BOLETIM
DOS REGISTOS E DO NOTARIADO
Fevereiro
2/2005
II Caderno
PARECERES DO
CONSELHO TÉCNICO
Proc. nº R.P. 74/2003 DSJ-CT - Registo de acção - Sujeição ao princípio do trato sucessivo –
Provisoriedade por dúvidas
Proc. nº R.P. 160/2003 DSJ-CT - Descrição. – Área: harmonização com a matriz. – Cedência de
parcela ao domínio público municipal. – Forma de titular a
cedência. – Técnica registral adequada.
Proc. nº R.P. 342/2003 DSJ-CT - Locação financeira – direito de superfície – incidente sobre dois
prédios rústicos – registo peticionado sobre o prédio resultante
da anexação daqueles, com a natureza de prédio urbano – qualificação.
Proc. nº R.P. 350/2003 DSJ-CT - Averbamento à descrição. Actualização da área do prédio consequente
à cedência de parcela ao domínio público. – Forma de titular a
cedência. – Técnica registral a adoptar.
Proc. nº R. Co.29/2003 DSJ-CT - Alteração ao contrato – Deliberação sem a presença de todos os sócios
– falta de menção de a assembleia geral ter sido regularmente
convocada – Provisoriedade por dúvidas do registo.
Proc. nº R. C. C.61/2000 DSJ-CT – Processo preliminar de publicações. Nubente estrangeiro residente em
Portugal. Capacidade matrimonial.
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Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
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Proc. n.º R. P. 74/2003- DSJ.CT - Registo de Termina pedindo a revogação do despacho de
acção - Sujeição ao princípio do trato sucessivo provisoriedade por dúvidas.
– Provisoriedade por dúvidas
5. Sustentando a decisão, escreve a senhora
Conservadora recorrida, em resumo, que a
1. A senhora Advogada Cátia MT vem viabilidade do pedido de registo não decorre só
recorrer hierarquicamente da decisão da dos documentos apresentados, mas também da
Conservatória do Registo Predial de … da verificação dos registos anteriores, o que permitirá
qualificação como provisória por dúvidas do estabelecer o trato sucessivo, princípio fundamenpedido de registo que formulou sob a ap. tal do nosso sistema registral. Por isso se impunha
03/160103, referente ao prédio 00475 da freguesia que os autores devessem ter demandado todos os
de ..., desse concelho.
titulares inscritos, sem o que não pode ser lavrada
nova inscrição de aquisição ou reconhecimento de
2. Trata-se do pedido de registo de uma direito susceptível de ser transmitido. E é esta
acção, intentada por José HOLO e mulher contra protecção conferida ao titular inscrito não
Valdemar MSS e mulher, pretendendo-se, em demandado na acção que implica o seu registo
essência, o reconhecimento, por parte destes, do provisório por dúvidas, ainda que o pedido se
facto de se encontrar dividido “em substância” o fundamente na usucapião.
prédio em questão há mais de 20 anos,
reconhecendo também que uma das parcelas é
6. O processo é o próprio e as partes são
propriedade dos autores por usucapião.
legítimas, tendo sido o recurso atempado.
Também não se afigura existirem questões
3. Sobre este pedido de registo a senhora prejudiciais que obstem ao seu conhecimento, pelo
Conservadora recorrida lançou despacho de que se emitirá parecer.
provisoriedade por dúvidas com o fundamento em
violação do trato sucessivo, uma vez que tal prédio
7. Vejamos como se apresenta a situação
se encontra inscrito a favor de pessoas diversas, tabular, tendo em consideração que a Conservaque não foram demandadas, estribando-se tal tória recorrida foi destacada da Conservatória do
despacho no artº 34º nº 2 do Código do Registo Registo Predial de ....
Predial.
Nesta conservatória existiam duas descrições
4. Na petição de recurso, a senhora originárias diferentes que, através de vicissitudes
Advogada, em síntese, vem alegar que o despacho várias, vieram a resultar, hoje em dia, na descrição
recorrido ofende o âmbito dos poderes reservados 00475 da freguesia de ... em questão nestes autos,
ao Tribunal uma vez que não compete ao que é a anexação das descrições em livro nºs 2084
Conservador avaliar da legitimidade e interesse e 2085.
das partes na acção, tendo, apenas, poder de
apreciação sobre “os aspectos formais e exteriores
dos documentos que servem de base” ao pedido de
Assim:
registo. É ao Tribunal que compete decidir sobre a
intervenção ou demanda de alguém no processo, o
a) - A descrição nº 33.483 a fls 148v. do Lº
que se encontra regulado na lei processual civil, B-85, que consta estar inscrita sob parte (1/4) do
pelo que não é questão que possa ser apreciada artº 101-A da referida freguesia de ..., tem em
pelo Conservador. Com efeito – prossegue – ao vigor a inscrição nº 21.158 a fls 101 do Lº G-25,
Conservador interessa apenas se a causa de pedir e inscrição esta a favor de José AO, casado, por
o pedido formulado são passíveis de registo, não compra. Com a transcrição deste prédio para a
podendo fazer um juízo meramente processual, Conservatória de … foi-lhe atribuído o número
reservado como está este ao poder judicial. 2084 a fls 129 do Lº B-26, tendo aquela inscrição
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3
sido transcrita com o número 1330 a fls 98v do um só, que descreveu, acrescentando que era
Livro G-4.
comproprietário desse prédio Ângelo M, que nessa
altura identificou. Embora de modo pouco claro,
b) - A história da descrição 2085 de ... é parece querer também declarar que ele,
mais complicada. Ainda na conservatória de ..., apresentante, era dono da metade trazida a registo
ela tinha o nº 46.854 a fls 158v do Lº B-117, e de mais ¼, enquanto o comproprietário era dono
estava inscrita na matriz sob o artigo 101-A da de ¼.
freguesia de ..., e sobre ela estavam inscritas as
A Conservatória procedeu à imediata
seguintes aquisições:
anexação dos prédios 2084 e 2085, ambos do
- G-25, fls 114v, nº 21202: aquisição do Livro B-6, dando origem à Ficha 00475, e sobre
“direito e acção” a ½ do prédio, sem determinação esta inscreveu a aquisição de metade a favor do
de parte ou direito, a favor de António ASM e de apresentante (inscrição G-3).
Recorde-se que a situação tabular à altura
Maria S, viúvos. Este registo foi transcrito sob o nº
deste pedido de registo era a seguinte: O prédio
1331 do Lº G-4;
2084 estava inscrito a favor de José AO; o prédio
- G-25 fls 115 nº 21203: inscrição do 2085 estava registado a favor de António ASM e
“direito e acção” a ¼ do prédio a favor de António Maria S (¼ sem determinação de parte ou direito),
ASM e José SM, este solteiro, maior, sem ¼ a favor de Ângelo M e ¼ a favor de José AO
determinação de parte ou direito. Esta inscrição (inscrição esta que deveria ter sido extractada para
não foi transcrita porque, nessa altura, já não se a ficha mas que o não foi, provavelmente no
pressuposto que esses direitos estariam já
encontrava em vigor, por ter sido transmitida;
transmitidos e registados pela inscrição G-3 a
- G-25 fls 122v nº 21229: É a aquisição favor do requisitante, do mesmo modo por que não
dessa quarta parte do “direito e acção” feita por foi extractada a inscrição em vigor sobre o prédio
Ângelo M aos titulares da inscrição 21.203. Foi 2084). Por registar estava ¼ deste prédio.
esta inscrição 21.229 transcrita sob o nº 1332 do
Ora, ainda que, a julgar pelos documentos
Lº G-4.
relacionados na requisição, o registante José
- G-25, fls 125v nº 21240 – É a aquisição de HOLO apresentasse títulos que lhe permitissem
¼ do “direito e acção” a este prédio feita por José demonstrar a transmissão, a seu favor, dos direitos
AO, casado, por compra aos titulares da inscrição que na descrição 2085 pertenciam a José AO,
21202 (António ASM e Maria S) , inscrição facto é que, em relação a esse prédio, apenas seria
dono inscrito de uma quarta parte, ou, quanto
transcrita sob o nº 1333 do Lº G-4 em ....
muito, de ½, isto se lograsse demonstrar a
Todas estas inscrições datam do ano de aquisição da parte omissa no registo desse prédio,
1953. Posteriormente, em 1966, é desanexada uma o que não é possível inferir da economia dos
parte deste prédio (ainda na Conservatória de ...), autos. Decorrentemente, evidente se torna que as
que foi descrita sob o nº 54678 – hoje prédio duas descrições não poderiam ser anexadas, pois
00476 de ... na Conservatória agora competente, e que pertencentes a proprietários diversos: a 2084 a
favor do requisitante, mas a 2085 a favor deste e
que não está em questão nestes autos.
de outros.
