ROBERTA DOS SANTOS RODRIGUES
A INFLUÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA COMO REQUISITO DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL: SUA CONFIGURAÇÃO E ANÁLISE
Criciúma/SC, 2003
2
ROBERTA DOS SANTOS RODRIGUES
A INFLUÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA COMO REQUISITO DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL: SUA CONFIGURAÇÃO E ANÁLISE
Monografia apresentada como requisito necessário para a obtenção do título de pósgraduação Lato Sensu, na modalidade de curso
Mercado de Trabalho e Formação para o Magistério, da Universidade do Extremo Sul Catarinense, com área de especialização em Preparação para a Magistratura, juntamente com a Escola Superior da Magistratura do Estado de
Santa Catarina.
Professor Orientador: Sergio Graziano Sobrinho
Criciúma/SC, 2003
3
Dedico esse trabalho aos meus pais, João Carlos e Selma. Ao meu pai, pelo incentivo e força
na realização de um sonho profissional e à minha mãe, pela imensurável força dada para a
superação de uma fase difícil.
4
AGRADECIMENTOS
A Deus, sempre;
Aos meus irmãos, Carla, Alexandra e Júnior, que, impreterivelmente,
sempre estiveram ao meu lado;
Ao meu sobrinho, Thiago, pelo sorriso inocente, que, em vários momentos, me deu forças para continuar;
À Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina e à
Universidade do Extremo Sul Catarinense, pelo curso de pós-graduação e especialização oferecido;
Ao professor Sergio Graziano Sobrinho, pelas orientações transmitidas
e atenção demonstrada;
A todos aqueles que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização dessa monografia.
5
“Todo homem tem seu demônio pessoal, esperando por ele em algum lugar. Não existe homem nenhum, aqui, esta noite, a quem o crime
não se instale em seu coração, se a pessoa errada tentá-lo a isso”.
(LE CARRÉ, John. O gerente noturno. 3. ed. Rio
de Janeiro: Record, 1995, p. 511)
“Não é consentido o consolo da nostalgia, nem a
serena tristeza de quem contempla o crepúsculo; ele [o juiz] tem o iniludível dever de compreender e de recompor, entre ruínas do passado e
os indecisos ou incertos sinais do futuro, a lógica
do próprio tempo”.
(NATALINO IRTI apud ORLANDO GOMES;
SOUZA, 1998, p. 389)
6
SUMÁRIO
LISTA DE ANEXOS ............................................................................................. 8
LISTA DE ABREVIATURAS ................................................................................ 9
RESUMO .............................................................................................................. 10
INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 12
CAPÍTULO 1 – A VITIMOLOGIA ......................................................................... 14
1.1 Considerações iniciais ................................................................................... 14
1.2 O surgimento da Vitimologia e seu objeto de estudo .................................... 15
1.3 O reconhecimento da Vitimologia como ciência jurídica ............................... 18
1.4 A importância da Vitimologia na conduta da vítima e do acusado ................ 21
1.5 Vítima não-incitadora e vítima incitadora ...................................................... 23
CAPÍTULO 2 – O PAPEL DA VÍTIMA NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL ......... 26
2.1 Considerações iniciais ................................................................................... 26
2.2 O artigo 59 e a importância de análise do comportamento da vítima ........... 26
2.2.1 A importância do comportamento da vítima na legislação penal ............... 27
2.3 Os aspectos a serem considerados na análise do papel da vítima .............. 31
CAPÍTULO 3 – A CONDUTA DA VÍTIMA EM CASOS CONCRETOS ............... 35
3.1 Considerações iniciais ................................................................................... 35
3.2 A conduta da vítima em casos concretos em relação aos anexos ................ 36
3.2.1 Caso nº 1 – Sentença proferida em 10/04/1995 ........................................ 37
7
3.2.2 Caso nº 2 – Sentença proferida em 28/11/1995 ........................................ 39
3.3 A finalidade prática de estudar a conduta da vítima ...................................... 40
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 43
REFERÊNCIAS .................................................................................................... 45
ANEXOS .............................................................................................................. 47
8
LISTA DE ANEXOS
ANEXOS ................................................................................................................. 47
ANEXO I – A INFLUÊNCIA DA CONDUTA DA VÍTIMA NA PRÁTICA ................ 48
Caso nº 1 – Sentença proferida em 10/04/1995 ..................................................... 48
Caso nº 2 – Sentença proferida em 28/11/1995 ..................................................... 57
ANEXO II – JURISPRUDÊNCIA SOBRE A MATÉRIA .......................................... 66
9
LISTA DE ABREVIATURAS
ABREVIATURA
SIGNIFICADO
apud ............................................................ citado por
art. ............................................................... artigo
ed. ............................................................... edição
idem ............................................................ do mesmo autor
p. ................................................................. página
v. ................................................................. volume
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RESUMO
O comportamento da vítima, como requisito do art. 59 do Código Penal,
faz-se de relevante importância a ser levada em consideração pelo juiz, não apenas
no decorrer da investigação criminal, mas também no que tange à fase da posterior
aplicação e fixação da pena.
Tal importância é justificada partindo-se do pressuposto da possibilidade da vítima ser portadora de uma conduta capaz de influenciar na desencadeação
do ato criminoso.
Dessa forma, essa possibilidade faz com que o magistrado tome o cuidado de analisar o caso concreto com extrema cautela, decidindo pela existência do
delito ou não.
Por um lado, na hipótese de optar pela não existência do crime, dada a
tamanha influência que o comportamento desempenhado pela vítima possa ter representado na deflagração da ação do agente, restará ao órgão julgador absolver o
acusado.
Isso ocorre uma vez que se torna plenamente justificável a atitude tomada por esse, a partir do papel praticado por aquela, havendo uma conduta típica,
mas não antijurídica, ou seja, não há crime e, por isso, o art. 59 do Código Penal
não será aplicado.
No entanto, por outro lado, caso perceba que existe crime, ainda que o
comportamento da vítima tenha influenciado na provocação do ato delituoso, o aplicador do direito deverá verificar se tal papel exercido por ela poderá acarretar posterior abrandamento de pena, quando da apuração do art. 59 do Código Penal, no que
se refere à fase da dosimetria.
11
O juiz, portanto, deverá levar em conta os ensinamentos trazidos pela
Vitimologia, para que se dê a devida configuração e análise da conduta realizada
pela vítima, no momento da ocorrência do suposto ato criminoso.
12
INTRODUÇÃO
Não se desconhece que, assim como a conduta do acusado, o comportamento da vítima é um dos fatores elencados no rol de circunstâncias judiciais a
serem verificadas pelo juiz, disciplinadas no art. 59 do Código Penal.
Deparando-se com uma investigação criminal, o aplicador do direito
deverá realizar uma apuração do verdadeiro papel exercido pela vítima no instante
em que se procedeu o ato criminoso.
Para isso, o magistrado levará em consideração a possibilidade da vítima ter sido mantedora de um comportamento capaz de ter influenciado, de algum
modo, na desencadeação do delito e, a partir disso, por via de conseqüência, constatar se existiu crime ou não.
Tendo a vítima influenciado para o ato delituoso, de maneira a decidir o
órgão julgador pela não deflagração do delito, o acusado será absolvido, visto a ausência de ilicitude.
Mas, em tendo ocorrido tal influência e havido, também, a antijuridicidade, o juiz deverá, na fase da dosimetria da pena, considerar se essa conduta praticada pela vítima se enquadrará como causa de diminuição de pena.
Lembra-se que o pretendido é demonstrar a possibilidade existente da
vítima ser portadora de um comportamento capaz de influenciar na ocorrência do
crime, fator que, quando levado em consideração pelo órgão julgador poderá provocar a absolvição do acusado ou, ainda, o abrandamento da pena.
Todavia, mesmo quando da constatação da existência de influência do
comportamento da vítima para o crime, não se tem por intenção transformar o acu-
13
sado do delito em inocente, pelo contrário, acredita-se que ele deverá responder por
todos os atos de natureza ilícita que tenha praticado.
Contudo, o porquê da vítima poder ter uma conduta possível de influenciar na deflagração do ato criminoso e o que leva ela a ter esse comportamento,
não faz parte da finalidade de estudo do presente trabalho, embora a psicanálise
apresente uma notável teoria a respeito.
Ressalta-se que o tema proposto é voltado para a vítima maior de idade e divido em três capítulos.
O primeiro capítulo trata do estudo da Vitimologia, bem como sua origem, finalidade e reconhecimento como ciência do direito e, também, da importância
desta na ação desencadeada pela vítima e pelo acusado e , ainda, faz uma diferenciação entre duas espécies de vítimas.
O segundo capítulo aborda o papel da vítima no artigo 59 do Código
Penal, assim como a importância de sua análise e os aspectos que devem ser levados em consideração.
No terceiro e último capítulo, faz-se uma relação do comportamento da
vítima em casos concretos.
A influência do comportamento da vítima, portanto, é abordada a partir
da análise do art. 59 do Código Penal, no que tange à aplicação e fixação da pena e,
também, baseada em conceitos trazidos pela Vitimologia.
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CAPÍTULO 1
A VITIMOLOGIA
1.1 Considerações iniciais 1.2 O surgimento da Vitimologia e seu objeto de estudo 1.3 O reconhecimento da Vitimologia como ciência jurídica 1.4 A importância da Vitimologia no que se refere ao comportamento da vítima e do acusado 1.5 Vítima não-incitadora e vítima incitadora
1.1 Considerações iniciais
No presente capítulo será feito um estudo acerca da Vitimologia, abordando o seu recente surgimento e demonstrando a sua finalidade e seu reconhecimento como ciência do direito.
Ainda, será observada a importância que a Vitimologia representa no
que se refere à conduta desenvolvida pela vítima e pelo acusado durante a ocorrência do ato criminoso e, finalizando, será feita uma breve diferenciação a respeito do
que é ser uma vítima não-incitadora e uma vítima incitadora.
15
1.2 O surgimento da Vitimologia e seu objeto de estudo
A Vitimologia1 é uma ciência relativamente nova2, com origem na década de 50 e tem por objeto o estudo da vítima, mais especificamente a análise de
seu comportamento durante a incidência do ato delituoso, com o intuito de esclarecer como se deu a desencadeação do crime, isto é, verificar se a conduta exercida
por ela influenciou, de alguma forma, na deflagração do delito.
Tal ciência procura demonstrar a imprescindibilidade de apurar o papel
praticado pela vítima, de maneira a checar aspectos freqüentes e costumeiros de
sua personalidade, tais como temperamento e impulsividade (MENDELSON apud
MOREIRA FILHO, 1999, p. 21).
Pode-se dizer que até o recente surgimento desse novo ramo jurídico3,
a vítima se encontrava esquecida das investigações criminais, não se dando muita
importância para uma averiguação da verdadeira conduta realizada por ela (OLIVEIRA, 1999, p. 53).
Isso se deu, uma vez que “a vítima representou sempre o papel de herói esquecido, no drama policial. Seja antes, durante, ou após o ato jurídico” (KOSOWSKI apud MOREIRA FILHO, 1999, p. 21).
Aliás, acerca da finalidade almejada pela Vitimologia, diz-se:
1
Moreira Filho, ao citar Manzenara, explica: “[...] o fundador da Vitimologia consegue atrair a atenção
dos estudiosos para a vítima, alertando ser impossível fazer-se justiça esquecendo-se da vítima”
(1999, p. 22).
2
A respeito do recente surgimento da Vitimologia, Ana Sofia Schmidt de Oliveira salienta: “A análise
da evolução das idéias criminológicas demonstra que o estudo da vítima só em data recente foi expressamente inserido no campo que delimita o objeto dessa ciência. Sublinhe-se o advérbio expressamente porque, de maneira implícita, considerando que não há crime sem vítima, considerando a
relação de dependência entre o conceito de crime e o conceito de vítima, não pode tratar daquele
sem referência a esta” (1999, p. 38).
