Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 579.541 - SP (2003/0129889-6)
RELATOR
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
:
:
:
MINISTRO JOSÉ DELGADO
PASCHOAL THOMEU
REGINA GENTIL BRASILEIRO E OUTRO
EMPRESA JORNALISTICA FOLHA METROPOLITANA S/A
DEONIZIO MARCIAL FERNANDES E OUTROS
NÉFI TALES
ADELINO FREITAS CARDOSO
EMENTA
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
POPULAR.
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES LEGAIS.
CONTRATO DE QUANTIA VULTOSA. DESIGNAÇÃO DA
MODALIDADE “TOMADA DE PREÇOS” NO LUGAR DE
“CONCORRÊNCIA PÚBLICA”. INSERÇÃO NO EDITAL DE
CLÁUSULAS RESTRITIVAS DO CARÁTER COMPETITIVO DO
CERTAME E ESTABELECIMENTO DE CLÁUSULAS QUE
PERMITIRAM PREFERÊNCIAS E DISTINÇÕES INJUSTIFICADAS.
DESVIRTUAMENTO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS
LICITANTES. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E
MORALIDADE ADMINISTRATIVAS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO
CONFIGURADA.
NULIDADE.
PRESERVAÇÃO
DO
POSICIONAMENTO DO JULGADO DE SEGUNDO GRAU.
1. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para
os cidadãos sendo eficiente para com a própria administração, e não o de
beneficiar-se. O cumprimento do princípio da moralidade, além de se constituir um
dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada
administrado. Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo
compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se
torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que
conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à
construção de uma sociedade justa e solidária.
2. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa a nível
constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só
personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que,
incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência
mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores desse princípio.
3. A ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial como, também,
de ordem moral e cívica. O móvel, pois, da ação popular não é apenas
restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade
administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional,
de evidente valor educativo (Rafael Bielsa, “A Ação Popular e o Poder
Discricionário da Administração”, RDA 38/40).
4. As alegativas de afronta ao teor do parágrafo único do art. 49 do DL 2.300/86
e do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93 não merecem vingar. A nulidade
da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se agissem
impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos
mesmos, pelas condutas descritas, para a concretização do ato de forma viciada,
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 de 25
Superior Tribunal de Justiça
ou seja, com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação
de que a Administração se beneficiou dos serviços prestados, porquanto tornou
públicos os atos oficiais do Município no período da contratação, de modo a não
se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito. A indenização pelos serviços
realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu na
hipótese. Os recorrentes não são terceiros de boa-fé, pois participaram do ato,
beneficiando-se de sua irregularidade. O que deve ser preservado é o interesse de
terceiros que de qualquer modo se vincularam ou contrataram com a
Administração em razão do serviço prestado.
5. O dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verifica na
hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados. O
princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na
moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a
Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé.
6. Recursos especiais improvidos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento aos recursos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux,
Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Brasília (DF), 17 de fevereiro de 2004(Data do Julgamento)
Ministro José Delgado
Relator
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 2 de 25
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 579.541 - SP (2003/0129889-6)
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): Em exame dois recursos
especiais interpostos pela EMPRESA JORNALÍSTICA METROPOLITANA SOCIEDADE
ANÔNIMA e PASCHOAL THOMEU que almejam a reforma de arestos proferidos pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Tratam os autos de ação popular ajuizada por NEFI TALES em face do MUNICÍPIO
DE
GUARULHOS,
EMPRESA
JORNALÍSTICA
FOLHA
METROPOLITANA
SOCIEDADE ANÔNIMA e PASCHOAL THOMEU objetivando a declaração de nulidade de
contrato de prestação de serviços (publicação de atos oficiais) celebrado pela Municipalidade,
durante a gestão do Prefeito Municipal Paschoal Thomeu, com a empresa jornalística em questão
(do qual o Prefeito era acionista majoritário), com a conseqüente condenação dos dois últimos
réus, solidariamente, ao pagamento de indenização ao patrimônio público, que deve ser ressarcido
de todos os valores originários do contrato, desde a sua celebração até o trânsito em julgado da
sentença. Argumenta-se que o certame licitatório constituiu-se de forma inadequada,
considerando que se valeu o Município de Tomada de Preços quando, em razão da importância
do contrato e dos seus valores, deveria ter obedecido ao procedimento da Concorrência Pública.
Sustenta-se que o edital foi dirigido aos interesses da Empresa Jornalística contratada, elencando
requisitos que somente ela poderia oferecer, tais como a utilização de sistema de impressão “off
set” e possuir sede própria.
Em primeiro grau, julgou-se o pedido parcialmente procedente para declarar a invalidade
do ato impugnado e, por via de conseqüência, a nulidade do contrato para publicação dos atos
oficiais celebrado no exercício de 1989 entre o Município de Guarulhos e a Empresa Jornalística
Folha Metropolitana Sociedade Anônima, cessando os efeitos do contrato a partir de sua
celebração. Condenou-se os réus de forma solidária na reparação do patrimônio público lesado
pelo dano decorrente da contratação irregular, incidente correção monetária. Frisou o i.
magistrado que, “como o serviço de publicação acabou sendo realizado, e a fim de se evitar
enriquecimento ilícito, é de se considerar razoável o critério apresentado pelo Ministério
Público, prevalecendo, portanto, a título de indenização, o valor do lucro obtido com o ato
ilícito ou danoso (vantagem da empresa jornalística em ter sido o veículo dos atos oficiais
do Município de Guarulhos). Fica de fora do âmbito desta ação popular, porque não
circunscrita aos limites do pedido inicial, a questão relacionada à publicação dos convites
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 3 de 25
Superior Tribunal de Justiça
que, de fato, não exigem publicação” (fl. 3.716). Portanto, os réus foram condenados a
ressarcir ao Município o valor a ser apurado por arbitramento, limitado ao lucro havido com a
publicação do Boletim Oficial.
Embargos de declaração foram manejados por ambas as partes, e não foram conhecidos
pelo fato de suscitarem matéria estranha aos limites da via (fl. 3.735).
Inconformadas, as partes apelaram, e a Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria, deu parcial provimento ao apelo do autor (para
reconhecer que a reposição ao erário público deveria ser total e não restrita ao lucro auferido),
votando o Terceiro Desembargador por uma condenação em menor extensão (somente o lucro
obtido com o ato danoso haveria de ser revertido ao Ente Público para se impedir o
enriquecimento sem causa, vez que o serviço de publicação dos atos oficiais foi efetivamente
prestado). Ainda, à unanimidade, negou-se provimento aos demais recursos. Os termos do aresto
estão desta forma sintetizados (fls. 3.972/3.973):
“AÇÃO POPULAR – A demanda restringe a questão relativa à licitação
“Tomada de Preços” nº 28/89 – Agravos Retidos conhecidos mas improvidos
– A exigência de que a impressão seja em “Off Set” não é discriminatória –
Exigência de que a empresa tenha sede própria, aliada ao fato de que a
licitação foi realizada por “Tomada de Preços”, que restringe os
participantes, e somente os estabelecidos no Município participaram,
presume que o processo licitatório foi dirigido, ainda mais quando o
Prefeito contrata com a empresa vencedora em que ele é o acionista
majoritário – A modalidade de licitação em face à transação envolvendo
grande vulto seria a da “Concorrência Pública” – Ato administrativo nulo –
A reposição ao erário público deve ser total – A questão “Carta-Convite” é
matéria estranha aos presentes autos – Perdas e danos (juros de 12% ao
ano) é inadmissível – Os juros de mora são devidos à razão de 6% ao ano e
a partir da citação até o efetivo pagamento, ainda que omissa a inicial
(Súmula 254 do STF) – O § 4º do art. 14 da Lei nº 4.717/65 prescreve que a
parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e
penhora (respectivamente, artigos 822 a 825 e 659 a 679, todos do CPC),
razão pela qual não há que se falar em disponibilidade de bens dos réus – A
verba honorária foi corretamente fixada – Recurso dos autores provido em
parte e improvidos os demais”.
