido processo legal quando houver situação
jurídica que se refira à bens, ou à liberdade, no que tange à privação dos
mesmos.
Tal princípio é verificado, inclusive, nos Direitos Humanos, no sentido de
proporcionar equilíbrio e real justiça nos julgamentos, ao longo do
procedimento.
Através do princípio do devido processo legal o processo deve ser justo,
em que as partes devem receber tratamento e oportunidade isonômicos,
conferidos por um julgador imparcial.
Ou seja, é um conjunto de garantias.
2.3 – Princípio do Juiz Natural
Através do princípio do juiz natural temos a noção de que o juiz agir de
forma imparcial, ao realizar suas funções, está anteriormente atrelado a duas
prerrogativas, quais sejam, não pode haver eleição do juiz da causa, e é
vedado tribunal de exceção.
Outro aspecto deste princípio é que ele, abordando essas duas
garantias, deve acrescer-se à ideia da identidade física do juiz, a fim de
complementação para melhor adequação aos casos concretos.
15
2.4 – Princípio da Verdade Real
O processo penal deve buscar verificar verdades do processo, de tudo o
que é apresentado por cada parte, tanto pelo que acusa, quanto pelo que se
defende, para que a sentença seja proferida da forma mais real possível, de
acordo com as averiguações materiais.
Todo o ordenamento processual busca verdades do que é apresentado
ao juízo, sendo que, com relação ao direito penal, por este tratar de bens mais
sensíveis, em que em determinados casos é impossível a reparação ou a
repetição, como por exemplo, no na fatalidade à vida, é necessário que o
julgador busque realizar o maior número de indagações possível para que
consiga se aproximar de maneira mais eficiente à realidade dos fatos.
Isso não significa dizer que o julgador deve, de ofício, tomar à frente das
partes e buscar verdades, buscando, por si, produzir provas, mas pode refutar,
questionar e determinar confirmações do que as próprias partes apresentam
como informação probante.
Neste caso, nem mesmo a confissão é elemento suficiente para se
proferir decisão.
Este princípio, portanto, reveste o juiz de um poder jurídico para
desenvolver a relação processual.
16
2.5 – Princípio da Igualdade das Partes
As partes, no processo, possuem os mesmos direitos e as mesmas
obrigações, sendo, o princípio da igualdade das partes, fruto do princípio do
contraditório.
A igualdade das partes proporciona equilíbrio nas relações processuais,
diante do julgador.
Outra faceta deste princípio é a necessidade de que o réu seja
defendido por quem tenha habilitação técnica, a não ser que o próprio a
possua, para que não haja desequilíbrio na igualdade, pois assim, a defesa
técnica pode contrapor as argumentações acusatórias com eficiência,
equilibrando, assim, as relações.
2.6 – Princípio da Publicidade
Por este princípio diz-se que os atos processuais são públicos, que
pode ser tanto a publicidade para as partes, quanto a publicidade para a
população.
Em regra, em nosso ordenamento, o princípio da publicidade é absoluto,
porém há situações em que há restrição.
No Tribunal do Júri a publicidade é limitada, no caso do sigilo dos votos,
que, inclusive, é uma garantia constitucional.
17
Há também relativização da publicidade nos casos em que estejam
envolvidos menor de idade, e, em determinados casos, até mesmo na fase
pré-processual que resguarda conteúdo sigiloso de investigação que ainda não
está documentado nos autos do inquérito policial.
2.7 – Princípio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas por
Meios Ilícitos
As provas obtidas por intermédio de transgressão a normas de direito
material passaram a ser objeto de impedimento em nosso ordenamento a
partir da Constituição Federal de 1988.
Por este princípio, qualquer prova obtida ilicitamente, seja por ferir a
Constituição, o direito processual, ou o direito material, não deve ser admitida.
Considera-se que, não apenas as ilícitas é que não serão admitidas,
mas também as provas que forem derivadas destas ilícitas, da mesma forma,
serão afastadas, que são as chamadas provas ilícitas por derivação.
Segundo disposição legal, ao ser verificado que no processo existe
prova obtida por meio ilícito, a mesma deve ser desentranhada.
Em outro giro, se a prova obtida ilicitamente favorecer ao réu, em
defesa do interesse da liberdade, poderá ser utilizada no processo.
18
2.8 – Princípio do Contraditório
O contraditório refere-se às partes do processo, seja à acusação, como
à defesa, como possíveis intervenientes, na confrontação da lide, em que se
assegura a bilateralidade na manifestação dos atos processuais.
