MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR
DA 1 VARA DA FAZENDA PÚBLICA
OSASCO-SP.
3
JUIZ DE DIREITO
DA COMARCA DE
......•
"'::::-
MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO, por suas Promotorias de Justiça de Osasco e
Barueri, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com
fundamento na Lei de Ação Civil Pública e no Código de Defesa do
Consumidor, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com
PEDIDO
DE LIMINAR
contra
CONCESSIONARIA
DE
RODOVIAS DO OESTE DE SÃO PAULO - VIAOESTE S/A,
pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF nO
02.415.408/0001-50, com sede no KM 24, sentido Capital, da Rodovia
Castello Branco, Município de Barueri, São Paulo; e ARTESP,
AGÊNCIA
REGULADORA
DE SERVIÇOS
PÚBLICOS
DELEGADOS
DE TRANSPORTE
DO ESTADO DE SÃO
PAULO, autarquia estadual de regime especial inscrita no CNPJ sob
o n.o 05.051.955/0001-91, com sede na Rua UrussuÍ, 300, Itaim Bibi,
São Paulo, Capital, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
1
a.
.§
2
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DA COMPETÊNCIA DESTA VARA
o Município
de Osasco propôs recentemente
contra as rés ação cautelar perante esta Vara, processo n. 9066/09,
cuja causa de pedir é a implantação das praças de pedágio nas pistas
expressas da rodovia Castello Branco, no Km 18 e 20,
respectivamente nos Municípios de Osasco e Barueri, e as obras
realizadas em razão do projeto Cebolão.
A presente ação também tem a mesma causa
de pedir, o que implica a ocorrência de conexão entre as ações, nos
termos do art. 103 do CPC.
A conexão, nos termos do artigo do 102 do
CPC, determina a competência entre Juízos de mesma competência
territorial.
Neste caso, por se tratar de ação civil pública
por dano difuso, a competência também é determinada em função do
local do dano, o qual ocorre simultaneamente nos dois municípios (art.
2° da LACP), ou seja, nas duas comarcas simultaneamente. Nesta
situação, ambos os Juízos seriam competentes. Neste sentido, há o
seguinte entendimento, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade
Nery "in" Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, comentário
ao art. 2 da LACP:
ii
I
Ã..
Foro
competente.
A
competência é do foro do local onde ocorreu ou
deva ocorrer o dano. Caso o dano se verifique em
mais de uma comarca, é competente qualquer uma
delas, resolvendo-se a questão pela prevenção
(CPC 106,107,219 e 263). Mesmo para as demais
ações, sejam cautelares, de execução ou de
conhecimento, é competente o foro do lugar onde
o dano possa ou deva ocorrer (v. CDC 93 I e ECA
209).
3
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Logo, este Juízo é competente para conhecer
da ação, quer pela ocorrência de conexão com a ação já proposta ou
mesmo pelo critério da prevenção, em razão do dano verificado em
ambas as comarcas simultaneamente.
DOS FATOS
1 - Conforme divulgado no site da co-ré
Viaoeste, a partir do dia 17 de janeiro do corrente ano, iniciou-se a
cobrança de pedágio nas pistas expressas da Castello Branco, nos Km
18 sentido interior e Km 20 sentido Capital, no valor de R$ 2,80.
2 - Tal alteração no sistema de cobrança de
pedágio, segundo se verifica das justificativas apresentadas pela
própria concessionária e pela co-ré Artesp, é necessária para
restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro
do contrato de
concessão de exploração do sistema rodoviário Castello-Raposo, uma
vez que o conhecido projeto Cebolão exigiu para sua implantação a
realização de obras não previstas e, além disto, teria o próprio governo
do Estado ampliado a área de concessão até os acessos das marginais
do Rio Pinheiros e do Rio Tietê.
3 - Não se discutirá nesta ação os benefícios
trazidos com as obras do projeto Cebolão e do trevo de Jandira e
tampouco o direito da concessionária ao restabelecimento do
equilíbrio econômico, mas sim a forma escolhida pela Artesp para
propiciar o ressarcimento deste valor.
4 - Conforme informações prestadas pela
Viaoeste, a fls. 139 dos autos do incluso inquérito civil, o valor
necessário ao restabelecimento do equilíbrio econômico do contrato,
considerando as compensações já promovidas pelo Poder Concedente,
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seria de R$ 43.430.299,23 (quarenta e três milhões; quatrocentos e
trinta mil; duzentos e noventa e nove reais e vinte e três centavos),
base em julho de 2008.