16
O objeto de estudo da Vitimologia não é apenas a vítima de crimes, o que seria tão limitado e estranho quanto se afirmar que a Criminologia se ocuparia
apenas dos homicidas, ou a medicina se concentraria apenas na AIDS,
abandonando as demais doenças [...] É fenômeno geral resultante de características biopsicossociológicas, além de jurídicas, comuns a todas as vítimas
em geral, examináveis sob a ótica de crimes, como de quaisquer outros fatores (MAYR apud PIEDADE JÚNIOR; SOUZA, 1998, p. 31).
Logo, a Vitimologia tem por escopo, não só o estudo da vítima de um
modo generalizado, mas também, a análise de suas características, desvendando o
verdadeiro comportamento praticado por ela durante o ato criminoso.
Nota-se que será através do estudo da vítima e de seu comportamento,
que se terá “condições de trazer a lume uma série de fatores sociais e individuais
não considerados pelas legislações, que atacam o autor sem examinar qual o exato
trabalho comportamental oferecido pala vítima para a concretização do tipo penal”
(OLIVEIRA, 1996, p. 127).
Pode-se dizer, desse modo, que chega até ser absurdo que no decorrer das investigações criminais seja apurado os fatos que envolveram o ato delituoso
sem levar em consideração a figura representada pela vítima (OLIVEIRA, 1999, p.
39) ou, pelo menos, sem dar a devida relevância ao seu comportamento, visto que
ela é parte absolutamente necessária dentro do contexto penal.
Inclusive, foi justamente para terminar com tamanha incoerência que a
Vitimologia surgiu, fazendo com que o entendimento de que a vítima era sempre
inocente e o acusado sempre culpado, deixasse de ser sustentado, tanto pela doutrina, como pelo meio social4.
3
Ainda sobre o recente surgimento da Vitimologia, diz-se: “o que se pretende, [...], afirmar é que o
eventual interesse despertado em razão ou em face da vítima foi, no curso da evolução da criminologia, um interesse reflexo que só recentemente migrou para o plano central” (idem, 1999, p. 39).
4
Ao fazer uma breve análise do homem na civilização, Freud menciona: “[...] O elemento de verdade
por trás disso tudo, elemento que as pessoas estão tão dispostas a repudiar, é que os homens não
são criaturas gentis que desejam ser amadas e que, no máximo, podem defender-se quando atacadas; pelo contrário, são criaturas entre cujos dotes instintivos deve-se levar em conta uma poderosa
quota de agressividade. Em resultado disso, o seu próximo é, para eles, não apenas um ajudante
potencial ou um objeto sexual, mas também alguém que os tenta a satisfazer sobre ele a sua agres-
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Era comum que, em uma investigação criminal, o acusado tivesse o
seu comportamento profundamente analisado, enquanto que a conduta da vítima
não era devidamente averiguada, visto a praxe de se deduzir que aquele é o único
culpado pela desencadeação do ato delituoso (SOUZA, 1998, p. 34).
A partir disso, urgiu a Vitimologia terminar com tal entendimento, uma
vez que a vítima representa uma figura de absoluta imprescindibilidade inserida no
campo jurídico penal, o que faz com que a necessidade de análise de seu comportamento seja de total importância para se desvendar os reais fatos exercidos durante
o ato criminoso.
Assim, necessário se fez aos estudiosos da ciência criminal, tomar a
consciência de que “a vítima não poderia mais ser considerada mera coadjuvante de
uma infração penal, não mais ficar limitada a ser sujeito passivo de um crime”, sendo
“preciso sair da obscuridade a que sempre foi relegada” (MENDELSON apud MOREIRA FILHO, 1999, p. 21).
Importa destacar:
Se antes caminhávamos sempre contra o delinqüente [...], agora, [...], a atenção se tem voltado para a vítima do delito com vistas a esclarecer e – por via
de conseqüência – entender o fenômeno criminal (OLIVEIRA, 1996, p. 20).
Com isso, ao invés de voltar a atenção da investigação do processo
criminal apenas para o acusado, deve-se proporcionar as condutas exercidas tanto
por esse, quanto pela vítima, de maneira a facilitar o entendimento dos reais fatos
ocorridos.
sividade, a explorar sua capacidade de trabalho sem compensação, utilizá-lo sexualmente sem o seu
consentimento, apoderar-se de suas posses, humilhá-lo, causar-lhe sofrimento, torturá-lo e matá-lo.
Homo homini lupus” (1978, p. 167).
18
Isso implica dizer que para a possível ocorrência do delito, deve haver
uma ligação entre os comportamentos exercidos pelo acusado e pela vítima, eis que
“um é inconcebível sem o outro, sem um não se pode analisar o outro, os reflexos da
ação de um se fazem sentir, inescapavelmente, sobre o outro” (SOUZA, 1998, p.
30).
Deve-se buscar, para tanto, “uma apuração totalmente isenta de preconceitos e estereótipos, que possa fazer transparecer a verdade, que se refletirá no
momento do sentenciamento” (SOUZA, 1998, p. 106) e “interpretar, não a aparente
e quase que incontestável sinceridade com que a vítima reveste todas as suas afirmações e contestações” e, sim, “a sinceridade, ou não, que move seus propósitos
ao agir desta forma” (SOUZA, 1998, p. 116).
Portanto, tendo como base a Vitimologia, ciência que traça uma diretriz
de análise do ato delituoso, oriunda não apenas do comportamento do acusado,
mas também, da conduta praticada pela vítima, deve-se ter como núcleo principal
das investigações criminais, os comportamentos desempenhados por ambos, eis
que somente dessa forma se conseguirá atingir um resultado correspondente a veracidade dos acontecimentos desencadeadores do crime.
1.3 O reconhecimento da Vitimologia como ciência jurídica
Pode-se dizer que já há o reconhecimento5, por parte de muitos estudiosos, de que o comportamento desenvolvido pela vítima é fator decisivo para a verificação do delito.
Nesse aspecto, faz-se conveniente salientar:
19
Parece incrível [...] que através dos anos os esforços dos estudiosos das ciências penais se concentram na absorvente personalidade do criminoso até o
ponto de constituir ela o centro ou objeto da análise da delinqüência. Contra
esse conceito de ciência positiva reage a Vitimologia. Daí surge considerar-se
a vítima, ou mais propriamente o sujeito-vítima como objeto de outra investigação positiva, posição essa que se traduz na concepção do que Mendelsohn
denomina de – dupla-penal [...] Esta brilhante concepção traz como conseqüência que a vítima adquire relevante preponderância no estudo do delito e
que se elimine o critério que a reduzia à condição de passiva receptora da
ação delituosa. E assim igualmente se destrói a insuficiente afirmação de que
só o delinqüente pode decifrar o problema do crime, sem considerar que sua
existência como tal só é possível com a correlata existência da vítima e que
toda ação dirigida única e exclusivamente ao delinqüente fundar-se-á sobre
bases falsas (SEMPERTEGUI apud SOUZA, 1998, p. 35).
Vê-se, aqui, que a Vitimologia acabou com o costume tendente a considerar o acusado como a base de todo o processo criminal, fazendo com que além
dele, a vítima também passasse a fazer parte do núcleo investigatório, para que,
dessa forma, se desvende a verdadeira procedência dos fatos praticados pelas partes.
Explica-se a origem do reconhecimento da Vitimologia como ciência do
direito, citando uma passagem do 1º Simpósio Internacional de Vitimologia, realizado
em Jerusalém:
A distinção entre criminoso e vítima, que anteriormente aparecia clara como
preto e branco, de fato muitas vezes torna-se vaga e confusa em casos individuais. As ações das pessoas envolvidas no evento são estudadas, demorada e profundamente, tornando-se duvidosa, muitas vezes, a situação daquele
que deva ser acusado pelo resultado (PELLEGRINO apud SOUZA, 1998,
p.37).
Nota-se, assim, que, levando em conta a possibilidade da vítima poder
influenciar na deflagração do crime, quando da apuração dos casos concretos, há
diversas situações em que fica difícil distinguir não somente os comportamentos
5
Ana Schmidt de Oliveira menciona: “é mesmo comum, entre os autores [...], a afirmação de que a
criminologia positivista não se interessava pela vítima; esta era ´um mero objeto, neutro, passivo,
estático, fungível`” (1999, p. 38).
20
exercidos por acusado e vítima, mas também de identificar a situação e a intenção
de cada um.
Percebe-se, portanto, que a Vitimologia:
[...] veio chamar a atenção dos estudiosos, despertando-os para uma nova visão do problema. Com razão estava Stancius, quando advertiu no sentido de
que a dupla ´vitimário vítima` não pode ser concebida em termos antagônicos, como se fossem necessariamente adversários num mesmo atuar, sustentando que ´todos os vitimários não são culpados, todas as vítimas não são
inocentes`, ou, na expressão incisiva de Von Hentig, ´é a vítima quem, por
vezes, plasma o criminoso` (PIEDADE JÚNIOR apud SOUZA, 1998, p. 34).
Destarte, o acusado deixou de ser o foco central das investigações
criminais, visto que a aplicação da máxima de que ele é sempre malvado, inconseqüente, enquanto a vítima é pura, inocente não condiz com a verdade de todos os
fatos concretos6.
Constata-se, com isso, que nem sempre vítima e acusado se encontram em lados opostos e que a verdadeira relação existente entre eles se verificará
apenas quando do exame de suas respectivas condutas realizadas durante o crime.
Convém ressaltar:
[...] há pessoas que se vitimizam a si próprias, utilizando o vitimizador como
seu algoz particular, escolhido mais ou menos aleatoriamente, e às vezes
´eleito` por mecanismos inconscientes que privilegiam um determinado
´algoz`, segundo suas próprias sobredeterminações. Neste sentido, a suposta
vítima, mais do que ´merecer` o crime [...] é responsável – dir-se-á melhor:
co-responsável até contribuir para a exculpação do agente. Não se podendo
deixar de levar em conta que, para a própria vítima, seus esconsos e inescrutáveis mecanismos inconscientes de busca de autopunição poderão, a
qualquer tempo, justificar-lhe o ter ela ´merecido` o crime [...] (SOUZA, 1998,
p. 21).
6
Ana Sofia Schmidt de Oliveira, enfatiza: “[...] ao direito penal sempre interessou o autor, a reconstrução jurídica da realidade fática volta-se unilateralmente para este e a dinâmica real fica em definitivo
transformada. A complexidade inicial, complexidade comum a todos os fatos da vida, é substituída,
em razão dessa visão maniqueísta, pela simplicidade da fórmula ´a vítima é inocente, o autor é culpado`” (1999, p. 131).
21
Percebe-se, aqui, a existência da possibilidade da vítima poder influenciar para a deflagração do ato criminoso.
E, a partir do reconhecimento da existência de tal possibilidade, há
uma preocupação por parte da Vitimologia em demonstrar a preponderância do papel que a vítima representa no contexto jurídico penal. (BITTENCOURT apud
SOUZA, 1998, p. 31).
Diante disso, “no campo da Vitimologia, já se encara a dinâmica do delito não mais como expressão individual do delinqüente, mas como expressão do
binômio delinqüente-vítima” (MIOTTO apud SOUZA, 1998, p. 33), ou seja, já se reconhece que tanto acusado, quanto vítima, devem figurar no centro da apuração dos
fatos praticados.
1.4 A importância da Vitimologia na conduta da vítima e do acusado
Importa destacar, aqui, que a Vitimologia não torna o acusado do ato
criminal inocente, quando da constatação de que o comportamento da vítima influenciou para o acontecimento do delito.
