REVISTA ÂMBITO JURÍDICO
O processo
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I – O PROCESSO: A SUA ETIMOLOGIA, A DISTINÇÃO COM O PROCEDIMENTO, A RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, SEU CONCEITO E A
SINGULAR PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO PENAL.
O termo processo, conforme ensina De Plácido e Silva, deriva do latim processus, de procedere, sendo que, embora tenha derivação equivalente a
procedimento, pois, como este, também exprime ação de proceder, de prosseguir, com ele não se confunde[1].
Com efeito, é que, enquanto o processo implica objetivo, vale dizer, um fim a ser alcançado, tendo, por isso, caráter teleológico; o procedimento
constitui-se no instrumento para se chegar a tal finalidade[2].
Assim, como conclusão, o processo tem uma finalidade, que é a solução do conflito de interesses mediante a aplicação do direito e não da mera
legalidade, “na medida em que, para o alcance da justiça pela sentença [...], a legalidade penal não é suficiente à concepção do justo, em Direito”[3];
enquanto que o procedimento é o meio pelo qual esta é alcançada, ou seja, a forma pela qual os atos se vão sucedendo até atingi-la, possuindo,
como elementos fundamentais para sua caracterização: “a idéia de que todos os atos contribuem para o efeito substancial derivado do ato final, e a
coordenação e vinculação entre os atos que o compõem”[4].
Leciona Fernando Capez que o processo pode ser visto sob duas formas diversas: uma objetiva e outra subjetiva. A primeira seria o procedimento,
enquanto que a última a relação jurídica processual[5].
Já vimos o procedimento, por isso é necessário discorrer acerca da denominada relação jurídica processual, a qual, enquanto teoria, foi desenvolvida
por Oscar Von Bülow, numa obra acerca das exceções e pressupostos processuais, publicada na Alemanha em 1868.
A teoria de Bülow é a que melhor explica o fenômeno processual, pois é dele a revelação de que, entre as partes e o juiz, havia uma relação jurídica,
de direito público, diversa da relação jurídica de direito material discutida, de tal modo que o juiz tem a obrigação de decidir o direito deduzido em
juízo, enquanto que as partes devem colaborar e submeter-se aos resultados dessa atividade comum[6].
Sobre o tema, Julio Fabbrini Mirabete corrobora a lição acima, dizendo que “[...] o processo é uma relação jurídica autônoma, diversa do direito
material discutido, de caráter público, entre o Estado-Juiz e as partes”[7], sendo, na lição de José Frederico Marques, “uma das formas de se
resolverem conflitos de interesses”[8].
Passando para a conceituação de processo, Francesco Carnelutti asseverou o seguinte:
Denominamos processo [...] a um conjunto de atos destinados à formação ou atuação de imperativos jurídicos, cuja característica consiste na
colaboração, para este fim, das pessoas interessadas [...] com uma ou mais pessoas desinteressadas[9].
Os sujeitos tidos como interessados seriam aqueles que se encontram em conflito e a pessoa desinteressada seria o órgão estatal encarregado de
aplicar a ordem jurídica, ou seja, o órgão judiciário a que o Estado investe do poder jurisdicional[10].
Aliás, sobre o assunto, merece ser apontado o posicionamento do Ministério Público no processo penal, que tem contornos peculiares,
magistralmente captados por Piero Calamandrei, cuja transcrição segue abaixo:
Entre todos os cargos judiciários, o mais difícil, segundo me parece, é o do Ministério Público. Este, como sustentáculo da acusação, devia ser tão
parcial como um advogado; como guarda inflexível da lei, deveria ser tão imparcial como o juiz. Advogado sem paixão, juiz sem imparcialidade, tal é
o absurdo psicológico no qual o Ministério Público, se não adquirir o sentido do equilíbrio, se arrisca, momento a momento, a perder, por amor da
sinceridade, a generosa combatividade do defensor ou, por amor da polêmica, a objetividade sem paixão do magistrado[11].