5 - Conforme previsto em resolução da
Secretaria de Transportes do Estado de São Paulo n. 02 de 11.03.05, a
recomposição do equilíbrio contratual poderia ser dar por meio das
seguintes modalidades:
1 - prorrogação do prazo de concessão;
2 - revisão tarifária;
3 - revisão do cronograma de investimentos;
4 - utilização do ônus fixo;
5 - utilização do ônus variável;
6 - emprego de verbas do Tesouro;
7 - utilização conjugada de uma ou maIS
modalidades.
6 - Não obstante as diversas modalidades
postas à disposição da Artesp, para buscar o restabelecimento do
equilíbrio econômico do contrato, optaram ainda pela implantação de
mais praças de pedágio na região de Barueri e Osasco, sem observar
sequer o valor da tarifa básica quilométrica ou mesmo sem qualquer
preocupação de assegurar isonomia de tratamento entre todos os
usuários do sistema rodoviário.
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lO
1
a.
.§
7 - Na divulgação do projeto Cebolão e da
implantação das novas praças de pedágio, apenas se deu enfoque ao
fato de que não se aumentaria o valor das tarifas dos usuários até
então pagantes, mas nada disseram os réus sobre o que representa o
aumento do número de usuários pagantes e muito menos que estes
pagariam um valor relativo de pedágio maior dos que os demais
5
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usuários desta rodovia, ou de qualquer outro sistema rodoviário do
País.
8 - Como se demonstrará a seguir a fixação
do valor do pedágio não atendeu os critérios estabelecidos na política
tarifária do próprio Estado; violou o direito constitucional de
isonomia, e representou verdadeiro abuso cometido pela Artesp contra
os usuários que são moradores desta região que vai de Osasco a
Itapevi, compreendendo os municípios de Carapicuíba; Barueri,
Santana de Parnaíba, Jandira e Pirapora do Bom Jesus.
DA TARIFA QUILOMÉTRICA BASE
09 - Conforme informações divulgadas no
site da ARTESP, a tarifa quilométrica base e a forma de calcular o
valor do pedágio seria a seguinte:
"A tarifa é resultado da multiplicação da Tarifa Quilométrica
(um valor monetário básico por quilômetro de rodovia) pelo TCP - Trecho de
Cobertura da Praça de Pedágio, que corresponde à extensão da! rodovia que
está associada àquela determinada praça. Toda tarifa de pedágio cobrada
tem um trecho de rodovia correspondente ao valor que está sendo cobrado.
6
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Valor
Tarifa (R$)
da Tarifa
= Tarifa
(Pi)
TCPi
II
Tarifa
da Rodollia
Quilométrica (R$ / Km) x TCP (Km)
Após a multiplicação, o valor resultante é arredondado para a dezena
dos centavos, segundo o seguinte critério:
- quando o algarismo na casa dos centavos for menor que 5 (cinco),
substitui-se
por
O
(zero);
- quando o algarismo na casa dos centavos for igualou !iuperior a 5
(cinco), substitui-se por O (zero) e aumenta-se 1 (um) o algarismo da
casa das dezenas de centavos.
Além disso, se a cobrança é efetuada apenas em um dos lados da
rodovia (só na ida, ou só na volta), o valor da tarifa, após o
arredondamento, é multiplicado por 2.
". 4. Com que critério foram estabelecidas as tarifas quilométricas,
e quais são seus valores atuais?
Resposta: A tarifa quilométrica é um valor por quilômetro de rodovia,
que inclui os custos de operação, conservação e parte da amortização
dos investimentos em obras. Engloba também o SAU (Sistema de
Ajuda ao Usuário), que oferece gratuitamente socorro mecânico,
guincho,
socorro
médico
e
remoção
de acidentados.
Sua
uniformização em todo o Estado, feita na época da implantação do
Programa
de
Concessões
Rodoviária
(1998),
pretendeu
homogeneizar, com a melhor referência possível, o padrão de
qualidade da construção, conservação e operação rodoviária em
prática no Estado."
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10- A tarifa quilométrica base, pelo que se
depreende da explicação da Artesp, constitui uma forma de garantir o
ressarcimento dos custos de operação, conservação e amortização de
investimentos
de maneira uniforme, ou seja, igual para todos os
usuários dos sistemas rodoviários, distinguindo-se os valores apenas
em função do trecho percorrido ou posto à disposição dos usuários.
