UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Rodrigo de Oliveira
RECURSOS DA LEI 8.666/1993
CURITIBA
2012
RECURSOS DA LEI 8.666/1993
CURITIBA
2012
Rodrigo de Oliveira
RECURSOS DA LEI 8.666/1993
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Paulo Roberto Ferreira Motta.
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAÇÃO
Rodrigo de Oliveira
Recursos da Lei 8.666/1993
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de
Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,
de
de 2012.
________________________________________________
Prof. Dr. Eduardo Leite de Oliveira
Coordenador do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: _______________________________________
Profª. Dr. Paulo Roberto Ferreira Motta
_______________________________________
Prof. Dr.
Universidade Tuiuti do Paraná
_______________________________________
Prof. Dr.
Universidade Tuiuti do Paraná
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, por ter concedido a mim a
oportunidade de lutar para conquistar um vida
melhor para mim e para minha família, não me
deixando enfraquecer diante das dificuldades.
Agradeço também aos meus pais, Edson e Tânea,
que se dedicaram ao meu sustento e crescimento
saudável para que tivesse grandes conquistas
como a que almejo neste momento de minha vida.
Em especial, agradeço aos meus filhos, Milton e
Alberto, sem os quais não teria forças para
continuar nesta difícil batalha diária, pessoas que
são a razão pela qual busco ser cada dia melhor,
de mesma forma, agradeço a Fernanda, mãe de
meus filhos, que sempre se mostrou forte e
valente para apoiar-me e dedicar-se a esta luta.
À meu irmão Maikon, que torce e mostra-se
satisfeito com o meu desenvolvimento.
Ao amigo Emerson, por ser mais que um amigo,
equiparável a um irmão.
Aos amigos que já estavam presentes e àqueles
que conquistei ao longo desses 5 anos de curso,
saibam que todos foram essenciais em minha
conquista.
Ao Prof. e Orientador Paulo Roberto Ferreira
Motta, por seu essencial direcionamento na
conclusão desse trabalho de pesquisa.
RESUMO
O presente trabalho tem por objeto uma parte essencial para o justo e correto
andamento do qualquer procedimento de concessão de bens ou serviços públicos,
sem o qual não se comunicaria com os preceitos básicos instituídos pela Carta
Magna no concernente ao devido processo legal nos atos da administração publica.
O art. 109 da Lei 8.666/1993 que traz as hipóteses de cabimento de recursos em
procedimentos licitatórios e atos da administração perante seus contratados é, de
certa forma, vago no que tange ao alcance possível pelos participantes, quando de
alguma forma, sentem-se injustiçados, não sendo raras às vezes em que tem que
buscar o judiciário, devido à incerteza que alicerça os julgamentos efetuados pela
administração pública.
Pode-se dizer que, indiretamente, a administração pública limita a possibilidade dos
licitantes de pleitearem quaisquer direitos via processo administrativo, vez que,
quem dá a resposta, é o mesmo que elabora o processo, e o dispositivo legal que
regula este procedimento, qual seja, o edital convocatório.
Palavras-Chave: Administração Pública; licitação; recurso; procedimento.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................
06
2 RECURSOS DA LEI 8.666/1993.......................................................................
09
2.1 CONCEITOS E ASPECTOS GERAIS............................................................
09
2.2 DISPOSITIVO LEGAL....................................................................................
13
2.3 ANÁLISE CONSTITUCIONAL........................................................................
14
3 ESPÉCIES DE RECURSOS..............................................................................
16
3.1 TIPOS DE RECURSOS..................................................................................
16
3.2 RECURSO HIERÁRQUICO............................................................................
16
3.3 REPRESENTAÇÃO........................................................................................
17
3.4 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.................................................................
18
4 PRESSUPOSTOS RECURSAIS.......................................................................
20
4.1 DOS PRESSUPOSTOS.................................................................................
20
4.2 DO CABIMENTO............................................................................................
20
4.3 DA LEGITIMIDADE.........................................................................................
21
4.4 DO INTERESSE EM RECORRER.................................................................
21
4.5 DA TEMPESTIVIDADE...................................................................................
21
4.6 DA REGULARIDADE FORMAL E MATERIAL...............................................
22
5 COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO...........................................................
24
5.1 CONCEITO.....................................................................................................
24
5.2 DA COMPETÊNCIA........................................................................................
25
6 DOS EFEITOS...................................................................................................
30
6.1 CONCEITO.....................................................................................................
30
6.2 EFEITO DEVOLUTIVO...................................................................................
30
6.3 EFEITO SUSPENSIVO...................................................................................
31
6.4 ALCANCE DOS EFEITOS..............................................................................
33
6.5 EFEITOS DIRETOS........................................................................................
34
6.6 EFEITOS INDIRETOS....................................................................................
35
7 CONCLUSÃO....................................................................................................
37
REFERÊNCIAS BIBLIOGÁFICAS.......................................................................
39
6
1 INTRODUÇÃO
Datada de 21 de junho de 1993, a Lei 8.666/1993 veio com o objetivo de
regular o procedimento licitatório, concentrando as disposições a respeito em um
texto legal, a fim de nortear tanto quem participa, quanto a população como um todo,
reforçando os princípios constitucionais que regem esse ato da Administração
Pública.
O procedimento licitatório, assim como todos os atos da Administração
Pública, deve ter por base os princípios constantes no art. 37 da Carta Magna, quais
sejam; LEGALIDADE, a Administração tem que fazer somente o que for
expressamente autorizado em lei, não podendo em hipótese alguma fazer
prevalecer qualquer vontade além do que estiver positivado.
IMPESSOALIDADE, deve a Administração tratar a todos de forma
impessoal, dispensar a todos o mesmo tratamento, sem considerar a quem se
destina. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, “nele se traduz a ideia de
que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações,
benéficas ou detrimentosas” (1999, p. 84).
MORALIDADE, a Administração Pública tem o dever de agir observando a
boa fé e os bons costumes, os atos devem se ater aos preceitos morais da
sociedade.
PUBLICIDADE, deve existir ampla divulgação, salvo em casos excepcionais
previstos em lei.
EFICIÊNCIA, como classifica Hely Lopes Meirelles:
Dever da eficiência é o que impõe a todo o agente publico de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais
moderno principio da função administrativa, que já não se contenta em ser
desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o
7
serviço publico e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade
e de seus membros. (1989, p. 86).
Devem também ter por base os princípios da; IGUALDADE, ausência de
qualquer preferência por parte da Administração, devendo aplicar tratamento igual a
todos, mesmas condições a todos os interessados.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, esta uma garantia constitucional
prevista no inciso LV do artigo 5° da Carta Magna, aplica-se também ao processo
licitatório, de modo que todos têm o direito de se defender amplamente antes de
qualquer decisão punitiva em qualquer nível por parte da Administração.
PROBIDADE ADMINISTRATIVA, sem que se deixe aliciar por qualquer
vantagem pessoal que possa obter em um ato, o administrador público deve
alimentar as garantias de honestidade, boa-fé em cada procedimento, visando
apenas e tão somente o bem coletivo a que se destina.
VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, coerência às regras
pré-estabelecidas através do edital, ou carta-convite, o que estiver definido nestes
instrumentos deve ser rigorosamente cumprido, salvo as exceções que abordaremos
aqui.
JULGAMENTO OBJETIVO, esta correlacionado com o princípio da
legalidade, uma vez que não pode haver julgamento sem que se tenha fundamento
na legislação e no instrumento convocatório.
