UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
EVELLYN PEREZ PRADO
GUARDA COMPARTILHADA COMO MEIO DE DIMINUIR O RISCO DE
SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
CURITIBA
2013
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
EVELLYN PEREZ PRADO
GUARDA COMPARTILHADA COMO MEIO DE DIMINUIR O RISCO DE
SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
CURITIBA
2013
I
EVELLYN PEREZ PRADO
GUARDA COMPARTILHADA COMO MEIO DE DIMINUIR O RISCO DE
SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à
Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para
obtenção de grau de Bacharel em Direito.
Professor: Dr. Eduardo de Oliveira Leite.
CURITIBA
2013
II
TERMO DE APROVAÇÃO
EVELLYN PEREZ PRADO
A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEIO DE DIMINUIR O RISCO
DE SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de título de Bacharel no
curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do
Paraná.
Curitiba, __ de ___________ de 2013.
Banca examinadora:
__________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Pesquisa
Membro da Banca: _______________________
Membro da Banca: _______________________
III
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha mãe por sempre me apoiar, incentivar e
acreditar no meu potencial, pois ela foi fundamental para a realização deste trabalho
e por parte dos meus sonhos. Minha mãe é muito importante pra mim, mulher
guerreira e batalhadora, um grande exemplo de vida, da qual me espelho e uso
como inspiração para vencer todas as dificuldades da vida.
IV
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais Luiz Gabriel e Glória Branca, pelo incentivo e
carinho ao longo dos anos, principalmente a minha mãe que sempre esteve ao meu
lado em todos os momentos da minha vida e durante a elaboração deste trabalho.
Minhas irmãs Stefany e Emily sempre presentes em minha vida.
Agradeço ao Diego que me motivou e me apoiou durante esses cinco anos
do curso e no desenvolvimento deste trabalho.
Agradeço o meu orientador Eduardo de Oliveira Leite, que me orientou de
forma clara e didática, me instruindo para a elaboração deste trabalho.
A Universidade Tuiuti do Paraná, por ter disponibilizado excelentes
professores durante o curso, que me ajudaram durante a minha formação
acadêmica.
V
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo analisar a aplicação da guarda compartilhada como
meio de diminuir a Síndrome de Alienação Parental. Trata de uma forma geral a
guarda e os seus tipos. Analisa de forma abrangente a guarda compartilhada, as
noções gerais, conceitos e a sua evolução como instituto, assim como outros
aspectos importantes sobre o instituto. E por último analisa a Síndrome de Alienação
Parental, seu conceito, como identificar a SAP e a diferença entre a Lei da Alienação
Parental.
Palavras chaves: Guarda compartilhada, Síndrome e Alienação Parental, Alienação
Parental.
VI
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 1
2 BREVE ANÁLISE DOS TIPOS DE GUARDA ......................................................... 3
2.1 Conceito de guarda ............................................................................................ 3
2.2 Tipos de guarda ................................................................................................. 4
2.2.1 Guarda comum ............................................................................................ 5
2.2.2 Guarda originária e derivada ....................................................................... 5
2.2.3 Guarda de fato ............................................................................................. 5
2.2.4 Guarda provisória e guarda definitiva .......................................................... 6
2.2.5 Guarda por terceiros .................................................................................... 6
2.2.6 Guarda jurídica e guarda material................................................................ 6
2.2.7 Guarda alternada ......................................................................................... 7
2.2.8 Aninhamento ou nidação ............................................................................. 7
2.2.9 Guarda compartilhada ................................................................................. 8
3 GUARDA COMPARTILHADA ................................................................................. 9
3.1 Noção de guarda compartilhada ........................................................................ 9
3.2 Conceito ........................................................................................................... 10
3.3 No direito comparado ....................................................................................... 11
3.3.1 No sistema common law ............................................................................ 12
3.3.2 No direito francês ....................................................................................... 12
3.3.3 No direito americano .................................................................................. 13
3.4 A evolução do instituto da guarda compartilhada no direito brasileiro ............. 15
3.5 Vantagens e desvantagens deste instituto....................................................... 16
3.5.1 Vantagens .................................................................................................. 16
3.5.2 Desvantagens ............................................................................................ 18
4 SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL ........................................................... 21
VII
4.1 Conceito de SAP .............................................................................................. 21
4.2 Conceito de alienação parental ........................................................................ 22
4.3 Diferença entre a Síndrome de Alienação Parental (SAP) e a alienação
parental .................................................................................................................. 24
4.4 Lei da Alienação Parental (12.318/10) ............................................................. 25
4.5 Como identificar a SAP .................................................................................... 25
4.6 Guarda compartilhada como meio de diminuir os riscos de SAP..................... 27
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 30
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 31
VIII
1 INTRODUÇÃO
O número de casais separados vem aumentando e com isso aumenta
também o número de menores que sofrem algum tipo de problema relacionado à
separação dos pais, porque na maioria dos casos o pai ou a mãe que detém a
guarda do menor priva o outro genitor de conviver com o filho.
Para evitar esse problema, a guarda compartilhada é a melhor forma de
guarda, pois possibilita que ambos os pais convivam com o menor, dividindo direitos
e deveres relacionados aos filhos. Dessa forma, o menor tem um contato diário com
os pais, possibilitando que continue com o vínculo que possuía antes da separação.
Na guarda compartilhada um dos pais possui tanto a guarda física como a
jurídica, o genitor que não possui a guarda física não se limita às visitas
programadas, pelo contrário, este também participa diariamente da vida do menor,
podendo a qualquer momento levar o filho para passear, levar ao colégio, almoçar,
enfim, o genitor participa da vida do menor juntamente com o outro genitor, sem
precisar pedir “autorização”.
Essa modalidade de guarda é recente, foi inserida através da Lei n.º
11.698/2008 que alterou os arts 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro. Apesar de
ser uma lei nova, vários casais separados antes do surgimento da lei já adotavam
esse sistema de guarda compartilhada, por ser mais benéfica a eles e aos filhos.
Portanto, a guarda compartilhada é uma forma de preservar o poder familiar
de ambos os pais sobre o filho que não será prejudicado, pois o que se rompe é o
vínculo entre o casal, o vínculo entre pais e filhos permanece. Todo menor tem
direito de crescer convivendo de forma saudável e equilibrada com ambos os
genitores.
Mas, nem todos os casais compartilham a guarda dos filhos. A maioria
prefere ter a guarda unilateral, causando assim a Síndrome de Alienação Parental
(SAP) que ocorre quando um dos genitores não aceitando a ruptura da relação,
utiliza o próprio filho para se “vingar” do ex-cônjuge.
O genitor alienante começa a implantar na criança ou adolescente “falsas
memórias”, ou seja, afirma com tanta convicção coisas sem sentidos e que não
aconteceram que o menor passa a acreditar que aquilo realmente aconteceu.
1
O instituto da guarda compartilhada neste trabalho será tratado no capítulo 2
de forma clara e ampla, abrangendo os seus aspectos gerais e específicos. O
capítulo 3 abrange a guarda compartilhada, como seu conceito e principais
características. E no capítulo 4 trata sobre a Síndrome de Alienação Parental, seu
conceito e aspectos principais.