Para cada manifestação de uma parte, há a contra resposta pela outra,
sendo a citação que materializa o contraditório em um processo.
2.9 – Princípio da Ampla Defesa
Este princípio é diretamente ligado ao acima transcrito, e se diz amplo
por não tutelar apenas o direito de defesa pura e simplesmente, mas sim
proporcionar defesa própria como também defesa praticada de forma técnica.
Assim, o acusado, através da ampla defesa, pode tanto se auto
defender, como ser defendido através de profissional que esteja devidamente
habilitado para tal função, seja advogado ou defensor público.
19
2.10 – Princípio da Plenitude de Defesa
Esse princípio é aplicado nos casos em que há processo e julgamento
no Tribunal do Júri, o qual, em regra, possui a competência para tratar dos
crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados.
Segundo a constituição Federal, sendo o caso de Tribunal do júri, o réu
não tem direito apenas à ampla defesa, mas sim, à plenitude de defesa, isso
porque como neste caso o julgamento se dá por íntima convicção, através dos
jurados, existe maior abrangência para a defesa contrapor o que lhe é
imputado, sendo possível trazer ao plenário todo tipo de argumento para que o
réu seja defendido, não havendo, portanto, limitação de atuação apenas ao
campo técnico-jurídico.
2.11 – Princípio da Assistência Judiciária
Este princípio garante aos que possuem insuficiência de recursos,
através de declaração de que não possuem condições de sustentar a si, ou os
próprios familiares, a possibilidade de terem acesso à justiça, e serem
devidamente defendidos.
Assim expressa o art. 5º LXXIV da Constituição Federal: “O Estado
prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos”.
20
2.12– Princípio da Duração Razoável do Processo
O princípio da duração razoável do processo decorre do devido
processo legal e incumbe ao Estado prestar, em tempo razoável, a jurisdição.
Mesmo nos casos de ação penal privada, personalíssima, ou subsidiária
da pública, não é retirado do Estado o dever deste prestar a jurisdição em
tempo hábil, sem delongas indevidas.
Não existe no ordenamento jurídico uma expressa determinação do
tempo que um processo deve durar no máximo, até porque cada demanda é
única, e possui suas peculiaridades, assim como suas complexidades, o que
não seria lógico determinar de forma rígida a perduração da causa, entretanto,
este princípio da duração razoável do processo visa a efetividade do judiciário,
a ser prestada nos casos processados, sem que os atos se prolonguem no
tempo injustificadamente, para serem realizados, julgados, e decididos, sem
mora desarrazoada.
2.13 – Princípio do “favor rei”
Este princípio serve de base para o processo penal, devendo o
favorecimento ao réu prevalecer diante da pretensão punitiva do Estado, tendo
incidência, inclusive, quando do momento da interpretação das normas.
O princípio do favor rei é constatado, ainda, no direito constitucional que
o réu possui ao silêncio, a fim do mesmo não importar em confissão, para que
a defesa não seja prejudicada.
21
2.14– Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
Em regra, os processos são iniciados em varas criminais, julgados por
juízes, passando a serem julgados nos tribunais de justiça, caso haja recurso,
por desembargadores, podendo chegar o caso aos órgãos jurisdicionais
especiais, de acordo com a matéria que estiver sendo discutida.
No duplo grau de jurisdição, após o caso ter sido analisado e decidido
por uma jurisdição inferior, tal decisão pode vir a ser revista por um órgão
superior.
Portanto, o princípio do duplo grau de jurisdição é, na verdade, uma
garantia constitucional, em que a matéria, inicialmente vista por um único
julgador, é revista, do ponto de vista fático e do ponto de vista jurídico, por um
colegiado de julgadores, analisando em conjunto o que já foi decidido,
podendo manter a decisão inicial, ou alterá-la, por conclusão diversa a que
chegou o juiz singular.
Cabe destacar que nos casos em que a matéria chega aos tribunais
especiais, seja ao Superior Tribunal de justiça, seja ao Supremo Tribunal
Federal, através de recursos especial e extraordinário, respectivamente, não
há um triplo grau de jurisdição.
22
2.15– Princípio da Presunção de Inocência
O princípio da presunção de inocência pode ser constatado em nosso
ordenamento jurídico através do termo “não será considerado culpado”.
Este princípio funciona como regra de tratamento, regra de julgamento e
regra de garantia.
Regra de tratamento porque a quem se imputa prática determinada
infração penal, até o trânsito em julgado da ação, o mesmo deve ser tratado
como inocente, no que tange à sua imagem social, moral ou física, como
também o dever de observância de limites de restrição à liberdade, como
forma de evitar a antecipação da pena.