11 - Por este critério, legalmente previsto se
assegura ao usuário da rodovia, que pague proporcionalmente
pelos
serviços que lhe são prestados, assegurando-lhe,
pois isonomia e
igualdade de tratamento em relação aos demais usuários. Não existe,
pois, cálculos diferenciados por praça de pedágio.
DA TARIFA NAS NOVAS PRAÇAS
12 - Em relação aos valores que deveriam ter
sido fixados pela Artesp,
enquanto limites máximos, a perícia
realizada nos autos do incluso inquérito civil tem as seguintes
considerações (fls. 421):
"As novas Praças de Pedágio nas pistas expressas da Castello
Branco, conforme construídas pela Concessionária Viaoeste no km
18 no sentido Capital-Interior pista Oeste (ida) e no km 20 no
sentido Interior-Capital pista Leste (volta), devem ter suas tarifas
calculadas de acordo com a Estrutura Tarifária definida no Edital de
Concessão e respectivo contrato.
Não há interferência nem revisão nas tarifas da Praça de Pedágio
de Itu km 74 com a construção das novas Praças de Pedágio em
Osasco km 18 e Barueri km 20. Todavia, as novas Praças de
Pedágio nos km 18 e no km 20 introduzem alterações no Trecho de
Cobertura de Pedágio TCP da Praça de Pedágio no km 33 em
Itapevi, exigindo a revisão destas tarifas, conforme calculado a
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
seguir. Adota-se
o novo início do trecho da concessão no km
13+460, conforme decreto 53.707 de 18/1/2008, incluindo o trevo do
Cebolão como integrante da concessão e do cálculo da tarifa.
Osasco pista Oeste (tipo TCP1) novo pedágio
kmi= 13,46 (inicial da concessão)
P1= 18,00 (pedágio Osasco)
P2= 33,00 (pedágio Itapevi)
TCP= (18,00-13,46)+(33,00-18,00)/2+= 4,54 +(15,00/2)= 12,04 km
tarifa sentido calculada = 12,04 x 0,142547 R$ / km = R$ 1,716
tarifa sentido arredondada = R$ 1,70
Barueri pista Leste (tipo TCP1) novo pedágio
kmi= 13,46 (inicial da concessão)
P1= 20,00 (pedágio Barueri)
P2= 33,00 (pedágio Itapevi)
TCP= (20,00-13,46)+(33,00-20,00)/2+= 6,54 +(13,00/2)= 13,04 km
tarifa sentido calculada = 13,04 x 0,142547 R$ / km = R$ 1,859
tarifa sentido arredondada = R$ 1,90
minuta de 3/1/2010 fI. - 10
Para calcular a tarifa de pedágio na Praça de Itapevi adota-se por
analogia a quilometragem média das Praças de Osasco (km 18) e
Barueri (km20), ou seja P = 19 km, enquanto a cobrança em Itapevi
for feita em apenas um sentido. Se a cobrança for feita nos dois
sentidos, pode ser utilizado o valor de cadaPraça em Osasco e
Barueri.
Itapevi (tipo TCP2) novo valor do pedágio existente
P1= 19,00 (média pedágio Osasco 18,00 e pedágio Baru,eri 20,00)
P2= 33,00 (pedágio Itapevi)
P3= 74,00 (pedágio Itu)
TCP= ((33,00-19,00)+(74,00-33,00))/2= (14,00+41,00)/2=27,50 km
tarifa sentido calculada = 27,50 x 0,142547 R$ / km = R$ 3,920
tarifa sentido arredondada = R$ 3, 90
tarifa 2 sentidos arredondada = R$ 3,90 x 2 = R$ 7,80
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1
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9
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Em resumo, com as novas Praças de Pedágio introduzidas em
janeiro de 2010, os valores calculados das respectivas tarifas, de
acordo
com o Edital de Concessão
e a Bas4~ Tarifária
Quilométrica são:
Praça de Pedágio km Sentido de cobrança Tarifa passeio
Osasco 18+000 oeste bi R$ 1,70
Barueri 20+000 leste bi R$ 1,90
Itapevi ;J3+000 oeste uni R$ 7,80
Os valores acima indicados são os valores máximos permitidos pela
legislação aplicável.