Isso implica dizer que esse ramo do direito pretende fazer com que se
tenha consciência de que existe a possibilidade da vítima ter concorrido, de alguma
forma, para o crime, o que não significa que o acusado carecerá de responder por
todos os atos ilícitos de natureza delituosa que tenha cometido.
Entretanto, deve-se analisar se tais atos, na hipótese de terem sido
desencadeados por influência da vítima, subsistirão, isto é, constituirão uma conduta
22
típica e antijurídica7, ou, ainda, subsistindo, se serão abrandados8, quando da análise do art. 59 do Código Penal, no que se refere à fase de aplicação e fixação da
pena.
Nesse ponto, elucida-se:
A vítima, psicologicamente, não está em oposição ao delinqüente, mas é solidária com ele. A finalidade da ação do delinqüente é ética e juridicamente ilícita, ou, pelo menos, amoral. Ambas as finalidades se complementam. Essas
vítimas chegam a sê-lo porque inicialmente sua conduta estimulou o iminente
delinqüente, oferecendo-lhe consciente ou inconscientemente uma expectativa de comportamento favorável a desígnios que ele já tinha ou que foram
suscitados por essa conduta inicial delas. Vítimas desse tipo seriam, [...], coautoras (MIOTTO apud SOUZA, 1998, p. 33).
Constatando que o acusado é realmente culpado, não se pode deixar
de considerar a existência de vítimas dispostas “a elaborar as coordenadas de suas
próprias vitimizações, atraindo os agressores tal qual ovelhas atraem os lobos”, isto
é, “atuando como algo necessário à estrutura do delito, propiciando o evento com
maior ou menor colaboração à conduta criminosa” (OLIVEIRA apud SOUZA, 1998,
p. 37).
Em outras palavras, não se pode deixar de levar em conta a capacidade existente de a vítima poder influenciar na ocorrência do crime.
Seguindo esse aspecto, referencia-se:
7
Segundo Julio Fabbrini Mirabete “para a existência do crime é necessária uma conduta humana
positiva (ação em sentido estrito) ou negativa (omissão). É necessário, ainda, que essa conduta seja
típica, que esteja descrita na lei como infração penal. Por fim, só haverá crime se o fato for antijurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causa do crime que exclua a sua injuridicidade”
(1994, p. 94). Já Damásio E. de Jesus diz que o delito “é um fato típico e antijurídico”, em que a culpabilidade “constitui pressuposto da pena” (2001, p. 151).
8
Quanto a possível diminuição de pena, Celso Delmanto explica: “[...] o comportamento do ofendido
deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censuralidade do autor do crime, não só a diminuindo, mas também aumentando-a, eventualmente. [...] As atitudes do ofendido que deixa seus valores soltos, o comportamento sensual da jovem que provoca os homens que por ela passam – embora
não justifiquem o furto nem o crime sexual – podem diminuir o grau de reprovabilidade da conduta do
agente” (1991, p. 59).
23
[...] seja qual for a interferência da dinâmica da vítima, é bem de ver que o
delinqüente sempre será culpado e deve ser punido, por aquilo que 'fez e não
devia ter feito, sabendo ou podendo saber que não devia ter feito, e podendo
não ter feito (na medida em que sabia ou em que podia)' (MIOTTO apud
SOUZA, 1998, p. 33).
Verifica-se, dessa forma, que apesar da vítima poder influenciar para o
delito, o acuado não deixará de responder por todos os atos de natureza criminosa
que tenha praticado.
Relevante se faz aludir:
Pondo-se a descoberto que a vítima tem participação na causalidade do delito e que, por vezes, ela tem disposição psicológica análoga e solidária com a
do delinqüente, nenhum novo argumento se traz, favorável, em tese, ao delinqüente. É sempre válido o princípio o qual 'em Direito Penal não compensação de culpas', daí porque mesmo nos casos em que a vítima terá culpabilidade moral (e não jurídica), ou, até, nos casos em que terá culpabilidade jurídica por outro delito que cometeu ou tentou cometer e o qual serviu de 'isca'
para ela ser 'pescada' como vítima, mesmo nesses casos o delinqüente terá
sua culpabilidade tanto quanto 'fez o que não devia ter feito, e podia não tê-lo
feito, ou deixou de fazer o que devia ter feito, e podia tê-lo feito (MIOTTO
apud SOUZA, 1998, p. 34).
Com isso, certifica-se que a Vitimologia tem por intuito demonstrar que
não é correto afirmar que acusado e vítima figuram sempre em polos opostos (MOREIRA FILHO, 1999, p. 17), pelo contrário, muitas vezes agente e vítima se encontram do mesmo lado da relação, dada a possibilidade de influência da vítima para a
realização do delito.
1.5 Vítima não-incitadora e vítima incitadora
Em vista de que o papel desempenhado pela vítima9 pode influenciar
na ocorrência do ato criminoso e de que essa conduta deve ser considerada pelo
9
José Guilherme de Souza salienta: “Parece meramente cínica e desprezível, num primeiro momento, a afirmação de um dos personagens do teatrólogo Nélson Rodrigues, na peça Bonitinha mas ordi-
24
órgão julgador durante toda a fase de investigação a apuração dos fatos e, também,
quando da aplicação e fixação da pena, importante se faz verificar se a vítima pertence à categoria de vítima não-incitadora ou de vítima incitadora.
Tal distinção se mostra relevante, uma vez que a análise do comportamento da vítima fará com que fique evidenciado se ela influenciou para o cometimento do delito ou não.
A vítima não-incitadora é aquela que não influenciou de maneira significativa para o cometimento do delito. É a chamada vítima completamente inocente
ou vítima ideal (SOUZA, 1998, p. 80).
Destarte, “seria a vítima eventual, colhida no curso dos acontecimentos, cuja presença na cena do crime resultasse de mero acaso, de azar ou má sorte,
de simples coincidência, de pura casualidade” (SOUZA, 1998, p. 81).
Melhor dizendo, seria “aquela de quem se pudesse dizer que foi vítima
por força de infelicitas facti [...], quando a vítima se visse nessa condição em decorrência de caso fortuito ou força maior” (SOUZA, 1998, p. 81).
No entanto, só será possível afirmar que a vítima não provocou o crime, depois de se eliminar todas as hipóteses possíveis em que ela poderia ser enquadrada como instigadora do delito (SOUZA, 1998, p. 80).
Assim, faz-se importante disciplinar:
Quando se afirma que a vítima é do tipo não provocador, está-se reafirmando, em toda a sua carga acusatória, mas já com vistas à condenação do acusado, o teor da denúncia contra ele assacada, como deflagradora e sustentadora que é do processo criminal. A acusação e a condenação podem ser
consideradas como tendo sido estruturadas na sua forma ´pura`, em função
da própria condição de não-cumprimento ostentada pela vítima no curso do
processo (SOUZA, 1998, p. 81).
nária, a respeito da personagem 'Engraçadinha', cuja conduta ostensivamente provocadora agride os
homens ao seu redor: 'Esta mulher merece um crime sexual'” (grifo nosso) (1998, p.20).
25
Já a vítima incitadora é aquela que, através de seu comportamento, faz
surgir o crime, apresentando, para isso, motivos conscientes ou inconscientes.
Quanto aos motivos conscientes pode-se afirmar que “são facilmente
identificáveis. Ao passo que os motivos inconscientes, profundamente complexos, só
podem ser desvendados pelos mecanismos da Psicologia e da Psicanálise” (SOUZA, 1998, p. 98).
Destaca-se, nesse aspecto:
Essas vítimas chegam a sê-lo porque inicialmente sua conduta estimulou o
iminente delinqüente, oferecendo-lhe, [...], uma expectativa de comportamento favorável a desígnios que ela já tinha ou, então, que foram suscitados
por essa conduta inicial delas (MIOTTO apud SOUZA, 1998, p. 52).
Percebe-se, desse modo, no que tange a vítima incitadora e nãoincitadora, respectivamente, que “em relação à primeira, não é possível demonstrar
o dissenso quanto ao desfecho [...]; quanto à segunda, porque é possível provar o
dissenso, não tendo ocorrido nenhuma forma de consenso” (SOUZA, 1998, p. 83).
Quando da averiguação da conduta desenvolvida pela vítima, é que
será importante enquadrá-la como sendo não-incitadora ou incitadora, posto que é a
partir de tal distinção que se constatará se ela pôde ter influenciado para o ato delituoso ou não.
Viu-se, portanto, nesse capítulo, a existência da possibilidade de a vítima poder influir para o cometimento do ato criminoso, por meio de seu comportamento, objeto de estudo da Vitimologia.
Em seguimento ao tema proposto, verificar-se-á a conduta da vítima
dentro da Legislação Penal no Brasil e, também, se analisará o papel desenvolvido
por ela no desencadear do crime.
26
CAPÍTULO 2
O PAPEL DA VÍTIMA NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL
2.1 Considerações iniciais 2.2 O artigo 59 e a importância de análise da conduta da vítima 2.2.1 A
importância do comportamento da vítima na legislação penal 2.3 Os aspectos a serem considerados
na análise do papel da vítima
2.1 Considerações iniciais
Nesse capítulo o comportamento praticado pela vítima será tratado, em
princípio, demonstrando onde esse se situa na legislação jurídico penal brasileira,
considerando a importância de sua análise, de maneira a enfatizar a existência da
capacidade de ela exercer um papel influenciador da deflagração delituosa.
E, posteriormente, serão abordados aspectos que devem ser levados
em conta quando da averiguação de tal conduta.
2.2 O artigo 59 e a importância de análise do comportamento da vítima
Destaca-se, aqui, que o comportamento da vítima é abordado pelo legislador jurídico criminal no art. 59 do Código Penal, mas que a atitude praticada por
27
ela se mostra relevante não apenas quando da verificação desse dispositivo, mas
também no decorrer de toda a instrução e apuração do caso concreto.
E, ainda, quando a ação exercida pela vítima for devidamente considerada, é que se conseguirá constatar a extrema importância que isso enseja no rumo
das investigações dos fatos.
2.2.1 A importância do comportamento da vítima na legislação penal
Por ser uma ciência recente, a Vitimologia ainda vem tentando se enquadrar nas legislações dos países.
Tal tentativa é revestida pelo intuito de demonstrar a relevância de se
fazer uma profunda avaliação da conduta desempenhada pela vítima durante o ato
delituoso.
Assim, necessário se faz salientar:
A Vitimologia, [...], vem experimentando, [...], lento porém irreversível progresso em todos os quadrantes do mundo. Podem contabilizar-se a seu crédito, [...], sensíveis avanços nas legislações de vários países, tanto no que diz
respeito à proteção da vítima, quanto no que tange à avaliação de seu verdadeiro papel na dinâmica criminógena e na estrutura do fato criminoso (SOUZA, 1998, p. 23).
Diante disso, a Vitimologia além de ter sido reconhecida como ciência
do direito por inúmeros autores, tem feito com que países adotem seus conceitos e
insira-os em seus respectivos ordenamentos jurídicos.
Assim, percebe-se:
28
Hoje, todos os autores, em seus trabalhos, já reconhecem que a vítima é,
quase sempre, fator decisivo na origem do crime. Luís Jiménez de Asúa, por
exemplo, assevera, com a sua autoridade, que ´no binômio atormentadoratormentado, é preciso ver quem é na verdade a vítima` [...] Daí, por certo, a
advertência de Octavio Iturbe: ´O conhecimento, quanto mais amplo que se
possa alcançar, em torno da personalidade da vítima, assim como do delinqüente, contribuirá para evitar erros ou injustiças judiciais` [...] E Alves de Menezes e Olympio Pereira da Silva lembram que ´sabe-se, agora, que a vítima
é partícipe ativa na efetivação de um delito; que é, quase sempre, a insufladora do crime no qual leva a pior parte (PELLEGRINO apud SOUZA, 1998, p.
36).