2
2 BREVE ANÁLISE DOS TIPOS DE GUARDA
2.1 Conceito de guarda
O conceito de guarda está relacionado ao poder familiar que é um conjunto
de deveres e poderes que os pais exercem sobre os filhos, durante o casamento ou
união estável e prevalece mesmo com o rompimento do relacionamento. É através
da guarda que se efetiva o poder familiar.
Segundo entendimento de Ana Carolina Silveira Akel:
O vocábulo guarda, consoante De Plácido e Silva, é ‘derivado do
antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o
inglês warden (guarda), de que formou o francês garde, pela
substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para
exprimir proteção, observância, vigilância ou administração’ De forma
específica, a guarda de filhos ‘é a locução indicativa, seja do direito
ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em
sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias
indicadas na lei civil. E guarda neste sentido, tanto significa custódia
como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.1
Waldyr Grisard Filho assevera que:
A guarda representa a convivência efetiva e diuturna dos pais com o
menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e
psiquicamente. A vigilância é a outra face da responsabilidade dos
pais pelos atos dos filhos, atenta ao pleno desenvolvimento do
menor, nas suas mais variadas feições, sendo proteção, educação,
comunicação. A guarda é o mais dinâmico feixe de deveres e
prerrogativas dos pais em relação à pessoa dos filhos.2
Não se confunde poder familiar e guarda, pois o primeiro tem natureza
própria, surge da necessidade que os pais têm de proteger os filhos, enquanto o
segundo é decorrente dele, ou seja, é um dos elementos que o compõe.
Os pais compartilham o exercício da guarda dos filhos, seja durante uma
união, como no seu término. A guarda vai além de poderes, direitos e obrigações.
1
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. 2009, p. 73.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4.
ed. 2009, p. 70.
2
3
Para Paulo Lôbo “a guarda consiste na atribuição a um dos pais separados
ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho”.3
É de suma importância que o menor cresça num ambiente familiar
equilibrado e saudável, por isso, a Carta Magna vigente em seu art. 227 visa
assegurar ao menor o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária.
A atribuição da guarda dos filhos está regulada pelo Código Civil Brasileiro
nos artigos 1.583 e 1.584 que pode ser de comum acordo entre os pais, ou fixado
pelo juiz caso não haja nenhum acordo entre os genitores, sempre visando o melhor
interesse para o menor. Eduardo de Oliveira Leite comenta que:
O acordo atinge todas as entidades familiares indistintamente: tanto
os cônjuges quanto os concubinos, ou os que vivem uma união livre
podem se socorrer do acordo para decidir sobre a guarda
encontrando a melhor solução, ou a mais adaptada aos problemas
próprios de cada família.4
Portanto, o acordo não é válido somente para aqueles que possuíam um
vínculo conjugal, mas também para aqueles que mantêm uma união estável, ou que
somente tiveram um filho.
O conceito de guarda compreende um conjunto de deveres e direitos que o
nosso ordenamento jurídico estabelece aos pais em relação aos filhos.
É dever dos genitores assegurar aos filhos um desenvolvimento físico e
mental saudável, uma boa educação e proporcionar muito amor e carinho, zelando
pelo bem estar do menor sempre. Toda criança tem o direito de conviver com ambos
os pais.
2.2 Tipos de guarda
Este capítulo trata brevemente dos conceitos dos vários tipos de guarda
existente nas doutrinas.
3
4
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. 2011, p. 190.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. 2. ed. 2003, p. 257.
4
2.2.1 Guarda comum
Na guarda comum ambos os genitores durante o casamento ou união estável
dividem o exercício da guarda, já que ambos possuem o poder familiar.
Para Waldyr Grisard Filho:
É a chamada guarda comum, consistente na convivência e na
comunicação diária entre pais e filhos, pressupostos essenciais para
educar e formar o menor. A guarda integrada assim ao poder familiar
não corresponde aos pais por concessão do Estado ou da lei, senão
preexiste ao ordenamento positivo, que apenas a regula para o seu
correto exercício.5
A origem desse tipo de guarda não é legal nem judicial e sim natural, pois
decorre da paternidade e da maternidade.
2.2.2 Guarda originária e derivada
A guarda originária tem sua origem natural, os pais exercem o poder familiar
desde o nascimento da criança, decorre do fato da paternidade e maternidade.
Já a guarda derivada é aquela imposta pela lei nos casos de quem exerce a
tutela.
Waldyr Grisard Filho nos ensina que:
Guarda derivada é a que surge da lei e corresponde a quem exerça a
tutela do menor (arts. 1.729 a 1.734), seja um particular, de forma
dativa, legítima ou testamentária, seja por um organismo oficial,
cumprindo o Estado sua função social, conforme art. 30 do ECA.6
2.2.3 Guarda de fato
Na guarda de fato não é necessário ser um dos genitores para exercer a
guarda, portanto, não precisa de decisão judicial e não há imposição da lei. A
5
6
GRISARD FILHO, Waldyr. Idem, p. 85.
GRISARD FILHO, Waldyr. Idem, p. 85.
5
pessoa simplesmente traz consigo a responsabilidade de educar e prestar
assistência ao menor. Assim é o entendimento de Waldyr Grisard Filho:
É aquela que se estabelece por decisão própria de uma pessoa que
toma o menor a seu cargo, sem qualquer atribuição legal
(reconhecida aos pais ou tutores) ou judicial, não tendo sobre ele
nenhum direito de autoridade, porém todas as obrigações inerentes a
guarda desmembrada, como assistência e educação.7
2.2.4 Guarda provisória e guarda definitiva
A guarda provisória, também chamada de guarda temporária, tem caráter
provisório. Ocorre durante os processos de separação atribuindo a guarda a um dos
pais.
A guarda definitiva se dá com a sentença desse processo, que homologa ou
decreta a dissolução do vínculo conjugal, mas caso o juiz entenda que não está
beneficiando o menor, pode modificar a qualquer momento, através de ato
fundamentado.
2.2.5 Guarda por terceiros
A guarda por terceiros ocorre nos casos em que o filho não pode
permanecer em poder da mãe ou do pai por motivos graves, o juiz pode deferir a
sua guarda aos parentes e também a estranhos, conforme o art. 10 § 2º da Lei de
Divórcio, como faculta o artigo 13 e 15 da mesma Lei.
O terceiro que detém a guarda é obrigado a prestar assistência material,
moral e educacional ao menor.
2.2.6 Guarda jurídica e guarda material
7
GRISARD FILHO, Waldyr. Idem, p. 86.
6
Durante o casamento e união estável, ambos os pais possuem o poder
parental. Com a separação nenhum dos pais perde o poder relativo aos filhos
menores, ocorre que a guarda dissocia-se. Em regra, o direito de guarda é atribuído
somente a um dos genitores, enquanto ao outro é reservado o direito de visita.
Quem fica com a guarda do filho possui a guarda jurídica e a material,
decidindo sobre os interesses do menor, e ao outro genitor que não detém a guarda,
cabe apenas o direito de fiscalização sobre as decisões tomadas pelo outro que
detém a guarda.
Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas distingue de forma clara a
diferenças entre a guarda jurídica e a guarda material:
A guarda legal ou jurídica, isto é, aquela atribuída por lei como
elemento do poder familiar, refere-se à responsabilidade dos pais de
decidir o futuro dos filhos, direcionando-os, vigiando-os e
protegendo-os. Já a guarda física é a presença do menor na mesma
residência dos pais. Portanto, a guarda legal ou jurídica não se
confunde com a guarda física, já que nem sempre coexistem, uma
vez que o detentor da guarda jurídica pode não ter a guarda física.8
2.2.7 Guarda alternada
Na guarda alternada ambos os pais possuem a guarda material e a guarda
jurídica. A criança mora um período de tempo com a mãe e depois com o pai,
alternando sempre o período. E no tempo em que cada genitor fica com o menor,
cabe somente a ele exercer a totalidade dos direitos e deveres sobre o filho,
exercendo sozinho o poder parental.
Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas diz que “tem-se recebido
muitas críticas da doutrina jurídica, dentre elas a de que afeta o princípio de
continuidade, que deve ser respeitado quando se deseja o bem-estar da criança.” 9
2.2.8 Aninhamento ou nidação
8
9
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. 2009, p. 23.
QUINTAS, M. M. R. de A. Idem, p. 27.
7
Neste tipo de guarda os pais se revezam, mudando-se para a casa onde
moram os filhos, alternando os períodos de tempo.
Ocorre que os pais acabam perdendo o seu espaço, pois tem que ficar
levando e buscando seus pertences toda vez que ir até a casa do menor.
2.2.9 Guarda compartilhada
A guarda compartilhada é o tema central deste trabalho, por isso será
elaborado um conceito de forma sucinta, para tratar de forma mais abrangente por
meio de um capítulo específico.
A guarda compartilhada é recente no nosso ordenamento jurídico e veio
para beneficiar tanto os pais como os filhos, quando há o rompimento do vínculo
conjugal ou da união estável, porque ambos os pais continuam a exercer autoridade
parental, dividindo os direitos e deveres perante os filhos, de modo que não haja
nenhum tipo de distanciamento com a prole.
Nos ensinamentos de Eduardo de Oliveira Leite10 “o que a guarda conjunta
quer é conservar – em princípio – os mesmos laços que uniam pais e filhos antes da
ruptura”. Por isso, a guarda compartilhada seria a melhor forma de evitar que os
filhos sofram pela ausência de um dos seus genitores.
10
LEITE, E.O. Idem, p 270.
8
3 GUARDA COMPARTILHADA
3.1 Noção de guarda compartilhada
Com a ruptura da sociedade conjugal a guarda do filho menor ficava
somente com um dos genitores, denominada de guarda unilateral, critério adotado
pela lei, doutrina e jurisprudência. Porém, devido a várias modificações nas relações
sociais e a vontade de ambos os pais de participarem de forma ativa na vida de seus
filhos, surgiu uma nova modalidade de guarda, a guarda compartilhada.
Antigamente era o pai que detinha a guarda exclusiva do filho, pois era o
encarregado na educação e criação, mas com a Revolução Industrial, o homem
começou a trabalhar nas fábricas e a mulher passou a deter a guarda, pois ficava
em casa, cuidando dos afazeres do lar e da educação e criação dos filhos. A partir
da década de 60 a mulher reingressou no mercado de trabalho, e o homem passou
a assumir mais responsabilidades no lar. Com isso os tribunais passaram a propor
acordos de guarda conjunta, para dar continuidade nas relações entre pais e filhos,
mesmo com o fim do relacionamento dos genitores.
Segundo o entendimento de Eduardo de Oliveira Leite “a noção de guarda
conjunta não se esgota na mera guarda, mas num conjunto de prerrogativas que são
exercidas pelos pais em relação aos filhos”.11
Este novo modelo de guarda compartilhada busca o melhor interesse dos
menores, pois permite a participação conjunta de ambos os pais, nas decisões sobre
a educação, criação e ao bem estar dos filhos, mantendo o vínculo afetivo e o
contato regular quando houver a separação, seja no casamento ou não. É através
desse tipo de guarda que ambos os pais poderão exercer juntos a autoridade
parental, amenizando o máximo possível o trauma causado pela ruptura do vínculo
conjugal.
Nesta nova modalidade de guarda um dos genitores pode deter a guarda
material ou física do filho, sendo que ambos dividem os direitos e deveres advindos
do poder familiar. Sendo assim, caso o pai ou a mãe que não possui a guarda física
do filho, pode juntamente com o outro genitor decidir diretamente sobre a educação,
lazer, religião e saúde dos filhos.
11
LEITE, E.O. Idem, p 264.
9
Portanto, a guarda compartilhada visa permitir um melhor desenvolvimento
do menor, tanto físico, quanto emocional, de modo que os pais participem
ativamente na vida de seus filhos.
3.2 Conceito
A guarda compartilhada pode ser conceituada como um meio de manter a
união e um bom convívio entre pais e filhos após a ruptura do vínculo conjugal de
forma que ambos exerçam a autoridade parental conjuntamente.
Neste tipo de guarda os genitores conseguem participar da vida dos filhos,
dando continuidade na relação que existia antes da separação, permitindo que os
pais acompanhem de perto o desenvolvimento da criança para tomarem decisões
importantes para o bem estar do menor.
Para Waldyr Grisard Filho:
A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício
da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em
comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um
chamamento dos pais que vivem separados para exercerem
conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da
união conjugal.12
O exercício conjunto da guarda visa beneficiar o melhor interesse do menor,
pois ambos os pais serão responsáveis pelos filhos, decidindo conjuntamente sobre
a educação e criação, de modo que a separação não venha a afetar de forma
alguma esse menor. Conforme Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas:
Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam
ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal
dos mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em
conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de
manter intacto o exercício do poder familiar após a ruptura do casal,
dando continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos e
evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da
criança.13
12
13
GRISARD FILHO, Waldyr. Idem, p. 130 e 131.
QUINTAS, M. M. R. de A. Idem, p. 28.
10
Nesta modalidade de guarda, um dos pais tem a guarda física do filho,
porém ambos dividem as mesmas responsabilidades e direito sobre eles.
Tanto o pai ou a mãe que não possua a guarda física do filho pode e deve
participar sempre da vida do menor. E aquele que não tem a guarda física pode
sempre que quiser telefonar para o filho perguntando como foi o seu dia, ou ir buscálo no colégio ou no cursinho, ou simplesmente levá-lo a um passeio, enfim esse
genitor não é um mero visitante, é também detentor da guarda legal, possuindo o
direito de ver o filho quando quiser.
Para Ronaldo Martins: “entendo que, mesmo separados, os pais devem
permanecer unidos quanto aos interesses dos filhos, exercendo em conjunto o poder
familiar ou pátrio poder.”14
Na guarda compartilhada o menor possui apenas uma residência, mas
ambos os pais têm os mesmos deveres e direitos para com os filhos.
Segundo os ensinamentos de Eduardo de Oliveira Leite “a determinação da
residência é essencial porque ela é indispensável à estabilidade da criança que terá,
assim, um ponto de referência, um centro de apoio de onde irradiam todos seus
contatos com o mundo exterior.” 15
O modelo de guarda compartilhada é o que mais se aplica quando se trata
do interesse do menor, pelo fato de continuar com o vínculo que havia antes da
ruptura do vínculo conjugal, possibilitando que compartilhe suas tristezas e alegrias
com ambos os genitores, não deixando que o desentendimento entre os pais atinja o
relacionamento com os filhos.