MOTIVAÇÃO DOS ATOS, é dever da Administração justificar os seus atos,
expondo de forma clara e fundamentada todas as razões que originam qualquer
decisão, contendo os motivos de fato e de direito, para assim possibilitar também o
contraditório e ampla defesa, vez que sem a exposição de motivos, não há como
impugnar de maneira plena.
8
COMPETITIVIDADE, a Administração não é impedida de impor regras de
forma a trazer ao procedimento somente aqueles que possam atender ao interesse
público, mas de forma alguma pode colocar situações que restrinjam de forma
exagerada o ato, inviabilizando a plena competitividade de particulares interessados
em um numero no mínimo razoável.
RAZOABILIDADE, significa a busca por um equilíbrio nos atos praticados
pela Administração, respeitando os termos de sua formação, mas considerando seus
efeitos em relação ao fim pretendido.
PROPORCIONALIDADE, traz a discussão entre bens jurídicos e princípios
jurídicos, quando a algum conflito entre esses dois quesitos, deve-se aplicar o
princípio da proporcionalidade, princípio este que se aplica nas mais diversas áreas
do direito, vez que constantemente se vislumbram conflitos desta natureza, onde
então após criteriosa análise deve-se decidir qual terá menos efeitos negativos se
sobreposto ao outro.
Neste sentido, o tocante aos recursos previstos na lei supracitada pode ser
discutido de modo a analisar o seu alcance em relação aos interesses da população,
em especial aos que participam ativamente buscando contratações com a
Administração
Pública,
sabidamente
uma
boa
pagadora,
no
entanto,
excessivamente exigente quanto aos seus termos.
O artigo 109 da Lei 8666/1993, busca em seus três incisos e seis parágrafos
garantir a segurança quanto aos atos da Administração Pública no procedimento
licitatório, o que nem sempre se observa em plenitude já que, não raras às vezes em
que se faz necessária à intervenção do poder Judiciário.
9
2 RECURSOS DA LEI 8.666/1993
2.1 CONCEITOS E ASPECTOS GERAIS
J. Cretella Junior traz a definição de Renato Alessi para recursos
administrativos em obra intitulada Sistema Isituzionale Del Diritto Amministrativo
Italiano, (1953, p. 604):
[...] são os meios de reação mediante os quais o cidadão prejudicado de
modo particular, por ato de uma autoridade administrativa, a fim de obter
novo pronunciamento administrativo, isento de vícios de ilegalidade, na
esperança de que este seja mais conforme, alem de se-lo ao interesse
garantido pelas normas transgredidas, também ao interesse individual
ferido. (2004, p. 425).
Já o próprio J. Cretella Junior, assim define:
[...] o remédio jurídico que consiste, lato sensu, na provocação a reexame
de um caso, na esfera administrativa, perante a mesma autoridade ou outra,
de hierarquia superior. Stricto sensu, é o pedido de reexame, endereçado à
autoridade superior à que editou o referido ato (recurso hierárquico próprio).
(2004, p. 424).
O conceito de recurso no que concerne a licitações, regulamentado pelo
artigo 109 da Lei 8.666/1993, segundo Márcia Walquiria Batista dos Santos “[...] são
instrumentos colocados à disposição dos licitantes que pretendam o reexame de
decisão proferida pela administração” (2001, p. 217).
Hely Lopes Meirelles nos traz a
seguinte definição de recursos
administrativos:
Recurso Administrativo, em sentido amplo, é todo meio de provocação de
revisão interna dos atos ou decisões da Administração; em sentido restrito,
é a via especifica para a correção de ato ou decisão inferior pelo superior
hierárquico. (2002, p. 165).
10
E ainda, Maria Sylvia Zanella Di Pietro coloca:
Recurso administrativo, em sentido amplo, é expressão que designa todos
os meios postos à disposição dos administrados para provocar o reexame
dos atos da Administração [...]
O recurso (em sentido estrito) deve ser interposto no prazo de 5 dias úteis a
contar da intimação do ato ou lavratura da ata [...] (2005, p. 359).
O tratamento legislativo ao procedimento licitatório vem ao longo dos tempos
tendo atenção específica e evolutiva acerca do tema.
Desde as Ordenações Filipinas, ainda em 1.522, já se observava a intenção
da contratação mais vantajosa à Administração, como se vê:
E não se fará obra alguma, sem primeiro andar em pregão, para se dar de
empreitada a quem houver de fazer melhor e por menos preço; porém as
que não passarem de mil réis, se poderão mandar fazer por jornais, e umas
e outras se lançarão em livro, em que se declare a forma de cada uma,
lugar em que se há de fazer, preço e condições do contrato. E assim como
forem pagando aos empreiteiros, farão ao pé do contrato conhecimento do
dinheiro, que vão recebendo, e assinarão os mesmos empreiteiros e o
Escrivão da Câmara; e as despesas que os Provedores não levarem em
conta, pagá-las-ão os Vereadores, que as mandaram fazer. (2002, p. 5).
No Brasil esta legislação vem se moldando de modo a buscar melhor
atender os interesses coletivos, tentando cada vez mais solidificar os princípios
constitucionais e legais em cada procedimento, afastando assim qualquer margem
de dúvida quanto aos objetivos das concessões, se não em ser uma forma mais
rápida e prática de atendimento às necessidades da população, transmitindo ao
particular a realização, sem tirar o ônus da Administração Pública, mantendo-a em
gerência das prestações e igualmente responsável, responsabilidade esta reforçada
através do artigo 175 da Constituição Federal.
Luiz Alberto Blanchet traz o seguinte entendimento:
A licitação tem por finalidade o atendimento da situação fática cujo
atendimento é do interesse público, em razão da qual se licitou. Esta
11
situação por sua vez é denominada motivo de fato, pressuposto fático ou
pressuposto empírico do procedimento licitatório. (1998, p. 132).
Apesar de toda a preocupação dispensada a estes procedimentos,
inevitavelmente surgem situações antes e depois das contratações conflitantes entre
as partes, Administração e concorrente/contratado. Para estes momentos se faz
essencial à existência de meios para o particular tentar sanar quaisquer atos
viciados ou até equivocados da Administração.
Os recursos previstos na legislação voltada a licitações, assim como outros
em âmbito administrativo, têm por objetivo a proteção de direitos individuais e
coletivos dos administrados no intento de defender-se de ações ou interferir nas
omissões da Administração Pública.
Ressalta-se que, no tocante a licitações, os recursos devem atender os
preceitos do princípio do julgamento absoluto, no entanto, há de se ter cuidado com
tal
afirmativa,
quando
se
refere
à
objetividade
no
julgamento,
trata-se
especificamente do conteúdo contido em edital, pois o instrumento convocatório faz
lei entre as partes, como ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Costuma-se dizer que o edital é a lei da licitação; é preferível dizer que é a
lei da licitação e do contrato, pois o que nele se contiver deve ser
rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade; trata-se de aplicação do
principio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no artigo 3º da
Lei n 8.666/93 (2005, p. 343).
Ocorre que, existem situações em que o próprio edital ou um procedimento
iminente a mesma contém alguma espécie de vício ou irregularidade, não prevista
pela comissão que a elaborou, e não pronunciada de ofício, fazendo do próprio
julgamento objetivo um ato viciado devido a sua derivação, restando omissa a
legislação sobre qual atitude deve tomar o licitante, ainda em âmbito administrativo.