8. Pela ap.01/120399, o ora interessado neste
Esta impossibilidade de anexação de prédios
recurso José HOLO veio requisitar, com base em
escrituras de habilitação, a aquisição de metade de nestas circunstâncias é doutrina antiga e, ao que
cada um destes prédios, (2084 e 2085), por julgamos, absolutamente pacífica. Ainda assim,
sucessão por morte de José AO e mulher Adelaide anote-se o entendimento perfilhado por este
LO, mais declarando que tais prédios constituíam Conselho no PºRP 17/99 DSJ-CT, in BRN 8/99,
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em cuja Conclusão I expressamente se escreveu:
“São requisitos essenciais da anexação de
prédios: (...) b)- pertencerem eles ao mesmo
proprietário, em termos de poderem constituir
objecto de um direito de propriedade unitário;
(...)”.
Também a inscrição G-3, lavrada como o
foi, nos parece ferida de nulidade.
9. Todavia, facto é que o prédio resultante
da anexação é o mesmo que consta da petição
inicial da acção subjacente a estes autos, e não foi
levantada a questão da impossibilidade dessa
anexação, pelo que, não sendo invocada, e não
sendo também posta em crise senão a
provisoriedade por falta de trato sucessivo, nos
parece que devemos restringir o parecer a este
aspecto.
E, neste âmbito, não podemos sufragar a
opinião expendida pela senhora Advogada
recorrente. Com efeito, é entendimento desde há
muito firmado por este Conselho Técnico que o
registo das acções está sujeito às regras do trato
sucessivo, na modalidade da continuidade das
inscrições, previsto no artº 34º nº 2 do Código do
Registo Predial. Assim, e por exemplo, escreveuse no Parecer exarado no Pº 36/96 RP4 (BRN
5/97) o seguinte: “Há que reconhecer que o
registo da acção – que visa antecipar os efeitos da
sentença é essencialmente cautelar, provisório,
procurando salvaguardar direitos ainda não
definidos e obrigando, pois, o conservador a
qualificar o pedido (a pretensão espelhada no
articulado) no momento em que ele é
apresentado”. E, mais adiante:” A questão de o
titular inscrito não figurar como demandado (ou
nem mesmo ter qualquer intervenção na acção) é
até a que mais poderá relevar para efeitos de
se tornar inviável a pretendida
protecção
registral”. Também recentemente, no Parecer
extraído no Pº RP 11/2004 DSJ-CT, ainda não
publicado, se reafirmou (Conclusão I) que “o
registo de acção está submetido ao princípio do
trato sucessivo, na modalidade de continuidade de
inscrições, previsto no artº 34º nº 2 do Código do
Registo Predial”.
4
E é no poder de qualificação do Conservador
(artº 68º do Código do Registo Predial) que se
alicerça a verificação da conformidade do pedido
de registo com os princípios basilares do registo,
entre os quais o trato sucessivo. Mas esta
qualificação em nada interfere ou colide com a
apreciação judicial do pedido da acção, nem se
estriba em regras de processo civil. Antes tem as
suas raízes no sistema registral, tendo em
consideração a finalidade que se pretende através
dele prosseguir. Como escreveu MOUTEIRA
GUERREIRO, em artigo publicado na revista
“Scientia Juridica” (1985, nºs 197/198, p. 436),
“nesta matéria – registo de acções – não podemos
entender o artº 3º desgarrado do contexto de todo
o Código, designadamente dos artºs 1º, 7º e 34º,
que enunciam os princípios fundamentais
inerentes à própria estrutura do sistema registral
português”.
Pelo exposto se entende que não deve ser
dado provimento ao recurso, parecendo-nos,
porém que, prima faciae o registo a que respeita a
inscrição G-3 padece do vício de nulidade, pelo
que, tratando-se de um registo indevidamente
lavrado deverá ser promovido o processo de
rectificação com vista ao seu cancelamento e à
reconstituição das descrições 2084 e 2085, caso a
inscrição da acção a que este recurso se refere não
logre obter a sua conversão (na procedência de
eventual recurso contencioso), extraindo-se as
seguintes
Conclusões
I – O registo de acções está sujeito ao princípio
do trato sucessivo, na modalidade de
continuidade das inscrições (artº 34º nº 2 do
Código do Registo Predial).
II – Consequentemente, o facto de não ter o
Autor demandado todos os restantes titulares
inscritos do prédio objecto da acção à data do
registo da mesma determina que este registo
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seja também qualificado como provisório por
dúvidas.
Este parecer foi aprovado em sessão do
Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos
e do Notariado de 23.02.2005.
Luís Carlos Calado de Avelar Nobre,
relator, João Guimarães Gomes de Bastos, Maria
Eugénia Cruz Pires dos Reis Moreira, Vitorino
Martins de Oliveira.
Este parecer foi homologado por despacho
do Director-Geral de 24.02.2005.
Proc. nº R.P. 160/2003 DSJ-CT – Descrição. –
Área: harmonização com a matriz. – Cedência
de parcela ao domínio público municipal. –
Forma de titular a cedência. – Técnica registral
adequada.
O presente recurso hierárquico vem
interposto do despacho de provisoriedade por
dúvidas e de recusa que recaiu sobre os registos
requisitados pelas Aps. 7 e 9, respectivamente, de
16/04/2003, em relação aos prédios descritos sob
os n.º s 04249 e 04250, da freguesia de ....
Tinham esses registos por objecto, o
primeiro, a aquisição daqueles prédios, em comum
e sem determinação de parte ou direito, a favor do
recorrente e de outros herdeiros, por sucessão
hereditária do titular inscrito, e o segundo, a
anexação dos mesmos, decorrente da realidade
imposta pelo cadastro geométrico que, após a
cedência de área para o domínio público, as
inscreveu, reunidas, sob o artigo 62, Secção AI.
5
Os documentos que instruíram os registos
em causa foram, além da escritura notarial de
habilitação de herdeiros e da caderneta predial
rústica do mencionado artigo, uma certidão
passada pela Câmara Municipal de …, datada de
8/01/03, na qual, correspondendo ao requerido
pelo ora recorrente, se certifica que, do prédio
rústico, inscrito na matriz sob o artigo 62, Secção
AI, de ..., inscrito “... na conservatória do registo
predial sob o n.º 7211 da mesma freguesia em
nome de ... “, foi cedida a área de 120m2 para
alargamento da estrada da ….1
Os motivos determinantes da provisoriedade
por dúvidas residiram na falta de apresentação da
certidão de imposto sucessório – com o qual os
recorrentes se mostram conformados – e na
necessidade de se proceder previamente à
rectificação das áreas de cada uma das descrições,
já que a divergência entre aquelas e a matriz é
superior a 10%. Os preceitos legais invocados para
o efeito foram os artigos 68.º, 70.º, 71.º, 72.º e 28.º
e segs. do Código do Registo Predial, fazendo
apelo, em termos doutrinais, à orientação
preconizada pelo parecer emitido no P. 49/88-R.P.