Manejados os oportunos embargos infringentes por Paschoal Thomeu (fls. 4.026/4.030) e
pela Empresa Jornalística (fls. 4.019/4.024), foram os mesmos improvidos, por maioria de votos
(vencido o Terceiro Desembargador), conforme ementa assim posta (fl. 4.162):
“EMBARGOS INFRINGENTES. Ação popular. Contrato administrativo
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 4 de 25
Superior Tribunal de Justiça
anulado por irregularidade na licitação. Boa-fé do contratante afastada.
Condenação à reposição dos valores recebidos. Embargos rejeitados ”.
Neste momento, recursos especiais são manejados por PASCHOAL THOMEU e pela
EMPRESA JORNALÍSTICA METROPOLITANA SOCIEDADE ANÔNIMA.
O primeiro recorrente apresenta o seu inconformismo (fls. 4.177/4.190) com fulcro no
art. 105, III, “a”, da Constituição Federal por ofensa dos seguintes dispositivos legais:
. art. 1º da Lei 4.717/65 (“Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a
anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do
Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades.. .”);
. art. 2º da Lei 4.717/65 (“São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades
mencionadas no artigo anterior ...”);
. parágrafo único do art. 49 do DL 2.300/86 (“A declaração de nulidade do
contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que
ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único . O vício a que se refere este artigo não exonera a Administração,
que haja eventualmente auferido vantagens do fato, da obrigação de indenizar o
contratado, a quem não seja imputável a irregularidade, pelo que houver
executado até a data em que for declarada a nulidade ”);
. parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93 (“A declaração de nulidade do
contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que
ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único . A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e
por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja
imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa ”);
. art. 37, § 6º, da CF/88 (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra responsável nos casos de dolo ou culpa ”).
Sustenta, em síntese, que:
a) a empresa jornalística já prestava serviços de publicação dos atos oficiais do Município
muitos anos antes de o recorrente ter-se tornado Prefeito;
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 5 de 25
Superior Tribunal de Justiça
b) a modalidade eleita para o certame era a adequada segundo as tabelas então editadas
pelo Governo Federal;
c) a exigência de o licitante ter sede própria não é indício, muito menos prova com
convicção e certeza de suposto favorecimento da contratada, pois muitas empresas têm sede
própria no Município, como na grande São Paulo, em todo o Estado e mesmo no País. Esse
requisito visava precatar o contratante da solidez, credibilidade e capacidade da futura contratada
em honrar suas obrigações contratuais. Se tivesse sido exigido “sede própria no Município”,
estar-se-ia, aí sim, preterindo eventuais interessados no procedimento licitatório;
d) há ausência de fundamento da inferência a que chegou a Procuradoria Geral de
Justiça, em cujo parecer se amparou o julgado de Segundo grau, de que tivesse ocorrido
preferência ou favorecimento da contratada, má-fé, em virtude de suposta justaposição de
interesses;
e) em momento algum restou comprovada a ocorrência de qualquer lesividade ao erário,
qual seja, efetivo prejuízo ao patrimônio público, condição essencial da ação popular. O serviço
foi efetivamente prestado e trouxe proveito à Municipalidade, que teve seus atos oficiais
publicados no período contratado. Assim, se a finalidade precípua da ação popular é buscar a
reparação do dano sofrido pelo erário, não ocorrendo dano, resta sem objeto;
f) ao caso em pauta não se tipifica qualquer das hipóteses previstas no art. 4º da Lei
4.717/65;
g) finaliza com a sugestão de que, “em decorrência do princípio da responsabilidade
civil, a Municipalidade de Guarulhos tem o dever moral de pagar pelos serviços
prestados, durante a execução do contrato, que lhe serviram e dos quais tirou proveito,
sob pena de se consentir com o seu enriquecimento ilícito. Equivoca-se, portanto, o v.
acórdão, ao estabelecer a condenação ao ressarcimento de todo o despendido com o
contrato e conseqüências em favor da Administração Pública, porque ela já recebeu e se
beneficiou dos serviços, que foram satisfatórios, cumpriram sua finalidade, porquanto
tornou públicos os atos oficiais do Município no período da contratação, de modo que a
prevalecer estar-se-á sentenciando um enriquecimento ilícito para a Administração ” (fl.
4.189);
h) e requer o provimento do presente recurso para que seja reconhecida a ausência de
má-fé e de lesão ao erário, e a responsabilidade municipal em ressarcir os serviços que recebeu a
fim de evitar-se o enriquecimento ilícito.
O segundo especial, da autoria da EMPRESA JORNALÍSTICA METROPOLITANA
SOCIEDADE ANÔNIMA (fls. 4.193/4.203), também funda-se na alínea “a” do permissivo
constitucional, apontando infringência aos mesmos preceitos normativos e trazendo motivações
absolutamente idênticas às do primeiro recorrente. Anote-se, apenas, que os patronos são
diferentes.
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 6 de 25
Superior Tribunal de Justiça
Contra-razões aos especiais foram oferecidas pelo autor NEFI TALES às fls.
4.254/4.271, defendendo-se: o não-atendimento dos requisitos exigidos para a demonstração do
dissídio jurisprudencial; necessidade de interpretação do material fático-probatório, o que é
vedado pela Súmula 07/STJ; ausência de prequestionamento dos preceitos normativos tidos por
violados; a questão da falta de prova da lesividade aos cofres públicos municipais não foi
apreciada em Segundo grau; restou configurado o prejuízo, que pode ser efetivo e real ou
presumido, ao erário, bastando a prova da prática do ato; a ação popular pode atacar não só a
lesividade patrimonial, que é a mais comum, como também a lesividade à moralidade
administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio cultural e histórico. Por fim, sustenta a
preservação do posicionamento do Tribunal a quo, merecendo ser mantido o entendimento de
que o contrato administrativo e a licitação devam ser anulados pelos seguintes motivos:
“a) - por violação do princípio da moralidade administrativa;
b) – por violar a proibição de inserção de cláusulas restritivas de
caráter competitivo da licitação, bem como pelo estabelecimento de
cláusulas que permitiram preferências e distinções injustificadas;
c) – por ter se consumado o edital como dirigido;
d) – por ter sido estabelecida vigência retroativa, afrontando o
disposto no § 2º, do artigo 51, do Decreto-Lei nº 2.300/86;
e) devido ao prejuízo dado ao erário público municipal (consistindo
a lesão ao patrimônio público municipal em real, efetiva e presumida); e
f) – pela utilização de licitação de modalidade de “tomada de
preços ” ao invés de “concorrência pública”.