IV - TARIFAS DE PEDÁGIO AUTORIZADAS
VIGENTES EM JANEIRO DE 2010
PELA ARTESP
O Poder Concedente através da ARTESP deliberou recentemente
em 23/12/2009, conforme publicação no DOE de 25/12/2009,
juntado em nosso ANEXO n° 5, autorizar os seguintes valores para
as Praças de Pedágio de Osasco, Barueri e Itapevi para os locais
objeto deste Parecer a partir de 1/1/2010:
Praça de Pedágio km Sentido de cobrança Tarifa passeio
Osasco 18+000 oeste ida R$ 2,80
Barueri 20+000 leste volta R$ 2,80
Itapevi 33+000 oeste ida R$ 5,60
Verifica-se, assim, que as tarifas de pedágio autorizadas pela
ARTESP para cobrança a partir de 1/1/2010 estão em desacordo
com a aplicação da Estrutura Tarifária definida pelo Edital de
Concessão (grifo nosso), definindo um valor maior para as praças
de Osasco e Barueri.
Os critérios do Edital são claros, precisos e matemáticos, não
permitindo qualquer arbítrio ao Poder Concedente para estipular as
tarifas em divergência aos valores calculados."
13 - Pelo que se verifica do parecer técnico,
os valores fixados de pedágio nas pistas expressas violam as normas
próprias da política tarifária do Estado e representam discriminação
10
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
entre os usuanos, fazendo com aqueles que utilizam a rodovia até
Barueri paguem valores relativos mais altos que os demais usuários.
DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE IGUALDADE
14 - A igualdade
usuanos
decorre
artigo 5°, "caput",
do direito
fundamental
da Constituição
de trata mento
à igualdade
previsto
dos
no
Federal.
Art. 5° Todos
são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à
igualdade,
à segurança
e à propriedade,
nos
termos seguintes:
15 - Por força do referido princípio, impõe-se
que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado
construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Daí por
que se o fator diferenciado
não guardar conexão lógica com a
disparidade de tratamentos jurídicos dispensados com a distinção
estabelecida, haverá afronta ao princípio da isonomia. E é exatamente
isso o que estabelece o artigo 13 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de
1995:
"Artigo 13 - As tarifas poderão ser diferenciadas em função
das características técnicas e dos custos específicos p.·ovenientes do
atendimento aos distintos segmentos de usuários".
11
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
16
Na
concessão
rodoviária,
a
diferenciação de tarifa admissível só pode se dar em função dos
diferentes segmentos de usuários e nunca entre os usuários do mesmo
segmento. Em outras palavras, os usuários do segmento veículos de
passeio ou veículos de carga estão sujeitos ao mesmo critério ou
regime tarifário.
17 - Não é possível ao Poder Público impor a
determinados usuanos a subvenção do valor de pedágio de outros
usuários do mesmo segmento. Os usuários de veículos de passeio que
utilizam a rodovia até o trevo de Barueri ou Itapevi não podem pagar
valores de pedágio relativamente mais altos em relação aos usuários
de outros trechos da mesma rodovia.
18 - Não se pode olvidar que a relação
existente entre os usuários e a concessionária é uma relação de
consumo, posto que remunerada pelos destinados dos serviços
públicos, nos termos do artigo 3° c.c. o art. 22 , ambos do Código de
Defesa do Consumidor.
19
Ao se estabelecer
tratamento
diferenciado entre os usuários ou consumidores, do mesmo segmento,
viola-se ao mesmo tempo não só a Constituição Federal; a Lei de
Concessão de Serviços Públicos como também o Código de Defesa
do Consumidor, que estabelece o direito à igualdade nas contratações,
entre outros direitos básicos. Neste sentido, o artigo 6°, II~do referido
CDC:
Art. 6° - São direitos básicos do consumidor:
11- a educação e divulgação sobre o
consumo adequado
dos produtos e serviços ,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade
nas contratações.
12
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
20 - Por estes dispositivos quer de ordem
constitucional ou mesmo legal, não pode o Poder Conceder buscar a
recomposição de equilíbrio econômico do contrato, elegendo apenas
duas praças do pedágio, com preços fixados diferentes do restante do
sistema.
21- A revisão extraordinária tarifária não
pode se dar sem que haja alteração uniforme do valor cobrado em
todas as praças de pedágio, sem que altere a tarifa base quilométrica,
quando o Poder Público opta por esta modalidade de recomposição do
equilíbrio econômico. Se o desequilíbrio é do contrato, a tarifa que é a
sua forma de remuneração tem que atingir a todos da mesma forma.