É fundamental que a criança tenha a presença de ambos os genitores tanto
nos aspectos emocionais como nos aspectos físicos. E para que este instituto
funcione é de suma importância que haja a cooperação de ambas as partes, para
juntos estabelecerem a melhor forma de exercer a autoridade parental, de modo que
não prejudique o menor.
3.3 No direito comparado
14
MARTINS, Ronaldo. Guarda de filhos de pais separados. Disponível em:
http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/324. Acesso em 01/09/2013
15
LEITE, E.O. Idem, p 270.
11
Em vários países do mundo aplica-se a guarda compartilhada por ser uma
modalidade de guarda que busca o melhor interesse do menor e também cria um
bom relacionamento entre os genitores, possibilitado que tomem decisões em
conjunto a respeito dos filhos.
A guarda compartilhada segundo o entendimento de Waldyr Grisard Filho:
Nasceu há pouco mais de 20 anos na Inglaterra e de lá trasladou-se
para Europa continental, desenvolvendo-se na França. Depois
atravessou o Atlântico, encontrando eco no Canadá e nos Estados
Unidos. Presentemente desenvolve-se na Argentina e no Uruguai.16
3.3.1 No sistema common law
O parlamento inglês no século XIX, em casos de conflito passou a conceder
a guarda dos filhos à mãe e não mais ao pai como era o costume já que o mesmo
era considerado proprietário dos filhos.
Conforme nos ensina Eduardo de Oliveira Leite:
Como a guarda confere ao seu titular poderes muitos amplos sobre a
pessoa do filho, a perda deste direito do pai se revelou injusta e os
Tribunais procuraram minorar os efeitos de não atribuição, através da
split order (isto é, guarda compartilhada) que nada mais é, se não,
um fracionamento do exercício do direito de guarda entre ambos os
genitores. Enquanto a mãe se encarrega dos cuidados cotidianos da
criança, care and control (isto é “cuidado e controle”), ao pai retorna
o poder de dirigir a vida do menor, custody (custódia).17
As decisões inglesas privilegiavam além do interesse do menor, a igualdade
entre os genitores, influenciando nas províncias canadenses da common law,
avançando até os Estados Unidos, onde a guarda compartilhada passou a ser
aplicada na maioria dos seus Estados.
3.3.2 No direito francês
16
17
GRISARD, FILHO, Waldyr. Idem, p. 139.
LEITE, E.O. Idem, p 265.
12
A noção de guarda compartilhada surgiu no direito Francês, a partir de 1976,
devido às injustiças que a guarda unilateral provocava e para amenizá-las. A
jurisprudência no início era tímida, mas colaborou de forma direta para a
promulgação da Lei nº 87.570, denominada Lei Malhuret. Essa nova lei modificou os
textos do Código Civil francês, em relação ao exercício da autoridade parental,
harmonizando-o com o entendimento jurisprudencial.
A Lei Malhuret atribui ao pai e a mãe o exercício do pátrio poder para
exercerem juntos os direitos e deveres em relação à guarda dos filhos. Esses
direitos que referentes à guarda compartilhada estão regulados nos artigos 372 e
seguintes. Se os pais estão unidos judicialmente, ambos detêm a guarda, mas se
separam, pode ser atribuída à guarda exclusiva para somente um dos genitores,
restando ao outro o direito de visita, ou podendo ser compartilhada por ambos.
O art. 372-2, da Lei dispõe:
Se o pai e mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade
parental é exercida quer em comum pelos dois genitores, quer por
aquele dentre eles a quem o tribunal confiou a criança, salvo, neste
último caso, o direito de visita e do controle do outro (...).18
Para os genitores a lei permite que organizem sua comunidade de criação e
educação dos filhos para além do divórcio, como se referiu o juiz Tourigny:
A guarda conjunta é, finalmente, a aplicação prática do princípio do
exercício conjunto da autoridade parental no caso de fragmentação
da família. Se se pretende que os dois genitores conservem a
autoridade parental e participem igualmente nas grandes decisões
relativas à criança, esta é, certamente, a solução a privilegiar.19
3.3.3 No direito americano
No direito americano, os tribunais vêm determinando pela fixação da guarda
parcial a ambos os genitores, modelo determinado de joint custody, que é a guarda
compartilhada, que pode ser exercida através de três formas: guarda física onde a
criança fica uma parte do tempo com cada genitor; guarda legal quando ambos os
18
19
LEITE, E.O. Idem, p. 267.
LEITE, E.O. Idem, p. 270.
13
genitores dividem as decisões sobre a educação, religião, médicos entre outros
assuntos que dizem respeito aos filhos; e a guarda física e legal exercida em
conjunto.
Cada Estado elabora sua própria lei civil, em conseqüência se criam várias
dificuldades na aplicação uniforme da jurisprudência. E para evitar esses conflitos de
competência entre os Estados, buscou-se uniformizar a legislação a respeito com a
Uniform Child Custody Jurisdiction Act, que foi adotada por vários Estados.
Cabe à política pública dos Estados garantir que o menor tenha um convívio
frequente e contínuo com os pais depois do rompimento do vínculo conjugal e
estimular que ambos compartilhem direitos e responsabilidades. A guarda
compartilhada é uma das modalidades de guarda que mais cresce nos Estados
Unidos.
3.3.4 No direito canadense
No Canadá, em regra, é utilizada a guarda unilateral, cabendo ao outro o
direito de visita. Só se aplica a guarda compartilhada quando é indicada pelos pais,
através de acordo, sempre visando o melhor interesse dos filhos. Caso haja
desacordo, o Tribunal decide.
De acordo com Waldyr Grisard Filho:
Qualquer Corte ao decidir sobre guarda indagará acerca dos
melhores interesses da criança. O juiz considerará muitos fatores
relativos ao bem-estar físico e emocional do menor e as condições
de cada um dos pais para encontrar as verdadeiras necessidades do
menor. O meio econômico não é o fator decisivo. Se a criança tem
mais de doze anos, o juiz considerará também a sua vontade, que
não tem, entretanto, o direito de fazer a decisão por si mesmo.20
Portanto, a guarda compartilhada é bem utilizada nas legislações
internacionais, sendo que em vários lugares é regra, enquanto a guarda unilateral é
exceção.
20
GRISARD, FILHO, Waldyr. Idem, p. 146.
14
3.4 A evolução do instituto da guarda compartilhada no direito brasileiro
Ao analisar a evolução do instituto da guarda percebemos que sempre
acompanhou as transformações históricas de cada época.
Segundo o Código Civil de 1916 na constância do casamento o pátrio poder
era exercido pelo marido, considerado o chefe da família, cabendo a mulher exercer
somente na ausência ou impedimento deste.
Com a Lei do Divórcio de 1977, os arts 325 a 328 do CC de 1917 que
tratavam da proteção da pessoa dos filhos na dissolução do casamento, foram
revogados.
No desquite, se consensual, os cônjuges acordavam sobre a guarda. Caso
não houvesse acordo, era o Código que determinava a guarda, no desquite judicial,
de acordo com a culpabilidade do casal, ficando com a guarda dos filhos o cônjuge
inocente. Clóvis Beviláqua observa que “um dos cônjuges, ou ambos, será
declarado culpado pela sentença do juiz, porque, ainda quando um só seja o
queixoso, o processo pode revelar terem ambos incorridos em culpa”.21
Se ambos fossem responsáveis pelo término do casamento a guarda do
menor era atribuída à mãe. Se o casamento fosse anulado, teria a guarda aquele
que não deu causa a anulação. E se o juiz verificasse que o menor não devesse
ficar com nenhum dos pais, deferia a guarda a um parente ou estranho.
