revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Aplicação das astreintes no âmbito dos
Tribunais de Contas
Reuder Rodrigues Madureira de Almeida
Bacharel em direito pela Faculdade de Direito Milton Campos
(FDMC). Pós-graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes (Ucam). Técnico de Controle Externo do
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Membro da
Comissão de Jurisprudência e Súmula do TCEMG.
1 Introdução
O presente trabalho tem por objetivo tecer algumas considerações acerca da aplicabilidade
do instituto das astreintes no âmbito dos Tribunais de Contas, como ferramenta destinada
a conferir maior efetividade às decisões, tendo em vista as valiosas competências afetas
às Cortes de Contas, a fim de consolidá-lo como órgão proeminente na defesa do erário e,
consequentemente, dos direitos fundamentais.
Cumpre alertar que a aplicação do instituto aos feitos de competência dos Tribunais de Contas é
matéria ainda incipiente, conforme se verá, de modo que o presente texto buscará lançar luzes
sobre a matéria, visando suscitar discussões em torno da temática.
Percustrar-se-á, especialmente, o posicionamento adotado no Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais acerca das medidas coercitivas, mediante análise normativa e dos excertos de
decisões exaradas na Casa, balizando-as com o entendimento de outros Tribunais.
2 Astreintes
2.1 Origem e conceituação
A multa de caráter coercitivo, conhecida como astreinte, possui origem pretoriana, tendo
sido cunhada pela jurisprudência francesa no início do século XIX, com o fito de assegurar ao
credor a satisfação de seu direito, mediante a constrição econômico-psicológica do obrigado ao
cumprimento de suas obrigações específicas.
Importante altear que à época de sua criação, com espeque nas palavras de Eduardo Talamini,1
o Código de Napoleão (art. 1.142) preconizava que a inadimplência das obrigações de fazer e
de não fazer convertia-se em perdas e danos, recaindo a execução sobre o montante pecuniário
estabelecido pelo magistrado em sentença.
1
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: CPC, art. 461; CDC, art. 84. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 50.
235
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
A positivação do instituto, na França, se deu por intermédio da Lei 72-226, de 05 de julho de
1972.2 Hodiernamente, o ordenamento jurídico francês preceitua, expressamente, que todo
juiz pode, mesmo de ofício, ordenar uma astreinte para assegurar a execução de sua decisão
(art. 33, da Lei 91-650/91).
A astreinte, conceitua Talamini,3 (2001, p. 50) é a condenação a uma soma de dinheiro fixada
por dia de atraso (ou outra unidade de tempo) e destinada a pressionar a parte condenada ao
cumprimento de uma decisão do juiz.
Com a clareza que lhe é peculiar, o jurista Cândido Rangel Dinamarco4 (2004, p. 369) leciona que:
(...) as multas periódicas, que são a versão brasileira das astreintes
concebidas pelos tribunais franceses (...), atuam no sistema mediante o
agravamento da situação do obrigado renitente, onerando-o mais e mais a
cada hora que passa, ou a cada dia, mês ou ano, ou a cada ato indevido que
ele venha a repetir, com o objetivo de criar em seu espírito a consciência de
que lhe será mais gravoso descumprir do que cumprir a obrigação emergente
do título executivo.
Em suma, a astreinte visa, portanto, exercer pressão psicológica sobre o obrigado, mediante o
estabelecimento de um valor pecuniário, a fim de que a obrigação seja cumprida, resguardandose, dessa forma, a autoridade das decisões e a tutela específica do direito, vencendo-lhe a
obstinação em descumprir seus deveres e obrigações.
2.2 Natureza jurídica
A astreinte possui natureza cominatória. Não tem caráter repressivo, compensatório ou
reparatório. Assim, o pagamento do montante executado a título de multa periódica não
extingue a obrigação.
Nesse sentido, citam-se trechos de decisão paradigmática do Supremo Tribunal de Justiça —
STF, voto da lavra do Ministro Moreira Alves:
EMENTA — Astreintes. Honorários de advogado.
— A pena pecuniária que, a título de astreinte, se comina não tem o caráter
de indenização pelo inadimplemento da obrigação de fazer ou de não fazer,
mas, sim, o de meio coativo de cumprimento da sentença, como resulta
expresso na parte final do art. 287 do CPC; consequentemente, não pode
essa pena retroagir a data anterior ao trânsito em julgado da sentença que
a cominou.
— Aplicação do óbice do inciso VII do art. 325 do Regimento Interno do STF
quanto à questão referente a honorários de advogado.
236
2
MARINONI, Luiz Guilherme. p. 168.
3
TALAMINI, op. cit., p. 50.
4
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. IV. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 369
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido.
(...)
VOTO
Com efeito, com a introdução no direito processual civil brasileiro (arts.
287, 644 e 645) das astreintes, a pena pecuniária que, a esse título, se
comina não tem o caráter de indenização pelo inadimplemento de obrigação
de fazer ou não fazer, mas, sim, o de meio coativo de cumprimento da
sentença, como resulta expresso na parte final do art. 287 do CPC: ‘(...)
constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso
de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645)’. Consequentemente,
não pode a pena retroagir a data anterior ao do trânsito em julgado da
sentença que a cominou. (RE 94.966-6/RJ. Relator Ministro Moreira Alves.
DJ 26/03/82)
A astreinte tem por escopo, repete-se, exercer uma pressão econômico-psicológica sobre o
devedor a fim de promover a tutela específica do direito do autor, devendo-se reconhecer,
desse modo, o caráter acessório da multa, não se confundindo com as perdas e danos (art. 461,
§ 2°, do CPC).
Nas palavras de Marinoni5
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
a multa, ou a coerção indireta, implica ameaça destinada a convencer o réu
a adimplir a ordem do juiz. A técnica mandamental, fundada na ordem e na
multa, não se confunde com a técnica condenatória, ou mesmo com a técnica
executiva ligada à coerção indireta ou à sub-rogação.
Desse modo, nada impende que as astreintes sejam cumuladas com perdas e danos, multa
moratória, condenação por litigância de má-fé, multa por contempt of court, crime de
desobediência, bem como com outras sanções processuais.
O autor Sérgio Cruz Arenhart6 assevera que a astreinte, dada a sua função de resguardar o
respeito às decisões estatais, assemelha-se ao instituto do contempt of court:
A função, portanto, da multa é garantir a obediência à ordem judicial. (...)