3.
A razão motivadora da recusa do registo
requisitado pela Ap. 9 – anexação dos prédios
descritos sob os n.º s 04249 e 04250 – residiu na
circunstância de ter sido lavrado como provisório
por dúvidas o registo da respectiva aquisição,
sendo que a anexação, que é efectivada por
averbamento, não pode, pela sua natureza, ser
feita provisoriamente por dúvidas, como resulta
das disposições conjugadas dos arts.º 69.º, n.º 2, e
101.º, n.º 2, ambos do Código citado.
As alegações de recurso vão no sentido de
que a divergência de áreas entre a matriz e a
descrição não excede 10% em relação à área
maior, pelo que estariam reunidas as condições
legalmente exigidas para a sua harmonização.
1
Note-se que esta certidão, reportando-se ao prédio
identificado pelo requerente nos termos que acabámos de
transcrever, não corresponde às declarações constantes da
requisição, segundo as quais o citado artigo rústico engloba a
referida descrição n.º 7211, actualmente extractada sob o
n.º 04250, e a n.º 6948, hoje extractada sob o n.º 04249, de
cada uma das quais teria sido cedida a área de 60m2.
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O despacho de sustentação nada acrescenta
aos motivos
explanados
em sede
de
provisoriedade e recusa.
Remetido o processo de recurso – que se
reconhece ser próprio e válido, ter sido interposto
em tempo, não ocorrendo nulidades que obstem à
apreciação do mérito – à Direcção-Geral dos
Registos e do Notariado, foi superiormente
entendido que o mesmo devia ser submetido à
apreciação deste Conselho, particularmente com
vista a uniformizar a doutrina, na aparência
contraditória, veiculada pelos pareceres deste
órgão colegial, proferidos nos P.º 53/92 R.P. 4 e P.
R.P. 255/2002 DSJ-CT, com relação à técnica
registral a adoptar para a publicidade da
integração de parcela de terreno no domínio
público, devendo ser aproveitada a oportunidade
para esclarecer sobre a forma de titular essa
cedência.
Tendo em consideração o acabado de expor,
cumpre, pois, emitir parecer.
E, entre as questões suscitadas, começamos,
exactamente, por
1 – Cedência de parcela de terreno para o
domínio público.
6
que integram o domínio público do Estado, das
regiões autónomas e das autarquias locais, bem
como o seu regime, condições de utilização e
limites.
Também a lei civil acolhe esse conceito,
designadamente, no art.º 202.º do Código Civil
que, após fornecer, no n.º1, a definição de coisa,
acrescenta, no n.º 2, que se consideram, “... fora
do comércio todas as coisas que não podem ser
objecto de direitos privados, tais como as que se
encontram no domínio público e as que são, por
sua natureza, insusceptíveis de apropriação
individual.”.
As coisas que integram o domínio público
não contêm em si próprias a virtualidade de ser
públicas; a sua classificação como tais decorre da
lei2 que as submete, considerado o fim de utilidade
pública a que estão afectadas, a um regime
jurídico especial fundamentalmente caracterizado
pela sua não comerciabilidade.
Mas, além das coisas enumeradas como
públicas por disposição legal, a lei também
permite que o intérprete considere públicas coisas
que revelem o índice evidente de publicidade, que
é o “uso directo e imediato pelo público”. 3 Como
refere Catarino Nunes: “O registo predial é
publicidade. Ora, para as coisas públicas, os seus
próprios destino e uso são a publicidade
melhor.”.4
A qualificação de uma coisa como pública
subtraia-a
ao
comércio
jurídico-privado,
submeten-do-a ao domínio de uma pessoa
colectiva de direito público de carácter territorial,
para ser utilizada na satisfação de certa
necessidade colectiva.5
A incomercialidade de tais bens é de direito
privado e não já de direito público, uma vez que
essas coisas, por estarem fora do comércio
jurídico privado, são insusceptíveis de redução a
propriedade particular, inalienáveis, imprescrtíveis, impenhoráveis e não oneráveis pelos modos
O
domínio
público
representa,
tradicionalmente, o conjunto de bens que o Estado
aproveita para os seus fins usando poderes de
autoridade, ou seja, através do direito público,
encontrando a sua existência justificação na
necessidade de conferir uma protecção jurídica
especial a certas classes de coisas que se considera
terem uma utilidade pública primordial. Como
conceito, que designa uma categoria de coisas e os
poderes do Estado sobre elas, é admitido pelo
direito português vigente.
Desde logo pela nossa lei fundamental que,
2
Como vimos, a Constituição, além da enumeração que ela
no seu artigo 84.º, n.º 1, enumera as coisas
própria faz das coisas públicas, remete para a lei a definição
pertencentes ao domínio público, entre elas, as dos bens que integram o domínio público.
estradas e as linhas férreas nacionais, e, na alínea 3 Cfr. Marcelo Caetano, in “Manual de Direito
f) “Outros bens como tal classificados por lei.” ; Administrativo”, 8.ª edição, pág.822.
e, no n.º 2, remete para a lei a definição dos bens 4 In “Código do Registo Predial Anotado”, 1968, pág. 12.
5
Marcelo Caetano, ob. cit., pág. 815 e segs.
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de direito privado. O que não significa que não
sejam comerciáveis na ordem do direito público. É
que, no nosso país, “... tem-se entendido que os
bens do domínio público estão sujeitos a um
direito de propriedade pública 6 ... que tem os
seguintes caracteres: ... o sujeito do direito é
sempre uma pessoa colectiva de população e
território (Estado, autarquias locais, Regiões
Autónomas); ... o direito de propriedade pública é
exercido para a produção da máxima utilidade
pública das coisas que formam o seu objecto
conforme a lei determinar; ... o uso das coisas
públicas traduz-se num uso por todos e em
benefício de todos; e... as coisas públicas são,
como tais, incomerciáveis pelos processos de
direito privado, mas comerciáveis no quadro do
direito público.”.7
6
Vide, em sentido contrário, Oliveira Ascensão, in “Direito
Civil Reais”, pág. 169, respondendo negativamente à
pergunta sobre se é de contrapor à propriedade privada uma
propriedade pública, defende que “... o domínio público não
representa uma categoria especial de coisas, também não
representa uma categoria especial de propriedade ... é
simplesmente um regime jurídico particular a que ficam
sujeitas coisas que estão na titularidade (é inútil especificar
privada) dos entes públicos. Esta é a concepção unânime na
Alemanha.”. Reconhecendo que a mesma se choca com as
concepções vigentes nos países latinos, defende que tal
entendimento parece corresponder também à nossa situação
legislativa, fazendo apelo, para o ilustrar, ao disposto no art.º
1304.º do Código Civil, que manda aplicar ao domínio das
coisas pertencentes ao Estado ou a quaisquer outras pessoas
colectivas públicas “... as disposições deste código em tudo o
que não for especialmente regulado e não contrarie a
natureza própria daquele domínio.”. O que, todavia, como
sustentam Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil
Anotado, vol. III, 1987, pág. 91), citando Marcelo Caetano,
deve ser interpretado, da forma seguinte: “... na ausência de
regulamentação especial – e justamente por causa da
natureza própria do domínio público – a integração das
lacunas deve fazer-se pelo recurso aos casos análogos
regulados em leis administrativas ou aos princípios gerais
do Direito Administrativo ou do Direito Público Português.
Só na falta destes é lícito lançar mão dos princípios gerais
de direito (público ou privado) porventura contidos na lei
civil.”.