O Ministério Público figura, no processo penal, paradoxalmente, como sujeito interessado e desinteressado concomitantemente. É interessado, de
um lado, porque dá início, em regra, à persecutio criminis em juízo, fazendo-o pela opinitio delicti e, por isso, não se pode deixar de reconhecer que
está em conflito com o acusado, já que tem a pretensão de que este se submeta ao comando legal e pague por algo de errado que supostamente
tenha realizado, vale dizer, prática de um delito, pois, como disse Sergio Demoro Hamilton: “o processo penal, como, de resto, qualquer processo,
não se revela instrumento para debates acadêmicos[...]. Ninguém vai a juízo por nada[...]”[12]
Mas, por outro lado, por ser, também, encarregado de zelar pelo cumprimento da ordem jurídica deve ter postura desinteressada, de tal modo que
não queira a qualquer custo a condenação do acusado.
Manter-se, portanto, eqüidistante entre o acusado e o ordenamento jurídico a que tem a missão de zelar, inclusive reconhecendo que aquele é
presumivelmente inocente (art. 5º, inciso LVII, da CF[13]), é o grande dilema do Promotor de Justiça e a cada dia de sua jornada de trabalho deve ter
isso presente.
É evidente que o agente ministerial, exemplificativamente, não deve se sentir acanhado em batalhar – e o termo é bem este mesmo - para retirar o
jus libertatis do acusado, antes de sua condenação definitiva, em nome do interesse público, pois, como afirmou Cesare Beccaria “homem algum
entregou gratuitamente parte da própria liberdade, visando ao bem público, quimera esta que só existe nos romances. Se isso fosse possível, cada
um de nós desejaria que os pactos que ligam os outros não nos ligassem”[14].
Contudo, a atuação do Parquet em tal direção, ou seja, de se buscar a privação de liberdade do indivíduo acusado de um delito antes que possua
uma condenação transitada em julgado, deve ocorrer apenas e tão-somente quando isso seja absolutamente necessário, sob pena deconfundir sua
elevada missão na seara penal com a de um mero inquisidor.
De outro vértice, não se pode olvidar que a postura ministerial pode ser absolutamente diversa, ou seja, lutar em prol do acusado, tudo fazendo para
defendê-lo. Nesse sentido, vale a pena a lição de Rogério Lauria Tucci, que ensina, com razão, que é imposto ao Ministério Público “[...] sem nenhum
constrangimento, e em conformidade com a situação processual, a atuação em favor do acusado, quer pleiteando a sua absolvição, quer recorrendo
de sentença ou acórdão condenatório”[15].
II – O PROCESSO PENAL: SUA RAZÃO DE EXISTIR E A RELATIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.
A existência do processo penal representa, antes de tudo, a garantia do indivíduo contra eventual arbítrio ou desmando do Estado, pois este
enquanto detentor do jus puniendi e considerado lato sensu (órgãos judiciários que exercem a função jurisdicional do Estado, bem como seus
auxiliares e, ainda, o Ministério Público), não o pode fazê-lo por si próprio, vale dizer, auto-executá-lo, sem a participação de outros atores, como as
testemunhas, cuja colaboração com a justiça nem sempre é lembrada e, em especial, contando com a atuação dos advogados, já que estes são
indispensáveis à administração da justiça (art. 133, da CF[16]).
Ademais disso, o Estado não pode concretizar a punição mediante o uso direto da força, pois deve submeter-se ao império da lei, de modo que todas
as pessoas que participam das investigações e dos atos processuais estejam “devidamente legitimadas para realizar as atividades que se
concretizem no procedimento, e devem ter reguladas as relações que entre si mantêm, com a determinação dos direitos, deveres, ônus e obrigações
que daí derivam”[17].
Desta forma, o conflito de interesses que ocorre com a prática de um fato, tido como delituoso, gera a lide penal e esta não pode ser resolvida com a
prevalência imediata dos interesses estatais e conseqüente submissão do indigitado autor do delito às sanções previstas na lei penal[18], já que
existem direitos e garantias constitucionais que não podem ser olvidados.