Está em jogo, afinal, a própria autoridade do Estado. Não se pode, portanto,
dizer que ocorreu apenas o inadimplemento de uma ordem do Estado-juiz.
Ocorreu, em verdade, a transgressão a uma ordem, que se presume legal.
2.3 Princípios aplicáveis às astreintes
A astreinte, em função de seu intuito coercitivo, deve ser cominada em montante que estabeleça
uma pressão psicológica sobre o obrigado.
5
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2. ed. rev. São Paulo: RT, 2001, p. 72.
6
ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: RT, 2000, p. 200.
237
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Neste sentido, leciona Nelson Nery Júnior:7
Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve
ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O
juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando
no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o
valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica.
A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de
seu intento de não cumprir obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve
sentir preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto
valor da multa fixada pelo juiz.
Contudo, cumpre elucidar que o valor da astreinte, embora não esteja vinculada sequer ao
montante da obrigação deve com esta guardar certa proporção, de modo que desempenhe seu
papel coercitivo, em consonância com os critérios de suficiência e compatibilidade.
O autor Talamini8 esclarece que:
A lei faz referência a suficiência e compatibilidade da multa com a obrigação
(art. 461, § 4°).Tais parâmetros prestam-se não só a indicar as hipóteses
de cabimento da multa, como ainda definem os seus limites quantitativos.
Mas não se trata de limitação do valor da multa ao da obrigação nem ao dos
danos derivados da violação — o que só se explicaria, se aquela tivesse caráter
indenizatório (...).
Nesse diapasão, cumpre alertar que a multa periódica deve ser estabelecida tendo-se
em conta a situação econômica do obrigado, devendo-se observar, sempre, os ditames da
razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em consideração, ainda, sua periodicidade
e sua mutabilidade.
No que tange ao princípio da razoabilidade, de suma importância na seara do Direito
Administrativo, estabelece-se a necessidade de haver uma ponderação entre os meios e os fins
perseguidos pelas normas jurídicas.
Registra-se, nesse passo, o ensinamento expendido por Maria Sílvia Zanella Di Pietro,9 acerca
do princípio da razoabilidade:
o princípio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre meios
e fins, está contido implicitamente no art. 2°, parágrafo único da Lei n.
9.784/99, que impõe à Administração Pública: adequação entre meios e fins,
vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior
àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público
(inciso IV); observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos
238
7
NERY, Nelson Junior; ANDRADE, Rosa Maria Nery. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante
em vigor. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
8
TALAMINI. op. cit. p. 242.
9
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 82-83.
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
dos administradores (inciso VIII); adoção de formas simples suficientes para
propiciar grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administradores
(inciso IX); e também está previsto no art. 29, § 2°, segundo o qual os atos
de instrução que exijam atuação dos interessados devem realizar-se do modo
menos oneroso para estes.
Sob o aspecto da razoabilidade, a multa coercitiva deve ser moderada, devendo-se evitar que se
torne fonte de injustiça. Desse modo, impõe-se o equilíbrio entre o montante e a periodicidade
da multa e a finalidade almejada pela medida constritiva.
Acerca do princípio da proporcionalidade, translúcidas as palavras do ilustre constitucionalista
português J. J. Gomes Canotilho,10 ao concluir que se trata de uma questão de medida
ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às
vantagens do fim.
A doutrina majoritária subdivide o princípio da proporcionalidade em três diferentes
subprincípios, quais sejam o da adequação, o da necessidade ou exigibilidade e o da
proporcionalidade em sentido estrito, devendo, portanto, a multa-coerção estar em
consonância com os três prismas citados para que tenha uma aplicação válida e eficaz.
Faz-se imprescindível o respeito aos citados princípios para que se obtemperem os rigores da
multa coercitiva a ser aplicada em cada caso concreto, resguardando-se seu caráter cominatório
constritivo, indutor ao fiel cumprimento da obrigação, sem, contudo, ocasionar a insolvência
patrimonial do obrigado.
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Deve-se, portanto, evitar, ao máximo, o abuso na fixação das astreintes, consoante prestigiosa
lição do saudoso processualista Calmon de Passos,11 de modo que esta se apresente suficiente
para induzir o devedor a adimplir, pelo que variará em função da capacidade econômica do devedor,
mais do que em função da natureza da obrigação, mas essa correção não pode alcançar excesso,
devendo cingir-se ao compatível.
2.4 As astreintes no ordenamento jurídico pátrio
No Brasil o julgador também está autorizado a aplicar as astreintes de ofício, ou seja,
independentemente de qualquer pedido, configurando-se, assim, em importante ferramenta
para a efetividade das decisões.
O principal dispositivo atinente às astreintes encontra-se preceituado no § 4° do art. 461 do
Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 8.952/94, nos seguintes termos:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento.
10
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 387-388.
11
CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Inovações do Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 62.
239
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
(...)
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor
multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente
ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento
do preceito.
Registre-se que há menção às astreintes em outros dispositivos do Código de Processo Civil,
dentre os quais se destacam os arts. 287, 644 e 645, in verbis:
Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de
algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá
requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da
sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4°, e 461-A).
(...)
Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se
de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste
Capítulo. (Redação dada pela Lei n. 10.444, de 07/05/2002).
Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título
extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no
cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. (Redação dada
pela Lei n. 8.953, de 13/12/1994)
Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá
reduzi-lo se excessivo.
O jurista Cândido Rangel Dinamarco,12 ao tecer comentários acerca dos arts. 644 e 645 do CPC,
esclarece que:
A profunda remodelação por que passou a tutela específica das obrigações
de fazer ou de não fazer repercutiu in executivis mediante nova formulação
que a Lei n. 8.953, de 13 de dezembro de 1994, veio a dar aos arts. 644 e
645 do Código de Processo Civil. Constitui a síntese e lema dessa novidade
o reforço das astreintes. Quis o legislador, visivelmente, revigorar
o instituto e dotá-lo de maior eficácia para o combate aos notórios
óbices à efetividade das decisões judiciais e das obrigações concertadas
mediante títulos executivos extrajudiciais (óbices ilegítimos ao acesso à
justiça). (...) Sabe o legislador que os meios de pressão psicológica são
particularmente eficientes e capazes de proporcionar ao credor mais
rapidamente a satisfação do seu direito, mediante a retirada da resistência
do obrigado.