O pai ou a mãe que não detinha a guarda dos filhos, não perdia o poder
familiar, cabendo o direito de visitas e de fiscalizar o genitor guardião.
Com as transformações sociais, o legislador de 2002 reconheceu que é
fundamental nas ações de guarda de filhos menores, proteger de forma integral esse
menor, dando-lhes melhores condições para o seu desenvolvimento físico e mental.
A guarda compartilhada foi inserida em nosso ordenamento jurídico através
da Lei nº 11.698 no dia 15 de agosto de 2008, alterando os arts 1.583 e 1584 do
Código Civil.
A partir do Código Civil de 2002, o critério de guarda passou a ser
determinado por quem detém as melhores condições para exercer a guarda, sempre
visando o melhor interesse da criança que é estar junto dos pais em todos os
momentos de sua vida.
21
GRISARD, FILHO, Waldyr. Idem, p. 150.
15
Para Eduardo de Oliveira Leite a guarda: “mantém, apesar da ruptura, o
exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito
de participar das decisões importantes que se referem à criança.” 22
A guarda compartilhada passou a ser a regra por ser o melhor modelo de
guarda porque permite que os filhos convivam diariamente com os seus pais e não
apenas nos dias de visitas determinadas judicialmente. Já a guarda exclusiva
passou a ser exceção.
3.5 Vantagens e desvantagens deste instituto
São várias as vantagens e desvantagens a respeito do instituto da guarda
compartilhada. Veremos a seguir as principais.
3.5.1 Vantagens
A guarda compartilhada proporciona diversos benefícios aos filhos, pais e
também ao judiciário.
O interesse do menor é sempre levado em conta no momento de atribuição
da guarda, embora os juízes não perguntem diretamente com quem a criança quer
ficar, procuram sentir a opinião do menor, pois os filhos não querem decidir entre o
pai ou a mãe, por medo de magoá-los. Para Waldyr Grisard Filho “a guarda
compartilhada eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de
lealdade – a necessidade de escolher entre seus dois pais.” 23
Eduardo de Oliveira Leite nos ensina que:
Quanto às vantagens, tudo leva a crer que o interesse da criança
seja o argumento fundamental invocado pelos adeptos da guarda
conjunta. Argumento válido e defensável já que o interesse da
criança é o critério determinante da atribuição da guarda.24
22
LEITE, E.O. Idem, p. 261.
GRISARD, FILHO, Waldyr. Idem, p. 218.
24
LEITE, E.O. Idem, p. 278.
23
16
Esse tipo de guarda visa garantir aos pais, direitos e deveres sobre os filhos,
de forma igualitária, para que exerçam em conjunto todas as decisões que dizem
respeito ao menor, além de dividirem as alegrias e também as tristezas, diminuindo
os sentimentos de culpa e frustração do genitor não guardião. Assim é o
entendimento de Eduardo de Oliveira Leite ao afirmar que “esta participação de
ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos pais, já
que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura.” 25
Outra vantagem referente à guarda compartilhada é em relação ao
pagamento da pensão alimentícia, pois como o pai está mais presente na vida dos
filhos, tende a contribuir sempre com os gastos do menor. E tanto o pai como a mãe
dividem as despesas dos filhos, não sobrecarregando somente um dos genitores,
como geralmente ocorre na guarda exclusiva. Desta forma, Eduardo de Oliveira
comenta que:
Indiretamente, e alguns autores já o ressalvaram, a guarda conjunta,
estreitando os laços entre pais e filhos pode funcionar como
elemento motivador ao cumprimento do pagamento da pensão
alimentar. O que não deixa de ser verdade: quanto mais o pai se
afasta do filho, menos lhe parece evidente o pagamento da pensão;
quanto mais intenso é o relacionamento, mais natural lhe parece
assumir as obrigações decorrentes da paternidade.26
Esse tipo de guarda é vantajoso quando os pais estão determinados a
manter uma boa relação entre si, o que não é muito fácil, pelo fato de que a maioria
das separações é litigiosa. Se os pais mantêm um bom convívio, é mais fácil manter
a guarda compartilhada.
Através da guarda compartilhada os filhos continuam convivendo com
ambos os pais, de forma saudável, longe de brigas e discussões, pois o que se
preza em primeiro lugar é o interesse do menor, em momento algum a criança pode
se sentir culpada pela separação dos pais, e cabe a eles demonstrar aos filhos que
continuam sendo importantes na vida deles.
25
26
LEITE, E.O. Idem, p. 282.
LEITE, E.O. Idem, p. 281.
17
Segundo Caio Mário da Silva Pereira “o fator determinante para se garantir a
guarda aos genitores deve estar na habilidade de se colocar o interesse da criança
acima dos próprios objetivos pessoais”.27
Se ambos os pais acordarem este tipo de guarda, só terão alegrias, porque
participarão ativamente da vida dos filhos, sem precisar esperar o final de semana
para as “visitas” cronometradas e vigiadas pelo outro genitor.
3.5.2 Desvantagens
A guarda compartilhada também apresenta algumas desvantagens, quando
aplicada de forma equivocada por casais que não sabem separar os filhos de seus
conflitos.
Quando os pais estão insatisfeitos e não existe um diálogo entre eles, fica
difícil estabelecer a guarda compartilhada, pois a tendência é que um prejudique o
outro, sem perceber que com essas atitudes, prejudicam os próprios filhos. E por
mais que o juiz decida a favor da guarda compartilhada de nada irá adiantar, porque
os pais vivem em constante conflito, e para este tipo de guarda é fundamental a
vontade de ambos os genitores. Eduardo de Oliveira Leite leciona que:
O objetivo da guarda conjunta não deve ser nunca negligenciado: a
manutenção dos laços entre pais e filhos. Cooperação que,
certamente, não depende de uma ordem judicial, mas da boa
vontade dos pais. Ainda assim, mesmo que a ordem não garanta a
desejada cooperação, esta ordem auxilia, conduz, indica um caminho
favorável à obtenção deste resultado.28
A guarda compartilhada não deve ser atribuída a todas as situações, cada
caso deve ser analisado, pois de nada adianta impor este tipo de guarda se os
genitores não têm uma boa convivência. Nos casos de conflitos que comprometa o
relacionamento com os filhos, cabe ao juiz impor a guarda exclusiva e a guarda
física ao genitor que de um melhor acesso ao genitor que não terá a guarda.
27
28
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2009, p. 463.
LEITE, E.O. Idem, p. 285.
18
Para exercer a guarda compartilhada, ambos os pais devem morar na
mesma cidade, ou em cidades vizinhas, para juntos poderem decidir sobre as
questões referentes aos filhos.