12
Na realidade, independentemente da anuência ou da não observação pelo
particular de ato absolutamente nulo, de vício insanável, não será o simples fato da
ausência de manifestação que tornará aceitável, pois não cabe à Administração
validar atos plenamente nulos, sendo seu dever a correção a qualquer tempo.
Neste sentido orienta Marçal Justen Filho:
Ora, a Administração não poderá escusar-se a cumprir seu dever de
invalidar os próprios atos nulos mediante o argumento de que o particular
renunciara ao direito subjetivo de impugnação. Ainda que invoque a
renuncia, a Administração tem o dever de rever seu próprio ato e, em
identificando nulidade, estará obrigada a pronunciar o defeito e desfazer o
ato defeituoso. (2010, p. 576).
Celso Antônio Bandeira de Mello elenca alguns dos vícios mais frequentes
em editais convocatórios que se opõe aos princípios estruturais dos procedimentos
licitatórios:
a) indicação defeituosa do objeto ou delimitação incorreta do universo de
propostas – por der imprecisa e obscura a identificação do objeto,
impedindo seu exato reconhecimento, ou por inadequada especificação
dele. Isto ocorrerá quando a especificação for insuficiente, tornando
incotejáveis as propostas, ou quando for excessiva, de molde a alijar
discriminatoriamente concorrentes em beneficio de alguns ou de algum
interessado. Nestes últimos casos haverá defeito na delimitação do universo
de propostas admissíveis;
b) impropriedade na delimitação do universo de proponentes – pelo
estabelecimento de índices ou fatores de capacitação excessivos,
desproporcionais aos encargos envolvidos na licitação, ou por exigir que já
estejam atendidos em época descoincidente com aquela na qual teriam
relevo para a segurança das propostas;
c) caráter aleatório ou discriminatório dos critérios de avaliação de
proponentes e propostas – por objetivos discriminatórios ou por vacuidade
dos critérios, proporcionando subjetivismo desnecessário na avaliação da
idoneidade ou das qualidades das propostas, ou mesmo por estabelecerem
pautas insuficientes para se ajuizar sobre a correção do julgamento;
d) estabelecimento de trâmites processuais cerceadores da liberdade de
fiscalizar a lisura do procedimento – por retirarem dos licitantes a
possibilidade de acompanhar a licitude do certame e a isonomia no
tratamento dos ofertantes. (2000, p. 505).
13
Cabe ressaltar que mesmo quando provocado pelo particular, o ônus de
provar que não está incidindo em nenhuma contrariedade é da Administração
Pública, como salienta Marçal Justen Filho:
A determinação constitucional afastou a aplicação da regra da presunção de
legitimidade dos atos administrativos. Se apenas são válidas as exigências
mínimas necessárias, cabe à Administração Pública comprovar, em caso de
dúvida, que a exigência adotada satisfaz a limitação constitucional. (2008, p.
369).
2.2. DISPOSITIVO LEGAL
Correspondente ao artigo 75 do Decreto-lei n°. 2.300/1986, o art. 109 da Lei
8.666/1993 possui três incisos e seis parágrafos, trazendo a partir de seu caput a
seguinte redação:
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei
cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou
da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração
ou cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta
Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão
relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba
recurso hierárquico;
III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou
Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do
art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
§ 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e",
deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no
inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os
casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos
licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por
comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.
§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá
efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e
presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia
suspensiva aos demais recursos.
14
§ 3o Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que
poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que
praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo
de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente
informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de
5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de
responsabilidade.
§ 5o Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de
reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam
com vista franqueada ao interessado.
§ 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta
convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste
artigo serão de dois dias úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994).
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm,
acesso
em
02/04/2012).
2.3 ANÁLISE CONSTITUCIONAL
Presente no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal1, a exigência de
licitações para qualquer contratação de particular para execução de obras ou
serviços públicos, salvo expressa previsão legal, traz uma situação necessária ao
bem coletivo, vez que nem sempre a Administração Pública dispõe de recursos,
meios técnicos ou tempo para a execução de obras ou serviços aos quais a
população esteja necessitando, sendo viável a “terceirização” do serviço público.
Cabe ressaltar que, independentemente da forma em que isso ocorrer, não
isenta a Administração de responsabilidade, estando reforçado no artigo 175 da
Constituição Federal o dever do poder público em realizar as obras ou serviços,
mesmo que através de concessão, ou seja, sempre estará diretamente vinculado e
objetivamente responsável.
Fato é que, sem atender aos preceitos observados na Constituição, qualquer
procedimento licitatório, por mais bem elaborado que esteja, incorrerá em vício de
1
CF, Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
15
nulidade absoluta, pois são estes princípios basilares não só para licitações, mas
para qualquer ato da Administração Pública.
Neste sentido, Marçal Justen Filho dispõe:
A conjugação destas regras impede que a Administração produza atos ou
provas relevantes sem a participação do particular. Portanto, não caberá
restringir a participação do interessado apenas ao momento posterior à
decisão. Não existe apenas o direito de recorrer contra a decisão
desfavorável. A intervenção do particular não se faz apenas a posteriori.
Sempre que uma futura decisão puder afetar os interesses de um sujeito
especifico, a Administração deverá previamente ouvi-lo e convidá-lo a
participar de todas as etapas do procedimento administrativo, de modo que
a decisão final seja o resultado de uma atuação conjugada. Essa
participação não poderá ser passiva nem restrita. Assegura-se ao particular
a defesa de seus pontos de vista, a especificação de provas (ainda que
sejam colhidas através de autoridade administrativa), assim como indicar
assistentes técnicos, formular quesitos, acompanhar depoimentos etc.
(2010, p. 922).
Não menos importante é o acompanhamento do devido processo legal que,
assim como em qualquer processo judicial, deve também estar presente nos
procedimentos administrativos, como determina o texto Constitucional do artigo 5°,
inciso LV2.
Sendo sempre garantido o direito à discussão perante o Judiciário de ato
que deixe dúvida quanto a sua validade e que possa trazer prejuízo ao interesse do
particular, mesmo que de maneira estrita, como se vê ainda no artigo 5°, em seu
inciso XXXV3.
Quanto a essas garantias, o Professor Phillip Gil França diz:
Trata-se de um instrumento de garantia em face da ultrapassagem dos
limites do direito de autodeterminação individual, condicionado pelo
exercício normativo tanto daquele privado, como daquele público, fincado no
2
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade nos termos seguintes:
(...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (Constituição Federal promulgada em
05.10.1988).
3
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (Constituição Federal
promulgada em 05.10.1988).
16
exercício monopolizado de dicção do direito por uma determinada função
estatal. (2010, p. 44).
No entanto, é inevitável que prevaleça certa supremacia do poder público
quando da contratação com particular. Para Márcia Walquiria Batista dos Santos,
“evidentemente, a supremacia da Administração num contrato administrativo
celebrado com outra entidade pública não tem a mesma amplitude de a supremacia
presente num contrato celebrado com um particular.” (2001, p. 277).
3. ESPÉCIES DE RECURSOS
3.1 TIPOS DE RECURSOS
Nas modalidades de licitações previstas na Lei 8.666/1993 existem
basicamente três espécies de recursos, presentes no artigo 109, quais sejam, o
Recurso Hierárquico, a Representação e o Pedido de Reconsideração.