Importante altear que mesmo antes da positivação das astreintes no CPC, as multas coercitivas
periódicas já figuravam como medida hábil a resguardar a efetividade das decisões em outros
12
240
DINAMARCO. Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 241.
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
diplomas legais, merecendo destaque o art. 11 da Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e
o art. 84, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).
Ressalta-se, ainda, que a possibilidade de aplicação das astreintes no processo administrativo
encontra amparo em diversos diplomas legais. Cumpre destacar, por oportuno, que a Lei n.
8.884/94 estabelece, em seu art. 9°, inciso IV, ser competência dos Conselheiros do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (Cade), a adoção de medidas preventivas fixando o valor
da multa diária pelo seu descumprimento.
A Comissão de Valores Mobiliários também tem competência para impor a aplicação de multa
em razão do descumprimento de suas decisões, conforme preceituam os arts. 9°, II, e 11, § 11,
da Lei n. 6.385/76:
Art 9° A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2° do art.
15, poderá: (Redação dada pelo Decreto n. 3.995, de 31/10/2001)
(...)
II — intimar as pessoas referidas no inciso I a prestar informações, ou
esclarecimentos, sob cominação de multa, sem prejuízo da aplicação das
penalidades previstas no art. 11; (Redação dada pela Lei n. 10.303, de
31/10/2001)
(...)
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Art. 11 (...)
§ 11. A multa cominada pela inexecução de ordem da Comissão de Valores
Mobiliários, nos termos do inciso II do caput do art. 9° e do inciso IV de
seu § 1° não excederá a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de atraso
no seu cumprimento e sua aplicação independe do processo administrativo
previsto no inciso V do caput do mesmo artigo. (Redação pelo Decreto n.
3.995, de 31/10/2001).
Feitas as considerações conceituais preliminares acerca das astreintes, buscar-se-á abordar, a
seguir, sua aplicabilidade ao âmbito das decisões exaradas pelos Tribunais de Contas, tendo em
vista sua prestigiosa posição no cenário institucional pátrio a partir da promulgação da Carta
Magna de 1988, destacando-se, especialmente, o atual posicionamento da Corte de Contas
mineira acerca da matéria.
3 Tribunal de Contas e as astreintes
3.1 Importância dos Tribunais de Contas no novo cenário constitucional
A instituição de um órgão de controle externo, nos moldes das Cortes de Contas, no Brasil, deuse com a edição do Decreto 966-A, de 07 de novembro de 1890, a partir de proposta da lavra do
eminente Rui Barbosa, que defendeu a criação do Tribunal de Contas, um
241
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
corpo de magistratura intermediária à administração e à legislatura, que,
colocado em posição autônoma, com atribuição de revisão e julgamento,
cercado de garantias contra quaisquer ameaças, possa exercer as suas funções
vitais no organismo constitucional, sem risco de converter-se em instituição de
ornato aparatoso e inútil.13
Todavia, incumbe salientar que o mencionado decreto jamais foi regulamentado, e, menos
ainda, executado, de forma que a regulamentação das atribuições do Tribunal de Contas no
Brasil adveio apenas com a promulgação da primeira Constituição republicana, em 1891, que
estabeleceu a criação de um Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita e despesa e
verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso.14
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 teve importância ímpar na
reafirmação do Tribunal de Contas enquanto instituição de relevância na teia organizacional
do País. Isso porque, as Cortes de Contas receberam tratamento destacado, com a
ampliação de sua jurisdição e de suas atribuições/competências, tornando-se protagonista
na fiscalização estatal com o fito de proteger o erário, e, assim, auxiliar na efetivação dos
direitos fundamentais.
As atribuições afetas aos Tribunais de Contas pela Carta Magna vigente possuem tal relevância
que uma parcela da doutrina, diga-se minoritária, entende que as Cortes de Contas, juntamente
com o Ministério Público, passaram a constituir um quarto Poder, aos quais seriam cometidas as
funções de controle.
Controvérsias a parte, pode-se afirmar que, no atual cenário constitucional pátrio, a instituição
Tribunal de Contas constitui um órgão de destaque e relevância, cujas atribuições e competências
decorrem diretamente da Constituição, não sendo subordinada a qualquer dos três Poderes
constituídos, tendo como missão, auxiliar, de maneira técnica, a atuação de controle a cargo
do Poder Legislativo.
Acerca da posição proeminente dos Tribunais de Contas no ordenamento jurídico brasileiro,
impende destacar os seguintes trechos da decisão prolatada na ADI 215/PB, no qual o Supremo
Tribunal Federal sustentou que:
Com a superveniência da nova Constituição, ampliou-se, de modo
extremamente significativo, a esfera de competência dos Tribunais de Contas,
os quais foram investidos de poderes jurídicos mais amplos, em decorrência
de uma consciente opção política feita pelo legislador constituinte, a
revelar a inquestionável essencialidade dessa instituição surgida nos
albores da República. A atuação dos Tribunais de Contas assume, por isso,
importância fundamental no campo do controle externo e constitui, como
natural decorrência do fortalecimento de sua ação institucional, tema de
242
13
BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa. v. 18. t 3. 1891, p. 363. Trecho extraído de Tribunal de Contas: exposição
de motivos. Disponível em: <http://www.casaruibarbosa.gov.br/scripts/scripts/rui/mostrafrasesrui.idc?CodFrase=2343>. Acesso
em: 15/03/2010.
14
FERRAZ, Luciano. Controle da Administração Pública: elementos para a compreensão dos Tribunais de Contas. Belo Horizonte:
Mandamentos, 1999. p. 115.
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
irrecusável relevância. (ADI-MC n. 215/PB. Relator: Ministro Celso de Mello.
Publicado no D.J. de 03/08/90)
3.2 Competência normativa e poder geral de cautela dos Tribunais de Contas
Diz-se acima que a constituição delineou as competências afetas aos Tribunais de Contas. De fato, a
Constituição da República de 1988 explicitou-as nos arts. 33, § 2°, 71-74, e 164, parágrafo único.
Dentre as atribuições afetas aos Tribunais de Contas, o inciso VIII do art. 71 da Constituição da
República vigente, assegura-lhes competência normativa, ao preceituar que incumbe a eles
aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as
sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao
dano causado ao erário.
Nesse diapasão, o art. 73 da Carta Magna confere aos Tribunais de Contas as competências
enunciadas em seu art. 96. Impende destacar que o inciso I, alínea a do citado artigo concede
aos Tribunais competência para elaborar seus regimentos internos, com observância das
normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência
e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.