São várias as discussões sobre a residência do menor, vale ressaltar que
segundo o entendimento de Eduardo de Oliveira Leite “a residência é única e não
alternada, evitando assim o sentimento de insegurança e instabilidade que a guarda
alternada instaura junto a criança submetidas a este regime.” 29
Mas nada impede que o menor passe um final de semana, por exemplo, na
casa do genitor não guardião, por isso que o melhor seria os pais morarem na
mesma cidade, de preferência no mesmo bairro, para os filhos poderem circular
livremente na casa de ambos os pais, no entanto, tendo em mente que sua
residência é única, pois o menor precisa desse ponto de referência para crescer de
forma saudável na sociedade.
Para Eduardo de Oliveira Leite “é melhor que a criança viva com um só
genitor, mas equilibrado e capaz de bem lhe conduzir, do que com dois, sendo um
gerador de constante conflito, comprometedor do interesse maior da criança”.30
Portanto, a guarda compartilhada funciona bem quando ambos os pais estão
dispostos a manter um bom convívio depois do rompimento do vínculo conjugal,
para que juntos possam criar, educar os seus filhos de forma saudável, buscando
sempre o melhor interesse do menor.
3.6 A diferença entre a guarda compartilhada e a guarda alternada
Muitos confundem a guarda compartilhada com a guarda alternada, por isso,
é fundamental pontuarmos as características de cada uma delas, para evitar que
ambas sejam tidas como sinônimos.
Ocorre que na maioria dos casos a guarda compartilhada não é aplicada de
maneira correta, existindo um desconhecimento por parte daqueles que aplicam.
Na guarda alternada a criança muda constantemente de uma residência a
outra, por exemplo, ficando uma semana ou seis meses na casa da mãe e depois na
casa do pai, atrapalhando o seu desenvolvimento, porque perde o seu ponto de
29
30
LEITE, E.O. Idem, p. 271.
LEITE, E.O. Idem, p. 286.
19
referência, pois quando o menor começa a criar certos vínculos com o seu espaço,
já é hora de voltar para a outra casa, deixando a criança confusa e perdida,
comprometendo sua estabilidade física e mental.
Já na guarda compartilhada, o menor encontra esse apoio porque ele fixa
uma única residência, mas nada impede que a criança passe um final de semana
com o outro genitor que não detém a guarda. Assim é o entendimento do Eduardo
de Oliveira Leite “a residência é única e não alternada, evitando assim o sentimento
de insegurança e instabilidade que a guarda alternada instaura junto a criança
submetidas a este regime de guarda”.31
No mesmo sentido Waldyr Grisard Filho assevera que:
Estabelecida uma residência habitual, única, um centro de apoio, um
ponto de referência (contínuo espacial), um lugar de cumprimento
dos direitos e obrigações do menor, que não se altera quando passa
um período com a mãe o outro com o pai (dependendo do arranjo
escolhido), tal deslocamento não inibe a guarda compartilhada, já
que não estabelece um sistema rígido de residência alternada, pois
continua única.32
31
32
LEITE, E.O. Idem, p. 271.
GRISARD, FILHO, Waldyr. Idem, p. 227.
20
4 SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
A Síndrome de Alienação Parental ocorre quando o genitor que detém a
guarda do filho implanta falsas memórias, para o menor criar uma imagem ruim do
genitor não guardião de modo que se afaste desse genitor.
Inúmeros são os casos de pais e filhos que passam por essa situação, pois
quando há o rompimento do vínculo conjugal, um dos pais acaba por não aceitar
esse término e com isso utiliza o filho como meio de prejudicar o outro.
Para Caroline de Cássia Francisco Buosi a “SAP se instala quando a criança
começa a odiar o genitor alienado por influência do alienador, aquele passa a ser um
estranho para ela.” 33
No decorrer deste capítulo falaremos mais detalhadamente sobre a SAP.
4.1 Conceito de SAP
A Síndrome da Alienação Parental é bastante discutida pelo fato de atingir
crianças e adolescentes, principalmente com o término do relacionamento dos pais,
pois um dos genitores, geralmente aquele que não aceita o fim da relação, utiliza o
próprio filho para prejudicar o outro genitor.
O genitor alienador cria uma imagem que não é real para a criança que de
tanto escutar aquilo, passa a acreditar como se fosse verdade. A criança chega ao
ponto de odiar o genitor alienado.
Teve seu início em 1985, através do psicanalista e psiquiatra infantil Richard
Gardner, que conceitua a SAP da seguinte forma:
É um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no
contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação
preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma
campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma
justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o
que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e
contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando
um abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes,
a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação
33
BUOSI, Caroline de Cássia Francisco. Alienação parental: uma interfase do direito e da psicologia.
2012, p. 60.
21
de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não
é aplicável.34
Especialistas de várias áreas, até os de saúde mental e jurídica criticam a
SAP, dizendo que ela não foi reconhecida por nenhuma associação profissional nem
científica, sendo que sua inclusão no DSM-IV (da APA – Associação de Psicólogos
Americanos) e no CID-10 (das OMS – Organização Mundial de Saúde) foi rejeitada,
argumentando que a Síndrome não apresenta bases empíricas.
Nem sempre a SAP é instaurada pelo genitor guardião, às vezes ela é
praticada pelo genitor não guardião, que aproveita os momentos das visitas para
manipular a criança, influenciando a ir morar com ele.
Em alguns casos a SAP pode ser instaurada por um terceiro, interessado na
ruptura familiar, podendo ser a avó, uma tia, ou até mesmo um amigo da família.
A SAP existe e diversas crianças sofrem com ela, pois são vários os casos
em que os filhos começam a rejeitar o pai/a mãe porque criaram idéias distorcidas
ou exageradas induzidas pelo genitor alienador, que em algumas situações acusa o
outro até de molestar sexualmente o filho, fazendo com que a própria criança
acredite que está sofrendo abusos sexuais, quando de fato não está.
De acordo com Denise Maria Perissini da Silva “o pai/mãe acometido(a) pela
SAP não consegue viver sem a criança, nem admite a possibilidade de que a
criança deseje manter contatos com outras pessoas que não com ele/ela.”35
O genitor que possui a SAP deseja que a criança fique somente com ele e
não admite que o outro genitor se aproxime dela, muito menos que tenha um
convívio frequente. E para impedir o convívio utiliza-se de manipulações emocionais
e sintomas físicos, com o objetivo de trazer insegurança, angústia, culpa e
ansiedade.
A SAP também é conhecida como a implantação de falsas memórias.
Chegando a certo ponto que a criança começa a acreditar que são verdadeiros os
fatos que o genitor alienante diz.
4.2 Conceito de alienação parental
34
BUOSI, C. de C. F. Idem, p. 59.
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental: o que é
isso?. 2009, p. 44.
35
22
Muitos casais após a separação praticam a alienação parental, por não
aceitarem o rompimento do vínculo conjugal e utilizam os filhos como meio de punir
o ex-cônjuge. Para Maria Berenice Dias “o sentimento de rejeição, ou a raiva pela
traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição,
desmoralização, de descrédito do ex-parceiro”.36
Na alienação parental o genitor alienante tenta de todas as formas fazer com
que os filhos sintam raiva e usam de todos os meios possíveis para que a criança ou
adolescente não tenha mais nenhum tipo de contato com o genitor alienado.
A Lei nº 12.318/2010 que trata da Alienação Parental, no seu art. 2º trás um
conceito:
Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na
formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou
induzia por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a
criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância
para que repudie genitor ou que causa prejuízo ao estabelecimento
ou à manutenção de vínculos com este.