E Meneses Cordeiro, in “Tratado do Direito Civil
Português”, I, Parte geral, Tomo II, a Fls. 52, admite que
“... as regras civis, quando se apliquem ao domínio público,
sofram um imediato desvio: não serão, pois, em rigor, as
mesmas que se aplicariam aos particulares.”.
7
Cfr. Fernanda Paula Oliveira, in Anotação ao Acórdão do
Supremo Tribunal Administrativo (1.ª Secção), de 20/10/99,
P. 44470.
7
Além dos bens que integram o domínio
público, podem o Estado e as demais pessoas
colectivas públicas ter – como qualquer particular
– o seu património, os seus bens, que constituem o
chamado domínio privado e que estão, em
princípio, sujeitos a um regime de direito privado,
salvo uma ou outra regra especial ou naquilo que
seja contrário à natureza própria desse domínio,
conforme resulta do disposto no citado art.º 1304.º
do Código Civil.
Assim, os bens que integram aquele domínio
privado, porque não se encontram fora do
comércio jurídico, estão sujeitos ao registo nos
mesmos termos em que isso acontece para os bens
dos particulares.
Já os bens que constituem o aludido domínio
público, porque se acham fora do comércio
jurídico privado, não estão, em regra, sujeitos ao
registo predial que, nos termos do disposto no art.º
1.º do respectivo Código, tem por objectivo
publicitar a situação jurídica dos prédios, tendo
em vista a segurança do comércio jurídico
imobiliário privado.
Este princípio, enunciado como regra,
comporta, desde logo, uma excepção, a que nos
vamos referir.
1.1 – Concessões em bens do domínio público.
Como se sabe, o domínio público pode ser
utilizado pelos particulares, quer através do uso
comum, consentido a todos ou a uma categoria
genericamente determinada de pessoas, quer
mediante o uso privativo, facultado apenas a
algumas pessoas individualmente determinadas
que disponham, para o efeito, de um título jurídico
bastante. Título proveniente de um acto
administrativo unilateral – umas vezes licença
(título precário), outras concessão (título
constitutivo de direitos) – ou de um contrato –
contrato de arrendamento nuns casos, contrato de
concessão, noutros.
E é justamente, no que respeita a estas
concessões em bens do domínio público, que a
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legislação registral (art.º 2.º, n.º 1, alínea v),
C.R.P.) abre uma excepção à irregistabilidade dos
bens dominiais. Sendo a concessão um direito de
natureza administrativa, o respectivo contrato está,
em princípio, fora do âmbito do registo predial. A
circunstância, porém, de a lei civil (art.º 688.º, n.º
1, alínea d), C. C.) permitir a hipoteca sobre tais
concessões explica que o Código do Registo
Predial admita o respectivo registo, por forma a
não inviabilizar o direito concedido pela lei
substantiva8, aceitando, assim, nos termos do
disposto no seu art.º 84.º, a abertura da descrição
do “... objecto da concessão em bens do domínio
público...”.
Mas também no domínio do direito
administrativo – e, em especial, no âmbito do
direito do urbanismo – deparamos com factos
sujeitos a registo predial, a incidir sobre bens cuja
natureza pública foi por eles mesmos determinada.
Referimo-nos à autorização de loteamento e à
expropriação por utilidade pública.
1.2 – Autorização de loteamento.
No que concerne a este tema, basta lembrar
que as parcelas para implantação de espaços
verdes públicos e equipamentos de utilização
colectiva e as infra-estruturas que, em
conformidade com a lei e o loteamento, devam
integrar o domínio municipal, são – por força do
disposto no n.º 1 do art.º 44.º do Dec.-Lei n.º
555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações
introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 177/2001, de 4 de
Junho – cedidas ao município pelo proprietário e
demais titulares de direitos reais sobre o prédio a
lotear, integrando-se automaticamente, com a
emissão do alvará, no domínio público municipal
(n.º 3, art.º citado).
Portanto, neste caso, o título de cedência de
parte de prédio descrito ao domínio público é o
alvará de licenciamento da respectiva operação de
loteamento, de cujo registo de autorização devem
8
constar (art.º 95.º, n.º 1, alínea f), Cód. Reg.
Predial), como especificações que são do
correspondente alvará (art.º 77.º, n.º 1, alínea f),
do Dec.-Lei n.º 555/99, cit.), as “Cedências
obrigatórias, sua finalidade e especificação das
parcelas a integrar no domínio municipal.”.
A propriedade pública de tais parcelas a
favor do Município é assim publicitada através do
registo predial, mantendo-se, obviamente, na
descrição do prédio objecto do loteamento, como
parte sobrante, as áreas que lhes correspondem.
“O que só contribui para a transparência do
comércio jurídico privado e facilita a reentrada
daqueles bens no domínio privado...”.9
De facto, na hipótese de alteração do alvará
que implique a modificação dos fins a que tais
áreas se mostravam adstritas, transformando-as em
novos lotes ou cedendo-as para ingresso no
domínio privado do município (o que implica a
sua prévia desafectação do domínio público), é
que tais parcelas serão desanexadas (para integrar
descrições autónomas), na dependência do registo
daquela alteração –
que veio determinar a
constituição de novos lotes – , ou do registo de
aquisição dessas parcelas a favor do município,
titulada pela respectiva escritura.10
1.3 – Expropriação por utilidade pública.
No que respeita a este instituto, convém
lembrar que a expropriação por utilidade pública
tem subjacente um conflito entre um interesse
público e um interesse privado, relativo à
propriedade – que surge quando uma entidade
pública ou privada, tendo necessidade de adquirir
um bem para um fim de utilidade pública, é
confrontada com o interesse oposto do respectivo
proprietário em conservá-lo no seu património – e
que é resolvido pela prevalência daquele sobre
este.
No âmbito do respectivo processo, a
aquisição dos bens dele objecto ocorre, ou por
expropriação amigável, mediante a celebração da
respectiva escritura ou auto de expropriação (art.º
8
Vide parecer proferido no P.º C. P. 65/98 DSJ-CT, in
B.R.N., II, n.o 2/99, pág. 31, cuja doutrina não se pretende
minimamente alterar, antes se acentuando a actualidade da
matéria aí versada.
9
Vide parecer emitido no P.º R.P. 157/99, DSJ-CT.
Vide parecer proferido no P.º R.P. 231/2004 DSJ-CT, in
B.R.N., II, n.º 11/2004, pág. 5.
10
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
36.º do Código das Expropriações, aprovado pela
Lei n.º 168/99, de 18/09, alterada pela Lei n.º
13/02, de 19/02), ou por expropriação litigiosa,
mediante a intervenção no processo do tribunal de
comarca do lugar da situação do bem, cujo juiz
adjudica à entidade expropriante a propriedade e
posse dos bens (art.º 51.º, do mesmo Código).
A propriedade dos bens expropriados passa,
deste modo, de acordo com o previsto no
respectivo Código, para a entidade beneficiária da
expropriação, a favor de quem, por sua iniciativa
ou por virtude da comunicação efectuada pelo juiz
– no caso de expropriação litigiosa – é lavrado o
respectivo registo de aquisição; na circunstância
de tais bens serem parte de prédios já descritos,
aquele registo recairá sobre a descrição resultante
da desanexação das correspondentes parcelas.11
Através de um mecanismo de direito
público, a entidade expropriante adquire uma
propriedade privada, que integra no seu domínio
privado 12, e que, pela afectação às finalidades
públicas que justificaram aquele tipo de
intervenção autorizada pela lei, ingressa no
domínio público.13 De tal modo que se o
expropriante não chegar a utilizar o bem
expropriado para o fim que motivou a
expropriação, a lei atribui ao anterior proprietário
o direito de o readquirir, uma vez que não há mais
motivo para que esse bem se mantenha no
património do expropriante. Trata-se do direito de
reversão, previsto no art.º 5.º do Código das
11
Cfr. o disposto no art.º 36.º, n.º3, do cit. Código: “O auto
ou a escritura celebrado nos termos dos números anteriores,
que tenha por objecto parte de um prédio, qualquer que seja
a sua área, constitui título bastante para efeitos da sua
desanexação.”.