Recursos extraordinários foram interpostos concomitantemente às fls. 4.206/4.218 e
4.221/4.231, tendo sido contra-arrazoados às fls. 4.236/4.252.
Juízo de prelibação (fls. 4.283/4.289), negando-se seguimento aos Extraordinários e
admitindo parcialmente os Especiais.
É o relatório.
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 7 de 25
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 579.541 - SP (2003/0129889-6)
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
POPULAR.
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES LEGAIS.
CONTRATO DE QUANTIA VULTOSA. DESIGNAÇÃO DA
MODALIDADE “TOMADA DE PREÇOS” NO LUGAR DE
“CONCORRÊNCIA PÚBLICA”. INSERÇÃO NO EDITAL DE
CLÁUSULAS RESTRITIVAS DO CARÁTER COMPETITIVO DO
CERTAME E ESTABELECIMENTO DE CLÁUSULAS QUE
PERMITIRAM PREFERÊNCIAS E DISTINÇÕES INJUSTIFICADAS.
DESVIRTUAMENTO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS
LICITANTES. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E
MORALIDADE ADMINISTRATIVAS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO
CONFIGURADA.
NULIDADE.
PRESERVAÇÃO
DO
POSICIONAMENTO DO JULGADO DE SEGUNDO GRAU.
1. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para
os cidadãos sendo eficiente para com a própria administração, e não o de
beneficiar-se. O cumprimento do princípio da moralidade, além de se constituir um
dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada
administrado. Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo
compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se
torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que
conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à
construção de uma sociedade justa e solidária.
2. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa a nível
constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só
personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que,
incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência
mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores desse princípio.
3. A ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial como, também,
de ordem moral e cívica. O móvel, pois, da ação popular não é apenas
restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade
administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional,
de evidente valor educativo (Rafael Bielsa, “A Ação Popular e o Poder
Discricionário da Administração”, RDA 38/40).
4. As alegativas de afronta ao teor do parágrafo único do art. 49 do DL 2.300/86
e do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93 não merecem vingar. A nulidade
da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se agissem
impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos
mesmos, pelas condutas descritas, para a concretização do ato de forma viciada,
ou seja, com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação
de que a Administração se beneficiou dos serviços prestados, porquanto tornou
públicos os atos oficiais do Município no período da contratação, de modo a não
se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito. A indenização pelos serviços
realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu na
hipótese. Os recorrentes não são terceiros de boa-fé, pois participaram do ato,
beneficiando-se de sua irregularidade. O que deve ser preservado é o interesse de
terceiros que de qualquer modo se vincularam ou contrataram com a
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 8 de 25
Superior Tribunal de Justiça
Administração em razão do serviço prestado.
5. O dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verifica na
hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados. O
princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na
moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a
Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé.
6. Recursos especiais improvidos.
VOTO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): O panorama retratado nos
autos circunscreve-se à pretensão de, por via de ação popular, obter-se a declaração de nulidade
de contrato de prestação de serviços (publicação de atos oficiais) celebrado pela Prefeitura
Municipal de Guarulhos, Estado de São Paulo, com a Empresa Jornalística Metropolitana
Sociedade Anônima, vencedora do certame licitatório (modalidade Tomada de Preços) durante a
gestão do Prefeito Paschoal Thomeu, que era seu acionista majoritário.
Pela via dos presentes recursos especiais, os réus-litisconsortes, embora venham aos
autos patrocinados por advogados diferentes, desenvolvem as mesmas razões (as peças
recursais têm conteúdo idêntico) para sustentar a reforma do acórdão de Segundo grau.
Verifica-se, também, que houve a interposição anterior de dois outros recursos especiais pelas
mesmas partes após o julgamento da apelação e antes da apreciação dos embargos infringentes.
Pelo fato daqueles possuírem teor diverso em alguns aspectos (por exemplo, há fundamento na
alínea “c”, do art. 105, da CF/88), tenho os mesmos por prejudicados frente à análise dos
presentes, cujas abrangências são maiores por abarcarem a questão não-unânime que foi
apreciada na via infringente.
Traçados tais esclarecimentos, verifica-se que ambos os apelos especiais merecem ser
conhecidos. Há prequestionamento da matéria jurídica discutida. Repele-se, apenas, a tentativa
pela busca de análise de preceito da Constituição Federal, posto tal atribuição ser exclusiva do
Col. Supremo Tribunal Federal.
Os recorrentes objetivam, fundamentados tão-somente na alínea “a” do permissivo
constitucional, a desconstituição do julgamento do Tribunal a quo sob a égide das seguintes
argumentações:
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 9 de 25
Superior Tribunal de Justiça
a) a modalidade eleita para o certame (“Tomada de Preços” no lugar de “Concorrência
Pública”) foi adequada;
b) a exigência de o licitante ter sede própria não é indício nem prova de favorecimento da
contratada;
c) não ocorreu preferência ou favorecimento da contratada, nem má-fé em virtude de
suposta justaposição de interesses do então Prefeito, que era seu acionista majoritário. A
Municipalidade de Guarulhos é quem tem o dever moral de pagar pelos serviços prestados
durante a execução do contrato, sob pena de se consentir com o seu enriquecimento ilícito.
d) não restou comprovada a ocorrência de qualquer lesividade, com efetivo prejuízo, ao
patrimônio público, condição essencial da ação popular. Pelo contrário, o serviço foi executado e
trouxe proveito à Municipalidade, que teve seus atos oficiais publicados no período contratado.
Em resumo, buscam: seja declarada a ausência de má-fé e de lesão ao erário, com o
reconhecimento da responsabilidade municipal em ressarcir os serviços que recebeu a fim de
evitar-se o seu enriquecimento ilícito.
Da modalidade eleita para a licitação (transgressão do Princípio da Legalidade)
A primeira questão a ser dirimida, voltada para a modalidade escolhida para o certame,
há de ser rechaçada de pronto. As assertivas lançadas pelo aresto recorrido estão em
consonância com a lei e a doutrina pátrias quando concluíram (fl. 3.902):
“Contudo, o mesmo não ocorre quando o Edital exige que a empresa
tenha sede própria, ainda que não especifique se no próprio Município ou
em outro. Com efeito, o item 3.1.15 estabelece:
“Prova de possuir sede própria discriminando área do terreno e
área construída, através de carnê do IPTU, planta aprovada
pela Prefeitura ou escritura registrada” (fl. 2622).
A licitação em questão foi realizada na modalidade de tomada de
preços e, portanto, restringiu a participação apenas às pessoas previamente
inscritas em cadastro administrativo.