3.2 RECURSO HIERÁRQUICO
Constante no inciso I do artigo 109 da Lei 8.666/1993, este se destina ao
questionamento quando da habilitação ou inabilitação do licitante, também nos
casos de julgamento das propostas, anulação ou revogação da licitação e
indeferimento de pedido de inscrição em registro cadastral e alteração ou
cancelamento deste cadastro, como exemplo o SICAF (Sistema de Cadastro
Unificado de Fornecedores), rescisão e penalidades.
Tem prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, para interposição e efeito suspensivo, em regra, para as alíneas “a”
17
e “b”, no entanto, podendo a autoridade competente atribuir este mesmo efeito às
demais situações desde que notáveis razões de interesse público.
Jessé Torres Pereira Junior se vale das definições de Maria Sylvia Zanella
Di Pietro para elucidar este recurso:
[...] é o pedido de reexame dirigido à autoridade superior à que proferiu o
ato. Pode ser próprio ou impróprio. O próprio é dirigido à autoridade
imediatamente superior, dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado.
É uma decorrência da hierarquia e, por isso mesmo, independe de previsão
legal. O recurso hierárquico impróprio é dirigido a autoridade de outro órgão
não integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato... Não
decorrendo da hierarquia, só é cabível se previsto expressamente em lei.
(2002, p. 885).
3.3 REPRESENTAÇÃO
Observada no inciso II do mesmo artigo 109 da Lei 8.666/1993, a
representação é o meio de impugnar uma decisão proferida pela comissão de
licitação, dirigido à autoridade superior, nas hipóteses em que não couber recurso
hierárquico.
Assim como o recurso do inciso I, deve ser interposto no prazo de 05 (cinco)
dias úteis da intimação da decisão, devendo esta estar relacionada com o objeto da
licitação ou contrato, na representação o efeito suspensivo estará a critério da
autoridade julgadora.
Este recurso é muito restrito e não tem forma procedimental bem definida na
legislação, adotando-se analogicamente o procedimento do hierárquico ou
observando-se norma emitida pela unidade administrativa a que destina.
Ainda nas palavras de Di Pietro, trazidas por Jessé Torres Pereira Junior:
[...] é a denuncia de irregularidades feita perante a própria Administração.
Está disciplinada pela Lei n° 4.898, de 9-12-65, quando se tratar de
representação contra abuso de autoridade... Nesse caso, a representação é
18
dirigida à autoridade superior que tiver competência para aplicar ao culpado
a respectiva sanção, bem como ao órgão do Ministério Público que tiver
competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada... A
Constituição Federal prevê um caso especifico de representação perante o
Tribunal de Contas. O art. 74, § 2°, estabelece que ‘qualquer cidadão,
partido político, associação ou sindicato é parte legitima para, na forma da
lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas
da União’... Não assiste razão a Hely Lopes Meirelles (1989:574) quando
afirma que ‘a representação não obriga a autoridade a nenhum
procedimento interno; vale como informação de ilegalidades, a serem
conhecidas e corrigidas pelos meios que a Administração reputar
convenientes’. A afirmação vale para as representações manifestadamente
infundadas, feitas por capricho ou de forma temerária. Mas a regra é que a
Administração determine a apuração da irregularidade sob pena de
condescendência criminosa, definida no art. 320 do código penal. Essa ideia
é reforçada, agora, pelo art. 74, § 1°, da Constituição Federal, segundo o
qual ‘os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de
Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária’... Não pode ser
deixada à discricionariedade da Administração a decisão sobre apurar ou
não a irregularidade denunciada. Ela tem o poder-dever de averiguar e punir
os responsáveis em decorrência da sua sujeição ao principio da legalidade,
ao qual não pode fazer sobrepor razões de oportunidade e conveniência. Os
arts. 7°, 13 e 16 da Lei n° 4.898 não deixam qualquer margem à dúvida.
(2002, p. 885).
3.4 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
O pedido de reconsideração presente no inciso III do artigo 109 da Lei
8.666/1993 trata de recurso contra a decisão de Ministro de Estado, ou Secretário
Estadual ou Municipal, nas hipóteses de declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração Pública, nos termos do § 4º do artigo 87 da mesma
Lei.
Nesta modalidade de recurso o particular tem o prazo de 10 (dez) dias úteis
da intimação do ato e o efeito suspensivo também ficará a critério da autoridade que
recebê-lo para julgamento.
Novamente referindo-se ao conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Jessé
Torres Pereira Junior traz:
19
[...] é aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato à própria
autoridade que o emitiu [...]; só cabível se contiver novos argumentos; caso
contrário, caberá recurso à autoridade superior. (2002, p. 885).
Nas três hipóteses, nenhum prazo se iniciará sem que seja franqueada vista
dos autos aos interessados e em se tratando de modalidade “carta convite” os
prazos contidos para recurso hierárquico e representação são reduzidos a 02 (dois)
dias.
Nota-se que pela restrição do pedido de representação e pela ausência de
disciplina satisfatória na Lei, acaba-se por reduzir os recursos da Lei 8.666/1993
apenas ao hierárquico, vez que o pedido de reconsideração é tão restrito quanto à
representação, no entanto mais compreensível.
Apesar da posterior vinda da Lei 9.784/1999 para regulamentar o processo
administrativo, contendo algumas discrepâncias no concernente ao procedimento
estabelecido na Lei 8.666/1993, a Lei de Processo Administrativo como bem trata
Carlos P. Coelho Motta, “(...) o art. 69 da Lei 9.784 deixa claro que os processos
administrativos específicos continuam a reger-se por lei própria.” (2002, p. 543).
20
4. PRESSUPOSTOS RECURSAIS
4.1. DOS PRESSUPOSTOS
Marçal Justen Filho classifica os pressupostos recursais em duas formas,
subjetivos e objetivos:
Os pressupostos recursais podem ser diferenciados em subjetivos e
objetivos. Os subjetivos sãos os atinentes à pessoa do recorrente; os
objetivos referem-se aos dados do procedimento propriamente dito.
Os pressupostos subjetivos são a legitimidade e o interesse recursal. Os
pressupostos objetivos são a existência de um ato administrativo de cunho
decisório, a tempestividade, a forma escrita, a fundamentação e o pedido de
nova decisão. (2010, p. 923).
Tendo como pressupostos então o cabimento, a legitimidade, o interesse no
recurso, a tempestividade, a regularidade formal e material.
4.2 DO CABIMENTO
As hipóteses de cabimento estão elencadas na Lei 8.666/1993, no próprio
inciso I do artigo 1094, trazendo em suas alíneas de “a” a “f”5 as situações em que
caberá recurso.
No tocante ao que disciplina o inciso II, na modalidade de representação, ao
expressar que deve ser utilizado quando do não cabimento de recurso hierárquico,
não deve ser entendida de forma absoluta, pois na realidade todas as decisões
4
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5
(cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
5
a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do
contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) f) aplicação das
penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
21
administrativas são passiveis de recurso, até mesmo por questão constitucional (art.
5º, inciso LV).
4.3 DA LEGITIMIDADE
Quanto à legitimidade para recorrer, é necessário fazer parte da relação
jurídica para poder recorrer, ou seja, participar ativamente do procedimento, ser
licitante. Marçal Justen Filho nos diz, “A legitimidade recursal é atribuída àquele que
participa da licitação (ou que se encontra em condições de participar dela ou do
contrato administrativo).” (2010, p. 923).