12
Cfr. Marcelo Caetano, ob. cit., pág. 966: “ ... os bens
expropriados (...) ingressam sempre no património do
expropriante. Daí podem depois passar ou não ao domínio
público. Enquanto são bens patrimoniais, porém, ficam
sendo objecto de um direito restrito de propriedade, pois
pesam sobre este importantes restrições de utilidade pública,
a primeira e a mais importante das quais é o
condicionamento da propriedade à realização do fim
justificativo da expropriação.”.
13
Na vigência do Código do Registo Predial de 1967, referia
Catarino Nunes, em anotação ao art.º 1.º “Adquirido um
domínio ou propriedade privados, o Estado integra-o no seu
próprio domínio privado. A afectação a finalidades públicas
é uma simples consequência da aquisição e da norma que a
estabelece.”.
9
Expropriações e que, no entender de Fernando
Alves Correia14, tem a natureza de uma
verdadeira condição resolutiva, no sentido de que
a solidez da transferência do bem para a entidade
expropriante está dependente do facto daquela dar
aos bens expropriados o destino específico de
utilidade pública que serviu de fundamento à
expropriação.
Pode igualmente suceder que nem todo o
prédio expropriado se mostre necessário à
prossecução do fim público que presidiu à
expropriação.
Face ao acabado de expor, estando em causa
a tradução registral da natureza pública das
parcelas expropriadas, é claro que os documentos
que servem de título ao respectivo registo de
aquisição, não são necessariamente esclarecedores
quanto às áreas que ficam integradas no domínio
público e, em consequência, fora do comércio
jurídico-privado e do âmbito do registo predial.
Quando, de acordo com a previsão legal,
esse registo de aquisição das parcelas expropriadas
se mostre efectuado – com base em requisição
instruída pela escritura pública notarial ou auto de
expropriação, ou por virtude da comunicação
efectuada pelo juiz, titulada pela respectiva
certidão judicial – o problema suscitado nos autos,
relativo à integração das mesmas no domínio
público, resolver-se-á – no interesse da certeza e
segurança do comércio jurídico que ao registo
predial incumbe promover – através da
publicitação, a nível tabular, da mudança do
regime jurídico da propriedade de tais bens (que
passará de privada para pública), naturalmente
promovida pelo respectivo titular inscrito, a
entidade expropriante.15 É que a autonomização, a
14
In “O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade”,
pág.479 e segs..
15
Quanto à figura registral a adoptar para o efeito, sugere-se
no citado parecer emitido no P.º R. P.157/99 DSJ-CT, um
averbamento à inscrição de propriedade (privada – para
mencionar que deixou de o ser, ingressando no domínio
público) e o respectivo averbamento à descrição,
considerando que a via alternativa da inutilização da
descrição só está legalmente prevista (art.º 87.º, n.º 2. b), C.
R. P. ) para as descrições referentes a concessões de bens do
domínio público sobre as quais não existam registos em
vigor.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
10
nível da descrição predial, das áreas expropriadas originária. A situação real não é atingida, mas
é determinada pela feitura do próprio registo.
sim e apenas a indemnização.”.
Aliás, foi partindo desta constatação que,
A questão em apreço assume, realmente, face ao pedido do registo de averbamento à
acuidade quando o mencionado registo não foi descrição da área e confrontações actuais do
efectuado, por falta de requisição ou da prédio, em virtude da expropriação para o domínio
comunicação judicial.
público de uma sua determinada área, nos
Nesta eventualidade, a consideração da pronunciámos, no aludido P.º R. P. 255/2002 DSJnatureza da aquisição processada pela via CT18, pela não desanexação da parcela corresexpropriativa poder-nos-á ajudar na escolha da pondente, optando pela “...conformação da
técnica registral a adoptar: desanexação da parte realidade registral à realidade substantiva,
do prédio não expropriado, que se mantém no actualizando agora a descrição, já que nenhum
comércio jurídico, deixando na descrição inicial a prejuízo daí advirá, nem para a expropriante –
área correspondente à parte expropriada; ou que, com base no...auto de expropriação, sempre
actualização daquela descrição, com referência às poderá vir a obter a seu favor o registo da parcela
áreas correspondentes às parcelas expropriada e expropriada, uma vez que tratando-se de uma
não expropriada.
aquisição originária específica, indiferente se
revela para o efeito que o prédio se encontre, no
É comum o entendimento de que a momento em que isso ocorrer, inscrito ou não em
declaração da utilidade pública da expropriação nome do expropriado – , nem para a actual titular
conduz à extinção do direito de propriedade e requerente do registo cuja pretensão é
individual do expropriado sobre o bem; exactamente e apenas essa, nem para terceiros
decorrentemente, a aquisição deste pelo que, como é óbvio, só terão a ganhar com a
expropriante não é consequência de uma efectivação da conformidade da descrição tabular
transmissão forçada do anterior proprietário, pelo à situação real . (...). Este procedimento não
que se trata de uma aquisição originária e não impedirá a futura desanexação daquela superfície
derivada16. Como, a propósito, refere Oliveira na conjectural mas possível ocorrência da
Ascensão17 , o carácter originário de uma respectiva aquisição por e a favor da entidade
aquisição não resulta apenas de esta atingir todos expropriante. É que tratando-se ...de uma
os direitos que recaiam sobre a coisa que for seu aquisição originária específica 19 da propriedade,
objecto; decorre ainda de caber ao adquirente uma não há que dar cumprimento ao princípio do trato
posição que é absolutamente independente da que sucessivo, na modalidade da continuidade das
pertencia ao anterior titular. Não está sujeita ao inscrições, (...), sendo indiferente qual a pessoa
título daquela situação, não padece dos mesmos que, no momento em que esse pedido
vícios. A aquisição é constitutiva e não translativa eventualmente ocorra, se apresente como titular
(...). Por isso a expropriação vale mesmo que não do prédio.”.
Posição esta em que nos continuamos a
seja dirigida contra o verdadeiro titular.(...). Esta
relativa irrelevância do titular verdadeiro mostra- rever.
nos também que estamos perante uma aquisição
Assim como os bens do domínio privado de
uma pessoa colectiva de direito público,
16
A declaração de utilidade pública também “...extingue os designadamente, o Estado ou uma autarquia local,
direitos reais e pessoais inerentes ao bem, ficando os
sujeitos atingidos pela expropriação com um direito de
crédito à indemnização, sub-rogado no lugar do bem, no seu
património.”, – Luís Perestrelo de Oliveira, in “Código das
Expropriações”, anotado, 2.ª edição, pág. 19. No mesmo
sentido, Marcelo Caetano, ob. cit., pág.948.
17
Obra cit., pág. 402/403. Vide também, no mesmo sentido,
Marcelo Caetano, ob. cit., pág. 965.
18
In B.R.N., II, n.º 9/2003, pág. 8.
Como acentuámos na transcrição supra, a expropriação
vale mesmo que não seja dirigida contra o verdadeiro titular.
Vide, sobre o tema da expropriação, o parecer emitido nos
P.ºs C.P. 146 e 147/2002 DSJ-CT, in B.R.N., II, n.º 6/2003,
pág. 36.