Com efeito, dispõe o § 2° do art. 20 do Decreto-lei no 2.300, de
21/11/1986: “Tomada de preços é a modalidade de licitação entre
interessados
previamente
cadastrados,
observada
a necessária
qualificação”.
Note-se que somente as empresas sediadas na cidade de Guarulhos
foram as que retiraram o Edital (vg. fls. 2.633, 2.635 e 2.637).
Ora, diante disto observa-se que a licitação realizada na modalidade
de tomada de preços, que restringe a participação apenas às pessoas
previamente inscritas no cadastro administrativo e, à evidência, somente
aquelas estabelecidas na cidade de Guarulhos deveriam ter sede própria no
referido município, pois nenhuma outra empresa jornalística sediada, ou
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 0 de 25
Superior Tribunal de Justiça
com sede própria em outros municípios, participou da “Tomada de Preços”,
razão pela qual fica evidenciado que a licitação teve como objetivo
favorecer empresa com sede no Município de Guarulhos.
Desta forma, restringir o número de competidores somente dentre
aqueles que tem sede própria no Município extrapola o que legalmente pode
se exigir nesse sentido, e chega ao absurdo, bastando se imaginar uma
empresa saudável, mas que tem sede (e somente nele contribui) em um
Município que, de tão pobre, não contrata. Se se tiver como possível a
exigência aqui guerreada, essa empresa não poderia participar de nenhum
procedimento licitatório no País, o que, convenhamos, foge ao bom senso.
O eminente administrativista JOSÉ CRETELLA JÚNIOR anotou que:
“Certa feita o Supremo Tribunal Federal (cf. RTJ 115:84) declarou
inconstitucional norma do Estado do Rio Grande do Norte, que exigia dos
licitantes inscrição no cadastro local, bem como manutenção de
estabelecimento no território desse Estado, adotando, então, a Corte
Suprema a colocação de que tal requisito conflitava com o princípio da
isonomia...” (Das Licitações Públicas, 7ª ed., 1994, nº 38, pág. 113).
E ainda: “Não podem prevalecer as cláusulas em edital de processo
licitatório que visem a limitar o número de concorrentes, por força de
exigências não autorizadas no ordenamento especifico, cuja inspiração é a
de permitir ampla oportunidade a todos que estejam capacitados à execução
do trabalho” (T.F.R., Rei. Mm. William Patterson, in Revista de Direito
Administrativo, vol. 160, pág. 187).
De outro lado, o procedimento adotado pela Administração, ou seja,
“Tomada de Preços” é inadmissível, pois o processo correto seria o da
concorrência pública, por se destinar à transação de maior vulto.
Neste sentido é o parecer da digna Procuradora de Justiça: “Ainda
que nada exista nos autos autorizando a conclusão referente à inadequação
do procedimento licitatório, pois que o autor sequer preocupou-se em
apontar o valor original, ante as mudanças da moeda, é certo que por
ocasião da licitação o valor da Tomada de Preços não podia superar NCz$
15.000,00. Ora, o valor do contrato foi de NCz$ 200.000,00. Portanto, bem
superior ao permitido por lei para a licitação na modalidade eleita”.
Irretocáveis tais apontamentos.
A Tomada de Preços, segundo os ensinamentos do festejado jurista Hely Lopes
Meirelles, “é a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a
necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, por aviso
publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais
da licitação e o local onde pode ser obtido o edital. A nova lei aproximou a tomada de
preços da concorrência, exigindo a publicação do aviso e permitindo o cadastramento até
o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas (arts. 21 e 22, § 2º). A tomada
de preços é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de
valor estabelecidos na lei e corrigidos por ato administrativo competente. O procedimento
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 1 de 25
Superior Tribunal de Justiça
da tomada de preços, inclusive quanto ao julgamento por Comissão de três membros no
mínimo, é o mesmo da concorrência. O que a caracteriza e distingue da concorrência é a
existência da habilitação prévia dos licitantes através dos registros cadastrais, de modo
que a habilitação preliminar se resume na verificação dos dados constantes dos
certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real
capacidade operativa e financeira exigida no edital” (“Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª
ed., Malheiros, 2001, p. 302).
Portanto, nessa modalidade, vigoram os seguintes pressupostos:
a) habilitação prévia dos licitantes por meio de registros cadastrais;
b) limite estabelecido em lei do valor do contrato.
Verifica-se que, no presente caso, como ponderado pelo julgamento de Segundo grau, por
ocasião da licitação o valor da Tomada de Preços não podia superar a cifra de NCz$ 15.000,00,
porém, o contrato envolveu o montante de NCz$ 200.000,00.
Por conseguinte, tem-se que os fins almejados pela administração não se viabilizaram pelo
meio legalmente admitido. Elegeu-se modalidade de licitação - para o cumprimento de serviços a
serem prestados – inadequada, pois o valor contratado foi muito superior ao prescrito em lei.
Num Estado de Direito, ou seja, que se admite ser governado pelo direito, nenhuma
autoridade pode tomar decisão individual que não se contenha nos limites fixados por uma
disposição material, isto é, por uma lei no sentido material. O princípio da legalidade exige ação
administrativa de acordo com a lei.
O seguimento desse princípio pelo administrador não admite exceções. Ele atua de modo
absoluto, de forma a exigir a efetiva vinculação da prática do ato administrativo de qualquer
espécie com a legalidade material e formal. A sua força é de tal modo abrangente que nem os
outros princípios dispostos no art. 37 da Lei Maior - o da impessoalidade, da moralidade,
publicidade e eficiência - afastam as suas conseqüências.
Assim, é de ser reconhecido vício a macular o próprio procedimento licitatório, eis que
não percorrido o caminho designado pela lei, impondo-se a declaração de sua nulidade.
Edital: estabelecimento de cláusula que permitiu preferência e distinção injustificada
Há manifesto desvirtuamento do princípio da igualdade entre os licitantes quando
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 2 de 25
Superior Tribunal de Justiça
inseridas no edital da licitação condições sem coerência com o seu objeto. O exercício da
atividade administrativa na promoção pela proposta mais vantajosa deve pautar suas exigências
num mínimo de razoabilidade, além dos princípios maiores norteadores da conduta da coisa
pública.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles,... “a igualdade entre os licitantes é princípio
impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas
que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante
julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais (art. 3º, § 1º). O
desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com
que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário
tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou o favoritismo
administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público. Todavia, não
configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de
requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a Administração pode e
deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e
perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de
qualquer outro interesse público ” (“Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª ed., Malheiros,
2001, p. 258).
A tese dos recorrentes de que não houve favorecimento da empresa contratada, ao ser
estabelecida cláusula de que o licitante deveria possuir sede própria, revela-se sem conteúdo.
Corretas as considerações tecidas pelo Tribunal a quo (fls. 3.978/3.980):
“Contudo, o mesmo não ocorre quando o Edital exige que a empresa
tenha sede própria, ainda que não especifique se no próprio Município ou
em outro. Com efeito, o item 3.1.15 estabelece:
“Prova de possuir sede própria discriminando área do terreno e
área construída, através de carnê do IPTU, planta aprovada
pela Prefeitura ou escritura registrada” (fl. 2622).