4.4 DO INTERESSE EM RECORRER
Já em relação ao interesse em recorrer, há dois critérios que indicarão se o
recorrente atende a este pressuposto, a necessidade e a utilidade. A necessidade
traduz-se na ausência de outra alternativa senão a recursal para afastar qualquer
injustiça a qual o licitante sinta-se acometido. A utilidade percebe-se quando o
licitante teve por conta da comissão de licitação alguma decisão desfavorável, neste
caso faz-se útil o recurso no intento de alcançar decisão mais vantajosa do que a
anterior, ainda nas palavras de Marçal Justen Filho:
O interesse de recorrer deriva do cotejo entre a decisão administrativa e a
situação do recorrente. A decisão deverá ser lesiva aos interesses do
particular, acarretando sua agravação, para caracterizar-se o interesse de
recorrer. (2010, p. 924).
4.5 DA TEMPESTIVIDADE
22
No pressuposto tempestividade, é dever de quem tem a intenção de recorrer
observar os prazos para interposição e manifestações, entendendo-se precluído o
direito se decorrido o prazo legal.
Hely Lopes Meirelles ensina:
O que a Administração não pode, entretanto, é conhecer de recurso
voluntário extemporâneo, porque, se o fizer, estará infringindo a coisa
julgada administrativa, que torna definitivas e inimpugnáveis suas decisões
no âmbito interno, precisamente para dar segurança e estabilidade jurídica
às relações entre ela e seus administrados. Ressalve-se, todavia, a
anulação de atos ilegais, que independe de recurso e, por isso mesmo,
pode ser declarada a qualquer tempo e em qualquer processo que a
denuncie (2002, p. 166).
4.6 DA REGULARIDADE FORMAL E MATERIAL
Quanto à regularidade formal e material, devem ser atendidas as
formalidades de interposição para ser recebido o recurso, no correspondente à parte
material, o mérito da peça recursal tem que estar diretamente vinculado ao fato
conflitante, para que não se caracterize recurso meramente protelatório.
Ainda baseado nos ensinamentos de Marçal Justen Filho:
A interposição do recurso deve fazer-se por escrito. Nada impede que o
interessado formule protestos verbais, que deverão ser registrados em ata,
por ocasião de sessões publicas. Esses protestos não se caracterizam
como “recurso”. São manifestações de discordância, eventualmente
indispensáveis para evitar o perecimento de direitos. A comissão poderá
revisar seus próprios atos em atenção ao protesto, mantendo ou alterando o
ato anterior.
Os protestos verbais assemelham-se aos “pedidos de reconsideração”,
encontradiços na praxe judiciária . Aplica-se a eles o entendimento de que
não suspendem o curso do prazo. Portanto se o protesto for rejeitado e já
tiver decorrido o prazo para recurso contra o ato da Comissão, o prazo
recursal não será renovado. Não será possível computar o quinquídio a
partir da rejeição do protesto.
O recurso será formalizado segundo as regras usuais de Direito Processual.
Faz-se em petição dirigida à autoridade que praticou o ato. Quando se trata
de ato da comissão, deverá ser dirigido ao presidente dela. Em anexo à
petição deverão ser deduzidas as razões recursais. O descumprimento a
essa regra não acarreta maiores consequências, exceto se existirem outros
defeitos. Se o recurso for protocolado em órgão diverso, isso impedira seu
23
conhecimento como tal (ainda que possa ser apreciado como exercício do
direito de petição). Assim, por exemplo, não será caracterizável como
recurso a petição que impugna ato da comissão de licitação de uma
sociedade de economia mista e é dirigida e protocolada diretamente no
Ministério de Estado, a que se vincule a entidade.
A petição de recurso pode ser instruída por documentos de qualquer
natureza, objetos relevantes para a questão etc. Não significa que tais
documentos devam ser conhecidos ou apreciados pela Administração. Essa
é questão a ser solucionada posteriormente. A Administração não poderá se
opor a que o recurso seja instruído por documentos ou outros bens. (2010,
p. 927).
E no que se refere aos fundamentos:
O recorrente tem o dever de fundamentar sua insatisfação. Não se conhece
um recurso que não apontar defeitos, equívocos ou divergências na decisão
recorrida. O recurso não se constitui em simples forma de acesso à
autoridade superior para que ela exerça o controle interno e revise
integralmente os atos praticados pelo agente hierarquicamente subordinado.
(2010, p. 927).
Serão analisados pela comissão se foram atendidos todos os pressupostos
de admissibilidade, para só então, ser encaminhado à Autoridade Superior, que
novamente fará esta analise. Estando preenchidos estes requisitos, a Autoridade
conhecerá do recurso e então decidirá o seu mérito, dando ou não provimento ao
que foi pleiteado pelo recorrente, para depois tornar público o resultado.
24
5. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO
5.1 CONCEITO
competência1
com.pe.tên.cia1
sf (lat competentia) 1 Capacidade legal, que um funcionário ou um tribunal
tem, de apreciar ou julgar um pleito ou questão. 2Faculdade para apreciar e
resolver
qualquer
assunto. 3Aptidão,
idoneidade. 4 Presunção
de
igualdade. 5Concorrência,
confronto. 6 Conflito,
luta,
oposição. Antôn(acepções 1, 2 e 3): incompetência. (Dicionário Online
6
Michaelis) .
Como pode ser observado anteriormente, cada recurso tem a sua
destinação, bem como a sua competência para julgamento, por vezes examinados
pelo mesmo órgão que proferiu o ato, vezes examinado por órgão superior.
Trata-se de uma definição de poder, basicamente de ter ou não poder para
decidir sobre algo que afeta o interesse público, portanto competência pode-se
definir como a atribuição de autonomia, poder de decisão, hierarquia sobre
determinada situação.
Luiz Alberto Blanchet sabiamente define:
Poder é instrumento pelo qual o administrador materializa o atendimento do
interesso público [...] o poder é instrumento do dever, e se o exercício da
competência configura um dever, podemos concluir que o poder é
instrumento da competência. O poder não é, pois, prerrogativa do agente;
não é exercido no interesse do agente, mas no interesse público. (1998, p.
87).
Ainda sobre poder, no entanto abrangendo a questão de hierarquia, expõe
que “poder hierárquico é o poder de autoridade conferido ao agente da
Administração sobre os servidores que se encontram em grau a ele inferior na
6
Disponível
em:
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=compet%EAncia acesso em 29/04/2012.
25
estrutura da Administração (subordinados) para impor orientações e ordens.”
(BLANCHET, 1998, p. 110).
Citando Diógenes Gasparini, Luiz Alberto Blanchet ainda acrescenta, “[...] o
poder hierárquico assenta-se no princípio da hierarquia, imanente à relação de
subordinação necessária para o funcionamento da Administração.” (1998, p. 110).
5.2 DA COMPETÊNCIA
Ocorre que, esta competência pode de alguma forma ser insuficiente quando
se busca a mais ampla e justa análise de uma situação que possa de alguma forma
prejudicar o recorrente.
Percebe-se que, não se encontra sentido no fato de a hierarquia superior a
comissão de licitação, que em regra chefia a mesma, analisar os atos eventualmente
controvertidos ou eivados de vícios cometidos por seus próprios chefiados, ainda
mais pelo fato de que ao que se imagina, estes atos deveriam ser de pleno
conhecimento deste hierárquico.