19
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
podem ser afectados à prossecução de uma
finalidade pública, passando do regime jurídico da
propriedade privada a que se encontravam
submetidos para o regime jurídico da propriedade
pública, também as chamadas coisas públicas
podem ser declaradas, por decisão expressa da
Administração, sem utilidade pública –
desafectação expressa –, ou deixar de estar
vinculadas a essa utilidade, em razão das próprias
circunstâncias de facto – v.g., o abandono do troço
de uma estrada em virtude da construção de uma
nova – com o consentimento tácito daquela –
desafectação tácita; em qualquer delas e como sua
consequência, os bens do domínio público
ingressam no comércio jurídico-privado, ficando
subordinados ao regime da propriedade
disciplinada pelo direito civil e, como tais, sujeitos
ao registo predial.
É também para estes casos de desafectação
do domínio público de uma parcela de terreno que,
nos preditos termos, não foi desanexada que
poderão valer as considerações acima produzidas.
Como refere Jorge de Seabra Magalhães20: “
Estamos ... perante um acto eminentemente
declarativo que nem mesmo por ficção pode
configurar qualquer relação transmissória e não
supõe ... a pessoa do transmitente. Trata-se da
inscrição de um direito de propriedade que, no
domínio do direito privado, se constitui ex novo;
não de um direito preexistente em tal domínio e
que se transfira de um titular para o outro.”.
O que legitima, diremos nós, a desanexação,
agora, por desafectação, da parcela de terreno que,
integrada no domínio público, deixara de pertencer
ao comércio jurídico.
11
como resultado de licenças ou autorizações
administrativas concedidas para determinadas
obras.
Qualquer que seja, porém, a situação que a
provoque, o importante é saber a partir de que
momento os bens ficam sujeitos às regras próprias
do regime jurídico das coisas públicas, ou seja,
quando é que os mesmos adquirem carácter
dominial.
Marcelo Caetano21 reconhece que certos
elementos do domínio público lhe pertencem por
imposição da própria natureza – como é o caso de
espaço aéreo ou do espaço das águas marítimas
territoriais e, se bem que não com o mesmo
carácter de necessidade, os rios, as praias e os
lagos – limitando-se a lei a reconhecer uma
realidade preexistente, e que outros nascem da
actividade da Administração e por vontade dela
ingressam no domínio público, ou são adquiridos
por uma pessoa colectiva de direito público e só
depois tornados dominiais
Partindo desta constatação, escreve o
referido Autor:
2 – A denominada cedência de parcela para
o domínio público pode ocorrer – além do caso
paradigmático da autorização de loteamento em
que a cedência dos bens se processa directa e
automaticamente para o domínio público, por
força da emissão do respectivo alvará – no âmbito
de operações urbanísticas promovidas pelo Estado,
autarquias locais e outras entidades públicas, e até
“A atribuição do carácter dominial depende
de um ou vários dos seguintes requisitos:
a) existência de preceito legal que inclua
toda uma classe de coisas na categoria do
domínio público;
b) declaração de que certa e determinada
coisa pertence a essa classe;
c) afectação dessa coisa à utilidade pública.
(...).”.
Para além dos casos previstos nas referidas
alíneas a) e b), há outras coisas pertencentes a uma
categoria que a lei considera do domínio público,
relativamente às quais, “... a integração em cada
caso concreto depende de um acto especial de
afectação, isto é, de aplicação do imóvel ao fim de
utilidade pública justificativo da dominialidade
(abertura ao público do uso de uma estrada...).
(...) a distinção a fazer é, pois, entre coisas que
dispensam classificação e afectação administrativa para se poderem considerar dominiais,
coisas que carecem apenas de classificação para
esse efeito e coisas que exigem afectação.”.
20
21
In “Formulário do Registo Predial”, pág.94.
Ob. cit., págs. 850 e segs.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
E, prossegue, definindo afectação como “...
o acto ou prática que consagra a coisa à
produção efectiva de utilidade pública “, e que “...
pode resultar de um acto administrativo (decreto
ou ordem que determine a abertura, utilização ou
inauguração) ou traduzir-se num mero facto (a
inauguração) ou numa prática consentida pela
Administração em termos de manifestar a
intenção da consagração ao uso público.”.
Concluindo
que”...
não
há
afectação,
propriamente dita, mesmo tácita, senão onde se
exerça a jurisdição administrativa e portanto se
possa provar o destino ao uso público com
consentimento do Poder.”. (Destacados a negro e
sublinhados nossos).
As considerações sufragadas pelo conhecido
administrativista, que acabámos de transcrever,
reforçam a nossa opinião de que, ressalvado o
caso, já abordado, da autorização de loteamento,
não há, no sentido rigoroso do termo, cedência de
parcela/parcelas do prédio dos particulares para o
domínio público; essa cedência, quando ocorra,
processa-se, em primeira linha, para o domínio
privado de uma pessoa colectiva de direito
público; só mais tarde, pela afectação, podem
esses bens tornar-se dominiais.
Donde resulta que os documentos – escritura
notarial, auto de expropriação ou certidão do
tribunal comprovativa da adjudicação judicial de
bens – que, como vimos, devem instruir os
registos da respectiva aquisição pela entidade
expropriante, não são necessariamente títulos
comprovativos da natureza pública de tais bens –
até pelas razões aduzidas, a este propósito, no
ponto 1.3. O que não invalida que – também pelos
motivos antes expostos – , no caso de não ter sido
efectuado esse registo, tais documentos
comprovem a redução da área do prédio descrito,
em virtude da expropriação da parte sobrante.
Em qualquer outra situação que, pela sua
natureza, não tenha dado lugar à emissão de algum
dos referidos títulos, deverá ser a certidão passada
pela autoridade administrativa que procedeu à
afectação de tais bens ao domínio público, a fazer
a prova da sua natureza dominial.
Podemos questionar-nos, sobre se não
bastará a declaração nesse sentido do titular
12
inscrito, tanto mais que, tratando-se de uma
redução da área comerciável do prédio, o
”prejudicado” único e directo será ele próprio e
não qualquer terceiro que tenha em vista esse
prédio, como objecto de aquisição ou de garantia.
Admite o art.º 46.º, n.º 1, alínea b), do
Código do Registo Predial, o recurso às
declarações complementares para o efeito da
menção dos elementos que integrem a descrição,
quando os títulos forem deficientes, ou para
esclarecimento das suas divergências, quando
contraditórios entre si ou com a descrição, em
virtude de alteração superveniente.
Essa alteração superveniente – integração no
domínio público de uma determinada área do
prédio – é um dos motivos que pode justificar a
divergência, quanto à área, entre o título e a
descrição,
desde
que
esclarecida
pelos
interessados (art.º 30.º, n.º 1, C.R.P.).
Perante os motivos acabados de expor,
inclinamo-nos, a nível de técnica registral, para a
solução da não desanexação da parte do prédio
que se mantém no comércio jurídico.
3 – Harmonização de áreas entre a matriz
cadastral e a descrição predial.
Resulta do despacho de qualificação que a
área de cada uma das descrições é reduzida em
mais de 10% (mesmo após abate de 60m2 em cada
uma delas, totalizando, assim, 120m2, conforme
consta da certidão camarária apresentada para
provar a respectiva integração no domínio
público), pelo que o que está em causa é uma
rectificação de áreas, a levar a efeito através do
competente processo, relativamente a cada uma
das citadas descrições, e antes de se proceder à sua
anexação, com fixação da área total do prédio, de
modo a harmonizar o registo com a matriz.
Para os recorrentes a diferença de áreas entre
a matriz e as descrições não excede os 10%, pelo
que, em seu entender, considerando o disposto no
n.º 3 do art.º 28.º, do Código do Registo Predial,
estão reunidas as condições exigidas legalmente
para a harmonização das áreas em confronto.