Desse modo, o regramento constitucional assegurou competência normativa aos Tribunais de
Contas, a ser exercida mediante a edição de seus regimentos internos, de instruções normativas
e de resoluções.
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
O jurista Luciano Ferraz,15 acerca da competência normativa dos Tribunais de Contas,
ressalva que:
Os limites para o exercício da competência normativa atribuída a qualquer
órgão da administração, — entre os quais os Tribunais de Contas —, estão na
própria lei a ser regulada. Os atos normativos no Direito brasileiro não possuem
vida autônoma, dependem da lei, sendo-lhes vedado dela desbordar, sob pena
de ilicitude.
O que se quer significar é que lei e ato normativo diferenciam-se, não só pela
origem (órgão produtor) e pela posição de supremacia da primeira (diferença
de grau hierárquico), mas, sobretudo, porque a lei tem o condão de inovar
no ordenamento, estabelecendo, alterando ou extinguindo relações jurídicas
(desde que acorde com a Constituição). O ato normativo, ao contrário, como
fonte secundária do Direito, depende da lei; se inova na ordem jurídica há
invasão de competência, abuso de poder.
Assim, as normas editadas no âmbito das Cortes de Contas devem observância às regras legais
vigentes, a fim de que tais instrumentos normativos tenham força de lei, relativamente às
matérias que regulem.
15
FERRAZ, Luciano. Poder de coerção e poder de sanção dos Tribunais de Contas — Competência normativa e devido processo legal.
n. 2. Ano XX. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais. v. 43, n.2, abr./jun, 2002.
243
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Outro importante ponto a se destacar, no que tange à atuação dos Tribunais de Contas, está
relacionado à prerrogativa de atuar preventivamente, com a adoção, também, das medidas
oriundas do denominado poder geral de cautela.
O Ministro Celso de Mello, no julgamento do Mandado de Segurança n. 26.547 / DF, reconheceu
ao Tribunal de Contas da União o exercício do poder geral de tutela, conforme excerto a
seguir:
E MENTA: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PODER GERAL DE CAUTELA.
LEGITIMIDADE. DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRECEDENTE
(STF). CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DE CONTAS EXPEDIR
PROVIMENTOS CAUTELARES, MESMO SEM AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA,
DESDE QUE MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA. DELIBERAÇÃO DO TCU,
QUE, AO DEFERIR A MEDIDA CAUTELAR, JUSTIFICOU, EXTENSAMENTE, A
OUTORGA DESSE PROVIMENTO DE URGÊNCIA. PREOCUPAÇÃO DA CORTE DE
CONTAS EM ATENDER, COM TAL CONDUTA, A EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL
PERTINENTE À NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES ESTATAIS.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM CUJO ÂMBITO TERIAM SIDO
OBSERVADAS AS GARANTIAS INERENTES À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL
DO “DUE PROCESS OF LAW”.
(...)
Decisão:
Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de
Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que
decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente
outorgou à Corte de Contas.
Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a
esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha
instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta
Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente
outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República.
Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas,
tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que
se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de
conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às
suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de
lesividade, atual ou iminente, ao erário.
(...)
Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas,
destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele
tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do
244
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o
resultado definitivo do exame da controvérsia.
Torna-se essencial reconhecer — especialmente em função do próprio
modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária, e considerada,
ainda, a doutrina dos poderes implícitos (MARCELO CAETANO. Direito
Constitucional, São Paulo: Forense, 1978. v.2, item 9, p. 12-13; CASTRO
NUNES. Teoria e Prática do Poder Judiciário, São Paulo: Forense, 1943. p.
641-650; RUI BARBOSA, Comentários à Constituição Federal Brasileira, São
Paulo: Saraiva, 1932, v.1, p. 203-225, coligidos e ordenados por Homero
Pires, 1932, Saraiva, v.g.) — que a tutela cautelar apresenta-se como
instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle
externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como
protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais
deferidos aos órgãos e às instituições estatais. (MS 26547/DF. Relator:
Ministro Celso de Mello)
Registre-se que o Tribunal de Contas da União, com espeque nos fundamentos citados na decisão
retromencionada, exerce o poder de cautela inaudita altera pars, conforme se pode dessumir
da ementa a seguir:
AGRAVO DE MEDIDA CAUTELAR. FERROVIA NORTE-SUL. PODER GERAL DE CAUTELA
DO TCU. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE CAUTELARES SEM OITIVA DE RESPONSÁVEIS
E INTERESSADOS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA
DEFESA. IMPROCEDÊNCIA DOS DEMAIS ARGUMENTOS. NÃO PROVIMENTO.
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
1. O poder geral de cautela autoriza o TCU a adotar medidas cautelares,
sem oitiva prévia de responsáveis e interessados e sem que isso caracterize
violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, desde que mediante
deliberação fundamentada (Agravo n. 021.283/2008-1. Ministro Relator Aroldo
Cedraz. Publicado no DOU 03/04/2009).
Conforme se pode assentir, os Tribunais de Contas necessitam tornar sua atuação mais efetiva,
a fim de que possam cumprir com esmero as nobres atribuições que lhe foram conferidas pela
Constituição da República vigente, dentre as quais destacamos, nesse trabalho, a possibilidade
de que tais órgãos se utilizem das técnicas de multas coercitivas como forma de alcançarem
uma maior efetividade de suas decisões.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou a matéria acerca da adoção de medidas cautelares no
âmbito do Tribunal de Contas da União, tendo se posicionado, ainda, acerca da competência
normativa das Cortes de Contas, quando do julgamento do Mandado de Segurança n. 24.510/
DF,16 sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie.
16
Impende ressaltar que tal decisão não foi unânime, uma vez que o voto vencido do Ministro Carlos Ayres Britto rejeitava a possibilidade de o Tribunal de Contas da União sustar a realização de procedimentos licitatórios promovidos por órgãos ou entidades da
Administração Pública, sob a alegação de que tal atuação extrapolaria as competências que lhe foram afetas constitucionalmente. Ou seja, negava a possibilidade de o TCU atuar de forma preventiva, mediante a adoção de medidas cautelares, a despeito
de o Regimento Interno daquela Corte de Contas preceituar, expressamente, tal possibilidade de atuação.