Discorrendo acerca do tema, Fernando da Costa Tourinho Filho corrobora o entendimento esposado dizendo que:
Reconheceu, pois, o Estado que o processo, mesmo para as relações jurídico-penais, é fator indispensável, porquanto visa a proteger os cidadãos
contra os abusos do Poder Público, “porque insensiblemente el uso ilimitado del poder se presta a abusos”. E é porque todo o manejo do poder
envolver a possibilidade de abusos que o próprio Estado reconheceu a necessidade de que a pena se aplique mediante um processo[19].
De igual teor é o ponto de vista de Rômulo de Andrade Moreira, para quem:
O Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é
um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e,
sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado[20].
Mas não se pode aceitar que, por exemplo, no contraditório e ampla defesa, princípios constitucionais basilares que devem ser reconhecidos ao
acusado, se perca tempo em demasia, com violação ao princípio da celeridade processual e razoável duração do processo insculpido no art. 5º,
inciso LXXVIII, da CF[21], pois tal preceito é de via de mão dupla, ou seja, vale tanto para o Estado como à pessoa a quem se imputa algum delito,
embora só o seja defendido em relação a este último, como se o interesse público não fosse relevante ou pudesse ser sacrificado.
Sobre o tema, é válida a seguinte advertência:
Conhecidas as provas e calculada a certeza do crime, necessário é conceder ao réu tempo e meios convenientes para justificar-se, mas tempo
bastante breve, que não prejudique a rapidez da pena, que [...] é um dos principais freios dos delitos” (Grifo nosso)[22].
Portanto, se por um vértice é inegável que existem direitos e garantias fundamentais para o acusado, por outro não se pode transformá-los em
barreiras intransponíveis para a imposição de uma sanção em determinados delitos, sobretudo aqueles mais nocivos à sociedade, notadamente
aqueles da criminalidade organizada.
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não
podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou
diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito
[23].
Assim, deve haver, sempre, quando da apreciação do caso in concreto, a proporcionalidade, inclusive, exemplificando, para negar, se necessário for,
ante a evidente procrastinação que se antevê ou mesmo a falta de demonstração do que se pretende ou, ainda, a correlação com a situação trazida
nos autos e um pedido feito pela defesa, sem se falar em cerceamento de defesa, reconhecendo, isto sim, um abuso com tal conduta, ao invés do
prêmio da nulidade e conseqüente impunidade, como muitas vezes se tem adotado em nossos tribunais, com sérias conseqüências para a
credibilidade do aparato judicial.
Aliás, diversamente de José Carlos Barbosa Moreira que vislumbra “a exacerbação da tendência a dar ênfase unilateral aos interesses do Estado e a
minimizar a posição do réu”[24], nota-se, em verdade, bem o oposto disso, pois os direitos e as garantias constitucionais têm assumido contornos
intransponíveis, verdadeiros dogmas, em que qualquer questionamento a eles, tem sido interpretado como uma visão míope, retrógrada e
conservadora.
Para se ter uma idéia disso, basta lembrar que considerável parte da doutrina não admite qualquer violação aos direitos individuais, justificando tal
entendimento sob o argumento de que, se assim não fosse, só existiriam direitos fundamentais protegidos em delitos de menor gravidade, havendo
uma intolerável discricionariedade, dando azo ao arbítrio policial, violando, sobretudo, o princípio da inocência[25].
Inclusive, ainda sobre o assunto, num exemplo de extremismo, há aqueles que vêm na decretação da prisão preventiva juízos próprios de
mentalidade doentia e insensível, precipitada e sem razão[26].
Marcellus Polastri Lima salienta, porém, que “segundo a teoria da proporcionalidade, que, em eventual conflito (mesmo aparente) entre garantias
individuais, impõe-se a prevalência do interesse maior a ser protegido, no caso concreto”.
E conclui:
Se, de um lado, devem ser preservados direitos e garantias individuais, outras garantias e princípios constitucionais também devem ser protegidos;
daí pensarmos que, sem dúvida, deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade, não só por reo, mas excepcionalmente, como ocorre em outros
países, mormente quando concorrerem garantias e princípios constitucionais, poderá ser utilizado pro societate[27].