No campo das provas, este princípio atua como regra de julgamento,
quando relacionado à imputação de quem deve provar, ônus da prova, que
cabe à acusação, e o desdobramento no sentido de que havendo dúvidas
sobre a imputação do fato criminoso, o réu deve ser absolvido.
No que se refere à regra de garantia, o ordenamento jurídico deve ser
observado de forma estrita, de acordo com o que acima fora mencionado que
provas ilícitas não são admissíveis, corroborando para a presunção de
inocência.
23
CAPÍTULO III
A LEI 9.296/1996
Neste capítulo será apresentada a lei objeto principal de estudo deste trabalho,
sendo a mesma instrumento de análise para todas as informações
apresentadas, e que, adiante, será o paradigma para a conclusão de todo o
exposto.
Inicialmente serão apresentadas as exposições de motivos do anteprojeto da
lei submetidas pela Subchefia de assuntos parlamentares à Presidência da
República, e, em seguida, as peculiaridades da norma.
3.1– Exposições de motivos da lei 9.296/1996
A exposição de motivos de uma lei, entendidas como causas
justificativas, ou seja, que visam justificar a necessidade da sua elaboração e
aprovação, apresenta visão, de forma detalhada, de institutos e teorias que, de
forma teorizada, apresenta fundamentação e bases para sua apresentação e
aplicação no ordenamento jurídico.
Segue, abaixo, a exposição de motivos da lei 9.296/1996, expressa
através da EMI n° 00037-MJ/MC, de 26 de fevereiro de 2008:
24
Excelentíssimo Senhor Presidente
da República,
Submetemos à
consideração
de
Vossa
Excelência o anexo anteprojeto de
lei elaborado a partir das
conclusões
da
Comissão
instituída pela Portaria nº 116, de
13 de fevereiro de 2003, do
Ministério da Justiça, com o
objetivo de regulamentar a última
parte do inciso XII do art. 5º da
Constituição
da
República,
possibilitando a quebra do sigilo
das comunicações telefônicas,
exclusivamente para fins de
investigação criminal e instrução
penal.
2. A quebra do sigilo de
comunicações
telefônicas
constitui-se em poderoso meio
posto à disposição do Estado para
fins de obtenção de prova, mas
também em instrumento insidioso
de quebra da intimidade, não só
do investigado como também de
terceiros.
3. Diante desse quadro, e em
respeito ao princípio da reserva
de
lei
proporcional,
a
regulamentação da matéria há de
resultar
da
escrupulosa
ponderação dos valores em jogo,
observado
o
princípio
da
proporcionalidade,
entendido
como justo equilíbrio entre os
meios empregados e os fins a
serem alcançados, que deve levar
em conta os seguintes elementos:
a) adequação: a aptidão da
medida para atingir os objetivos
pretendidos;
b) necessidade: como exigência
de limitar um direito para proteger
outro, igualmente relevante;
25
c) proporcionalidade estrita: a
ponderação entre a restrição
imposta (que não deve aniquilar o
direito);
e d) a
vantagem
alcançada.
4.
Aponta-se
na
doutrina
especializada
como
grande
defeito
da
atual
Lei
de
Interceptação (Lei nº 9.296, de 24
de julho de 1996), a inobservância
do princípio da proporcionalidade,
pois ao mesmo tempo em que
permite a quebra do sigilo das
comunicações
telefônicas
de
qualquer natureza relativamente a
todos os crimes punidos com
reclusão, independentemente da
conduta criminosa, deixa à
margem os crimes punidos com
detenção para os quais a quebra
do sigilo se apresentaria como
meio
mais
adequado
de
investigação como, por exemplo,
no crime de ameaça feita pelo
telefone. Este defeito é corrigido
no art. 2º do texto pretendido que,
mantendo a previsão de quebra
do sigilo de comunicações
telefônicas de qualquer natureza
para as hipóteses relacionadas a
crimes apenados com reclusão,
estende esse mecanismo de
investigação/prova aos delitos
apenados com detenção quando
a conduta delituosa tiver
sido cometida através de meios
de comunicação instantânea.
Assim, crimes como ameaça e
estelionato, quando praticados
pelo telefone, não ficarão fora da
possível quebra do sigilo de
comunicações telefônicas, o que
facilitará de forma significativa a
apuração e elucidação do caso,
em respeito ao princípio da
proporcionalidade.