Desse modo, em constatando que a conduta exercida pela vítima é um
requisito importante a ser observado, vez que há a possibilidade de ter ela se portado de forma a influenciar para o cometimento do delito, o legislador brasileiro chegou
a inserir tal comportamento na legislação criminal.
O comportamento da vítima é citado, dentro do Estatuto Penal Brasileiro, no art. 59, em capítulo referente à aplicação e fixação da pena.
O art. 59 do Código Penal disciplina:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie
10
de pena, se cabível (grifo nosso) .
Pode se observar que tal dispositivo legal, faz menção à consideração
dada à conduta desenvolvida, não só pelo acusado, como também, pela vítima, não
obstante a finalidade de permitir uma melhor avaliação, por parte do órgão julgador,
da conduta realizada por ambos.
10
BRASIL, Código penal, código de processo penal, constituição federal. Organizador Luiz Flávio
Gomes. 4ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002.
29
Nota-se, ainda, que o comportamento da vítima foi inserido dentro do
capítulo III, do título V, da parte geral do Código Penal, isto é, no capítulo referente à
aplicação das penas e do título que aborda as penas.
Implica-se dizer, pois, que a conduta exercida pela vítima, de acordo
com o Código Penal Brasileiro, será considerada na fase da dosimetria da pena11.
Mas, isso não significa que o órgão aplicador do direito, não possa
analisar o comportamento da vítima desde o início das investigações do caso concreto, levando em consideração os ensinamentos da Vitimologia.
Justifica-se tal argumentação pelo fato de que caso a vítima tenha influenciado para o ato delituoso de maneira a tornar a conduta do acusado típica,
mas não antijurídica, o juiz verificará a ausência de crime e, conseqüentemente, absolverá esse.
A inserção do comportamento da vítima, como condição a ser considerada pelo magistrado, fez com que o ministro da justiça Ibrahim Abi-Ackel, na exposição de motivos da parte geral do Código Penal, lei nº 7.209/1984, referenciasse o
seguinte:
Fez-se referência expressa ao comportamento da vítima, erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou estímulo à
conduta criminosa, [...].
Assim, vê-se que a ação desempenhada pela vítima pode estimular, ou
melhor, influenciar o desencadear da ação do acusado.
11
Damásio E. de Jesus explica: “Por último, há menção ao comportamento da vítima. Em alguns
crimes, como os de natureza patrimonial e sexual, a conduta do sujeito passivo pode provocar ou
facilitar a prática delituosa, circunstância a ser considerada pelo juiz na dosagem concreta da pena”
(2001, p. 557).
30
Portanto, uma vez presente dentro do rol de circunstâncias judiciais a
serem atendidas pelo órgão julgador, o comportamento da vítima mostra-se um fator
que determinará o rumo da investigação criminal.
Importante ressaltar:
Assim, o uso bitolado do artigo 59 leva os operadores tradicionais ou ortodoxos a concluírem que, mesmo quando a vítima se haja comportado inadequadamente, o infrator deverá ser sempre condenado [...] Ora, o de que se
trata, aqui, [...] é que a conduta da vítima não pode exercer influência somente para produzir um resultado condenatório [...]; quando se tratar de absolvição, não de inocentamento puro e simples, a conduta progressivamente
descredibilizante da vítima pode levar à absolvição por mera impossibilidade
de condenação, ainda que haja indícios [...] (SOUZA, 1998, p. 27).
Embora já tenha ocorrido o reconhecimento da Vitimologia como ciência de grande relevância nas investigações criminais, constata-se a incoerente persistência, por parte de alguns estudiosos do direito, de não considerar a possibilidade da vítima influenciar para o cometimento do crime a ponto de causar a absolvição
do acusado.
Explica-se tal incoerência ante a imprescindibilidade que a figura da
vítima representa dentro do contexto jurídico penal.
31
2.3 Os aspectos a serem considerados na análise do papel da vítima
Não podendo deixar de levar em conta a possibilidade da vítima ter
influenciado na deflagração do delito, existem alguns aspectos que devem ser levados em consideração12 pelo aplicador do direito penal.
Tais aspectos dizem respeito à forma como vítima e acusado agiram
durante o proceder do ato criminoso.
Citam-se, como exemplo, os seguintes aspectos: se a vítima pôde ter
instigado de algum modo à conduta do acusado; se ela foi surpreendida por ele; se
ela se manteve calma ou não no momento do crime; como ela ofereceu seu dissenso às intenções do acusado; quais os meios de que ela se valeu para oferecer resistência aos apelos do acusado; etc.
Outro aspecto importante a ser verificado pelo juiz, na fase das investigações dos acontecimentos, diz respeito à forma como a palavra da vítima foi prestada, visto que através de seu depoimento pode-se constatar a sinceridade ou não
dessa vítima, desde que sua versão dos fatos esteja ou não de acordo com o restante do conjunto probatório.
Contudo, para tanto, deve-se, primeiramente, verificar se a conduta
desenvolvida pela vítima influenciou a ponto de desencadear o delito e, caso tenha
influenciado, analisar se existe crime.
Em seguida, constatando que a ação desempenhada pelo acusado é
típica, mas não antijurídica, por ser justificável dada a tamanha influência que a atitude exercida pela vítima representou na ocorrência do ato, restará absolver o acu12
Estudos realizados por José Guilherme de Souza mostram que, em várias situações, se não houvesse a contribuição efetiva da vítima nos crimes sexuais, não haveria o delito (1998).
32
sado, posto à falta de comportamento ilícito, ou melhor, de inexistência de delito, por
parte desse.
No entanto, entendendo-se pela existência de ato delituoso, ainda que
a atitude tomada pela vítima no decorrer de tal ato tenha influenciado de algum
modo, determinar se tal conduta acarretará diminuição na dosimetria, quando da
fase da aplicação e fixação da pena.
Nesse entender, menciona-se:
Analisada à luz dos elementos que a vitimologia possa apresentar, essa relação delinqüente-vítima é muito importante para o exame do dolo e da culpa
do agente. Por ser o delinqüente o ponto principal na apuração da ocorrência
criminal, não pode permanecer apenas na dissecação exterior dos fatos e circunstâncias de que se reveste a infração, obrigando o exame também da
possível e eventual culpa da vítima, ou de sua participação inconsciente no
delito, sem a qual este poderia inexistir ou assumir inexpressiva relevância.
Cumpre ainda observar que a relação delinqüente-vítima pode conduzir a
justo benefício ao agente, pelo seu comportamento em relação à vítima, inclusive após delito. Considere-se que o que importa principalmente são os
aspectos relacionados com a conduta da vítima e do delinqüente (BITTENCOURT apud SOUZA, 1998, p. 35).
Percebe-se, pois, que as circunstâncias que envolveram as ações tomadas pela vítima e pelo acusado no desenrolar do ato criminoso, devem ser devidamente verificadas pelo magistrado.
Isso ocorre, visto que a relação entre vítima e acusado se mostra de
extrema relevância para a apuração da existência do dolo e da culpa desse e, ainda,
da constatação de existência de culpa por parte daquela.
Inclusive, por um lado, uma vez demonstrado o dolo e a culpa do acusado, ainda que tenha ocorrido influência da vítima para o crime, caberá a esse ser
aplicada uma pena, restando ao juiz decidir acerca da diminuição de pena ou não.
Por outro lado, evidenciando-se a culpa da vítima, dada a tamanha influência que sua conduta exerceu no ato delituoso, fica constatada a inexistência de
33
crime, ou seja, ter-se-á uma conduta típica, mas não antijurídica, restando ao órgão
julgador a absolvição do acusado.
Destarte, os aspectos que envolveram os comportamentos tomados
pela vítima e pelo acusado na decorrência do ato criminoso mostram importantes
circunstâncias a serem analisadas, uma vez que podem influenciar de maneira significativa na apuração do caso concreto.
Torna-se evidente que o legislador, ao redigir o texto legal do art. 59,
invocou conceitos vitimológicos, fazendo com que o juiz verifique, não só o papel
desempenhado pelo acusado, como também, a conduta exercida pela vítima, cujos
comportamentos apresentam um valor relevante, que poderá ajudar a formar a convicção do órgão julgador acerca do fato ocorrido.
E, já que não existe uma fórmula precisa e de eficácia indiscutível, que
sirva para comprovar a sinceridade dos fatos alegados, não somente pelo acusado,
mas também pela vítima, necessário se faz haver uma valoração, com o mesmo
grau de proporcionalidade, dos papeis desempenhados por ambos, para que se tenha conhecimento de como realmente os fatos aconteceram e, assim, se chegue a
uma sentença justa para as duas partes (SOUZA, 1998, p. 111 e 124).
Assim, verificou-se, a partir do art. 59 do Código Penal, a importância
de analisar a conduta praticada, não apenas pelo acusado, mas também pela vítima
do crime, através dos aspectos envolventes das atitudes de cada um, para se ter
certeza se ela influenciou para o delito ou não, fator que como já anteriormente
abordado, possui um valor significativo no rumo das investigações, podendo causar
a absolvição do acusado.
34
Dando continuidade ao trabalho proposto, verificar-se-á como se dá na
prática a influência do comportamento da vítima, através da análise de alguns casos
concretos.
35
CAPÍTULO 3
A CONDUTA DA VÍTIMA EM CASOS CONCRETOS
3.1 Considerações iniciais 3.2 A conduta da vítima em casos concretos em relação aos anexos 3.2.1
Caso nº 1 – Sentença proferida em 10/04/1995 3.2.2 Caso nº 2 – Sentença proferida em 28/11/1995
3.3 A finalidade prática de estudar a conduta da vítima
3.1 Considerações iniciais
Nesse último capítulo é demonstrado como se dá a influência do comportamento da vítima em situações práticas.
Para isso, se fará uma relação a casos concretos, desde a investigação
criminal, até a prolatação da sentença pelo juiz.
E, por fim, se analisará a relevância prática de estudar o papel exercido
pela vítima.
36
3.2 A influência da conduta da vítima nos casos concretos em relação aos
anexos
Nesse ponto será feita uma análise da desenvoltura do comportamento
da vítima em casos práticos, com a finalidade de constatar a real possibilidade de
ela poder influenciar para o cometimento do delito.
Serão verificados dois casos concretos, os quais se encontram relatados em sua íntegra na parte anexa13.
Tais decisões judiciais referem-se, basicamente, a participação da vítima na deflagração de atos criminosos de natureza sexual e foram comentadas e
proferidas pelo juiz brasiliense José Guilherme de Souza, no ano de 1995, retirados
da obra Vitimologia e Violência nos Crimes Sexuais - Uma Abordagem Interdisciplinar14.
13
Um outro caso importante de ser mencionado, para constatar a possibilidade de influência da vítima
no delito, foi comentado por seu órgão julgador da seguinte maneira: “A vítima por não ter sido sincera na narrativa dos fatos que antecederam aos supostos crimes, querendo passar uma imagem de
bom comportamento quanto aos momentos em que se achava no local do baile – e gerando, assim,
sérias dúvidas quanto ao que real e efetivamente se teria passado naquele local ermo, posteriormente ao baile -, teve a sua credibilidade seriamente abalada por testemunhas que se encontravam
presentes ao citado evento, e que demonstraram que ela se comportara de forma ostensiva e provocadora, incitando os acusados e exacerbando-lhes os sentidos” (1998, p. 109).
14
Importante lembrar que a finalidade aqui demonstrada não é a de tornar o acusado inocente, mas a
de mostrar que a vítima pode ser portadora de um comportamento capaz de influenciar para a ocor-
37
3.2.1 Caso nº 1 – Sentença proferida em 10/04/1995
O presente caso a ser alvo de análise, tem na denúncia o acusado
como incurso nas sanções dos artigos 213, 214 e 157, c/c o artigo 69, todos do Código Penal, pelo fato de (supostamente) ter constrangido a ofendida à conjunção
carnal e atos libidinosos diversos dessa e, ainda, por ter-lhe roubado determinada
quantia em dinheiro.