DO PEDIDO DE LIMINAR
22 - Em razão do início da cobrança de
pedágio nas praças expressas da Castello Branco, sem observância da
tarifa quilométrica base, os usuários da rodovia, principalmente
aqueles que a utilizam até o trevo de Barueri e Itapevi, estão sendo
obrigados a pagar valores além dos máximos permitidos.
23 - O furnus bani iuris decorre do fato de
que o tratamento uniforme tarifário é exigência constitucional e legal
de isonomia entre todos, não havendo previsão legal ou contratual
para estabelecimento de qualquer praça de pedágio na pista expressa
com valores diferenciados, calculados sem a utilização da tarifa
quilométrica base. Há, pois, clara violação do direito da igualdade dos
usuários e violação do princípio da legalidade por parte da
Administração Pública.
13
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
24 - O periculum in mora decorre do fato de
que o dano decorrente da cobrança excessiva é de quase impossível
reparação individual, tendo-se em vista o numero expressivo de
usuários e a impossibilidade de identificação de todos. A tramitação
do processo sem qualquer medida liminar representaria permitir a
consolidação de um dano difuso durante mais de 10 anos, em
detrimento da coletividade.
25 - Requer, pois, seja deferida a liminar
para se determinar a ARTESP que cumpra o seguinte:
25.1 - determine que a cobrança de pedágio
nas praças das pistas expressas da Castello Branco obedeçam como
limite máximo no seu cálculo ao critério da tarifa quilométrica base;
no prazo máximo de três meses, sob pena de multa no valor
equivalente a um milhão de reais, por dia de cobrança irregular;
25.2 - promova o restabelecimento do
equilíbrio do contrato utilizando qualquer das modalidades previstas
na Resolução do Secretário de Transportes, no prazo máximo de três
meses, que não implique a fixação de pedágio em qualquer praça do
sistema Raposo-Castello com cálculo em desconformidade com o
critério da tarifa quilométrica base;
26 - A concessão da liminar na forma
pleiteada não causa qualquer dificuldade às contas públicas. Há que se
ter em vista que a própria Artesp no restabelecimento do equilíbrio
econômico do contrato da concessão do sistema AnhangueraBandeirantes utilizou-se de outras modalidades de recuperação, sem
14
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
necessidade de promover revlsao tarifária ou mesmo tratamento
diferenciado em qualquer praça de pedágio (fls. 363).
27 - Em todas as concessões de serviço
público, jamais se buscou recuperação de equilíbrio econômico com o
estabelecimento de uma tarifa diferenciada entre os mesmos usuários.
A situação criada é tão absurda quanto impor aos passageiros de
ônibus municipais que paguem em determinado bairro valor de
passagem maior do que em outros bairros do mesmo Município ou
que usuários de linhas telefônicas de um bairro paguem tarifas
maiores pelo mesmo serviço do que moradores de outros bairros. A
discriminação sofrida pelos nossos moradores não é constitucional,
não é legal, ou seja, não é civilizada.
DO PEDIDO
28 - Requer seja julgada procedente a ação
para condenar a ARTESP e a Viaoeste, nas seguintes obrigações:
28.1 - Fixação de pedágio no sistema
Castello-Raposo, em valor não superior ao decorrente da aplicação da
tarifa quilométrica base, de forma a assegurar a isonomia de
tratamento entre todos os usuários do sistema, sob pena de multa no
valor um milhão de reais, por dia, em cada praça operada de forma
irregular;
28.2 - Reparação do dano difuso~ mediante o
financiamento de programas ou convênios com associações de defesa
dos usuários da rodovia ou com associações que tenham tal obj~to, em
valores proporcionais à difereqça a ser apurada em liquidação de
sentença, entre os valores cobrados nas mencionadas praças de
15
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
pedágio e os valores que deveriam ter sido arrecadados ca~:oo pedágio
tivesse obedecido ao critério da tarifa quilométrica base.
29 - Requer a citação das rés, para contestar
a ação, sob pena de revelia, com os beneficios do artigo 172,§2, do
CPC.
30 - Protesta provar o alegado por todos os
meios de prova em Direito admissíveis.
Termos em que dando o valor ação de um
milhão de reais,
P. Deferimento.
Barueri, 27 de janeiro de 2010.
FÁBIO LUIS
8° PROMOTOR DE
MARCOS MENDES LYRA
5° PROMOTOR DE JUSTIÇA DE BARUERl
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