Para a Lei, além dos pais, os avós ou até mesmo um amigo da família pode
praticar a alienação parental para prejudicar o genitor, causando prejuízos a estes,
para romper o vínculo existente entre pai e filho.
De acordo com Priscila M.P. Corrêa da Fonseca:
A alienação parental, no entanto, é via de regra, alcançada pelo
trabalho incansável de destruição da figura do progenitor alienado,
promovida pelo progenitor alienante. Tal esforço conduz a situações
extremas de alienação que acabam por inviabilizar qualquer contato
com o genitor definitivamente alienado. Muitas vezes até, a
resistência oferecida pelos filhos ao relacionamento com um dos pais
é tamanha que a alienação parental acaba por contar, inclusive, com
o beneplácito do Poder Judiciário.37
Para que o genitor alienado não veja a criança, o genitor alienante utiliza
várias desculpas, como, a criança está doente; festinhas na casa de amigos; visitas
de parentes; tarefas escolares, enfim tudo para que não tenha contato com o filho.
Além disso, o genitor alienante chantageia emocionalmente o menor para que não
36
DIAS, M. B. 2009. Idem, p. 451.
FONSECA, Priscila Maria Pereira Correa. Síndrome de Alienação Parental. Disponível em:
http://www.pailegal.net/sap/mais-a-fundo/821-sindrome-de-alienacao-parental.
37
23
veja e não queira ver o genitor alienado, induzindo a criança de que se ela mantiver
contato estará traindo sua confiança.
4.3 Diferença entre a Síndrome de Alienação Parental (SAP) e a alienação parental
A principal diferença entre a SAP e a alienação parental é que ambas não
possuem o mesmo conceito, como já analisamos anteriormente.
A SAP decorre da alienação parental, pois quando um dos genitores pratica
a alienação parental com os filhos, eles tendem a trazer sequelas emocionais e
consequentemente a criança padece. Neste sentido Priscila M. P. Corrêa da
Fonseca distingue a SAP da alienação parental:
A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a
mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou
seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos
genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia. A
síndrome, por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e
comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquele
alijamento. Assim, enquanto a síndrome refere-se à conduta do filho
que se recusa terminante e obstinadamente a ter contato com um
dos progenitores e que já sofre as mazelas oriundas daquele
rompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo
desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da
vida do filho.38
Como vimos, a alienação parental é sempre anterior a SAP. A palavra
síndrome significa uma doença, e ocorre quando há um transtorno que decorre de
uma prática feita anteriormente, no qual diversos sintomas se instalam como
acontece com os filhos que foram vítimas dos genitores vingativos.
A Lei da Alienação Parental não trata da Síndrome de Alienação Parental e
sim da Alienação Parental, uma vez que a SAP ainda não tem registros nos
conselhos de medicina. Tratando somente do termo alienação parental e definindo
em seu art. 2 como já mencionado, sendo uma interferência na formação psicológica
da criança ou do adolescente feita por um dos genitores para afastá-lo do outro
genitor.
38
FONSECA, P. M. P. C. Idem.
24
4.4 Lei da Alienação Parental (12.318/10)
O princípio do melhor interesse da criança é um dos princípios base
fundamentadores que tem por objetivo proteger o menor e colocá-lo acima dos
interesses dos pais, mas sempre analisando cada situação. Com essa análise se
percebe as reais condições de vida em que aquela criança vive, desde sua escola,
até suas relações afetivas com os pais.
A Lei da Alienação Parental nº 12.318/2010 é uma lei nova que foi editada
em 26/08/2010, entrando em vigor na data de sua publicação. Esta Lei tem por
objetivo fazer com que os pais preservem os direitos fundamentais de seus filhos,
para que cresçam de forma saudável, sempre buscando o melhor interesse do
menor.
Para Carla Afonso Barreiro Núñez a “Lei específica tem a função de
conscientizar a sociedade, pois traz um instituto jurídico novo para tratar um
problema velho! A informação é uma forma eficaz de combate à alienação
parental.”39
Segundo o entendimento de Caroline de Cássia Francisco Buosi:
A Lei de Alienação Parental vem afastar do estado de direito a idéia
de que a alienação parental não existe, tendo em vista que,a partir
da sua tipificação, ela se torna formalizada e passa a ter mais valor
diante da sociedade, dando mais segurança aos operadores do
direito de caracterizá-la e tomar as decisões jurídicas cabíveis à
proteção das crianças nessa situação.40
4.5 Como identificar a SAP
Identificar a Síndrome de Alienação Parental não é algo fácil, pois o genitor
alienante utiliza de métodos para convencer a criança de que o genitor alienado não
é um bom pai/mãe, sendo que na maioria dos casos conseguem atingir esse
objetivo, seja de modo silencioso ou não explícito.
Na maioria das vezes o próprio filho não sabe por que odeia o pai/mãe, não
encontra nenhum motivo justo, simplesmente não tem vontade alguma de conviver.
39
NÚÑEZ, Carla Alonso Barreiro. Guarda compartilhada: um caminho para inibir a Alienação
Parental. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/877.
40
BUOSI, C.de C. F. Idem, p. 116.
25
Em algumas situações o genitor alienante inventa situações para que o genitor
alienado não veja o filho, como por exemplo, um resfriado, uma lição de casa
importante, etc.
Além disso, o genitor alienante costuma fazer chantagem emocional com o
menor e esse acaba aceitando por medo de magoar aquele que detém a sua
guarda. Esse tipo de chantagem vai desde o fato de que se ele encontrar com o
genitor alienado trairá sua confiança e até mesmo oferecer presentes, diversões
como meio de não receber a visita do genitor alienado.
Conforme Maria Berenice Dias:
É enorme a dificuldade de identificação da existência ou não dos
episódios denunciados. Difícil reconhecer que se está diante da
síndrome da alienação parental e que a denúncia do abuso foi levada
a efeito por espírito de vingança, como meio de acabar com o
relacionamento do filho com o genitor.41
São várias as atitudes que o genitor alienante pratica com a criança, ele usa
de todos os meios para convencê-la de que o genitor alienado não é uma boa
pessoa e faz com que ela passe a odiá-lo. Neste sentido “Gardner (1998) declara
que a SAP é mais que uma lavagem cerebral ou uma programação, porque a
criança tem de, efetivamente, participar na depreciação do pai que é alienado.” 42
Alguns sintomas da SAP podem ser percebidos claramente de que a criança
está sofrendo a alienação. Ocorre quando a criança passa a tratar mal o genitor
alienado, utilizando palavras que são do genitor alienante e não dela própria; quando
a criança ao denegrir o genitor alienado diz que ela mesmo teve a idéia; o filho
sempre apóia o genitor alienante ficando contra o genitor alienado; menciona
lugares que nunca frequentou ou descreve situações que nunca viveu e sequer
experimentou, que no caso são as implantações de falsas memórias; a criança se
volta contra a família do genitor alienado, como os avós, tios, primos, enfim a família
dele passa a ser chata e aos poucos o menor perde o contato com eles.