Por conseguinte, se mantém o mesmo raciocínio quando da necessidade de
subir o recurso, pois de igual forma será reanalisado por autoridade pública
diretamente ligada a que proferiu a decisão anterior.
Ressalta-se, pertence à Comissão de Licitação esta investidura.
Celso Antônio Bandeira de Mello relata que “é a comissão de licitação que
conduz o desenvolvimento do certame, sob a presidência de um de seus membros,
o qual a representa perante os afluentes do certame e a quem estes se reportarão
nos diversos atos praticados.” (2000, p. 490).
26
No entanto, além do fato de eventualmente ter que admitir erros cometidos
pela própria Comissão, quando não é este o caso, encontra dificuldades em um
procedimento complexo e extremamente formal, que é necessário para assegurar
outros princípios iminentes ao procedimento, mas que por vezes um pouco mais de
liberdade de seus atos, para obter também mais celeridade na busca da contratação
mais vantajosa à Administração Pública, poderia trazer grandes melhorias e
eficiência e agilidade no atendimento as necessidades da população transmitidas ao
particular pelo poder público.
Na discussão sobre os procedimentos das Comissões de Licitação, Ivo
Ferreira de Oliveira destaca:
[...] diante do princípio do procedimento formal a Comissão de Licitação ou a
Autoridade Superior, estaria de braços amarrados, presa à sua observância
estrita? Ou algum temperamento à rigidez da norma poderia ser feito?
(2001, p. 20).
Exemplificando, se verificada situação em que possa existir qualquer
espécie de fraude por parte das licitantes, assiste às Comissões a competência para
realizar as chamadas diligências, que se traduz na investigação de fato duvidoso
nos procedimentos e atos oficiais, apresentação de documentos, informações ou
qualquer coisa que deixe margem a dúvida.
Mesmo com este poder, são raras às vezes em que se usa essa
competência, sendo de maneira lenta e superficial, como se houvesse receio de
incidir em qualquer abuso de autoridade.
Ainda Ivo Ferreira de Oliveira traz:
A verdade é que, embora o legislador brasileiro, a exemplo de outros, tenha
facultado às Comissões de Licitação ou a Autoridade Superior, realizar
diligência em qualquer fase do procedimento licitatório, muito pouco se
27
avançou neste terreno, que, não raro, permanece balizado pelo formalismo
estéril. (2001, p. 21).
Usando este meio investigativo, buscando afastar qualquer nulidade também
no que se refere aos licitantes, de forma justa e razoável, certamente a
Administração afastaria os que agem de má-fé, contrataria com maior qualidade e,
conseqüentemente, tornaria tudo que circunda este ato mais célere, diminuindo
também os recursos e questionamentos aos procedimentos, pois seriam mais claros
e eficientes, atendendo com maior eficácia os preceitos determinados no caput do
artigo 3°7 da Lei 8.666/1993.
Para exemplificar, apresenta-se recente decisão do Tribunal de Contas da
União (TCU) em caso de erro meramente formal que não trazia efeitos ao resultado,
no entanto, omisso em edital, acabou por desclassificar a concorrente.
A desclassificação de empresa que apresentou proposta técnica contendo
atestados em número superior ao previsto no edital afigura-se, em avaliação
inicial, desarrazoada e contrária aos interesses da Administração.
Representação, com pedido de cautelar, formulada por empresa acusou
possíveis irregularidades na Concorrência 1/2011, do tipo técnica e preço,
conduzida pela Secretaria de Comunicação Social da Presidência da
República - Secom/PR, que tem por objetivo contratar a prestação de
serviços técnicos de pesquisa de opinião pública, seleção de técnicas e
desenvolvimento de metodologia, gerenciamento e aplicação, avaliação de
resultados. Informou a representante que, em relação ao quesito
capacidade de atendimento, apresentara 39 atestados. A Secom/PR,
contudo, em razão de disposição contida no subitem 1.2.2.4 do Apêndice II
do Edital, que limitava a 17 o número de atestados para esse quesito,
retirou da representante todos os pontos relativos à capacidade de
atendimento, o que resultou na desclassificação de sua proposta, uma vez
não ter alcançado o mínimo de 200 pontos previstos no Edital. O relator
considerou que “não se vislumbra no subitem referido ou em qualquer outro
dispositivo do Edital previsão de que a licitante que apresentasse atestados
de capacidade técnica em número diferente dos 17 previstos no instrumento
convocatório, seja para menos ou para mais, seria desclassificada”.
Ponderou que tal quantidade deveria ser entendida com mera sinalização,
“significando que a empresa que apresentasse menos atestados poderia
não alcançar a pontuação máxima para o quesito, enquanto que aquela que
apresentasse mais não teria consignados pontos em relação aos atestados
7
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
28
que excedessem o número fixado”. Entendeu ter havido “rigor excessivo”
por parte da comissão de licitação. Reputou tal desclassificação prejudicial
aos interesses da Secom/PR, visto que a empresa afastada do certame
teria alcançado a 2ª maior pontuação das propostas técnicas, sendo que
sua “participação na fase seguinte (das propostas de preços) poderia
contribuir sobremaneira para se alcançar a melhor proposta para a
Administração”. Ressaltou, também, que a comissão de licitação não
procedeu com o mesmo rigor ao se deparar com recurso de licitante que
requeria a desclassificação de outra licitante que apresentara proposta
técnica sem a assinatura do seu representante legal em sua página final.
Considerou a comissão irrelevante que a “assinatura da representante legal
constasse da folha final ou da inicial da proposta”. O Relator observou,
contudo que o subitem 1.1 do Edital estipulou expressamente que a
proposta técnica deveria ser apresentada, “sem emendas e rasuras,
rubricada em todas as suas laudas, e conter página de finalização com data,
assinatura e identificação clara do signatário (representante legal)”.
Ressaltou que o cumprimento dessa exigência, que tem por objetivo
“garantir que as propostas apresentadas pelos licitantes não serão alteradas
após a entrega no órgão licitante ou que qualquer pessoa não autorizada a
representá-la apresente proposta em seu nome com o fim de prejudicá-la”,
conforme ressaltado no Acórdão n° 327/2007 – Plenário. Lembrou também
que já houve homologação da licitação, mas ainda não ocorreu a
celebração do respectivo contrato. Em face desses elementos, considerou
presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, que
justificam a adoção da medida pleiteada pela autora da representação. O
relator, então, decidiu: a) em caráter cautelar, determinar à Secom/PR que
se abstenha de assinar contrato com a empresa declarada vencedora da
Concorrência 1/2011, até que o TCU delibere sobre o mérito da
representação; b) promover oitiva esse órgão a respeito dos indícios de
irregularidades apurados; c) dar ciência à empresa declarada vencedora do
certame para que se manifeste, se assim desejar.
(TCU – Comunicação de Cautelar, TC 014.560/2008-3, Rel. Min. Aroldo
Cedraz, julgamento em 11.4.2012).
Vislumbra-se que a Comissão entendeu por desclassificar empresa que
apresentou atestados de capacidade em número superior ao limite contido em edital,
mesmo não estando previsto essa sanção para este excesso e, por outro lado,
manteve classificada empresa que apresentou documento sem assinatura, sendo
que constava expressamente em edital a obrigatoriedade da firma do representante
legal em todas as páginas da proposta técnica, deixando totalmente desarrazoada a
continuidade do procedimento que mesmo homologado, teve sua contratação
vetada pelo TCU.