A licitação em questão foi realizada na modalidade de tomada de
preços e, portanto, restringiu-se a participação apenas às pessoas
previamente inscritas em cadastro administrativo.
Com efeito, dispõe o § 2° do art. 20 do Decreto-lei no 2.300, de
21/11/1986: “Tomada de preços é a modalidade de licitação entre
interessados
previamente
cadastrados,
observada
a necessária
qualificação”.
Note-se que somente as empresas sediadas na cidade de Guarulhos
foram as que retiraram o Edital (vg. fls. 2.633, 2.635 e 2.637).
Ora, diante disto observa-se que a licitação realizada na modalidade
de tomada de preços, que restringe a participação apenas às pessoas
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 3 de 25
Superior Tribunal de Justiça
previamente inscritas no cadastro administrativo e, à evidência, somente
aquelas estabelecidas na cidade de Guarulhos deveriam ter sede própria no
referido município, pois nenhuma outra empresa jornalística sediada, ou
com sede própria em outros municípios, participou da “Tomada de Preços”,
razão pela qual fica evidenciado que a licitação teve como objetivo
favorecer empresa com sede no Município de Guarulhos.
Desta forma, restringir o número de competidores somente dentre
aqueles que tem sede própria no Município extrapola o que legalmente pode
se exigir nesse sentido, e chega ao absurdo, bastando se imaginar uma
empresa saudável, mas que tem sede (e somente nele contribui) em um
Município que, de tão pobre, não contrata. Se se tiver como possível a
exigência aqui guerreada, essa empresa não poderia participar de nenhum
procedimento licitatório no País, o que, convenhamos, foge ao bom senso.
O eminente administrativista JOSÉ CRETELLA JÚNIOR anotou que:
“Certa feita o Supremo Tribunal Federal (cf. RTJ 115:84) declarou
inconstitucional norma do Estado do Rio Grande do Norte, que exigia dos
licitantes inscrição no cadastro local, bem como manutenção de
estabelecimento no território desse Estado, adotando, então, a Corte
Suprema a colocação de que tal requisito conflitava com o princípio da
isonomia...” (Das Licitações Públicas, 7ª ed., 1994, nº 38, pág. 113).
E ainda: “Não podem prevalecer as cláusulas em edital de processo
licitatório que visem a limitar o número de concorrentes, por força de
exigências não autorizadas no ordenamento especifico, cuja inspiração é a
de permitir ampla oportunidade a todos que estejam capacitados à execução
do trabalho” (T.F.R., Rel. Min. William Patterson, in Revista de Direito
Administrativo, vol. 160, pág. 187)”.
Afigurando-se inviável tal exigência, deve ser mantido o aresto nesse aspecto.
Da ofensa ao Princípio da Moralidade
Má-fé
Lesão ao erário público
A CF de 1988 dispõe, expressamente, que o Direito Administrativo, ao ser aplicado a
fatos concretos, está subordinado a princípios explícitos: da legalidade (art. 5º, II, 37, caput ); da
impessoalidade (art. 37, caput ); da publicidade (art. 37, caput ); da moralidade (art. 37, caput , 85,
V); da eficiência, conforme está no caput do art. 37; o da igualdade ou da isonomia (art. 5º,
caput ); da boa-fé.
Outros princípios implícitos derivam da Magna Carta e obrigam a Administração a
cumpri-los: finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, motivação e supremacia do interesse público.
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 4 de 25
Superior Tribunal de Justiça
Enquanto o princípio da legalidade, exige ação administrativa de acordo com a lei, o da
moralidade prega um comportamento do administrador que demonstre haver assumido como
móbil da sua ação a própria idéia do dever de exercer uma boa administração.
No cumprimento do princípio da legalidade o administrador não tem necessidade de
dedicar a sua atenção com o motivo da própria ação, pois suficiente que se encontre autorizada
por lei. O contrário, porém, acontece com o princípio da moralidade, que exige do administrador
uma postura que faça com que os seus atos exteriorizem a própria idéia do dever de haver
atuado com base em "regras finais e disciplinares suscitadas, não só pela distinção entre o
Bem e o Mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função
administrativa " (Hely Lopes Meirelles, “Curso de Direito Administrativo”, l979, p.72). Não há
condições de se analisar qualquer norma jurídica fora dos pressupostos de moralidade. Essa
verdade é intocável.
A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa a nível constitucional,
embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral,
consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos,
estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores
desse princípio. Insurge-se, assim, o administrado, com base em preceito constitucional, contra o
erro, o dolo, a violência, a arbitrariedade e o interesse pessoal quando presentes na prática da
ação administrativa pública.
A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se, com base
nos postulados que a formam, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade:
de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que se
consagrem os efeitos-fins do ato administrativo no alcance da imposição do bem comum.
Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível só com a
mera ordem legal. Exige-se muito mais. Necessário se torna que a administração da coisa pública
obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito
à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Está, portanto, obrigada a se
exercitar de forma que sejam atendidos os padrões normais de conduta que são considerados
relevantes pela comunidade e que sustentam a própria existência social. Nesse contexto, o
cumprimento da moralidade, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como
um direito subjetivo de cada administrado.
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 5 de 25
Superior Tribunal de Justiça
Pela efetiva aplicação do princípio da moralidade, está demonstrado que não se pretende
restringir o atuar administrativo, pelo contrário, defende-se o desenvolvimento de suas ações com
considerável largueza, de modo que as aspirações e necessidades dos administrados sejam
atendidas, especialmente, no momento atual, quando o Estado absorveu para si a responsabilidade
de prestar inúmeros serviços essenciais à comunidade.
Tanto em situação de normalidade, como em estado de anormalidade, o administrador não
pode, sob qualquer pretexto, deixar de exercer as suas atribuições longe do princípio da
moralidade. Nada justifica a violação desse dogma, por mais iminente que seja a necessidade da
entrega da prestação da atividade administrativa.
Resta, da parte do agente público, se o ato for indispensável para a administração,
praticá-lo de qualquer modo, porém, sempre com o conteúdo da moralidade. Nada justifica o
desvio de proceder desse modo. Nada justifica a ruptura dos laços que envolvem esse princípio.
Vive-se, na atualidade, o fenômeno de o Estado não se conformar em ser simples
mantenedor da ordem social. Isso porque a própria sociedade está a lhe exigir a prestação de
mais serviços e, conseqüentemente, a utilização de grandiosas somas de dinheiro. Os novos
encargos assumidos pelo Estado determinam o crescimento do seu aparelho administrativo,
fazendo aumentar, consideravelmente, a responsabilidade dos agentes públicos. Isso implica
ampliar o controle sobre o poder de decisão e enquadrá-lo a regras rígidas de legalidade,
impessoalidade, moralidade, continuidade, publicidade e finalidade pública.
O princípio da moralidade administrativa não deve acolher posicionamentos doutrinários
que limitem a sua extensão. Assim, imoral é o ato administrativo que não respeita o conjunto de
solenidades indispensáveis para a sua exteriorização; quando foge da oportunidade ou da
conveniência de natureza pública; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos
públicos ou privados; quando a ação é maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro uma
dessas feições se tornem visíveis.