Toda criança e adolescente com esses tipos de sintomas devem ser tratadas
por profissionais, pois a SAP além de fazer mal a ambos os pais, prejudica o menor,
que se vê longe de um dos pais, sem sequer perceber o mal que está causando a si
próprio. Portanto, cada caso deve ser tratado de acordo com a sua gravidade e
41
42
DIAS, M. B. Idem, p. 453.
SILVA, D. M. P. da. Idem, p. 70.
26
complexidade, de modo que os pais sejam orientados também por profissionais para
que possam viver uma relação saudável com seus filhos, sem que nenhum dos dois
tente prejudicar o outro.
4.6 Guarda compartilhada como meio de diminuir os riscos de SAP
Quando ocorre o término do relacionamento do casal a tendência da criança
é se sentir um pouco insegura, pois para ela é doloroso aceitar que os pais e ela não
viverão mais como antes. Portanto, cabe aos pais demonstrar através de diálogos e
atitudes que com o fim do relacionamento nada mudou entre eles, pois o vínculo que
há entre eles é pra sempre.
Os genitores devem manter um bom convívio entre si para que não haja
nenhum tipo de disputa entre eles. Segundo o entendimento de Eduardo de Oliveira
Leite “a separação, o divórcio, o abandono do lar, podem transformar a criança num
objeto de disputa, nos quais os pais, nem sempre tentam garantir a presença e a
afeição, mas a prepotência da autoridade e da imposição de suas convicções.” 43
Quando os pais convivem constantemente com os seus filhos desde o
término da relação, dificilmente haverá um genitor alienador, pois ambos os
genitores sempre estarão presente, impossibilitando que haja a alienação parental.
A guarda compartilhada como vimos num capítulo específico é um tipo de
guarda onde um genitor detém tanto a guarda física como a guarda jurídica,
cabendo ao outro genitor somente a guarda jurídica. Mas ambos possuem a
autoridade parental sobre os filhos, ou seja, continuam exercendo normalmente o
poder parental dando continuidade ao vínculo que existia antes do término do
relacionamento.
Dessa forma, os pais decidem juntos sobre o colégio, cursos, viagens do
menor, assim como todos os outros assuntos que dizem respeito a ele. Os genitores
participam ativamente do cotidiano do menor e não apenas nos finais de semanas
estipulados a cada duas semanas.
A guarda compartilhada busca continuar o vínculo entre pais e filhos da
mesma forma que havia antes do término da relação. Este tipo de guarda funciona
43
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. direito de família. vol. 5. 2.ed. 2013, p. 154.
27
bem em casais que terminaram o relacionamento recentemente sem que tenham
iniciados os atos de alienação parental, evitando assim, que se instaure a SAP.
É de extrema importância que ambos os pais decidam pela guarda
compartilhada, por ser o melhor tipo de guarda, mas caso os genitores não cheguem
a um acordo cabe ao juiz determinar o tipo de guarda, podendo em cada caso
determinar o auxílio de peritos para avaliar a situação. E sempre que puder o juiz
pode optar pela guarda compartilhada para evitar que traga maiores problemas à
criança, pois o que se preza é o melhor interesse do menor, não podendo de forma
alguma este ser prejudicado.
Determinando a guarda compartilhada, pode-se prevenir a Síndrome de
Alienação Parental, já que ambos os genitores exercem a autoridade parental,
impossibilitando que tanto o pai como a mãe se sinta o “dono” da criança.
Para Caroline de Cássia Francisco Buosi:
Ao impossibilitar o convívio exclusivo com somente um dos genitores
e diminuir o desejo e a possibilidade de empoderamento por parte do
possível alienador, o fenômeno da Síndrome de Alienação Parental
ficará mais distante de instalar-se naquele núcleo familiar, haja vista
que o cotidiano da criança com ambos os pais gera recordações
precisas de bons momentos, o que impede a inscrustação de falsas
memórias.44
A Lei da Alienação Parental em seu art. 6º estabelece um rol exemplificativo
para diminuir os efeitos da alienação parental, sendo ele: declarar a ocorrência de
alienação parental e advertir o alienador; ampliar o regime de convivência familiar
em
favor
do
genitor
alienado;
estipular
multa
ao
alienador;
determinar
acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; determinar a alteração da
guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; determinar a fixação cautelar do
domicílio da criança ou adolescente e declarar a suspensão da autoridade parental.
Além dessas medidas inseridas no art. 6º da lei, existem outras que a
doutrina elenca. Sendo assim, o juiz pode utilizar outras medidas de acordo com o
caso concreto para diminuir os danos da alienação parental.
Com isso, o Judiciário visa preservar a criança e o adolescente que sofrem
pela SAP, para que não afete o seu crescimento tanto físico como o psicológico.
44
BUOSI, C. de C. F. Idem, p.142.
28
Caso já esteja instalada a SAP, dificulta o compartilhamento da guarda, pois
o genitor alienado perde a autoridade e o respeito sobre o filho, cabendo a uma
equipe multidisciplinar de psicólogo, assistente social, entre outros para avaliar e
cuidar do caso para que o genitor alienado volte a ter um bom relacionamento com o
seu filho, seja através da guarda compartilhada ou da guarda unilateral.
Porém, nada impede que futuramente quando os tratamentos psicológicos
do menor e dos pais obterem êxito seja definida a guarda compartilhada, pois não
resta dúvida que é a melhor forma de viver em harmonia familiar.
29
5 CONCLUSÃO
Conforme analisado neste trabalho, a evolução da guarda se deu em
decorrência das transformações da nossa sociedade. Como foi visto no início era o
homem que possuía o pátrio poder e cabia somente a ele a guarda dos filhos, sendo
que as mulheres cuidavam somente dos afazeres do lar.
Mas com a revolução industrial, o homem saiu do campo e começou a
trabalhar nas fábricas, cabendo à guarda dos filhos a mulher que além de cuidar da
casa, criava os filhos. Por volta da década de 60 a mulher entrou no mercado de
trabalho e passou a dividir os cuidados dos filhos com o homem, pois agora ambos
trabalhavam e dividiam as tarefas do lar e também a criação dos filhos.
Antes a regra era a guarda unilateral, mas com o passar do tempo e com a
mulher inserida no mercado de trabalho, a guarda compartilhada surgiu, para que
ambos os pais pudessem exercer juntos a autoridade parental, diferente do pátrio
poder do qual somente o pai de família exercia.
Com o surgimento da guarda compartilhada o convívio entre os ex-cônjuges
com os filhos passa a ser mais saudável, pois juntos passam a decidir sobre tudo o
que diz respeito ao menor.
Ocorre que não são todos os genitores que no término do relacionamento
optam pela guarda compartilhada, devido o fato de não aceitar o fim do
relacionamento. E para prejudicar o outro usa o próprio filho para atingir essa
finalidade.
O genitor alienante pratica atos com o menor, fazendo com que ele perca o
contato com o genitor alienado, para poder destruir o vínculo familiar. É o que
chamamos de Síndrome de Alienação parental.
Quando a criança chega a um ponto crítico da SAP, dificilmente o genitor
alienado consegue reverter à situação, e acaba buscando ajuda de profissionais
especializados na área, por ter medo de perder pra sempre o amor de seu filho.
Dessa forma, a guarda compartilhada é uma modalidade de guarda que
ambos os pais exercem a autoridade parental, com isso, os filhos convivem tanto
com o pai quanto com a mãe, não havendo espaço para sofrerem da SAP.
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