245
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Nesse julgamento, reafirmou-se a importância de tais medidas para que as Cortes de Contas
consigam prestar de forma adequada suas atribuições constitucionais. Colaciona-se a ementa
e trechos dos votos:
EMENTA: PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU.
CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
1 — Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento
estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente.
Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
2 — Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem
competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão
cautelar (arts. 4° e 113, § 1° e 2° da Lei n. 8.666/93), examinar editais de
licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui
legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao
erário e garantir a efetividade de suas decisões.
3 — A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos
da Representação e na legislação aplicável.
4 — Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas.
Denegada a ordem.
(...)
VOTOS
O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO — Sr. Presidente, penso que os princípios
da legalidade e da moralidade, além da analogia estabelecida com o poder
jurisdicional, implicam o poder que o Tribunal de Contas tem de prevenir uma
situação em que ele atuaria a posteriori, para remediar os danos já causados
ao erário. Noutras palavras, parece-me conforme com todos os princípios que
é melhor prevenir do que remediar.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO — Entendo, Senhor Presidente, que o poder
cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal
de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o
exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que
lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da
República.
(...)
É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional
a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com o apoio na teoria
dos poderes implícitos, permite, ao Tribunal de Contas da União, adotar as
medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao
246
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente,
pela própria Constituição da República.
(...)
Assentada tal premissa, que confere especial ênfase ao binômio utilidade/
necessidade, torna-se essencial reconhecer — especialmente em função
do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária,
e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos — que a tutela
cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e
compatível com o sistema de controle externo, em cuja concretização
o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um
dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às
instituições estatais.
(...)
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (Presidente) — (...) nenhum
poder decisório constitucional é dado para tornar-se ineficaz: e, por
isso, tenho como implícito, na norma que outorga o poder de decidir,
o poder cautelar necessário a garantir a eficácia da eventual decisão
futura (MS 24.510-7/DF. Ministra Relatora Ellen Gracie. Publicado no DJ
de 19/03/2004).
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Pode-se constatar, então, que o Supremo Tribunal Federal além de assegurar o poder geral de
cautela aos Tribunais de Contas, reconheceu, ainda, a competência normativa das Cortes de
Contas, ao ratificar a legitimidade da norma regimental do TCU que preceituava a possibilidade
de sustação dos atos licitatórios eivados de ilegalidade.
3.3 Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e a aplicação das
multas coercitivas
Conforme visto, os Tribunais de Contas, sob a nova ótica constitucional, passaram a figurar como
órgãos de relevância constitucional, aos quais foram estabelecidas diversas competências. Para
tanto, foram-lhes reservadas algumas prerrogativas que visam assegurar a efetividade de sua
atuação, na consecução de uma administração pública proba, resguardando-se, dessa forma,
os interesses da coletividade.
Aos Tribunais de Contas, em sua atuação como órgãos judicantes, devem-se assegurar os
mecanismos legalmente estabelecidos para garantir a eficácia de suas deliberações, no que
concerne à defesa do erário, especialmente, quanto à verificação da legalidade, regularidade
e economicidade dos atos dos administradores públicos e demais responsáveis pela guarda e
emprego de recursos públicos.
Nesse sentido, é preciso atentar-se ao dispositivo constitucional (art. 71, VIII, CR/88) que autoriza
a aplicação, por intermédio das Cortes de Contas, aos responsáveis, no caso de ilegalidade de
247
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
despesa ou irregularidade de contas, das sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre
outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário.
No âmbito do Tribunal de Contas da União, a Lei n. 8.443/92 preceitua, em seu art. 58, incisos
II, IV, V, VI e VII, a possibilidade de aplicação de medidas de coação indireta, mediante o
estabelecimento de multas pecuniárias decorrentes do descumprimento dos deveres impostos
aos administradores públicos.
Colaciona-se excerto de julgado do TCU que, com espeque na defesa da autoridade de suas
decisões, aplicou multa ao gestor, nos seguintes termos:
Monitoramento. Descumprimento de diligência promovida pelo Tribunal, sem
causa justificada, por parte do gestor municipal. Desobediência que implica em
aplicação de multa ao gestor
VOTO
No que atine à aplicação da multa ao gestor municipal, manifesto-me de acordo
com as conclusões da unidade técnica nesse sentido.
Como já se discorreu, a despeito de terem sido promovidas três diligências
junto ao ente municipal, este se limitou a encaminhar apenas parte da
documentação solicitada, sem apresentar justificativas para a não entrega
das demais peças. Ressalte-se que a última delas, efetivada em 27/05/2009,
remanesce não atendida até a presente data.
Face a essa injustificada inércia por parte do órgão diligenciado, este
Tribunal tem-se visto impedido de dar impulso ao presente processo e o que
é mais importante, de averiguar a regularidade do procedimento licitatório
já concluído há mais de um ano e, por conseguinte, das contratações dele
decorrentes.
Importa consignar, ainda, que em todos os ofícios de diligência endereçados
ao Prefeito, constou a advertência de que o seu não atendimento, no prazo
fixado, sem causa justificada, sujeitaria o responsável à pena de multa.
Considerando que os contratos provenientes do certame, objeto do presente
monitoramento, encontram-se em curso, urge ao Tribunal obter as informações
indispensáveis à fiscalização, de modo a dar cumprimento às determinações
expedidas no Acórdão n. 608/2008 — TCU — Plenário.
Diante desse cenário, tenho que se faz forçoso o exercício do poder coercitivo
desta Corte de Contas mediante a aplicação da multa prevista no art. 58, inc.
IV, da Lei n. 8.443/92, a qual estipulo no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
ACÓRDÃO
(...)
248
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
9.1. com fundamento no art. 58, inciso IV, da Lei n. 8.443/1992, aplicar ao Sr.
(...), Prefeito de Várzea Grande/MT, multa no valor de R$10.000,00 (dez mil
reais) (...);
(Processo n. 022.891/2008. Ministro Relator Benjamin Zymler. Sessão do dia
09/09/2009. Publicado no DOU em 11/09/2009)
Vale dizer que, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ainda sob a regência da
revogada Lei Complementar Estadual n. 33, de 28 de junho de 1994, detinha a prerrogativa de
cominar multas coercitivas no exercício de suas atribuições constitucionais, com espeque no
art. 95, incisos IV, V, VI e IX da citada lei, aplicáveis quando do não cumprimento das obrigações
públicas impostas pela legislação aos administradores públicos e demais responsáveis pela
gestão do erário.