O administrador deve se conscientizar que a moral do dever começa na base de sua
atividade. Agindo de acordo com ela, nada mais está alcançando do que a necessidade comum,
em face da moralidade ser pressuposto de ação administrativa.
A razão de tão larga expressividade do princípio da moralidade no texto da Carta Magna
é reflexo do constrangimento vivido pela sociedade brasileira em ser testemunha de desmandos
administrativos praticados no trato da coisa pública, sem que se apresentasse, no ordenamento
jurídico, qualquer perspectiva de controle eficaz e de determinação de responsabilidade.
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 6 de 25
Superior Tribunal de Justiça
O bem administrar se constitui numa atuação conjuntural que produza, eficazmente,
condições para que o fim a que se destina o Estado seja atingido. Por isso, torna-se claro que
bem comum e moralidade administrativa são ideais que jamais podem ser objetivados de modo
total em um simples regramento de direito positivo. Eles se caracterizam e se tornam
visivelmente presentes através das ações concretas do agente público quando se apresentam
totalmente desprovidas de qualquer desvio ou abuso de poder.
A violação do princípio da moralidade administrativa implica tornar inválido e censurável o
ato praticado com apoio na norma, mesmo que não exista qualquer dispositivo normativo
expresso dizendo a respeito.
A eficácia e a efetividade do princípio da moralidade nos leva a proclamar que evita a
existência de administradores relapsos. Contribuem, outrossim, para conscientizar os cidadãos
dos seus direitos de receberem uma boa administração estatal, repelindo, conseqüentemente, um
contexto conflitivo permanente entre a administração e o povo.
A extensão do princípio da moralidade conduz ao entendimento de que a administração
pública tem o “dever de melhor administrar” que ultrapassa o conceito de “bem administrar”.
Isso representa que, em face de quatro ou cinco hipóteses boas, o administrador público, ao
contrário do particular, não tem o direito de escolher qualquer uma delas. É o seu dever adotar a
melhor.
Se não o fizer, em face de como está posto na Constituição Federal, o juiz tem mais do
que o poder jurisdicional, tem o dever de, no exercício do controle da referida atividade
administrativa, desfazer a decisão por ser reflexo de uma ação que infringiu a obrigação de
"melhor administrar". Esse poder constitucional do juiz é, somente, o de desconstituir o ato
administrativo. Não lhe é permitido que substitua a ação administrativa, sob pena de ferir um
outro princípio que é o da independência e harmonia dos poderes.
O controle da moralidade administrativa permite que o Poder Judiciário avalie e julgue o
mérito do ato administrativo, com a finalidade de vedar ao administrador o abuso ou o desvio de
poder sob o escudo da discricionariedade e da não-obrigação de motivar. É atividade que se
identifica com a obrigação constitucional de controlar os limites da edição do ato administrativo.
Este deve se apresentar para o administrado expungido de abuso ou desvio, convergindo para a
realização do interesse público.
Em suma, o Judiciário tem competência constitucional, do que se extrai do atual texto da
Carta Magna, especialmente do art. 37, de anular atos administrativos, mesmo discricionários,
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 7 de 25
Superior Tribunal de Justiça
que se apresentem viciados por terem sido fundados em objeto desconforme, impossível ou
ineficiente no tocante à sua eficácia e efetividade, em relação à finalidade pública. Igual tarefa
lhe é exigida quando se depara com atos que se sustentam em motivo inexistente, insuficiente,
desproporcional, incompatível ou inadequado, se comparado com o conteúdo idôneo que deve
possuir para que sejam atendidos os fins que a lei elegeu para a produção dos seus efeitos.
No presente caso, e como sobejamente enfocado pelo Tribunal a quo, trata-se de uma
licitação em que a moralidade administrativa foi desprezada, pois o Prefeito tinha perfeita ciência
de sua condição de acionista majoritário da empresa que concorreu e saiu vencedora do certame.
No cumprimento de todos os princípios que informam a atividade administrativa, não se admite
que o agente público, sob qualquer pretexto, afaste-se dos limites que são impostos. Assim, no
desenvolver da ação administrativa, a moral deve ser a meta para a qual, obrigatoriamente, o
administrador público deve tender, levando sempre em conta que o seu procedimento de tal modo
é indispensável ao bem comum da sociedade.
Portanto, nasce a obrigação de indenizar pela prática de ato nulo, causadora de presumido
dano à moralidade administrativa (o dano é a ofensa aos princípios da legalidade e moralidade),
cuja mensuração, para efeito de reparação material, tem por parâmetro o efetivo dispêndio feito
pelo erário, como decorrentes despesas forçadas pelo ato ilegal (JSTF/TFR –Lex 48/202-203).
A via eleita foi perficiente. Ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial
como, também, de ordem moral e cívica. O móvel, pois, da ação popular não é apenas
restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa. Nesse
duplo fim, vemos a virtude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo (Rafael
Bielsa, “A Ação Popular e o Poder Discricionário da Administração”, RDA 38/40).
A respeito da caracterização da lesão ao patrimônio público, registre-se os ensinamentos
do mestre Hely Lopes Meirelles:
“O terceiro requisito de ação popular é a lesividade do ato ao
patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão
administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim
como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais
ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto
legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de
presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do
ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno
direito. Nos demais casos impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 8 de 25
Superior Tribunal de Justiça
da lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular.
Sem estes três requisitos – condição de eleitor, ilegalidade e lesividade
que constituem os pressupostos da demanda, não se viabiliza a ação
popular.
Embora os casos mais freqüentes de lesão se refiram ao dano
pecuniário, a lesividade a que alude o texto constitucional tanto abrange o
patrimônio material quanto o moral, o estético, o espiritual, o histórico. Na
verdade, tanto é lesiva ao patrimônio público a alienação de um imóvel por
preço vil, realizada por favoritismo, quanto a destruição de um recanto ou
de objetos sem valor econômico, mas de alto valor histórico, cultural,
ecológico ou artístico para a coletividade local. Por igual, tanto lesa o
patrimônio público o ato de uma autoridade que abre mão de um privilégio
do Estado, ou deixa perecer um direito por incúria administrativa, como o
daquela que, sem vantagem para a Administração, contrai empréstimos
ilegais e onerosos para a Fazenda Pública. Tais exemplos estão a
evidenciar que a ação popular é o meio idôneo para o cidadão pleitear a
invalidação desses atos, em defesa do patrimônio público, desde que ilegais
e lesivos de bens corpóreos ou dos valores éticos das entidades estatais,
autárquicas e paraestatais, ou a elas equiparadas.