26
5. Mas há outros graves defeitos
na atual Lei, como, por exemplo,
quando não dá vista ao membro
do
Ministério
Público
do
requerimento
da
diligência
requerida pela autoridade policial;
quando não dispõe com clareza
sobre o incidente probatório no
qual se deve dar conhecimento às
partes
do
conteúdo
das
operações
técnicas,
em
desrespeito
à
garantia
do
contraditório, portanto; quando
omite
completamente
o
tratamento
das
chamadas
interceptações ambientais; e,
sobretudo, a Lei em vigor não
trata dos controles necessários
para evitar os abusos a que
freqüentemente sua aplicação dá
margens: controles sobre a
autorização judicial e a forma de
seu encaminhamento, controles
mais rigorosos sobre os prazos e,
mais ainda, controles sobre as
operações técnicas, hoje deixadas
exclusivamente a critério da
autoridade policial, sem qualquer
parâmetro fixado.
6. O presente projeto é fruto,
além dos trabalhos da Comissão
instituída para esse fim, da
incorporação de sugestões de
vários órgãos públicos, entidades
públicas e privadas e profissionais
do setor que, além de avançar
nos aspectos jurídicos, não se
distanciaram das normas técnicas
de
interferência
nas
comunicações telefônicas, no
intuito de garantir a segurança, a
inviolabilidade e a preservação do
sigilo.
27
7. O projeto destaca, no seu art.
1º, § 1º, que se considera quebra
do sigilo das comunicações
telefônicas de qualquer natureza
todo ato que intervenha no curso
dessas comunicações com a
finalidade
de
conhecer
as
informações que estão sendo
transmitidas,
incluindo
a
interceptação, a escuta e a
gravação. Sendo que, no § 3º,
estende
ao
fluxo
de
comunicações em sistemas de
tecnologia da informação e
telemática a possibilidade de
quebra do sigilo, entendendo,
como o fazem juristas do porte de
Tércio Sampaio Ferraz, entre
outros, que a Constituição ao
dizer comunicação
telefônicarefere-se a todo e
qualquer meio de comunicação
instantânea
sendo,
portanto,
possível a quebra deste sigilo
embasada por ordem judicial.
8. O art. 2º, além de manter a
possibilidade de quebra de sigilo
para os delitos apenados com
reclusão,
estendeu
essa
possibilidade para as hipóteses de
crimes punidos com detenção,
como já mencionado no item 4 da
presente
EMI.
Entretanto,
importante destacar que no
parágrafo único do citado artigo
proíbe-se
a
utilização
das
informações
resultantes
da
quebra
de
sigilo
das
comunicações entre o investigado
ou acusado e seu defensor,
quando este estiver atuando na
função, resguardando-se, assim,
a
constitucional
relação
advogado/cliente .
9. A partir do art. 4º inicia-se o
capítulo
que
cuida
do
procedimento da quebra de sigilo,
sendo mais detalhado e, portanto,
inovando significativamente em
relação à atual Lei.
28
10. O próprio art. 4º determina
que o pedido de quebra de sigilo
deverá ser feito por escrito ao juiz,
sempre com a participação do
membro do Ministério Público,
contendo a descrição precisa dos
fatos investigados; a indicação da
existência de indícios da prática
do crime que autoriza a quebra de
sigilo;
a
qualificação
do
investigado
ou
acusado;
a
demonstração de ser a quebra de
sigilo
imprescindível
às
investigações;
e,
quando
conhecido, a indicação do código
de identificação do sistema de
comunicação utilizado.
11. Como se vê, Senhor
Presidente, o requerimento de
quebra
de
sigilo
das
comunicações passa a ser
disciplinado de forma mais
rigorosa e objetiva, diferente da
Lei atual que sequer exige a
forma escrita para tal. Este
procedimento mais detalhado é
fruto do entendimento sobre a
quebra do sigilo telefônico, pois se
por um lado é importante meio de
prova, por outro deve ser
disciplinado de forma precisa,
considerando que não deixa de
ser odioso meio de interferência
estatal na vida do particular.
12. Sempre sob segredo de
justiça, o incidente processual
será autorizado pelo juiz no prazo
máximo de vinte e quatro horas,
devendo o mandado judicial
indicar, na forma dos incisos do
art. 5º, os elementos da quebra.
Importante avanço, contudo, é a
norma do § 1º ao determinar que
o prazo de duração da quebra do
sigilo das comunicações não
poderá exceder a sessenta dias,
prorrogável por períodos iguais,
até o máximo de trezentos e
sessenta dias ininterruptos, salvo
quando se tratar de crime
permanente.
29
13. Objetivando maior celeridade
da ordem judicial, o § 2º do art.