A versão do acusado é de admitir ter se relacionado sexualmente com
a ofendida, mas de forma consensual e através de pagamento.
É certo afirmar que, em delitos dessa natureza, há uma tendência jurisprudencial de se valorar com maior veemência a palavra dada pela ofendida.
Isso ocorre, pelo fato de que tais crimes, de um modo geral, são exercidos em locais desertos e, via de regra, sem testemunhas.
Para tanto, basta que as declarações prestadas pela ofendida estejam
em consonância com o restante do conjunto probatório, o que, no caso em tela, não
acontece.
Pelo contrário, existem várias lacunas, incoerências, contradições, bem
como provas precárias, incapazes de formar de maneira indubitável a convicção do
magistrado pela condenação do acusado, pois, ou se tem um conjunto probatório
capaz de não deixar quaisquer dúvida acerca do fato ocorrido, ou não se tem nenhum suporte capaz de sustentar tal condenação.
rência do ato criminal, o que não faz com que o acusado careça de responder pelos atos ilícitos que
tenha praticado.
38
A ofendida, no presente caso, ao tempo em que dá informações que
contradizem o anteriormente declarado por ela mesma, envolve a pessoa de uma
amiga como testemunha, que, por sua vez, não corrobora a versão daquela.
Alega a ofendida que o acusado, um estranho, lhe pediu um favor e se
retirou do local em que se encontrava, acompanhada por esse, para prestar tal favor.
Todavia, o fato de a ofendida ter sido submetida a exame e esse ter
constatado vestígios de relação sexual, não vai ao encontro de sua versão dos fatos,
visto que o acusado, em seu depoimento, admitiu ter se relacionado com ela, só que
de modo consentido.
Em suas informações, a ofendida diz que manteve uma conversa com
o ofendido enquanto retirava suas vestes, tendo feito apenas a objeção de que estava frio.
Vê-se, nesse ponto, que a ofendida ainda teve tempo de dialogar com
o acusado e ofereceu um suposto dissenso ao reclamar tão somente do clima frio,
sem fazer qualquer menção ao seu pundonor, à sua honra e à sua moral e sem opor
nenhuma resistência aos anseios daquele.
Destarte, verifica-se que o comportamento praticado pela ofendida,
nesse caso, está longe de ser enquadrado como o de uma pessoa de bons costumes e de princípios morais.
Isso ocorre, uma vez que não faz parte da conduta de uma moça decente sair com um total desconhecido, à noite, para prestar-lhe um favor, sem sequer desconfiar de suas possíveis intenções e não oferecer contrariedade aos seus
propósitos.
Fica constatada, desse modo, a influência que o papel exercido pela
ofendida teve para a pratica da relação sexual entre ela e o acusado.
39
Diz-se relação sexual e não ato criminoso, posto que o acusado teve
uma conduta típica, mas não passível de ser enquadrada como antijurídica.
Portanto, tal influência, no caso em questão, fica constada não só pela
análise do conjunto probatório, mas também por todas as circunstâncias que envolveram o comportamento da vítima antes e durante o ato sexual.
3.2.2 Caso nº 2 – Sentença proferida em 28/11/1995
No caso em tela existe uma denúncia contra dois acusados, dando-os
como incursos nas penas dos artigos 213 e 214, c/c o artigo 226, I, 29, 71 e 69, todos do Código Penal.
Tal enquadramento nesses dispositivos se dá pelo motivo de um dos
acusados ter levado a ofendida para um motel, com o intuito de tirar fotos para a sua
carreira de modelo.
Em meio disso, o outro acusado, simulando um assalto, obriga-os a
manterem relações de natureza sexual, enquanto os fotografa.
Ambos acusados negaram a autoria dos fatos imputados.
Verificando o caso em tela, no que tange à materialidade do crime, esta
se mostra susceptível de dúvida, vez que a prova colhida se mostra insuficiente e
precária.
De acordo com a narração dos fatos, tende-se a perceber o consentimento da ofendida para a retirada de fotos e para a prática de relações sexuais.
40
Tais fotos, referem-se ao fato da ofendida aparecer em diversas cópias
fotográficas, mantendo relações íntimas e de cunho sexual com um dos acusados.
Em grande parte dessas fotos a ofendida mostra-se sorrindo, apesar
de se encontrar em roupas íntimas, não demonstrando qualquer impressão de não
estar gostando, isto é, não oferecendo nenhuma forma de dissenso e resistência.
Ainda, em tais fotografias, a ofendida faz poses eróticas, sozinha ou
acompanhado pelo acusado, não demonstrando o mínimo de pundonor.
Lembra-se que o acusado que manteve atos sexuais com a ofendida, é
seu cunhado, ou melhor, companheiro de sua irmã, que, por sua vez, permaneceu
ao lado desse, após tomar ciência dos acontecimentos.
É de notar-se que o papel que a ofendida desempenhou é desprovido
de qualquer dignidade e moralidade.
No que se refere ao conjunto probatório, esse não apresenta o mínimo
de indícios para levar a condenação dos acusados.
Dessa forma, ressalta-se a inexistência de ato delituoso, visto que a
atitude exercida pelo acusado foi típica, mas desprovida de ilicitude.
Fica evidenciado, pois, através da averiguação de todas as provas
constantes do caso em análise, que o comportamento da ofendida influenciou para a
deflagração da ação do acusado.
3.3 A finalidade prática de estudar a conduta da vítima
Depois da presente abordagem acerca da possibilidade que o comportamento da vítima tem de influenciar para o ato delituoso, faz-se necessário ressaltar a importância prática de apurar tal circunstância judicial.
41
Para isso, destaca-se:
Não se condena ninguém com base em indícios, em testigos isolados, em ilações ou presunções, em raciocínios tortuosos. Embora para a sociedade, e
máxime para os familiares e amigos da vítima, se tornem de difícil compreensão os caminhos que levaram o julgador a absolver um acusado, ainda que
pelo benefício da dúvida (CPP, artigo 386, inciso VI), outra solução para casos em que a culpabilidade do acusado não exurja solar e cristalinamente
não é admissível. E, muitas vezes, lamentavelmente, é a própria vítima, quer
na sua conduta material diante do imputado, quer pela sua conduta processual quando submetida ao contraditório penal, quem oportuniza este tipo de
solução (SOUZA, 1998, p. 63).
Observa-se, a partir de tal citação, que a condenação de um indivíduo
não pode ter como fonte indícios precários, insuficientes e carentes de provas, visto
que o bem jurídico que se tem em jogo é a liberdade do acusado, e essa, por ser de
suma importância na vida de toda e qualquer pessoa, só deve ser tirada de alguém
baseada tão somente em certezas.
O magistrado, por sua vez, em uma investigação criminal, ao levar em
consideração a ação praticada não só pelo acusado, mas também pela vítima, estará proporcionando ao sistema jurídico penal, o proferimento de uma decisão condizente com a veracidade dos fatos ocorridos e atitudes praticadas pelas partes.
Fazendo isso, se chegará a resultados proporcionais aos fatos exercidos durante o (suposto) crime, de forma a dar uma maior segurança às pessoas e
fazer com que elas confiem mais no direito penal.
Tal confiança se faz de suma importância, vez que a justiça criminal se
encontra cada vez mais desacreditada.
E, se o fato de o órgão julgador, ao verificar o comportamento da vítima, ajuda a alcançar decisões que proporcionem, tanto ao acusado, quanto à vítima,
a realização de justiça, nada mais óbvio que tais condutas passem a ser profundamente consideradas.
42
Pode-se dizer, por fim, que o estudo de tal conduta, é a “chave para a
compreensão de todos os fenômenos crímino-vitimógenos e para o entendimento do
verdadeiro papel desempenhado pela vítima na arquitetura do crime” (SOUZA, 1998,
p. 37).
Vale ressaltar que, ao ser devidamente observado o comportamento da
vítima, que, como já anteriormente visto, poderá, ou diminuir a pena a ser aplicada,
ou, até mesmo, levar a absolvição do acusado, quando constatado que houve influência para o cometimento do delito por parte daquela, haverá uma certa diminuição
de despesas por parte sistema penal.
Isso se dá, uma vez que o acusado, ou irá passar um período menor
de tempo cumprindo pena, ou, ainda, nem chegará a ser condenado, não aumentado os gastos absurdos que o país tem com os apenados.
Portanto, tal capítulo ensejou demonstrar, através da análise de casos
judiciais, que ao considerar o comportamento da vítima, pode-se deparar com a influência dessa para a deflagração da ação do acusado do ato criminoso.
E, tal influência, por sua vez, pode ter um valor significativo para o desencadear da apuração dos fatos ocorridos e para ajudar a formar a convicção do
órgão aplicador do direito, o que, conseqüentemente, fará com que proferido um resultado condizente com a veracidade dos acontecimentos.
43
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Partindo-se da introdução, a qual estruturou as perspectivas do presente trabalho, demonstrou-se, no decorrer dos capítulos elucidados, que existe a
possibilidade de o comportamento da vítima influenciar na deflagração da ação do
acusado do ato criminoso.
Entender essa possibilidade, é compreender que a vítima pode portar
uma conduta, que quando apurada pelo órgão aplicador do direito, é capaz de ocasionar a diminuição da pena ou, até mesmo, a absolvição do acusado.
Começou-se analisando a Vitimologia, no que tange ao seu surgimento, objeto de estudo e, ainda, seu reconhecimento como ciência do direito.
Nesse ponto, se trouxe a lume o reconhecimento da Vitimologia por
parte de inúmeros estudiosos do direito, como um ramo jurídico detentor de extrema
importância quando da análise do comportamento da vítima.
Aqui, procurou demonstrar-se a importância do desfazimento da máxima 'a vítima é sempre inocente e o acusado é sempre culpado'.
Em uma segunda oportunidade, averiguou-se a importância da Vitimologia no que se refere ao comportamento da vítima e do acusado.
A seguir, verificou-se de uma forma mais aprofundada, o comportamento da vítima e do acusado, de acordo com aspectos vitimológicos, fazendo-se
importante, aqui, ressaltar a não pretensão de inocentar o acusado, o qual deverá
responder pelos atos ilícitos que cometer, mas de demonstrar que a vítima pode se
comportar a ponto de influenciar na procedência do ato delituoso.
44
No momento seguinte, adentrou-se no estudo diferenciador existente
entre vítima não-incitadora e vítima incitadora, ainda segundo conceitos trazidos pela
Vitimologia.
Depois, verificou-se o comportamento da vítima em face do art. 59 do
Código Penal, bem como a importância de seu papel dentro da legislação penal brasileira.
Ainda, foram averiguados, os aspectos a serem considerados na análise da ação proferida pela vítima durante a desencadeação da ação do acusado.
Posteriormente, fez-se se verificou a influência que o comportamento
da vítima pode representar nos casos concretos, por meio da análise de duas decisões judiciais.
Dando continuidade, foi vista a finalidade prática do juiz levar em consideração a conduta exercida pela vítima no proceder do ato delituoso, qual seja, a
de contribuir para a melhora do sistema penal.
Enfim, o que esse trabalho tencionou demonstrar, é a existência de
vítimas portadoras de comportamentos possíveis de influenciar na procedência do
crime e a importância de tais condutas serem objeto de análise.
Finalmente, encerra-se o presente trabalho almejando-se que os órgãos julgadores valorem, com os mesmos pesos e com as mesmas medidas, a conduta que, tanto o acusado apresentou durante a desenvoltura de sua ação, quanto o
comportamento exercido pela vítima, vez que ambos são figuras imprescindíveis
dentro de uma investigação criminal.