As diferentes conclusões apontadas ficam a
dever-se aos critérios distintos que uma e outros
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
utilizaram para verificar se a diferença de áreas
ultrapassa ou não os 10%, percentagem legalmente
fixada quando estejam em causa prédios rústicos,
como sucede no caso presente.
Assim, para a recorrida, sendo a área global
das descrições, 11016m2, e a da matriz cadastral
9800m2, cifra-se a diferença em 1216m2, que
excede os 10% em relação à área maior e que
correspondem a 1101,6m2; considerando a
superfície total cedida para o domínio público –
120m2 – a área das duas descrições passa para
10896m2, que, mesmo assim, é maior que a
cadastral. A diferença de 1096m2, que é a que
então se verifica entre as duas áreas, excede os
10% da área maior, que são 1089,6m2.
Para os recorrentes, a diferença das áreas em
presença não excede os referidos 10% porque,
para o cálculo desta percentagem, tomam em
consideração a superfície constante da descrição,
socorrendo-se, porém, desta, abatida da área
cedida ao domínio público, para apurar a
respectiva diferença em relação à matriz. Deste
modo, 10% em relação à área maior serão sempre
1101,6m2; mas a diferença das áreas já será de
1096m2, porque calculada entre a área total,
abatida dos 120m2, ou seja, 10896m2 e a área da
matriz – 9800m2, o que perfaz 1096m2, inferior
aos apurados 10% –1101,6m2.
Afigura-se-nos correcto o cálculo adoptado
pela recorrida.
3.1 – As considerações que acabámos de
fazer põem a descoberto um outro problema que a
feitura do registo requisitado pela Ap. 7 coloca, e
que diz respeito à identificação dos prédios dele
objecto. Na falta de outros elementos documentais
que nos possam elucidar sobre a data em que a
antiga matriz foi substituída pela actual matriz
cadastral, temos de nos apoiar apenas na
informação decorrente das respectivas declarações
complementares, as quais, respeitando aos registos
objecto das Aps. 7 - aquisição – e 9 – averbamento
de anexação, de algum modo se contradizem.
É que se o averbamento de anexação dos
dois prédios - a que correspondem as
referenciadas descrições prediais – decorre da
nova matriz cadastral que os unificou em data, ao
13
que parece, posterior à da abertura da sucessão
hereditária, não faz sentido a identificação
fornecida para cada um desses prédios, como
realidades materiais autónomas, integrantes da
herança ilíquida e indivisa por óbito do titular
inscrito. Os prédios transmitidos nesta sucessão
deveriam ter a composição resultante das
descrições correspondentes, quando muito abatida
da área cedida para o domínio público (desde que
da respectiva certidão camarária resultasse data da
desafectação anterior à da abertura da sucessão, o
que não sucede na que instruiu o registo). Sob
pena de, não se tratando de uma alteração de áreas
superveniente, se estar, de facto, em presença de
um registo inexacto22, a rectificar, mediante o
processo de rectificação de registo, previsto e
disciplinado nos artigos 120.º e seguintes do
Código do Registo Predial. Neste sentido se
orientou, como vimos, a Conservatória recorrida.
3.2 – Encaremos, então, o caso na
perspectiva da modificação da área ter ocorrido
em data posterior à do último registo lavrado sobre
o prédio.
O problema da harmonização das áreas em
presença decorre, no caso sub judice, da
desconformidade entre o título e a descrição.
Note-se que o título do registo objecto da Ap. 7,
porque respeita a uma aquisição em comunhão
hereditária, é a declaração na qual se identificam
os bens a registar como fazendo parte da herança
(art.º 49.º, C.R.P.).
Dispõe, a respeito, o art.º 30, n.º1, do
Código do Registo Predial, que: “Nos títulos
respeitantes a factos sujeitos a registo, a
identificação dos prédios não pode ser feita em
contradição com a inscrição na matriz, nos termos
do art.º 28.º, nem com a respectiva descrição,
salvo se, quanto a esta, os interessados
esclarecerem que a divergência resulta de
alteração superveniente...”.
22
De acordo com o art.º 18.º, n.º1, do Código do Registo
Predial, é inexacto o registo “... quando se mostre lavrado
em desconformidade com o título que lhe serviu de base ou
enferme de deficiências provenientes desse título que não
sejam causa de nulidade.”, prevendo o n.º2 do mesmo
normativo que tais registos são rectificados nos termos dos
artigos 120.º e segs.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
Remete, assim, este preceito para o artigo
28.º, cujos n.º s 1 e 3, estabelecem, com relação
aos prédios rústicos sitos na área dos concelhos
onde vigore o cadastro geométrico, a necessidade
de harmonização, quanto à localização, área e
artigo da matriz, entre a descrição predial e a
inscrição matricial, dispensando-a, quanto à área,
se a diferença não exceder 10%, em relação à área
maior. No caso concreto e segundo o melhor
cálculo, esta diferença excede em 0,05% os 10%.
Tratando-se, como figurámos, de uma
alteração superveniente, será admissível a
divergência constatada entre o título e a matriz
cadastral, quanto à área, desde que devidamente
esclarecida pelos interessados? Já vimos que a
resposta terá de ser afirmativa quando a
desconformidade resulte da integração imediata ou
mediata de uma parcela do prédio no domínio
público. Haverá, para além deste, outros motivos
que sejam legalmente aceitáveis como justificação
para uma alteração de área superveniente?
É que, sendo a área “ um elemento
tendencialmente fixo da identificação do prédio,
depois de mencionada na descrição, só pode ser
alterada nos casos muito contados previstos na
lei. Em síntese, tal alteração só poderá ter lugar:
a) ou por rectificação do erro, comprovado em
processo de rectificação (arts. 120.º e segs. do
CRP) ou, tratando-se de erro de medição,
mediante a junção da planta do prédio a que se
refere o art.º 30.º do CRP 23; ou por alteração
superveniente em resultado de acto de anexação
desse prédio a outro (ou parte de outro) do mesmo
proprietário ou de desanexação de alguma
parcela para formar nova unidade predial ou
integrar outro prédio.”. (Destacados a negro
nossos.)
Não cremos que a enumeração feita no
extracto do parecer que acabámos de transcrever,
relativamente às situações que consubstanciam
uma alteração superveniente, seja exaustiva;
porquanto, no respeitante à área, tudo reside em
saber se a actualização da descrição, quando
importe uma alteração daquele elemento, para
14
mais ou para menos – de qualquer modo, fora dos
limites da tolerância fixados na lei (art.º 28.º, n.º
3) –, consubstancia sempre um erro que só o
recurso ao processo de rectificação poderá
resolver.
Não cabe agora, no âmbito deste parecer que
já vai longo, uma análise aprofundada da questão.
Até porque, na situação em apreço, a diferença
cifra-se em 10,05% da área maior, que é a que
consta da descrição predial. Diferença de tal modo
insignificante que não parece susceptível de
perturbar os limites da tolerância fixados pelo
citado artigo 28.º. Como se refere no parecer cuja
doutrina acabámos de invocar: “ Na verdade, não
podemos esquecer que os limites em causa são
legalmente estabelecidos na consideração daquilo
que será razoável tolerar em face das dificuldades
práticas em obter resultados exactos na medição
da área dos prédios, atentos designadamente os
acidentes de terreno e a configuração irregular
dos prédios. (...) tais limites de tolerância, em vez
de valores rígidos e absolutos... devem ser tidos
como referências...”. Trata-se de “... uma questão
de razoabilidade, de harmonia ... com o espírito
do legislador que terá presidido à emanação da
referida norma. “. (...) “ O que ... não significa
que tenhamos de entender como alterada a área
do prédio declarada na descrição, de harmonia
com a que consta da matriz. Pelo contrário,
aquela mantém-se, apesar de esta não ser a
mesma.” 24.