7º autoriza que o mandado judicial
seja encaminhado por qualquer
meio
idôneo,
inclusive
o
eletrônico, desde que comprovada
a sua autenticidade.
14. O art. 8º reza que a
prestadora
de
serviço
de
comunicação, ao implementar a
quebra do sigilo, indicará ao juiz o
nome do funcionário responsável,
e também que é inadmissível a
recusa da prestação do serviço
sob justificativa de necessidade
de ressarcimento dos custos.
15. Após a realização das
operações técnicas, a autoridade
policial encaminhará, no prazo
máximo de sessenta dias, ao juiz
competente, todo o material
produzido, acompanhado de auto
circunstanciado que deverá conter
o
resumo
das
operações
realizadas.
Feito
o
encaminhamento, e não havendo
ordem
judicial
em
sentido
contrário, a autoridade policial
inutilizará por completo todo o
material que se mantiver sob sua
esfera
de
responsabilidade.
Havendo,
entretanto,
ordem
judicial para que se mantenha o
material, este, sob nenhuma
hipótese, ficará sob os cuidados
da autoridade policial após o
trânsito em julgado da sentença
absolutória ou expirado o prazo de
revisão criminal, quando, então,
tanto o material mantido pelo juiz
quanto
o
guardado
pela
autoridade
policial
serão
destruídos (art 15).
30
16. Não havendo requerimento de
diligências complementares por
parte do Ministério Público, o juiz
intimará o investigado ou acusado
para que se manifeste, em
atenção
ao
princípio
do
contraditório. Objetivando impedir
a quebra do segredo de justiça,
todas as cópias disponibilizadas,
em
mídia
eletrônica
ou
equivalente, serão identificáveis.
Assim substitui-se a obrigação de
transcrição das cópias destinadas
às partes, muitas vezes infactível
dependendo da quantidade de
horas gravadas, pela entrega de
cópias identificáveis com o
mesmo teor da versão original.
17. O Capítulo III (arts. 20 a 26)
traz as disposições finais,
merecendo destaque o art. 21.
Nele, fica autorizado o Poder
Executivo a instituir sistema
centralizado de dados estatísticos
sobre quebra do sigilo de
comunicações.
18. O referido sistema será
utilizado, assim como outros
países já o fazem, como elemento
de controle da sociedade sobre
esse meio de invasão de
privacidade que é a quebra do
sigilo das comunicações
telefônicas de qualquer natureza.
Objetivará informar a quantidade
de quebras de sigilo autorizadas e
em curso em cada unidade da
Federação, as espécies de
crimes, o tempo médio de sua
duração, entre outras informações
de cunho exclusivamente
estatístico a serem disciplinadas
em regulamento. Em nenhuma
hipótese o sistema conterá o
conteúdo das comunicações
realizadas nem os códigos de
identificação ou outros elementos
e meios capazes de identificar os
envolvidos, inclusive investigados
e acusados.
31
19. Por fim, o art. 23 traz para o
âmbito do Código Penal a conduta
delituosa prevista na atual Lei de
escuta, por ser de melhor técnica
jurídica. Com efeito, corrige-se a
forma pela qual o tipo penal hoje é
previsto, sem, contudo, modificar
o núcleo do tipo. Destarte, não se
trata de criminalizar nova conduta,
nem de abolitio criminis, visto
tratar-se de mera adequação
redacional, em consonância com
a construção dos tipos penais
pátrios.
20. Assim, Senhor Presidente,
submetemos
ao
elevado
descortino de Vossa Excelência o
anexo
anteprojeto
de
lei,
acreditando que, se aceito, estará
o Brasil adotando um poderoso
meio de investigação adequado
aos fins a que se destina, sem,
contudo, abalar as garantias
constitucionais.
Respeitosamente
Tarso
Fernando
Herz
Genro
Ministro
da Justiça
32
3.2– Disposições da lei 9.296/1996
A lei 9.296, de 24 de Julho de 1996, publicada no Diário Oficial da União
de 26 de Julho de 1996, regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, e apresenta os seguintes
termos.
As comunicações telefônicas objeto da lei são de qualquer natureza,
incluindo o fluxo de comunicação em sistemas de informática e telemática,
dependendo a interceptação das mesmas de ordem do juiz competente da
ação principal, sob segredo de justiça, e servem tanto para prova em
investigação criminal, quanto para instrução processual penal.