Desse entender não dissente Bielsa, ao sustentar, em substancioso
estudo, que a ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial
como, também, de ordem moral e cívica. E acrescenta textualmente o
autorizado Publicista que “o móvel, pois, da ação popular não é apenas
restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade
administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio
jurisdicional, de evidente valor educativo” (Rafael Bielsa, “A Ação Popular
e o Poder Discricionário da Administração”, RDA 38/40)
Entender-se, restritamente, que a ação popular só protege o
patrimônio público material é relegar os valores espirituais a plano
secundário e admitir que a nossa Constituição os desconhece ou os julga
indignos da tutela jurídica, quando, na realidade, ela própria os coloca sob
sua égide (CF, arts. 23, VI, 24, VI, 170, VI e 225). Esta proteção
constitucional não deve ser apenas nominal, mas real, traduzindo-se em
meios concretos de defesa, tais como a ação popular para a invalidação de
atos lesivos desses valores. Se ao Estado incumbe proteger o patrimônio
público, constituído tanto de bens corpóreos como de valores espirituais, de
irrecusável lógica é que o cidadão possa compeli-lo, pelos meios
processuais, a não lesar esses valores por atos ilegais da Administração.
Mas é de observar-se que a ação popular não autoriza o Judiciário a
invalidar opções administrativas ou substituir critérios técnicos por outros
que repute mais convenientes ou oportunos, pois essa valoração refoge da
competência da Justiça e é privativa da Administração. O pronunciamento
do Judiciário, nessa ação, fica limitado unicamente à legalidade do ato e à
sua lesividade ao patrimônio público. Sem a ocorrência desses dois vícios
no ato impugnado não procede a ação” (Hely Lopes Meirelles, “Mandado de
Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas
Data”, 14ª edição, Malheiros Editores, 1990).
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 1 9 de 25
Superior Tribunal de Justiça
No voto dos embargos infringentes, o Tribunal de origem acentuou com propriedade (fls.
4.164/4.166):
“5. Como ensina Hely Lopes Meirelles, “os efeitos da anulação dos
atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as
conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado. E assim é
porque o ato nulo (ou inexistente) não gera direitos ou obrigações para as
partes; não cria situações jurídicas definitivas; não admite convalidação.
Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou
pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo
todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao
status quo ante, como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória”
(“Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 24a ed., pág. 188).
E neste sentido estabelecia o dispositivo legal vigente à época (art.
49 do Decreto-lei n° 2.300/86), repetido, aliás, pelo artigo 59 da Lei atual:
“A declaração de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos”.
É certo que, essa regra, como salienta o mesmo autor “é de ser
atenuada e excepcionada para com os terceiros de boa-fé alcançados pelos
efeitos incidentes do ato anulado, uma vez que estão amparados pela
presunção de legitimidade que acompanha toda atividade da Administração
Pública” (ob. e loc. cits). E a mesma ressalva figura no parágrafo único dos
citados preceitos legais.
Pressuposto, no entanto, da indenizabilidade dos serviços realizados
é que tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu no caso.
Bem salientou a manifestação da douta Procuradoria Geral de
Justiça que “evidentemente que a embargante não é terceiro de boa-fé, pois
que participou do ato, beneficiando-se de sua irregularidade. O que deve
ser preservado é o interesse dos terceiros que de qualquer modo se
vincularam ou contrataram com a Administração, em razão do serviço
prestado pela embargante.
Desse modo, não se aplica ao caso da embargante a pretendida
moderação.
Ademais, a empresa embargante não pode se valer da própria
torpeza para se isentar do ressarcimento integral. Isto porque estava
conivente com a irregularidade perpetrada, que a beneficiava; sendo que
um de seus acionistas era o próprio ex-Prefeito, responsável pela
contratação nula. A par disso, consoante artigo 59, da Lei n° 8.666/93, o
dever da Administração Pública em indenizar o contratado, só se verifica na
hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos comprovados.
No caso em tela, não há como se afastar a responsabilidade da
empresa pela ocorrência da nulidade e, portanto, dos prejuízos causados ao
erário público, dada a justaposição dos interesses dos embargantes
envolvidos no episódio” (fl. 4.149).
Realmente, o princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem
suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por
quem celebrou contrato com a administração violando o princípio da
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 2 0 de 25
Superior Tribunal de Justiça
moralidade administrativa, como admitido no caso.
Como realça Jacintho de Arruda Câmara, “caracterizada a
improbidade do particular ex-contratado a este não socorrerá qualquer
fundamento jurídico para perceber uma indenização pelo que já tiver
executado. Nem mesmo o princípio da proibição do enriquecimento sem
causa, pois este não pode ser usado em favor de quem age com comprovada
má-fé” ('Improbidade Administrativa”, Malheiros, 2001, pág. 212)”.
O acórdão da apelação, por sua vez, tratou a questão do modo seguinte (fls. 3.981/3.982):
“Desta forma, o ato administrativo é nulo, logo, a reposição ao
erário público deve ser total e não apenas ao lucro auferido. Como bem
fundamentou a douta Procuradora de Justiça:
“Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às
suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes
e futuras do ato anulado. E assim é porque o ato nulo (ou o
inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; não
cria situações jurídicas definitivas; não admite convalidação.
Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração
ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex
tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e
obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como
conseqüência natural e lógica da decisão anulatória (Hely Lopes
Meireiles, Direito Administrativo Brasileiro, 18ª edição,
Malheiros Editores, pág. 188)” (fl. 3.903).
Nesse sentido é a jurisprudência:
Enfim, a obrigação de indenizar nasce da prática de ato nulo,
causadora de presumido dano à moralidade administrativa (o dano é a
ofensa à legalidade e à moralidade), cuja mensuração, para efeito de
reparação material, tem por parâmetro o efetivo dispêndio feito pelo erário,
como decorrentes despesas forçadas pelo ato ilegal” (JSTF/TFR –Lex
48/202-203)”.
As alegativas de afronta ao teor do parágrafo único do art. 49 do DL 2.300/86 (“A
declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os
efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já
produzidos. Parágrafo único . O vício a que se refere este artigo não exonera a
Administração, que haja eventualmente auferido vantagens do fato, da obrigação de
indenizar o contratado, a quem não seja imputável a irregularidade, pelo que houver
executado até a data em que for declarada a nulidade ”) e parágrafo único do art. 59 da Lei
8.666/93 (“A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente
impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de
desconstituir os já produzidos. Parágrafo único . A nulidade não exonera a Administração
do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 2 1 de 25
Superior Tribunal de Justiça
for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe
seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa ”) merecem ser
repelidas. A nulidade da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se
eles agissem impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos
mesmos, pelas condutas já referenciadas, para a concretização do ato de forma viciada,ou seja,
com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação de que a Administração
se beneficiou dos serviços prestados, porquanto tornou públicos os seus atos oficiais no período
da contratação, de modo a não se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito, pois a
indenização pelos serviços realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não
ocorreu no presente caso.
O voto condutor do julgamento dos embargos infringentes, pela excelência das razões
desenvolvidas, merece total apoio para ser adotado como fundamentação para decidir (fls.
4.162/4.166):
“Cuida-se de ação popular objetivando a declaração de nulidade do
contrato firmado entre os requeridos para publicidade de atos oficiais, eis
que eivado de vícios, bem como indenização aos cofres públicos pelos
prejuízos sofridos.