Chama a atenção que, na colisão de princípios, embora um deva prevalecer, o outro não desaparecerá, pois, na lição de Walter Claudius
Rothenburg, diferentemente das regras, que, normalmente, incidem segundo o ‘tudo ou nada’, os princípios podem ser cumpridos em distintos graus
ou aplicados ‘pouco a pouco’[28].
O certo, porém, é que, infelizmente, os direitos e garantias fundamentais, tão solenemente enunciados na maior parte do mundo, não são acessíveis
a todos, mas sim a alguns, sendo, com freqüência, desrespeitados. Daí a “contradição entre a literatura que faz a apologia da era dos direitos e
aquela que denuncia a massa dos ‘sem direitos’”, de que fala Norberto Bobbio[29].
Tal situação justifica, com certeza, a necessidade de que os direitos e garantias fundamentais sejam enaltecidos e defendidos, contudo, não faz com
que sejam tidos como absolutos, inclusive Alexandre de Moraes posiciona-se nesse sentido, dizendo que eles não são ilimitados[30].
Desta forma, somente diante do caso concreto, com observância da proporcionalidade, é que, dentro de um processo, se terá a solução mais
conveniente, que tanto pode ser pro reo como pro societate, sem prévia prevalência do primeiro sobre o último interesse em disputa.
Bibliografia: BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2.ed. Tradução de J. Cretella Júnior e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 18ª tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10.ed. São
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2000, p. 102. [5] Curso de Processo Penal. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 13-14. [6] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São
Paulo: Saraiva, 1991, p. 37. [7] Processo Penal. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1993, p. 28. [8] Elementos de Direito Processual Penal. 2.ed. Campinas:
Millennium, 2003, p. 8, v.1. [9] Instituzioni del Nuovo Processo Civile Italiano [s.l]: 1951, p. 3, v. 1 Apud MARQUES, José Frederico. Elementos de
Direito Processual Penal. 2.ed. Campinas: Millennium, 2003, p. 9, v. I. [10] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2.ed.
Campinas: Millennium, 2003, p. 9, v. I. [11] Eles, os juízes, vistos por nós, advogados. 3.ed. Trad. Ary dos Santos. Lisboa: Clássica, 1960, p. 59
Apud TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 163. [12]
Breves Anotações sobre o Interesse de Agir no Processo Penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Síntese, ano IV,
n.º 23, dez./jan. 2004, p. 41. [13] Art. 5º, inciso LVII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
[14] Dos Delitos e das Penas. 2.ed. Tradução de J. Cretella Júnior e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 28. [15] Direitos e
Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 172. [16] Art. 133: “O advogado é indispensável
à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. [17] MARQUES, José
Frederico. op. cit., p. 15. [18] Idem, Ibidem, p. 7. [19] Prática de Processo Penal. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 78-79. [20] O Processo Penal
como Instrumento de Democracia. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica. Instituição Toledo de Ensino, Bauru: Edite, n.º 40,
maio/ago. 2004, p. 197. [21] Art. 5º, inciso LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. [22] BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 101. [23] RT-STF 709/418; STF – 6ª T. RHC n.º
2.777-0/RJ – Rel. Min. Pedro Acioli – Ementário, 08/721 in MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 58. [24]
Processo Civil e Processo Penal: Mão e Contramão? Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, n.º 94, abr./jun. 1999, p. 15.
[25] LIMA, Marcellus Polastri. Provas Lícitas ou Ilícitas: Considerações sobre a admissibilidade da prova vedada no processo penal brasileiro.
Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Síntese, ano IV, n.º 24, fev./mar. 2004, p. 54-55. [26] VARGAS, José Cirilo de.
Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal. Forense: Rio de Janeiro, 2002, p. 173. [27] Idem, Ibidem, p. 54 e 67. [28] Princípios
Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 39. [29] A Era dos Direitos. 18ª tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 10.
[30] Op. cit., p. 59.