A lei veda a realização das interceptações nos casos de: não haver
indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; a prova puder
ser feita por outros meios disponíveis; o fato investigado constituir infração
penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Por tais razões, a situação objeto da investigação deve, em qualquer
hipótese, ser descrito com clareza, como também os investigados devem ser
indicados e qualificados, situação esta que não ocorrerá apenas quando
houver manifesta impossibilidade, devendo ser justificada devidamente.
A lei diz que a interceptação das comunicações será determinada pelo
juiz de duas maneiras, a requerimento, ou de ofício, sendo esta segunda
maneira o cerne do questionamento de validade abordado neste trabalho.
33
Quando houver o requerimento para a realização da interceptação
telefônica ao magistrado competente pela ação principal, o mesmo deve ser
realizado, quando na investigação criminal, tanto pela autoridade policial
quanto pelo representante do Ministério Público, e na instrução processual
penal apenas pelo representante do Ministério Público.
Para que o requerimento seja concedido, é necessário demonstrar que
a realização da interceptação é necessária à apuração da infração penal, e
nele, já conter os meios que serão empregados, sendo permitido, de forma
excepcional, que se formule o pedido de forma verbal, e, constatando-se a
presença d os pressupostos que autorizam a medida, o mesmo será reduzido
a termo, tendo o juiz o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para decidir.
Quanto à decisão do juiz a respeito da concessão, a mesma deve ser
fundamentada, com indicação da forma em que a diligência será executada.
Caso o juiz não fundamente a decisão, a mesma será nula.
Se concedida, a diligência deve ser realizada em até 15 (quinze) dias, e
havendo a necessidade de postergação, esta se dará pelo mesmo prazo
concedido, desde que se comprove que tal meio de prova é indispensável.
Quando o requerimento for realizado pela autoridade policial, ao ser
deferido, a mesma deverá cientificar ao Ministério Público da procedência da
interceptação, ficando a critério do Parquet acompanhar a diligência.
Ao término da diligência, o juiz receberá o resultado da interceptação,
acompanhado do auto circunstanciado, com o resumo das operações. O auto
deverá estar em apartado, e será apensado, imediatamente antes do relatório,
tratando-se de inquérito policial, ou, tratando-se de ação penal, na conclusão
do processo.
34
As concessionárias de serviço público podem
ter requisitados seus
serviços e técnicos especializados para a realização dos procedimentos de
interceptação, devendo, sempre, ser preservado o sigilo das diligências,
gravações e respectivas transcrições.
Com relação à gravação que não interessar à prova, a requerimento do
Ministério Público, como também a requerimento da parte interessada, a
mesma será inutilizada, por decisão judicial.
Esta inutilização, que deve ser assistida pelo ministério Público, pode
ocorrer tanto durante o inquérito policial quanto durante a instrução processual,
inclusive após a instrução, e, nesse caso, a presença do acusado ou de seu
representante legal é facultativa.
A lei encerra suas disposições prevendo tipo penal, criminalizando, à
reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa, quem, sem autorização
judicial realizar a interceptação de comunicações telefônicas, de informática
ou telemática, ou então quebrar o segredo de justiça.
As mesmas penas são aplicadas para o sujeito que realizar tais
diligências com objetivos diversos dos autorizados em lei.
A lei 9.296/96, expressamente, revogou as disposições em contrário, e
entrou em vigor na data em que foi publicada, 24 de julho de 1996.
35
CAPÍTULO IV
CONCEITOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
O tema deste trabalho, apesar de enfatizar a lei 9.296/96, aborda também
disciplina referente ao Direito Constitucional, visto tratar de
inconstitucionalidade desta norma..
A seguir serão abordados alguns aspectos conceituais sobre
inconstitucionalidade e Direito Constitucional.
4.1– Controle de constitucionalidade das normas
No Brasil, os atos normativos são controlados através de mecanismos,
que visam constatar a adequação dos mesmos ao conteúdo da Lei Maior, que
é a Constituição da República Federativa.
Tal controle ocorre porque, em nosso país, a Constituição vigente é do
tipo rígida, ou seja, cujo processo para ser alterada é mais criterioso que o
processo legislativo que se almeja alterar uma norma não constitucional.
Tal rigidez faz com quem a Constituição Federal ocupe um lugar de
destaque, de supremacia, de maior hierarquia, com relação aos demais tipos
normativos, sendo, portanto, uma norma de validade para todas as demais
normas.
Por essa razão, instituiu-se o chamado Princípio da Supremacia da
Constituição, visto ser a lei suprema do Estado.
36
Esta supremacia afirma que somente podem ser consideradas válidas
normas de grau inferior à Constituição Federal, ou seja, infraconstitucionais,
caso sejam compatíveis com esta.