45
REFERÊNCIAS
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Luft. 3ª ed. São Paulo: Ática e Scipione, 1991, 651 p.
2 – BRASIL, Código penal, Código de processo penal, Constituição federal. Organizador Luiz Flávio Gomes. 4ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: RT,
2002.
3 – BRASIL, Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984. Dispõe acerca da exposição de
motivos da nova parte geral do Código Penal. Código penal, Código de processo penal, Constituição federal. Organizador Luiz Flávio Gomes. 4ª ed.
ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002.
4 – DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 3ª ed. Rio de Janeiro, Renovar,
1991, 871 p.
5 – FERNANDES, Francisco e LUFT, Celso Pedro. Dicionário de sinônimos e antônimos da língua portuguesa. 3ª ed. Porto Alegre, Globo, 1980, 870 p.
6 – FREUD, Sigmund. Mal-estar na civilização. São Paulo: Abril Cultural, 1978.
7 – http://www.stj.gov.br. Acesso em 20 jul.2003.
8 – JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal – Parte geral. 24ª ed. São Paulo,
Saraiva, 2001, 1 v., 754 p.
9 – MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal – Parte geral – Arts. 1º a
120 do CP. 8ª ed. São Paulo, Atlas, 1994, 1 v., 431 p.
10 – MOREIRA FILHO, Guaracy. Vitimologia – O papel da vítima na gênese do
delito. 1ª ed. São Paulo, Jurídica Brasileira, 1999, 160 p.
11 – OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal. São Paulo, R evista dos Tribunais, 1999.
46
12 – OLIVEIRA, Frederico Abrahão de. Vítimas e criminosos. 2ª ed. Porto Alegre,
Afiliada, 1996, 132 p.
13 – SOUZA, José Guilherme de Souza. Vitimologia e violência nos crimes sexuais – Uma abordagem interdisciplinar. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1998, 392 p.
47
ANEXOS
48
ANEXO I
15
A INFLUÊNCIA DA CONDUTA DA VÍTIMA NA PRÁTICA
Caso nº 1 – Sentença proferida em 10/04/1995
“Vistos, etc...
O representante do Ministério Público em exercício neste Juízo ofereceu denúncia, baseado em inquérito policial regular, contra R.S.V., como incurso nas
sanções penais dos artigos 213, 214 e 157, c/c 69, todos do Código Penal, porque,
no dia 17 de agosto de 1992, por volta de 19:30 h, constrangeu a vítima, C.F.S.,
mediante violência e grave ameaça, a conjunção carnal e a permitir que com ela fosse praticado ato libidinoso diverso daquela, consistente em coito anal, tendo-lhe, em
seguida, roubado a importância de vinte e cinco mil cruzeiros.
O processo seguiu seus trâmites regulares, sendo a prisão preventiva
do acusado decretada no curso do processo. Foi ele devidamente interrogado, oferecendo defesa prévia por defensor privado, que arrolou três testemunhas.
Foram ouvidas duas testemunhas da acusação, além de uma testemunha do Juízo. A defesa desistiu das que arrolou.
Em alegações finais. O Ministério Público pediu a condenação do acusado nos termos da denúncia, por entender provados os fatos contra ele argüidos.
15
Casos concretos de influência do comportamento da vítima em crimes de natureza sexual que restaram em sentença absolutória retirados do livro Vitimologia e violência nos crimes sexuais – Uma
abordagem interdisciplinar, de José Guilherme de Souza.
49
Já a defesa, em extensas alegações, tenta demonstrar a incoerência
da prova produzida, máxime pela ofendida, bem como a inexistência de elementos
de convicção e o açodamento da polícia na obtenção de provas precárias.
Veio-me o processo assim concluso para sentença.”
“É o Relatório. Decido.
A materialidade dos delitos de natureza sexual está, em princípio, consubstanciada nos laudos de f. 14-5 e 16-v.
Quanto ao delito patrimonial, não deixou vestígio periciável.
A autoria é negada pelo acusado, que, em seu interrogatório judicial,
admite ter mantido relações sexuais normais e anais com a pretensa vítima, porém
de forma consensual e mediante pagamento. Quanto ao roubo, igualmente o inadmite, aduzindo haver sido, ele sim, alvo de subtração da ofendida, no que reagiu reavendo o seu dinheiro, culminando por levar junto, involuntariamente, algum dinheiro
daquela.
Os delitos atribuídos ao réu na denúncia não tiveram testemunhas
(como sói ser com os crimes sexuais em geral), de modo que, inobstante as declarações da vítima, em Juízo – que serão analisadas a seguir -, e os autos de reconhecimento de fotografia (f. 20-1) e de pessoa (f. 44-v), por ela assinados, ter-se-ão,
necessariamente, que cotejar tais elementos de prova com as declarações do denunciado e com as demais provas circunstanciais.
As narrativas da vítima e do acusado não necessitam de ser, forçosamente, submetidas a este processo comparativo, podendo valorar-se com maior vigor as declarações daquela, como tem, via de regra, orientando a jurisprudência,
não fossem algumas ponderáveis lacunas, incoerências e, até mesmo, concordân-
50
cias manifestadas pela ofendida em seu depoimento judicial, como se verá ato contínuo.
Por outro lado, despiciendo dizer que o mapeamento traçado pela Suprema Corte, e que tem sido, justamente, palmilhado pelos pretórios de segundo
grau, consoante o qual a confissão extajudicial do réu vale como prova, ainda que
retratada em Juízo, quando corroborada por outros elementos de convicção judicialmente produzidos, deve ser sempre acolhido cum grano salis, caso a caso, como
se demonstrará.
Para efeito de análise de textos decorrentes de prova oral, serão levados em conta, predominantemente, os produzidos sob o pálio do contraditório constitucional.
Assentados estes pressupostos, tem-se que a jurisprudência, grosso
modo, tem sinalizado no sentido de que se aceite, nos crimes de natureza sexual, a
palavra da vítima como vetor suficiente à condenação do acusado, dado que tais
delitos se praticam, de forma geral, em locais ermos, e sem testemunhas. A mesma
produção pretoriana, todavia, tem sido solícita em dar à luz o memento de que este
princípio será sempre administrado com as cautelas indispensáveis à formação da
plena convicção do julgador.
Ora, analisando-se, detalhadamente, as declarações da vítima em Juízo, vão-se encontrar contradições, incoerências, desinformações, que dificilmente
poderão compadecer-se com um édito condenatório firme e irretratável, fundado em
coerente e sólida base material.
Em seu depoimento de f. 99 a 100v, a vítima declara que encontrou-se
com o réu na Rodoviária do Plano Piloto, que lhe pediu para levar uma fita a uma
pessoa que estaria aguardando no ponto final da Ceilândia Norte. Já na polícia (f.
51
17v), dissera ela que o réu lhe pedira para levar a fita a uma pessoa no terminal do
Setor “O”.
Em seguimento, vê-se que a vítima, no seu depoimento judicial, envolve a pessoa de Joseli, sua amiga, que junto com ela esperava um ônibus (não o
mesmo, segundo Joseli). Em síntese, C. diz que Joseli distava uns 10m dela quando
o desconhecido a abordou; que, ao aceitar acompanhá-lo até o CNB (Conjunto Nacional Brasília – um shopping do Plano Piloto), foi comunicar o fato a Joseli; que no
dia seguinte encontrou a amiga e comentou sobre os fatos ocorridos.
Pois bem. Ouça-se agora Joseli de Carvalho, `f. 133 e verso: que conhecia a vítima há cerca de três meses; que não se lembra de ter-se encontrado
com a vítima no dia dos fatos; que através da mãe da vítima ficou sabendo que a
vítima teria se ausentado da residência e não retornado no período de um dia, o que
causou preocupação aos familiares; que, posteriormente, ficou sabendo pela própria
vítima que ela sofrera sevícias sexuais por um rapaz cujos característicos não lhe
foram relatado; que não conhece o acusado; que recorda-se de ter estado, tempo
atrás, na companhia da vítima na Rodoviária, no período noturno, contudo não se
recorda de a vítima ter sido abordada por qualquer indivíduo, tendo apanhado o ônibus e ido embora; que não tomava o mesmo ônibus da ofendida, nem costumava
acompanha-la até sua residência; que não se recorda de a vítima ter-lhe dito que
teria se encontrado com algum rapaz; que no momento em que se encontrava com a
vítima na Rodoviária, esta não lhe disse que queria ficar só, ou se encontrava esperando alguma pessoa; que a ofendida lhe dissera que poderia ir embora, pois iria
posteriormente, mas não lhe falou os motivos de sua preferência em se manter naquele local; que a vítima em nenhum momento relatou-lhe qualquer nome como fosse o autor do crime.
52
Joseli seria a única testemunha (e valiosa!) ocular dos fatos anteriores
ao congresso sexual entre acusado e vítima, e poderia, muito bem, descrever o acusado, mencionar-lhe o falso nome “Marcelo” (que ele dera à vítima e que esta deveria ter repassado a ela, Joseli), narrar, ainda que perfunctoriamente, o encontro que
ambos haviam tido, na sua presença, na Rodoviária, inclusive a saída conjunta de
ofensor e ofendida da estação, precedida de um aviso de C. de que iria ao CNB.
Isto, supondo-se que tais fatos tivessem efetivamente ocorrido...
Interessante observar que Joseli não foi ouvida na polícia, apesar de a
polícia tê-la mencionado em seu depoimento. Parece não ter havido nenhum interesse da polícia em ouvir tal pessoa. De outra parte, Joseli não foi sequer arrolada
na denúncia, que se limitou a elencar a vítima e um agente de polícia da DEAM
(Delegacia Especial de Atendimento à Mulher). Joseli foi ouvida como testemunha
do Juízo, seja ex officio.
Não é crível que uma moça recatada e de bons costumes, acompanhada de uma amiga numa estação rodoviária, ao encontrar-se com um rapaz que
lhe pede um favor, vindo a afastar-se com ele para dirigir-se a um shopping (contíguo àquela), e tendo avisado à amiga que iria sair com o rapaz, a qual, ademais,
presenciara o breve encontro entre ambos, não possa encontrar o respaldo necessário à sua versão, por ter sido formalmente desmentida pela amiga, em todos os
pontos essenciais que dariam sustentação lógica à mencionada versão. A não ser
que se admita que ela, a vítima, não estivesse falando a verdade, caso em que tese
da “valoração da palavra isolada da vítima” passaria de vencedora a vencida...
A vítima apresentou, evidentemente (e neste sentido foi lavrada prova
material) vestígios físicos de relacionamento sexual, quer vaginal, quer anal. É bem
de ver, todavia, que
53
(1) a hiperemia vulvo-vaginal não é sinal típico, nem exclusivo, de mulher que tenha
sido sexualmente forçada, de momento que a mucosa que recobre a genitália feminina externa e interna, por sua própria e natural sensibilidade, torna-se facilmente
hiperemiada mediante qualquer desforço decorrente do ato sexual, mesmo quando
consentido e praticado com as devidas cautelas. Lê-se no Aurélio que hiperemia é
“superabundância de sangue em qualquer parte do corpo”. Já no Dicionário Mirador,
hiperemia é “excesso de sangue em qualquer parte do corpo, como, por exemplo, o
rubor facial”. Prova disto é que o laudo de f. 15 diz não ter “elementos para confirmar
se houve conjunção carnal”;
(2) o edema e as fissuras anais, além, de novo, da própria (e já vista) hiperemia,
são, por outro lado, conseqüência igualmente lógica e natural de qualquer coito anal.
Consultem-se, neste sentido, literatura médica, literatura de divulgação para uso leigo (folders de órgãos oficiais de saúde) e, mesmo, leitura informativa em revistas de
circulação nacional, alertando para os riscos da SIDA em relações anais sem preservativos, com destaque para a circunstância de que as fissuras anais estão presentes em cem por cento dos casos de coito anal, representando, ao mesmo tempo,
risco de cem por cento de contágio como veículos aptos que são à transmissão do
vírus.