Percebe-se na decisão acima, mais do que atendimento ao pleito do
particular, a atenção aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, em
29
especial o da moralidade, fato de grande relevância e cada vez mais acompanhado
pela sociedade, como bem observa Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt:
A importância dada atualmente à moralidade no campo constitucional e
administrativo encontra ressonância na sociedade. Cada vez mais no
convívio social é levantada a bandeira da honestidade, insurgindo-se diante
das irregularidades que surgem na Administração Pública. (2004, p. 211).
30
6. DOS EFEITOS
6.1 CONCEITO
Pela análise da própria lei8, entende-se a aplicação de dois efeitos nos
recursos cabíveis, o efeito devolutivo e o efeito suspensivo, sendo de regra efeito
devolutivo para a maioria dos casos, aplicando-se o suspensivo, de imediato,
apenas nos casos da alínea a) habilitação ou inabilitação do licitante e da alínea b)
julgamento de propostas, porém, como pré-determina o § 2°9, pode a Autoridade
Superior, desde que entenda necessário, mediante exposição de motivos, aplicar
efeito suspensivo também às hipóteses elencadas das alíneas “c” a “f”10.
Jessé Torres Pereira Junior trata da seguinte maneira:
[...] a autoridade competente (só pode ser aquela que praticou o ato
recorrido) terá de declarar os efeitos em que o recebe; se suspensivo for o
efeito do recurso, sobrestá-se o processo administrativo até a decisão final;
se devolutivo dor o efeito do recurso, prossegue-se no processo [...]. (2002,
p. 898).
6.2. EFEITO DEVOLUTIVO
Este tem como procedimento, após análise dos pressupostos de
admissibilidade, a remessa do recurso para a Autoridade que proferiu a decisão, a
qual terá de analisar o mérito da questão, neste caso, o procedimento segue,
podendo posteriormente haver a retratação ou a revisão.
8
Lei de licitações n°. 8.666/1993
o
§ 2 O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a
autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto
eficácia suspensiva aos demais recursos.
10
c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua
alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; f) aplicação
das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
9
31
Se a área que prolatou a primeira decisão manter o posicionamento, deverá
o recurso subir a autoridade superior para o reexame, que após novamente
observado os pressupostos, poderá alterar ou manter a decisão anterior.
Em regra o efeito devolutivo se aplica para os recursos para hipóteses de
anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de inscrição em
registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, rescisão do contrato, a que se
refere o inciso I do art. 79 da Lei 8.666/1993 e aplicação das penas de advertência,
suspensão temporária ou de multa, descritos nas alíneas “c” a “f” do artigo 109 da
referida lei.
Entende-se aplicável o efeito devolutivo por não serem consideradas estas
hipóteses causadoras de grande prejuízo aos participantes ou ao procedimento, no
caso, havendo retratação, compreende-se reversível os efeitos do seguimento do
procedimento, mas como obviamente existem exceções, a legislação abre a
possibilidade para que se converta em efeitos suspensivo até mesmo para os casos
aqui tratados.
6.3. EFEITO SUSPENSIVO
Este efeito paralisa o procedimento até que se tenha a decisão final acerca
do assunto debatido, como o próprio nome diz, suspende os efeitos até a convicção
do ato praticado, ao contrário do efeito devolutivo, isso ocorre por conta do
entendimento que o prosseguimento do ato sem que se aprecie o que tenha sido
questionado, poderá ter graves efeitos no resultado do procedimento.
O efeito suspensivo é de ofício nos casos de recursos para as hipóteses de
habilitação ou inabilitação do licitante e da alínea e julgamento de propostas, como
32
já explanado, presentes nas alíneas “a” e “b”, este entendimento se fundamenta no
raciocínio de que essas duas hipóteses são de vital importância para o participante
da licitação, bem como também de suma importância para a Administração Pública.
Isso porque no momento em que se desabilita um participante ou invalida
sua proposta, pode ali estar incidindo em falha grave, causando vício a todo o
procedimento e também, claro, deixando de apreciar proposta que poderia
eventualmente poderia ser mais vantajosa a Administração, deixando de atender a
um dos princípios do procedimento licitatório.
Mas não somente as hipóteses das alíneas “a” e “b” serão aplicados o efeito
suspensivo, na realidade, sabiamente o legislador deixou esta aplicação a critério da
Autoridade que assim, observando qualquer possibilidade de dano grave de difícil
reparação, a qualquer das partes, pode suspender o procedimento até que se
esclareçam as dúvidas existentes.
Basicamente, observar-se-ão se presentes o fumus boni iuris e o periculum
in mora, ou seja, qualquer indício de um direito sendo violado e o risco na demora de
se corrigir este erro, ou corrigi-lo tardiamente, se o procedimento tiver continuidade.
Neste sentido, mostra-se essa decisão do TCU que aplicou efeito
suspensivo a recurso, até que se decidisse o seu mérito:
A opção por pregão presencial, em vez de pregão eletrônico, sem
justificativa consistente, associada a estipulação de local de apresentação
de propostas distinto daquele em que serão prestados os serviços
configura, em avaliação preliminar, irregularidade e justifica a suspensão
cautelar certame. Representação apontou supostas irregularidades na
condução, pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos, do Pregão
Presencial 004/2012/CBTU, que visa à contratação de serviço de vigilância
ostensiva e armada para 71 postos de 24h ininterruptas, nas áreas da
CBTU/Recife. As possíveis ilicitudes são as seguintes: a) escolha não
motivada da modalidade pregão presencial, em vez de pregão eletrônico; b)
obrigatoriedade de as propostas serem apresentadas na cidade do Rio de
Janeiro/RJ, embora o serviço deva ser prestado em Recife/PE. Foram
credenciadas cinco empresas e a vencedora do certame ofertou proposta
no valor de R$ 9.949.900,00. O Presidente do TCU, atuando nos autos em
função de férias do relator, observou que teria sido violado o disposto no art.
33
4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, visto não se ter comprovado a inviabilidade
de adoção do pregão eletrônico e que a CBTU teria agido sem respaldo
técnico ou legal. Acrescentou que o fato de “o local de entrega e abertura
das propostas ser distante do local da prestação dos serviços licitados
implica a restrição da competitividade do certame” e aparente violação ao
comando contido no art. 20, caput, da Lei 8.666/1993. Por considerar
presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, determinou: a) em
caráter cautelar, a suspensão do certame até que o Tribunal delibere
sobre o mérito da representação; b) a realização de oitiva da CBTU sobre
a não adoção de pregão eletrônico e a escolha de local de apresentação
das propostas distante do local de prestação dos serviços.
(TCU – Comunicação de Cautelar, TC-007.473/2012-5, Ministro-Presidente
Benjamin Zymler, julgamento em 28.3.2012, grifo nosso).
Observa-se que a presença de fumus boni iuris e o periculum in mora foi
fator predominante para a decisão do Ministro no sentido de se suspender o
certame, idealizando um futuro prejuízo irreparável em seu prosseguimento.
6.4 ALCANCE DOS EFEITOS
Havendo vício no procedimento, sendo este insanável, a nulidade deve ser
declarada de ofício pela Administração Pública, independentemente da interposição
de recurso, como já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal através da Súmula
47311 e Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula 34612, ocorre que, nem sempre se
notará este vício sem a provocação do particular e para isto servem os recursos,
para ter efeitos perante uma situação pública que afeta diretamente a vida dos
particulares.