A Constituição Federal impõe tamanha obediência as suas prerrogativas
que os demais dispositivos legais devem obedecer não só conteúdo
constitucional expresso, matérias, como também requisitos para a elaboração,
que é a forma, sob pena de, por uma razão, ou por outra, serem considerados
inconstitucionais.
As leis, ao serem criadas, possuem a presunção de serem
constitucionais, entretanto, ao ser verificado que essas não se conformam com
a Constituição, com base no princípio da supremacia constitucional, devem ser
extirpadas do ordenamento.
Importante ressaltar que atribuímos este status apenas às leis editadas
após a vigência da Constituição de 1988, já que, com relação às já existentes
anteriormente, a análise não é de constitucionalidade ou inconstitucionalidade,
mas sim de recepcionalidade ou não recepcionalidade, conforme preceitos da
Constituição vigente.
Outro dado importante é que normas constitucionais originárias, ou seja,
normas que integram o texto originário da Constituição, não podem sofrer
controle
de
constitucionalidade,
visto
serem consideradas, de plano,
constitucionais.
Todavia, com relação às normas constitucionais acrescidas ao longo do
tempo, através de Emendas Constitucionais, há divergências doutrinárias com
relação à possibilidade de virem a ser consideradas inconstitucionais, mas que,
por tratar de assunto bem específico de disciplina diversa da tratada neste
trabalho, desconsideram-se avaliações mais profundas.
37
Importante também destacar que inconstitucionalidade é verificada
apenas na relação lei x Constituição Federal, sendo esta a referência do
controle, da análise, pois, quando o objeto de análise for a lei, em face de
outro dispositivo normativo, hierarquicamente inferior, como, por exemplo,
decretos e portarias, não há que se falar em controle de constitucionalidade,
mas sim em controle de legalidade.
A
doutrina
separa
o
estudo
da
inconstitucionalidade
em
inconstitucionalidade por ação e por omissão; inconstitucionalidade material e
formal; inconstitucionalidade total e parcial; inconstitucionalidade direta e
indireta; e inconstitucionalidade originária e superveniente.
Atendo-se à temática do trabalho, será abordada a seguir apenas a
inconstitucionalidade material.
A inconstitucionalidade material é constatada quando se verifica
descompasso de conteúdo, em que o conteúdo da lei é contrário ao que
preceitua a Constituição, expressamente, em algum dos seus dispositivos.
Nesta conceituação de inconstitucionalidade, o procedimento formal, de
elaboração da norma, até pode ter sido criteriosamente respeitado, porém,
determinada matéria tratada afronta a Carta Magna.
38
CAPÍTULO V
A PRODUÇÃO DE PROVAS PELO MAGISTRADO
Alguns institutos de estudo do direito processual penal abordam conteúdo a
respeito da inércia do Estado na atuação judicial, através da figura do juiz de
Direito, como a jurisdição e os princípios, com relação, inclusive, à produção de
provas em um processo jurídico, sob o ponto de vista legal e constitucional.
A seguir serão apresentados os entendimentos de alguns doutrinadores a
respeito da matéria.
5.1– Juiz, de ofício, produzir provas
Fernando Capez, tecendo comentários a respeito do tema, ressalta a
faculdade de o juiz, mesmo antes de iniciada a ação penal, ordenar,
antecipadamente, a produção de provas, não ressaltando nenhuma crítica a
respeito. (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Editora Saraiva, 2010,
p.83)
Com relação à produção de provas no processo penal, quando comenta sobre
a regulamentação do artigo 5º XII da Constituição Federal, através da lei
9.296/96, apenas apresenta os requisitos para a sua concessão, sem reprimir
a sua constitucionalidade.
Entretanto, o próprio autor, ao apresentar as características da
jurisdição, com relação à Inércia, informa que a atividade jurisdicional, quando
exercida espontaneamente, leva o julgador a ser influenciado pela própria
iniciativa tomada, o que afeta a sua imparcialidade.
39
Eugênio Pacelli de Oliveira possui a visão de que, ao juiz, não cabe
tratar a respeito da qualidade da investigação, devendo o conhecimento da
matéria probante ser reservado apenas ao momento de prolação de sentença,
sendo a reunião do conteúdo de prova responsabilidade, e ônus, das partes,
sobpena de violação do sistema processual ora adotado por nosso
ordenamento processual, qual seja, sistema acusatório. (OLIVEIRA, Eugênio
Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2011, p.11)
Assim, o juiz, ao tomar iniciativa probatória, deve-se ater às provas já
apresentadas ao juízo, pelas partes, devendo agir, com relação a essas,
apenas para ser esclarecido, ou ser sanado de dúvidas.