Assim, por um raciocínio lógico, científica e tecnicamente assessorado,
sem margem para emocionalismos, é possível concluir-se – excluída, aqui, de plano,
a figura do estupro, como visto acima, em face das declarações do réu de que o
congresso foi consentido e da não-confirmação do laudo quanto à existência da
conjunção – que tanto num caso (estupro) quanto no outro (atentado ao pudor), o
que diferencia os atos consentidos (impuníveis) dos não consentidos (atos crimino-
54
sos) é, exatamente, e em última instância, a pura e simples circunstância de ter havido, por parte da vítima, anuência, ou não quanto à sua prática.
A Justiça corre o risco de cometer sérios desvios de finalidade quando
tenta basear-se, única e exclusivamente, na palavra da vítima nos crimes sexuais,
valorando-a excessivamente. Em suma, de cometer injustiças, o que não pode ser
considerado nada meritório, sequer mencionável. Veja-se o caso, público e notório,
do boxeador Myke Tyson, condenado pela Justiça americana praticamente pelas
palavras da suposta vítima, quando esta consentira, já alta madrugada, em acompanha-lo até seu apartamento, onde ocorreram até prolegômenos do ato sexual. Seria
crível que uma mulher chegasse àquele patamar, naquelas circunstâncias, para, em
seguida, laçar contra seu parceiro a pecha de estuprador? Não parece crível.
Assim como não parece crível que tenha sido estuprada, ou mesmo
forçada contra natura, non serbato debito vaso, a pretensa vítima destes autos, contra quem pesam sérias dúvidas de comportamento e de conduta, anteriores aos atos
imputados ao réu, comprometendo, assim, visceralmente, a legitimidade da acusação. Mas não é só. Tendo o acusado, segundo a ofendida (f. 99v), argüido uma
“estória” de que ela, ou seu ex-marido, estariam sendo procurados, e tendo-lhe ordenado que tirasse a roupa, “a depoente se negou dizendo que estava fazendo
muito frio”. Registre-se: a única objeção oposta pela vítima à ordem de despir-se é
que “estava fazendo muito frio”. Nenhuma menção à dignidade, ao decoro, ao pudor
, à decência...
Prossigamos: o diálogo entre os dois, ainda segundo as palavras da
ofendida, continuou sobre o mesmo assunto (ex-marido procurado, esquadrão da
morte, um grupo de amigos do réu que viria a qualquer momento, etc.), e “nesse diálogo já estava só de calcinha e soutien”. Ou seja, houve um diálogo (costumam ha-
55
ver diálogos entre estuprador e estuprada?), durante o qual a vítima consentiu em
despir-se parcialmente, apesar do alegado frio ambiente. Continua a ofendida: “que
ficou conversando com o réu por uns 20 minutos após ter tirado a roupa”. A esta altura, a vítima já se despira completamente, mas continuava conversando com o acusado, o que perdurou por vinte minutos. Arremata a ofendida que, após isto, manteve com o réu coito anal e, ato contínuo, conjunção carnal com ela.
A literatura jurídica sempre admitiu – e, com ela, a jurisprudência dos
tribunais – que uma prostituta possa ser vítima de crime sexual. De modo que, admitindo-se, teoricamente, estivesse o réu correto ao afirmar ser a vítima uma “garota
de programa”, mesmo assim tal circunstância não o socorreria, de momento que gozaria ela do inalienável direito à indisponibilidade sexual, não podendo ser constrangida à prática de atos sexuais sem a correspondente sanção penal ao coator.
Não se está afirmando, todavia, que seja este o caso, já que as dúvidas existentes sobre a conduta da vítima dizem respeito somente às circunstâncias
ante facto (não à sua conduta geral permanente), quando não teria havido a natural
e indispensável resistência que toda vítima costuma opor aos intentos do seu violador, além de se terem revelado inúmeras (e insolúveis) contradições entre o depoimento da vítima, de um lado, e os de sua amiga e do acusado, de outro.
Observe-se a orientação da jurisprudência (não por acaso, jurisprudência, numa de suas cinco acepções conhecidas, significa “composição prudencial dos
litígios”):
Tratando de crime contra os costumes, praticados via de regra às escondidas, a prova acusatória repousa, quase por inteiro, na palavra da ofendida.
Por isso é mister que venha ela revestida de tais características de credibilidade que se imponha ao julgador como elemento idôneo de convicção (TJSP
– AC – Rel. Xavioer Homrich – RT 458:330).
56
Nos crimes sexuais, secretos pela própria natureza, a palavra da ofendida,
muitas vezes a única prova de que se pode valer a acusação, assume papel
preponderante e goza de presunção de veracidade, sempre que verossímil,
coerente e amparada por incensurável comportamento anterior (TJSP – AC Rel. Adalberto Spagnuolo – RJTJSP 59:404).
O acusado tem contra si, é certo, além destes autos, os oriundos dos
inquéritos nºs 017, 030, 052 e 200. Ninguém, contudo, pode ser condenado num
processo por possuir antecedentes penais em outros feitos. Condena-se alguém
num processo por fatos provados naquele processo, podendo os antecedentes serem sopesados na valoração das circunstâncias do artigo 59. Coincidentemente, há
um intervalo de menos de dois meses entre as datas de instauração dos cinco inquéritos.
Diante do exposto, e atendendo ao mais que dos autos consta e aos
princípios de direito aplicáveis à espécie,
JULGO IMPROCEDENTE
a presente ação penal, para o fim de ABSOLVER, como absolvido tenho, o acusado R.S.V. da imputação a si movida pela Justiça Pública, por não existirem provas suficientes para a condenação (Código de Processo Penal, artigo 386,
inciso VI).
Sem custas.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Brasília-DF, 10 de abril de 1995.
JOSÉ GUILHERME DE SOUZA.
Juiz de Direito”.
57
Caso nº 2 – Sentença proferida em 28/11/1995
“Vistos, etc...
O representante do Ministério Público em exercício neste Juízo ofereceu denúncia, baseado em inquérito policial regular, contra M.C.C. e V.P.P., já qualificados, dando-os como incursos, o primeiro, nos artigos 213 e 214, c/c 226, inciso I,
29, 71 e 69, e o segundo, nos mesmos dispositivos, menos o artigo 29, porque, em
síntese, no mês de fevereiro de 1991, o segundo denunciado, previamente ajustado
com o primeiro, constrangeu, mediante grave ameaça, exercida com o emprego de
arma de brinquedo, a vítima M.C.S. a manter conjunção carnal, cópula anal e outros
atos libidinosos contra o acusado M.C. (o acusado e a vítima possuem as mesmas
iniciais, M.C. Doravante, o acusado será referido nesta transcrição, como MC-1, e a
vítima, como MC-2). Para isso, tendo o primeiro denunciado convencido MC-2 a posar para fotos de modelo em um motel, o segundo denunciado simulando um assalto, determinou que o casal se relacionasse sexualmente, fotografando-o em várias
poses. Esses fatos se repetiram por várias vezes, agora sob o pretexto de não serem mostradas a pessoas das relações de MC-2 as fotos comprometedoras, a cada
vez praticando MC-1 com a vítima todos os tipos de atos sexuais.
O processo tramitou regularmente, sendo MC-1 interrogado e oferecendo alegações preliminares por defensor dativo, com testemunhas comuns. Valdir
foi citado por edital e, não comparecendo, foi declarado revel, após haver-lhe sido
decretada a prisão preventiva, só recentemente (outubro/95) revogada. Defesa prévia em seu favor foi igualmente oferecida.
58
Juntados alguns documentos, incluindo antecedentes, procedeu-se à
oitiva das testemunhas comuns, conforme termos de assentada de f. 192-6v. Em
seqüência, foram juntadas algumas das fotos alusivas aos fatos narrados na denúncia.
Em alegações finais, o Ministério Público, examinando detalhadamente
a prova produzida, requereu a condenação dos acusados nos termos da proemial,
por entender provados todos os fatos a eles imputados, não prevalecendo as versões por eles apresentadas. As respectivas defesas, por sua vez, argüiram insuficiência de provas em seu desfavor, além do consentimento da suposta ofendida para
a retirada das fotos e a prática de atos sexuais. V. alega ainda que o próprio MC-1
atesta a sua ausência nos episódios em que fotografias foram tiradas.
Conclusos os autos, determinei fosse o acusado V., recentemente preso, submetido a interrogatório, o que se deu à f. 235 e v. Reabertos os prazos à defesa, nada requereu, limitando-se a reeditar as alegações finais. Revoguei a custódia cautelar do dito acusado, mantido preso por outro Juízo, e a seguir mandei juntar
ao processo todas as fotos remanescentes que se encontravam retidas em cartório,
o que se providenciou às f. 245-74.
Veio-me o processado, em dois volumes, finalmente concluso para
sentença”.
“É o Relatório. Decido.
Autoria e materialidade susceptíveis de dúvida, ab initio, tanto quanto a
prova colhida permite inferir.
Os acusados, em Juízo, negam a autoria dos fatos que lhe são imputados (V., de ter simulado um assalto que, enquanto tal, abstraída a simulação, desconhecida da vítima, ter-se-ia constituído em constrangimento ilegal, veículo hábil para
59
a prática, pelo comparsa MC-1, das conjunções carnais e dos atos libidinosos com a
vítima, que somente teria cedido a ele por via do aludido constrangimento/ameaça).
Materialidade dos delitos em comento, não sem pode dizer que haja.
Há fotos, em profusão, mostrando a pretensa vítima, ora sozinha, em trajes sumários, ora relacionando-se intimamente (em duas delas, sexualmente) com o acusado
MC-1. Por sinal a denúncia, a meu ver equivocadamente, classificou a vítima como
“menor” (f. 02), o que, se não deixa de ser verdadeiro em termos de classificação
etária e até em nível de enquadramento no Estatuto da Criança e do Adolescente,
para efeitos jurídico-penais dos artigos 213 e 214 do Código Penal carece de qualquer fundamento, pois MC-2, nascida a 08 de março de 1976, já possuía quatorze
(14) anos completos na época dos fatos (fevereiro/91), completando quinze (15)
anos dali a poucos dias.
Materialidade e autoria, ainda, presentes em:
- apreensão de uma arma de brinquedo, que não chegou a ser periciada (sequer foi
submetida a reconhecimento por MC-2 para verificar-se se seria a mesma com que
teriam sido cometidos os pretensos “assaltos”);
- apreensão de vários textos manuscritos, dois deles (e mais um telefone no rodapé
de um terceiro) atribuíveis, com larga margem de certeza, ao punho escriturador de
MC-1, por força de laudo pericial grafoscópico (f. 107-17); mas os bilhetes não constituem probatio probatissima contra o réu MC-1, quanto aos crimes a ele imputados,
diante da discutibilidade dos demais meios de prova;
- apreensão das fotos e dos seus negativos (estes não estão acostados aos autos):
prova a desinibição da suposta vítima nas fotos individuais, e mesmo naquelas em
que “contracena” com MC-1.
60
As declarações de MC-1, V. e MC-2 são contraditórias entre si, além
das contradições intrínsecas a cada depoimento, quando referido às duas fases da
instrução (policial e judicial). V. admite haver sido “contratado” por MC-1 para bater
fotos do casal, por estar precisando de dinheiro; admite haver tirado de dez a quinze
fotos. As fotos em que o casal aparece, sem roupas, em relacionamento íntimo
(contato corporal) ou de cunho marcadamente sexual somam (não consideradas as
repetições de cópias de negativos) duas dúzias, número padrão para filmes fotográficos (os outros parâmetros conhecidos são de doze e trinta e seis poses). A ausência dos negativos não permite cotejo com as fotos reveladas, bem como, precipuamente, o desvendamento da seqüência em que foram elas deflagradas.