Veja-se excerto de decisão, da lavra do Conselheiro Antônio Carlos Andrada, na qual se manteve
a multa-coerção cominada em razão de descumprimento de prazo estabelecido em norma, nos
seguintes termos:
(...) foi imputada ao ora recorrente, pena de multa (...) pelo não cumprimento
da data limite (15/02/06) fixada na Instrução Normativa TC 05/2004 para
disponibilização, via internet, pelo Siace/LRF, do Relatório de Gestão Fiscal
(RGF) data-base 31/12/05 (...).
(...) é importante frisar que a natureza da sanção imposta, qual seja multacoerção, configura-se exatamente pelo descumprimento de uma obrigação
pública legalmente imposta por esta Corte. São estes os termos exarados em
julgado do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, verbis:
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Direito Administrativo. Ação Anulatória de multa aplicada pelo Tribunal de
Contas. Competência. Multa. Origem. Descumprimento de prazo previsto em
Instrução Normativa. Previsão legal. Natureza Coercitiva.
(...)
A multa-coerção constitui numa maneira de assegurar o cumprimento
da obrigação pública, de forma a inibir que o administrador público
descumpra, por reiteradas vezes, o prazo normativo, sendo o contraditório
instaurado a posteriori. (TJMG — Apelação Cível n. 1.000.249.768-3/000 —
Relator: Desembargador Célio Cesar Paduani (grifo nosso).
IV — VOTO
À vista do exposto, considerando que as razões recursais não tiveram o
condão de elidir as falhas cometidas pelo ora recorrente concernente ao não
cumprimento da data limite (...) nego provimento ao recurso, mantendo
incólume a decisão prolatada (...) que determinou, nos termos do disposto no
art. 95, II e IV da Lei Complementar n. 33/94, a pena de multa ao recorrente
(...). (Processo n. 715.362 — Recurso de revisão. Relator: Conselheiro Antônio
Carlos Andrada. Pleno. Sessão do dia 29/04/2009)
249
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Em diversos julgados17 o Tribunal firmou posição no sentido de que, em se tratando de multascoerção, o contraditório pode ser diferido, tendo em vista tratar-se de uma cominação
previamente preceituada em lei, e aplicável em caso de inobservância das obrigações e prazos
previstos na lei ou ato normativo da Casa.
Tanto assim que, na Sessão Plenária do dia 28 de novembro de 2008, restou aprovado o enunciado
de Súmula n. 108 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cujo teor dispõe in verbis que: A
imposição de multa-coerção sem prévia oitiva do jurisdicionado, em virtude de descumprimento
de prazo ou de obrigação pública decorrentes de lei ou ato normativo do Tribunal, não viola o
contraditório e a ampla defesa.
Registre-se que, com a promulgação da Lei Complementar Estadual n. 102, de 17 de janeiro de
2008, as multas coercitivas de natureza análoga àquelas preceituadas na lei orgânica revogada,
encontram-se disciplinadas no art. 85, incisos III, IV, V, VI, VII, VIII e XI.
Todavia, cumpre ressaltar que tais multas, embora sejam consideradas medidas de coerção,
diferem-se das astreintes por terem seu valor máximo já fixado previamente na norma legal,
relativizando-se, assim, a sua eficácia coercitiva.
Isso porque, o viés constritivo, conforme se disse alhures, depende da aplicação de uma multa
em valor bastante que iniba o obrigado a descumprir com suas obrigações ou deveres legais,
espectro esse reduzido quando se tem um valor máximo de cominação e, sobretudo, quando se
sabe de antemão a percentagem desse valor máximo, passível de ser aplicado aos diferentes
tipos de descumprimento elencados na lei.
Com o advento da citada Lei Complementar Estadual n. 102/2008 — Lei Orgânica do Tribunal
de Contas do Estado de Minas Gerais, vigente — o cenário das medidas coercitivas aplicáveis
aos feitos de competência das Cortes de Contas ganhou um importante reforço, devendo-se
ressaltar, por oportuno, o teor do art. 90 da referida lei, in verbis: O Tribunal poderá fixar
multa diária, nos casos em que o descumprimento de diligência ou decisão ocasionar dano ao
erário ou impedir o exercício das ações de controle externo, observado o disposto no Regimento
Interno.
Foi instituída, dessa forma, a possibilidade de fixação de astreintes nos feitos de competência da
Corte de Contas mineira, quando o descumprimento de uma determinada diligência ou decisão
ensejar a ocorrência de dano ao erário, ficando nítido o viés preventivo de tal previsão legal.
Reitera-se, com espeque na valiosa doutrina de Marinoni,18 que a multa, característica essencial
da tutela inibitória, objetiva pressionar o réu a adimplir a ordem do juiz, visando à prevenção
do ilícito mediante o impedimento de sua prática, de sua repetição ou de sua continuação,
confirmando-se o caráter preventivo incito ao instituto das astreintes.
17
18
250
Citam-se, a título exemplificativo, os Recursos de Reconsideração n. 712.882, 713.352, 712.875, 713.109, 737.286, 735.640, bem
como os Recursos de Revisão n. 719.347, 715.554, 691.564, entre outros.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória — individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 173
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Nesse sentido, pode-se concluir que a multa diária, preceituada no art. 90 da Lei Orgânica do
TCEMG, bem como no art. 32119 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Minas
Gerais, possui a finalidade de garantir maior exequibilidade das decisões proferidas pela Corte
de Contas mineira.
Cumpre destacar que a multa periódica possui caráter instrumental, destinada a garantir a
correta e tempestiva observância dos ditames emanados dos órgãos de julgamento do Tribunal
de Contas, independentemente da ocorrência efetiva do dano ou de prejuízos ao erário.
Afinal, seu escopo principal é, exatamente, atuar na psique do gestor a fim de evitar que esse
pratique ou deixe de praticar algum ato que tenha o condão de lesar o erário e/ou interesses
da coletividade.
Verifica-se que, após a promulgação da Lei Orgânica vigente do Tribunal de Contas do Estado
de Minas Gerais, as astreintes têm sido aplicadas, recorrentemente, tanto nas obrigações
de não fazer (quando determina a abstenção da prática de algum ato potencialmente
lesivo aos interesses da coletividade e do erário), bem como nas obrigações de fazer
(quando determina que o jurisdicionado apresente alguma documentação solicitada em
diligência ou que proceda às correções das falhas apontadas nos editais de licitação e de
concurso público).