Critica a ideia de que o juiz, de ofício, ordenar a produção antecipada de
provas, e que tal conteúdo normativo merece ter a validade rejeitada.
Para esse autor, agindo desta maneira, o magistrado estaria na
qualidade de investigador, e assim, ferindo a sua função jurisdicional típica.
Já o Autor André Nicolitt
expressa que a produção antecipada de
provas pelo magistrado, de ofício, é de inconstitucionalidade cristalina.
(NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Elsevier, 2009, p.364)
Afirma que prova é o meio pela qual a convicção do julgador é formada
através das partes, e que ela nada mais é do que um direito da acusação e da
defesa, direito este subjetivo.
Para ele, juiz produzir provas de ofício, mesmo antes de iniciada a ação,
flagrantemente, afronta a imparcialidade da mesma.
40
Ressaltando que o ônus da prova, na ação penal, é todo da acusação,
Nicolitt diz que a prova é um direito das partes, sendo a atividade probatória
própria das mesmas, e não do juiz.
Além disso, ele também cita que o princípio acusatório não permite que
o juiz tenha poder que possa fazê-lo infiltrar na investigação, o que
comprometeria a sua imparcialidade, já que entre a incolumidade da
imparcialidade e a busca da verdade real, material, a imparcialidade deve
prevalecer.
Ilustrando o último entendimento doutrinário deste capítulo, o qual está
de acordo com o dos dois últimos autores mencionados, seguem as palavras
do professor Fernando da Costa Tourinho filho: “O juiz que desce do seu
pedestal de terceiro desinteressado, para proceder à pesquisa e colheita do
material probatório, compromete, em muito, a sua imparcialidade e não se
comporta funcionalmente como autêntico órgão jurisdicional”.
41
CAPÍTULO VI
PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO JUDICIAL
Ao longo de todo este trabalho veio sendo desconsiderada a ideia de
que o magistrado possa agir no sentido de produzir provas no processo
judicial, sendo tal desconsideração tão rígida a ponto de a mesma ser tratada
como contrária à Constituição Federal.
Apresentando o conteúdo constitucional ferido pela redação do caput do
artigo 3º da lei 9.297/96, a seguir, leia-se o inciso LV do artigo 5º da Carta
Magna: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e
recursos a ela inerentes”.
Fica evidente, pela redação acima transcrita, que os meios inerentes ao
processo são exclusivos das partes, litigantes, não sendo os mesmos
atribuídos ao magistrado.
42
CONCLUSÃO
Tendo em vista todo o conteúdo exposto, é possível concluir que a
redação do artigo 3º, caput, da lei 9.296/96, não foi editada em conformidade
com conceitos e princípios tutelados no estudo do direito processual penal.
Majoritariamente os estudiosos do tema, doutrinadores renomados na
área processual penal, entendem que a produção de provas pelo juiz, de
ofício, afronta radicalmente os institutos conceituais da disciplina, a tal ponto,
que merece a extirpação do ordenamento jurídico, visto contrariar a nossa
norma maior, qual seja, Constituição Federal da República Federativa do
Brasil.
43
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. Editora Saraiva, 2013.
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Elsevier, 2009.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2011.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Editora Saraiva, 2010.
PAULO,
Vicente;
ALEXANDRINO,
Marcelo.
Direito
Constitucional
Descomplicado. Niterói, 2008.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/projetos/EXPMOTIV/EMI/2008/37%20%20MJ%20MC.htm em 04/09/2014 as 22:30 h.
44
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
4
DEDICATÓRIA
5
RESUMO
6
METODOLOGIA
7
SUMÁRIO
8
INTRODUÇÃO
9
CAPÍTULO I
OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
10
1.1 – Sistema Acusatório
10
1.2 – Sistema Inquisitivo
11
1.3 – Sistema Misto
12
1.4 – Sistema processual penal adotado no Brasil
13
CAPÍTULO II
A LEI 9.296/1996
15
2.1 – Exposições de motivos da lei 9.296/1996
15
2.2 – Exposições de motivos da lei 9.296/1996
20
CAPÍTULO III
CONCEITOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
24
3.1 – Controle de constitucionalidade das normas
24
CAPÍTULO IV
A PRODUÇÃO DE PROVAS PELO MAGISTRADO
27
4.1 – Juiz, de ofício, produzir provas
27
CAPÍTULO V
PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO JUDICIAL
30
CONCLUSÃO
31
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
32
ÍNDICE
33