Ocorre que, um recurso administrativo em um processo licitatório que o
invalide, pode trazer gigantescos efeitos à sociedade como um todo, muitas vezes
sem que se perceba a essencialidade da busca pela mais plena lisura e
confiabilidade deste tipo de contratação.
11
Súmula do STF n°. 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.
34
Uma situação hipotética, a contratação de serviços de transporte pela
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, muito comum no mundo fático, o
serviço de postagem de correspondências dos Correios é um dos complexos
serviços prestados a população e essencial para economia do País.
Considerando que uma participante interponha um recurso administrativo
que invalide um procedimento de grande volume onde a contratada anterior não tem
interesse na continuidade dos serviços mesmo que de maneira temporária e será
necessário grande empenho de quem adquirir este serviço para pô-lo em
funcionamento, inúmeros poderão ser os prejuízos tanto à Administração Pública,
quanto aos cidadãos, poderia causar atraso em entrega de correspondências,
consequentemente atrasos em pagamentos, entrega de bens, medicamentos, ou
seja, o ato de um particular que se entendeu lesado em algum momento do
procedimento pode trazer efeitos em toda a sociedade.
Interessante destacar o posicionamento de Clarissa Sampaio Silva acerca
dos limites da competência invalidatória:
Mesmo diante do poder-dever de invalidar, a desconstituição de todos os
efeitos do ato viciado, em algumas situações envolve alguns aspectos a
serem considerados, como por exemplo, prejuízos causados a terceiros de
boa-fé.
Por outro lado, a questão temporal também se coloca, fazendo-se
necessário perquirir se a Administração pode a qualquer tempo, invalidar
seus atos, uma vez que em se tratando de atos de direito privado a lei civil
estabelece prazos prescricionais. Estas são algumas questões que
precisam ser enfrentadas quando do estudo dos atos administrativos
inválidos e da sua desconstituição. (2001, p. 83).
6.5 EFEITOS DIRETOS
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Súmula do STJ n°. 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
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Diretamente os efeitos são notados na relação entre Administração Pública e
a população ou seus servidores que fariam utilização do bem ou serviços objeto da
licitação, que serão diretamente afetados se por qualquer razão isso não ocorrer.
Significa o servidor que não terá instrumento ou material para trabalho, o
cidadão que não terá uma necessidade atendida e daí saíram os efeitos indiretos, o
sistema que trabalhará com uma falha, uma lacuna em um de seus pontos, vale
lembrar que para atender a população, os serviços públicos têm que ser
programados, elaborados e quando ocorre falha em um ponto, tudo ao redor, que
depende diretamente daquilo será afetado.
6.6 EFEITOS INDIRETOS
No procedimento estão envolvidas além das empresas participantes, várias
pessoas que atuam por estas empresas e também pela Administração Pública,
pessoas essas que tem atuação direta e dependências oriundas das licitações.
Apesar de toda a tecnologia, o procedimento é regulado por seres humanos,
que são passíveis de erros e enganos, quando isso causa grandes transtornos a
Administração ou a um particular, temos alguns efeitos indiretos deste ato.
A partir do momento que se tem conhecimento de uma licitação, muitas
vezes para cumprir os requisitos de habilitação, enseja-se da empresa um
investimento, por menor que seja, isso se traduz em custos, ou seja, participar de
licitações é um ato oneroso.
Em uma hipótese de investimentos maiores e que depois de um grande
empenho, o procedimento é invalidado pela Administração, como anteriormente
abordado, além do prejuízo que isto pode causar a própria Administração que pode
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não ter alternativas imediatas para os serviços contratados, um fato como este é
capaz de gerar danos financeiros intoleráveis para uma empresa e, voltando às
pessoas, a tendência natural de uma empresa diante de dificuldades financeiras é
que se tenha com isso afetação direta na vida de pessoas, funcionários, sócios, as
famílias dessas pessoas, as empresas que essas pessoas se relacionam, gerando
um ciclo vicioso proveniente de um ato da Administração.
Trazendo os ensinamentos de Seabra Fagundes, o qual citava Planiol e
Ripert, Clarissa Sampaio expõe que “se a invalidez do ato jurídico, como sanção a
infringência à lei, importa consequências mais nocivas que as decorrentes de sua
validade, é o caso de deixá-lo subsistir.” (2001, p. 85).
Nessa idéia, não se manifesta uma intenção de validar atos viciados da
Administração, ocorre que terceiros que estão indiretamente ligados a estes atos
podem ser afetados de maneira exacerbada por uma situação a qual se expuseram
presumindo a regularidade, como retrata a própria Clarissa Sampaio:
Ora, por tal razão os atos administrativos geram aparência de regularidade
na qual os atos administrados confiam e pela qual orientam seus atos. Caso
contrário, instalada restaria uma eterna relação de desconfiança acerca das
diretrizes traçadas pela Administração Pública por intermédio de seus atos.
(2001, p. 85).
Os efeitos indiretos são os que vão além dos diretos, são os efeitos que na
maioria das vezes não é previsto por nenhuma das partes envolvidas no
procedimento, nem o particular que recorre, nem a Administração que invalida.
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7. CONCLUSÃO
Conclui-se com o presente estudo que os recursos previstos no artigo 109
da Lei 8.666/1993, possuem grande margem de discussão, sendo certa apenas a
necessidade da Administração Pública de licitar, pois é a forma mais rápida e menos
onerosa de atender as necessidades da população.
Os procedimentos licitatórios devem ser sempre norteados pelos princípios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, contraditório e
ampla defesa, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório,
julgamento
objetivo,
motivação
dos
atos,
competitividade,
razoabilidade,
proporcionalidade.
Para os casos em que se vislumbre a possibilidade de vicio na contratação
pela Administração Pública a legislação abre margem a três tipos de recursos, o
recurso hierárquico, a representação e o pedido de reconsideração.
A Lei 8.666/1993 regulamenta o Artigo 37 inciso XXI da Constituição Federal
de 1988 que normatiza as licitações e contratos da Administração Pública, buscando
clareza e objetividade nas contratações, sendo que, o artigo 109, que trata dos
recursos traz a mesma redação do artigo 75 do Decreto-lei n°. 2.300/1986.
Como pressupostos essenciais para a admissibilidade destes recursos,
temos o cabimento, a legitimidade, o interesse em recorrer, a tempestividade, e
regularidade formal e material.
Observa-se que um dos fatos mais relevantes e motivadores de recursos
são os vícios colocados pela própria Administração, até mais do que por falhas no
procedimento em si.
É, de certa forma, muito superficial e restrita a possibilidade administrativa
de um licitante obter êxito quando certo de uma lesão a seu direito por ato da
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Administração Pública, obrigando-o muitas vezes a procurar auxilio do Judiciário,
graças à garantia constitucional, no entanto, o que não raro já se torna tardio para
correção do que fora apontado.
Assim, é de se notar a fragilidade dos julgamentos, uma vez que são
julgados por membros de um mesmo órgão, o que produziu o ato, apenas com
diferenças hierárquicas, o que por si só pode manter o vicio.
Por fim, alude aos efeitos dos recursos junto à Administração, que em regra
é devolutivo, salvo nas hipóteses previstas em Lei, e ainda, a sua relevância junto a
sociedade, demonstrando de forma sucinta que o alcance vai muito além dos atos
praticados pela Administração ou pelo particular, surtindo resultados na vida da
população como um todo.
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