Colaciona-se, a seguir, excerto que demonstra esse novo enfoque na aplicação das multas
cominatórias no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
II — FUNDAMENTAÇÃO
Analisado o edital e à vista das informações prestadas pelo órgão técnico, bem
como do parecer do órgão ministerial, constatei a existência de falhas que
comprometem a legalidade do certame.
(...)
III — DECISÃO:
Diante do exposto, com fundamento no § 2° do art. 95 da Lei Complementar
Estadual n. 102/08, determino, ad referendum da egrégia Primeira Câmara,
a suspensão do Concurso Público de Provas e Títulos para Provimento de
Cargos no Quadro de Pessoal do Poder Executivo do Município (...), regido
pelo Edital n. 001/2009, na fase em que se encontra, até que o Tribunal se
manifeste definitivamente sobre a matéria, devendo, pois, a Administração
abster-se da prática de qualquer ato atinente ao prosseguimento do
certame, incluída a publicação de eventuais modificações, até julgamento
final do presente feito.
19
RITCEMG. Art. 321 do. O Tribunal poderá fixar multa diária, nos casos em que o descumprimento de diligência ou decisão puder
ocasionar dano ao erário ou impedir o exercício das ações de controle externo.
Parágrafo único. O Tribunal suspenderá a cominação prevista no caput deste artigo, na data em que cessar o descumprimento
da obrigação.
251
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Intime-se o Sr. (...), Prefeito Municipal, mediante fac-símile, e-mail e por
via postal para que, no prazo de 5 (cinco) dias, comprove a suspensão ora
determinada, encaminhando a este Tribunal cópia da publicação no Diário Oficial do Estado, sob pena de aplicação de multa diária no valor de
R$2.000,00 (dois mil reais), ao fundamento do disposto no art. 90 da referida Lei Complementar.
Fixo o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação do mencionado gestor com
vista ao exercício do contraditório e da ampla defesa constitucionalmente garantidos. (Processo n. 804.634 — Edital de concurso público. Relator Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz. Primeira Câmara. Sessão do dia 03/11/09).
Em outro julgado há uma interessante citação ao parecer do Ministério Público de Contas, o
qual requereu a aplicação da multa cominatória com fundamento no art. 461, §§ 4° e 5° do
CPC, além das disposições constantes na Lei Orgânica da Corte de Contas de Minas Gerais. Vejase o excerto da decisão:
(...) o Ministério Público junto ao Tribunal postula (...), que seja fixado prazo
de 48 (quarenta e oito) horas, a contar da data da intimação, para que seja
publicada a comunicação da suspensão do concurso público, e, em igual prazo,
que seja enviada a prova dessa suspensão a esta Corte, sendo fixada multa
diária pessoal individual a quem vier a dar causa ao descumprimento dessa
ordem, nos termos do art. 461, §§ 4° e 5° do CPC, c/c os arts. 85, 89, 90 e 97
da Lei Complementar n. 102/2008.
(...)
VOTO:
Em face das irregularidades apontadas nos autos do Edital de Concurso Público
n. 760.740, bem como na Representação n. 767.430 e com fulcro no art.
3°, incisos XXVII e XXXI, e art. 60, todos da Lei Complementar n. 102/2008,
determino, liminarmente, a suspensão do Concurso Público (...) devendo a
Secretaria dessa Câmara proceder à intimação por e-mail, fac-símile e AR, (...)
a fim de que se abstenham da prática de qualquer ato referente ao certame e
encaminhem a esta Casa o comprovante da publicação da suspensão, no prazo
de 02 (dois) dias úteis, sob pena de multa, no valor de R$5.000,00 (cinco
mil reais) aos que derem causa ao descumprimento dessa determinação, nos
termos do art. 85, inciso III, da mencionada Lei Complementar. Ato contínuo,
deve ser concedida vista dos autos aos intimados, no prazo de 15 (quinze)
dias, para que apresentem justificativas ou a minuta de um novo edital,
escoimado dos vícios ora apontados. (Processo n. 760.740. Edital de concurso
público. Relatora Conselheira Adriene Andrade. Segunda Câmara. Sessão do
dia 02/12/08).
252
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Acerca do aresto retromencionado impende observar que o parecer ministerial recomendou a
aplicação de multa coercitiva, com espeque no art. 461, § 4°, do CPC, que preceitua a astreinte
aplicável às obrigações de fazer e de não fazer no âmbito do processo civil. Balizou tal pedido,
ainda, nos arts. 85, 89, 90 e 97 da Lei Complementar Estadual n. 102/2008 Lei Orgânica do
TCEMG (LOTCEMG).
Em voto proferido pelo Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz, houve a aplicação de multa
diária com baldrame no art. 85, III, da Lei Orgânica do TCEMG, consoante excerto a seguir:
Analisando detidamente o Edital n. 001/2009, constatei a ocorrência de falhas,
algumas coincidentes com as enumeradas pelo órgão técnico e pelo órgão ministerial e outras que vão além daqueles apontamentos, as quais deverão ser
sanadas.
(...)
as irregularidades apontadas inviabilizam o prosseguimento do certame,
impondo sejam procedidas as adequações necessárias no respectivo ato
convocatório nos termos expendidos.
(...)
Por todo o exposto, com fundamento no inciso XIV do art. 76 da Constituição
mineira de 1989 e no inciso XXXI do art. 3° c/c o art. 95 e inciso III do art.
96 da Lei Complementar n. 102/08, determino, liminarmente, ad referendum
da egrégia Primeira Câmara, a suspensão do Concurso Público de Provas
(...) na fase em que se encontra, até que o Tribunal de Contas se manifeste
definitivamente sobre a matéria, devendo, pois, a Administração abster-se da
prática de qualquer ato atinente a seu prosseguimento, incluída a publicação
de eventuais modificações, até julgamento final do presente feito.
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Intime-se o responsável legal do Departamento Municipal de Água e Esgoto
do citado Município, Sr. Armando Bertoni, por fac-símile, e-mail e via postal,
em razão da exiguidade de tempo, advertindo-o de que o não cumprimento
da decisão importará a aplicação de multa diária no valor de R$2.000,00 nos
termos do inciso III do art. 85 da mencionada Lei Complementar 102/08.
Fixo o prazo de 30 dias para manifestação do interessado e, de cinco dias
para juntada aos autos, de prova da publicação da suspensão ora determinada.