A r. sentença de fls. 3.694/3.718 julgou parcialmente procedente a
ação para “declarar a invalidade do ato impugnado, e por via de
conseqüência, a nulidade do contrato para publicação dos atos oficiais,
celebrado no exercício de 1.989, entre o Município de Guarulhos e a
Empresa Jornalística Folha Metropolitana Sociedade Anônima, cessando de
pronto os efeitos do contrato, a partir de sua celebração” e condenar os
requeridos Paschoal Thomeu e Folha Metropolitana “na reparação do
patrimônio público lesado pelo dano decorrente da contratação irregular”,
limitado este ao “valor do lucro obtido com o ato ilícito ou danoso
(vantagem da empresa jornalística em ter sido o veículo dos atos oficiais do
Município de Guarulhos)” (fls. 3.716/3.717).
Nesta instância, a Turma Julgadora negou provimento aos recursos
dos réus, por votação unânime, e deu parcial provimento ao recurso do
autor, divergindo o terceiro Juiz apenas quanto à extensão da condenação.
3. A embargante Empresa Jornalística Folha Metropolitana S/A
alegou nulidade processual, a partir da sentença, que teria decidido extra
petita ao condená-la, já que ausente pedido nesse sentido, na petição
inicial.
Ainda que fosse possível o conhecimento da matéria em sede de
embargos infringentes – e não é, uma vez que, não alegada na apelação,
não se instalou divergência a respeito – tem-se que é manifesta a
improcedência da alegação.
É que a petição inicial veio a ser emendada às fls. 100/101
exatamente para incluir o pedido de condenação dessa embargante. E,
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 2 2 de 25
Superior Tribunal de Justiça
embora da certidão de fl. 1.076 verso não conste que a empresa jornalística
foi citada do aditamento, a contestação por ela apresentada evidencia que
teve ciência inequívoca da emenda, já que, sob o título “o pedido exordial”
menciona o pedido de condenação de ambos os réus (cf. fls. 1.055/1.056).
4. Os embargos não comportam acolhimento, data vênia do douto
voto vencido.
Ao concluírem pela procedência da ação, tanto a sentença recorrida
quanto o acórdão embargado deixaram assentado que a licitação levada a
efeito violara os princípios da legalidade e da moralidade administrativa.
Isto porque levada a efeito na modalidade de tomada de preços, quando se
impunha a realização de concorrência pública, e incluindo, como uma das
condições para a participação, ter o interessado sede própria,
circunstâncias que evidenciariam ter sido dirigida para o favorecimento da
embargante Empresa Jornalística Folha Metropolitana S/A, da qual o então
Prefeito Municipal e ora embargante Paschoal Thomeu era acionista
majoritário (cf. fls. 3.710/3.712 e 3.978/3.981).
O douto voto vencido, embora não dissentindo desses fundamentos,
afastou a condenação à restituição dos valores recebidos, sob o fundamento
de que os serviços contratados foram efetivamente prestados, devendo, por
isso, a condenação restringir-se à reversão ao erário público apenas do
lucro obtido, para evitar enriquecimento sem causa da Municipalidade.
5. Como ensina Hely Lopes Meirelles, “os efeitos da anulação dos
atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as
conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado. E assim é
porque o ato nulo (ou inexistente) não gera direitos ou obrigações para as
partes; não cria situações jurídicas definitivas; não admite convalidação.
Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou
pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo
todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao
status quo ante, como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória”
(“Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 24ª ed., pág. 188).
E neste sentido estabelecia o dispositivo legal vigente à época (art.
49 do Decreto-lei n° 2.300/86), repetido, aliás, pelo artigo 59 da Lei atual:
“A declaração de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos”.
É certo que, essa regra, como salienta o mesmo autor “é de ser
atenuada e excepcionada para com os terceiros de boa-fé pelos efeitos
incidentes do ato anulado, uma vez que estão amparados pela presunção de
legitimidade que acompanha toda atividade da Administração Pública” (ob.
e loc. cits). E a mesma ressalva figura no parágrafo único dos citados
preceitos legais.
Pressuposto, no entanto, da indenizabilidade dos serviços realizados
é que tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu no caso.
Bem salientou a manifestação da douta Procuradoria Geral de
Justiça que “evidentemente que a embargante não é terceiro de boa-fé, pois
que participou do ato, beneficiando-se de sua irregularidade. O que deve
ser preservado é o interesse dos terceiros que de qualquer modo se
vincularam ou contrataram com a Administração, em razão do serviço
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 2 3 de 25
Superior Tribunal de Justiça
prestado pela embargante.
Desse modo, não se aplica ao caso da embargante a pretendida
moderação.
Ademais, a empresa embargante não pode se valer da própria
torpeza para se isentar do ressarcimento integral. Isto porque estava
conivente com a irregularidade perpetrada, que a beneficiava; sendo que
um de seus acionistas era o próprio ex-Prefeito, responsável pela
contratação nula. A par disso, consoante artigo 59, da Lei n° 8.666/93, o
dever da Administração Pública em indenizar o contratado, só se verifica na
hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos comprovados.
No caso em tela, não há como se afastar a responsabilidade da
empresa pela ocorrência da nulidade e, portanto, dos prejuízos causados ao
erário público, dada a justaposição dos interesses dos embargantes
envolvidos no episódio” (fl. 4.149).
Realmente, o princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem
suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por
quem celebrou contrato com a administração violando o princípio da
moralidade administrativa, como admitido no caso.
Como realça Jacintho de Arruda Câmara, “caracterizada a
improbidade do particular ex-contratado a este não socorrerá qualquer
fundamento jurídico para perceber uma indenização pelo que já tiver
executado. Nem mesmo o princípio da proibição do enriquecimento sem
causa, pois este não pode ser usado em favor de quem age com comprovada
má-fé” ('Improbidade Administrativa', Malheiros, 2001, pág. 212).
Daí a rejeição dos embargos”.
Em conclusão: completamente descabido o desiderato dos presentes inconformismos na
busca pela declaração de ausência de má-fé e de lesão ao erário público, e o conseqüente
reconhecimento da responsabilidade municipal em ressarcir os serviços que recebeu. O inverso é
o que se protege, impondo-se ao Judiciário o dever de declarar a nulidade do ato insanável.
Fiel ao entendimento supramencionado, NEGO PROVIMENTO aos recursos especiais
examinados.
É como voto.
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 2 4 de 25
Superior Tribunal de Justiça
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2003/0129889-6
RESP 579541 / SP
Número Origem: 0498195
PAUTA: 17/02/2004
JULGADO: 17/02/2004
Relator
Exmo. Sr. Ministro JOSÉ DELGADO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
:
:
PASCHOAL THOMEU
REGINA GENTIL BRASILEIRO E OUTRO
EMPRESA JORNALISTICA FOLHA METROPOLITANA S/A
DEONIZIO MARCIAL FERNANDES E OUTROS
NÉFI TALES
ADELINO FREITAS CARDOSO
ASSUNTO: Ação Popular
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
O referido é verdade. Dou fé.
Brasília, 17 de fevereiro de 2004
MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária
Documento: 455883 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 19/04/2004
Página 2 5 de 25