MC-2 foi ouvida três vezes durante o inquérito policial (f. 16-7, 50-2 e
135-6), e mais uma vez em Juízo, e não apresenta consistência em todas as suas
declarações, em parte, provavelmente, por efeito do tempo, e em parte, com certeza,
como conseqüência de uma trama mal urdida, aquilo que a sabedoria popular costuma designar como “estória mal contada”. As fotos de f. 197-202 e 245-74, aparentemente deflagradas em diferentes ocasiões, contêm um elemento característico que
depõe contra a tese do “estupro” e do “atentado violento ao pudor”: na expressiva
maioria delas a suposta vítima apresenta-se sorrindo, rindo de forma discreta e até
mesmo rindo descontraidamente, apesar de encontrar-se em trajes sumários, quer
de banho, quer íntimos (lingerie).
Somente nas fotos em que ela e o acusado MC-1 se encontram despidos sua fisionomia se apresenta séria (apenas séria, não amedrontada, chorosa,
coagida), o que deve ser entendido como comportamento normal, revelador de um
minimum minimorum de pundonor para uma jovem de quinze anos que, presumivelmente pela primeira vez, se defronte com a possibilidade concreta de se expor
61
totalmente despida e desenvolvendo atividades de cunho marcadamente sexual com
um homem diante de uma câmera fotográfica. Mesmo nestas, não evitou, nem se
pejou, de encarar a objetiva.
Aliás, ouvido em Juízo, V. declarou (f. 235v) que “a moça presenciou
enquanto o interrogando tirava as fotos, dando ao interrogando a impressão de que
não estava gostando, embora não dissesse nada nesse sentido”. Ora, a toda evidência a pretensa vítima não precisaria submeter-se a essas “sessões” de fotografias, quer as realizadas por MC-1, seu parceiro constante de visitas a motéis, quer por
V., que pelo menos uma vez teria fotografado o casal em atividades íntimas. Se o
fez, fê-lo porque quis, evidenciando as fotografias que nenhum dissenso sério pode
ser extraído da fisionomia da suposta vítima nas inúmeras poses em que aparece de
frente para a objetiva.
Até mesmo a versão apresentada pela vítima, de que as sessões de
fotos se destinariam a alavancar uma carreira de “modelo” apresenta pouca credibilidade, diante do testemunho dado pelas fotos: muitas delas apresentam a vítima de
costas, quando é do senso comum que modelos “sérias” nunca são fotografadas de
costas, sem mostrar o rosto; de outra parte, em várias fotos a vítima aparece com a
mão sobre a própria genitália, o que poderia levar à conclusão de que tais fotos
certamente não seriam acolhidas por publicações idôneas; ainda em outras poses, a
vítima se faz acompanhar do acusado MC-1, que igualmente põe a mão sobre a
mesma região, sem que qualquer dissenso da pretensa vítima seja registrado (seu
sorriso depõe em sentido contrário; na segunda foto de f. 273 e 274, ela chega a
usar as mãos para, de costas, realçar a região glútea e, por reflexo, a própria genitália; na primeira foto de f. 258, tomada de costas, ela ou alguém desloca lateralmente
a peça íntima inferior, com exposição dos genitais).
62
Não houvesse fotos, e certamente tornar-se-ia um pouco mais fácil
sustentar aquelas teses que fazem parte do arsenal da acusação (apesar de tudo se
resumir a um confronto de versões isoladas entre o acusado MC-1, de um lado, e,
de outro, sua cunhada, e pretensa vítima MC-2, irmã de E.M., com quem MC-1 vivia
e vive maritalmente). É difícil, todavia, crer que a pretensa vítima haja sido submetida a atos sexuais contra a sua vontade, diante do que se estampa na quase centena
de fotografias acostadas aos autos.
O tipo do atentado violento ao pudor em hipótese alguma pode dar-se
por ocorrente: a vítima sequer foi submetida a exame de corpo de delito; suas declarações mostram-se isoladas e em conflito com as do réu MC-1 (embora não se esteja aqui desconsiderando vasta jurisprudência que afirma dever-se valorar a palavra
da vítima nos delitos contra os costumes, já que via de regra cometidos sem testemunhas, é, pára dizer o menos, sensato esperar-se que o conjunto probatório forneça um mínimo de indícios que levem à conclusão de que houve o atentado); e as
fotos em que parece que o casal esteja praticando cópula anal só podem ser interpretadas, no limite possível, como insinuação desse ato [v. fotos de f. 200 (última),
250 (última), 251 (segunda e terceira), 252 (segunda e terceira), 253 (segunda e terceira), 258 (terceira), 260 (todas), 262 (primeira), 263 (segunda e terceira), 264 (segunda e terceira), 265 (primeira), 266 (primeira) e 267 (primeira e segunda)].
Quanto ao tipo do estupro, em princípio estaria ele arrimado nas explícitas fotos de f. 265 (última) e 266 (segunda), que mostram com suficiente clareza a
introdução do membro viril do acusado MC-1 na vagina de MC-2. O dissenso, todavia, é forçoso repetir, não ficou demonstrado, não só pelo conjunto de circunstâncias
em que os fatos ocorreram, como pelo fato de que, nas fotos de f. 201 (segunda, em
que a immissio pennis não ficou suficientemente explicitada) e 262 (segunda e ter-
63
ceira – idem), tal dissenso em absoluto emerge da expressão facial da pretensa
ofendida. Mas possui ela hímen complacente, sem sinais de violência.
Tentando-se reconstituir os fatos que desembocaram no inquérito policial, chega-se à conclusão de que, tenha sido um oferecimento de MC-1 (como a
princípio parece), tenha sido um pedido de MC-2 (segundo a versão daquele), o fato
é que ambos se dirigiam a um motel para tirar fotografias para um teste de “modelo”.
As fotos se tornaram mais ousadas, dissociadas, mesmo, do figurino que se espera
encontrar em fotos relativas a modelos femininas, de modo que a pretensa vítima
consentiu até em tirar fotos em poses individuais fora desses parâmetros, passando
em seguida a poses incluindo o próprio “fotógrafo” MC-1 [v. fotos de f. 198 (primeira
e segunda), 200 (três primeiras), 251 (primeira), 252 (primeira), 263 (primeira), 268
(segunda) e 271 (segunda)]. Mais adiante, as fotos, ainda tiradas pelo próprio MC-1,
em que já é visível um contato corporal entre eles, para culminar com as poses em
que ambos se deixam fotografar por um terceiro (sem dúvida, o comparsa V.).
Há evidências, ainda que não periciais, de que MC-1 haja sido seviciado por policiais, como atestam sua companheira E.M. e sua cunhada A. M. (f. 196-v),
que o viram sair da sala dos agentes afogueados e com trajes em desalinho, suado
e nervoso.
Diante desses testigos, ouvidos em Juízo, não há como acolher a confissão do acusado na fase inquisitorial, até porque ele próprio se encarregou de
destruí-la em seu interrogatório judicial, atribuindo-a, justamente a maus tratos. Aliás, ainda na fase policial, quando reinquirido às f. 69-71, fez questão de declarar que
não ratificava as declarações anteriores, porque obtidas sob coação.
Em última análise, parece tratar-se a espécie vertente de uma “questão
de família”, que, inicialmente contida nesses limites, deles desbordou por influência
64
do ramo feminino do clã; tanto que, apesar de a vítima possuir pai e mãe vivos, foi a
irmã A. M., a cunhada que menos afinidade tinha com MC-1, quem apresentou a
notitia criminis à polícia e assinou a representação de f. 13-v.
Havia, provavelmente, um relacionamento secreto entre a vítima e o
acusado (recorde-se que a vítima possuía, à época, quinze anos por completar), relacionamento esse que não poderia transpirar para os demais membros da família, o
que acabou acontecendo. Significativamente, MC-1 era amancebado com E. e se
relacionava com a irmã desta, MC-2. A terceira irmã, A., foi quem deflagrou as providências que culminaram com a ação penal.
Se houve ou não a trama do “assalto”, como afirma MC-2 [E-2, adolescente, que reconhecera V. na delegacia (f. 65), declara, à f. 194v, que “um grupo de
dez pessoas foi apresentado à depoente na Delegacia, entretanto não conseguiu
reconhecer entre eles o encapuzado (...); que dentre o grupo de dez pessoas apresentado na Delegacia a depoente conhecia uns quatro ou cinco, alguns deles
Agentes de Polícia”], o fato é que V. participou no último (ou últimos) encontro do
casal, tirando fotografias. Mas daí a extrair-se a ilação de que teria havido coerção
ou constrangimento sobre a vítima, é avançar um passo que o conjunto probatório
constante dos autos não autoriza.
A.M., à f. 195-v, atesta que seus pais (recorde-se, pais da suposta vítima MC-2) mantêm relacionamento com o acusado MC-1, com o qual sua irmã E.
ainda vive maritalmente. E. (f. 196-v) confirma que ela e MC-1 continuam coabitando, não tendo o processo influído no seu relacionamento mútuo. Com esses fatos
consecutivos, e mais o casamento, por último, da suposta ofendida, a “questão de
família” teria sido resolvida interna corporis.
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Assim, em face da prova, não há como enquadrar tipologicamente as
ações dos acusados, pois nenhum dos fatos por eles cometidos encontra resguardo
no postulado da reserva legal (nullum crimen sine lege).
Diante do exposto, e atendendo ao mais que dos autos consta e aos
princípios de direito aplicáveis à espécie,
JULGO IMPROCEDENTE
a presente ação penal, para o fim de
ABSOLVER,
como absolvido tenho, os acusados M.C.C. e V.P.P., por não constituírem os fatos a eles imputados infração penal (Código de Processo Penal, artigo 386,
inciso III).
Sem custas.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Brasília-DF, 28 de novembro de 1995.
JOSÉ GUILHERME DE SOUZA.
Juiz de Direito”.
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ANEXO II
JURISPRUDÊNCIA SOBRE A MATÉRIA16
“A condenação exige prova plena, cabal, induvidosa, em que se arrime,
não podendo lastilar-se em declarações dúbias e marcadamente incoerentes da suposta vítima” (grifo nosso) (Tribunal de Justiça do Distrito Federal – Re. Ac. 72.015 –
ementário de Jurisprudência 3:182).
“Mesmo que existam indícios indicativos da responsabilidade do agente, inadmissível é a prolação de decreto condenatório, se os contra-indícios fazem
emergir profundas e fundadas dúvidas quanto à incriminação [...] Ora, no caso vertente, não há negar da existência de indícios, que têm, no entanto, a obstacularizar a
sua força, contra-indícios veementes, circunstância que só favorece ao réu, pois um
dos princípios que presidem o campo penal, afora a do livre convencimento, a autorizar um decreto condenatório, é da 'necessidade da certeza'” (grifo nosso) (Tribunal
de Justiça de Santa Catarina – Ac. 21.588 – Rel. Márcio Batista – Jurisprudência
Catarinense 53:477).
“[...] Não há que se falar em induzimento ou manutenção em erro, exigido pelo tipo penal, se, pela análise do laudo pericial, sobressai a possibilidade de
qualquer indivíduo, agindo com prudência normal, vir a notar a falta de autenticidade
do cartão de estacionamento adquirido pela vítima – razão pela qual não se pode
deixar de levar em conta o comportamento da mesma, que não teria procedido com
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a devida cautela [...]” (grifo nosso) (STJ, Ac. HC 18314/RJ, 2001/0103984-1. Rel.
Gilson Dipp).
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Salienta-se que as duas primeiras jurisprudências foram retiradas diretamente da obra do juiz brasiliense José Guilherme de Souza, enquanto que a última foi encontrada junto ao site do Superior
Tribunal de Justiça.