(Processo n. 801.607 — Edital de concurso público. Relator Conselheiro em
Exercício Gilberto Diniz. Primeira Câmara. Sessão do dia 03/11/09).
Observa-se que a aplicação da multa diária, nesse caso, deu-se de maneira sui generis,
tendo em vista que não se fundamentou no art. 90 da Lei Orgânica do TCEMG. Algumas
questões surgem da cominação de multa periódica nos termos elencados na decisão
retromencionada.
253
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Ao estabelecer a aplicação de multa diária vinculada a um dispositivo legal que estabelece o
quantum máximo de cominação, restringiu-lhe o alcance e eficácia, uma vez que, em caso de
descumprimento da ordem, essa estará sujeita ao limite preceituado no caput e inciso III do
art. 85 da Lei Orgânica do TCE.
Deve-se enfatizar, por fim, que a cominação da multa diária coercitiva não deve, via de regra,
sujeitar-se a um limite previamente estabelecido, devendo a mesma ser aplicada, observados
os princípios e critérios legais na sua definição, em montante e periodicidade que exerçam
impacto psicológico sobre o obrigado, de modo a impedir que o ato indesejado aconteça ou que
cesse a inércia do gestor em cumprir com seus deveres, sempre visando impedir os desvios de
dinheiro público.
De nada adianta estabelecer-se uma multa coercitiva ínfima nos casos que envolve grande vulto
financeiro, porque o impacto psicológico será o de que compensa pagar a multa e assim dar azo
ao procedimento irregular. De modo contrário, em nada auxilia o cumprimento da obrigação
à cominação de uma multa diária absurda, em desconsideração à realidade econômica do
obrigado, uma vez que, nesse caso, tal multa não geraria qualquer efeito coercitivo, tendo
em vista a total impossibilidade de se executar o valor, em caso de descumprimento da ordem
exarada pela Corte de Contas.
4 Conclusão
Buscou-se, de forma singela e superficial, abordar a temática das multas coercitivas,
especialmente das astreintes, nos feitos de competência dos Tribunais de Contas.
A efetividade das deliberações emitidas nos Tribunais de Contas constitui tema que ressente
de uma maior atenção, tendo em vista que, passados mais de 20 anos da promulgação da
Constituição Cidadã, tais Cortes ainda carregam o estigma de Tribunais de faz de conta.
Insta salientar que a efetividade das decisões dos Tribunais de Contas constitui elemento
essencial à própria existência de tais órgãos, que atuam com o objetivo de prevenir e coibir as
práticas lesivas ao erário, promovendo-se o restabelecimento da legalidade.
Assim, faz-se imprescindível que a atuação dos Tribunais de Contas seja mais efetiva, como forma
de dar um maior retorno à sociedade, reafirmando-se como Órgão de relevo constitucional,
sobretudo em um período em que se põe em debate a relativização das competências e
prerrogativas das Cortes de Contas, devido a interesses frustrados do Poder Executivo,
principalmente na esfera federal, decorrentes das diversas paralisações de obras e licitações
com indícios de irregularidades, colocando-se em xeque a possibilidade de exercerem suas
atribuições de forma preventiva.
254
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Com clareza ímpar, o autor Luiz Guilherme Marinoni20 assevera que não há dúvida de que a
tutela específica protege de modo mais adequado o direito material. A tutela dirigida a evitar
o ilícito é, evidentemente, muito mais importante do que a tutela ressarcitória.
Nesse sentir, os Tribunais de Contas devem fazer uso da gama de instrumentos processuais
existentes, voltados a subsidiá-los na consecução satisfatória de seu mister constitucional.
Dentre essas ferramentas, a aplicação de multa coercitiva astreintes, como forma de
resguardar o interesse público e a efetividade das decisões, angariou posição de destaque na
seara processual civil, dada sua eficácia na consecução da tutela específica do direito, devendo
encontrar ressonância, também, nas Cortes de Contas. Afinal, com lastro na sabedoria popular,
é melhor prevenir do que remediar, sobretudo em se tratando de verbas públicas que, uma vez
desviadas, dificilmente são restituídas aos cofres públicos.
Viu-se que os Tribunais de Contas aplicam, há algum tempo, multas que incidem não somente
nos casos de atos irregulares praticados em contas públicas ou em face dos atos de gestão
ilegítimos, mas, também, nos casos de não atendimento à diligência determinada ou por
sonegação de informação que inviabilize o exercício do controle externo.
As multas de caráter coercitivo, por exercerem uma coação indireta sobre a pessoa dos
administradores de recursos públicos, impelindo-os ao cumprimento das obrigações públicas
que lhes foram impostas pela lei, admitem o contraditório diferido, ou seja, incidem tão logo
esteja consumada a coação.
Comentando a jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Ocorre que, conforme se procurou demonstrar, a astreinte possui uma eficácia constritiva maior,
em razão de ser aplicada conforme cada caso concreto, observadas as condições econômicas do
sujeito passivo, em consonância ainda com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
constituindo importante pilar na defesa do erário.
Diz-se que a cominação de multa periódica coercitiva, encontra-se disciplinada em nosso
ordenamento jurídico, especialmente no art. 461, § 4°, do Código de Processo Civil, trazendo
em si, imbricado, o exercício do poder geral de cautela, destinado a assegurar o efetivo
cumprimento das decisões estatais exaradas.
Alteie-se que o controle externo deve ser exercido de forma tempestiva e com eficácia,
primando pela prevenção dos danos aos cofres públicos, visando à obtenção de uma melhor
conduta administrativa na condução e uso do erário, cumprindo com seu mister de auxiliar, por
via do controle externo, a concretização dos direitos fundamentais.
Tendo em vista que a própria Constituição da República vigente conferiu legitimidade aos
Tribunais de Contas para exercerem competência normativa, é legítimo o estabelecimento de
multas coercitivas nas leis orgânicas e nos regimentos internos das Cortes de Contas.
20
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 70.
255
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII
Com esse repertório de medidas processuais, avança-se muito em direção ao ideal de se conferir
uma maior efetividade às diletas e honrosas competências constitucionais reservadas às Cortes
de Contas, enquanto órgãos de controle externo, configurando importante passo no cumprimento
das decisões dos Tribunais de Contas, como necessário mecanismo de aprimoramento da gestão
pública, reparando os prejuízos causados ao erário.
256