Subscrevemos a opinião expressa nos termos
acabados de transcrever, não obstante alguma dose
de discricionariedade que poderá envolver, já que
o critério da razoabilidade do excesso da
diferença, relativamente aos limites fixados na lei,
é, na realidade, subjectivo, oscilando em função
da pessoa (registador) a quem incumbe a sua
valoração. Confiamos, todavia, na sua capacidade
para aferir, casuisticamente, dessa margem de
tolerância.
No caso concreto, haverá que explicar a
diferença total das áreas entre as descrições
prediais e a matriz cadastral, com base em
23
A redacção do preceito é de molde, segundo nos parece, a alteração superveniente.
excluir este caso, quando se trate de prédios situados em
zonas de matriz cadastral, como acontece na situação em
análise.
24
As transcrições acabadas de efectuar são do parecer
proferido no P.º R. P. 73/99 DSJ-CT.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
15
g., Estado, Regiões Autónomas e autarquias
Por fim, subsumindo o caso “sub judice” à locais), a quem incumbe o acto de afectação ao
doutrina que acabámos de expor e considerando, domínio público.
designadamente, as dúvidas que o teor das
declarações complementares produzidas em sede
de requisição dos registos, suscitaram – no que IV – Comprovada, por qualquer dos meios
respeita à questão de saber se a alteração da área previstos, aquela cedência, tal facto não deverá,
documentada pela matriz cadastral é ou não em princípio, determinar, a nível de técnica
posterior à data em que foi lavrado o último registral, a desanexação da respectiva área ou
registo relativamente aos prédios em questão – da área restante que permanece no comércio
entendemos que o recurso não merece provimento, jurídico; isto porque, na previsível hipótese de
requisição do registo dessas parcelas a favor da
formulando as seguintes
entidade expropriante – caso a mesma não se
tenha efectivado em momento anterior àquele
em que se suscita a actualização da área –, se
Conclusões
está perante uma aquisição originária específica
do direito de propriedade, onde não há que dar
I – As coisas públicas são as assim definidas cumprimento ao princípio do trato sucessivo na
pela lei que, com vista à sua utilização na modalidade da continuidade das inscrições,
satisfação de certa necessidade colectiva, as sendo indiferente a pessoa que, no momento
subtrai ao comércio jurídico-privado, para as desse pedido de registo, se apresente como
submeter ao domínio público de uma pessoa titular do prédio.
colectiva de direito público de carácter
territorial e que, enquanto tais, não estão
V – As descrições de prédios rústicos não
sujeitas, em regra, ao registo predial.
podem ser actualizadas, quanto à área, em
contradição com a respectiva inscrição matricial,
sendo dispensada essa harmonização
II – A integração de parcela ou parcelas de
quando
a diferença entre a descrição e a
terreno de prédio descrito no domínio público
inscrição
matricial não exceder 10%, em
pode ocorrer, designadamente, no âmbito do
licenciamento de uma operação de loteamento, relação à área maior (art.º 28.º, n.º3, C.R.P.);
ou por força de um processo de expropriação esta dispensa de harmonização é ditada pela
por utilidade pública, em virtude da construção consideração do que será razoável tolerar face
de infra-estruturas viárias, a cargo do Estado às dificuldades práticas em obter uma medição
ou das autarquias locais, ou ainda no caso de exacta de tais áreas, atentos os acidentes dos
alargamento de vias públicas por iniciativa das terrenos e a irregular configuração dos prédios.
mesmas entidades.
III – A forma de documentar a integração varia
em função da causa que a motivou, podendo
materializar-se num alvará de licenciamento de
operações de loteamento, num auto de expropriação, numa escritura pública notarial, numa
certidão de sentença judicial emanada do
tribunal competente (v. g. na expropriação por
utilidade pública litigiosa) e, em suma, numa
certidão emitida pela aludida pessoa colectiva
de direito público de população e território (v.
VI – Pelo que, não obstante o carácter
imperativo da norma referenciada, os limites de
tolerância previstos não devem ser encarados
como valores rígidos e absolutos – incapazes de
admitir para além deles qualquer excesso de
área, por insignificante que seja – , mas antes
devem ser vistos como referências ou marcos
de contornos nem brandos, nem inflexíveis, que
o conservador tem de levar em conta na
apreciação da identidade do prédio.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
VII – Tal dispensa de harmonização,
porém, como tolerância que é, apenas admite a
coexistência, dentro dos limites indicados, de
áreas divergentes, razão pela qual se mantém
inalterada a área constante da descrição, pese
embora o seu desacordo relativamente à
superfície que consta na matriz
Este parecer foi aprovado em sessão do
Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos
e do Notariado de 23.02.2005.
Maria Eugénia Cruz Pires dos Reis Moreira,
relatora, João Guimarães Gomes de Bastos, Luís
Carlos Calado de Avelar Nobre, Vitorino Martins
de Oliveira.
Este parecer foi homologado por despacho
do Director-Geral de 01.03.2005.
Proc. nº R.P. 342/2003 DSJ-CT – Locação
financeira – direito de superfície – incidente
sobre dois prédios rústicos – registo peticionado
sobre o prédio resultante da anexação daqueles,
com a natureza de prédio urbano –
qualificação.
Registo a qualificar: “Locação Financeira em
Direito de Superfície” do prédio da ficha nº
01295, da freguesia de …, requisitado pela Ap.
30, de 12 de Agosto de 2003.
Relatório:
16
Existiam os prédios das fichas nºs 521 e 549,
ambos da freguesia de …, com inscrição de
aquisição a favor de … – Transitários, Ldª 1.
Tais prédios foram objecto de um direito de
superfície constituído a favor de …, S.A., com o
seguinte conteúdo: “construir e manter os edifícios
e construções que o sujeito activo entender
necessários e convenientes” (insc. F-1- Ap. 43, de
7 de Dezembro de 1998).
Em 24 de Outubro de 2000 os prédios das
referidas fichas 521 e 549 – … foram anexados
entre si, tendo sido aberta a descrição nº
1295/20001024 – Freguesia de … com reprodução
das inscrições de aquisição a favor de … –
Transitários, Ldª e da inscrição do direito de
superfície a favor de …, S.A., em vigor nas
descrições dos prédios anexados.
Actualmente o prédio é urbano, com a área
coberta de 6 813,12m2 e descoberta de 18
186,88m2, inscrito na matriz da freguesia de …
sob o artigo 1604.
Pela Ap. 30, de 12 de Agosto de 2003, foi
requisitado o registo da “locação financeira em
direito de superfície” sobre o prédio da ficha nº
1295 – …, com base em cópia do contrato de
locação financeira de 21 de Maio de 1998,
celebrado entre …, S.A. e … – Transitários, Ldª,
que teve por objecto o direito de superfície dos
prédios descritos sob os nºs 521 e 549, da
freguesia de … .
Consta inter alia do contrato que: o locatário
pretende construir nos dois imóveis uma
edificação destinada a armazém e escritório para o
exercício
da
sua
actividade
económica
(considerando b));- o direito de superfície foi
adquirido naquela mesma data pela …, S.A., à …
– Transitários, Ldª (considerando c));- o locador
financia a aquisição deste direito de superfície
(art. 1º);- o locador dá em locação financeira ao
locatário “o direito de superfície sobre os terrenos
destinados a construção (...), bem como as
construções nele a erigir” (art. 2º, nº 1);- o
contrato é feito pelo prazo de quinze anos, a
1
- Na ficha nº 549 – …, certamente por lapso, não foi
lançada a cota da inscrição G-2, a favor do ora recorrente,
nem foi trancada a cota da inscrição G-1 (cfr. art. 79º, nºs 3 e
4, do C.R.P.). Impõe-se a correcção do lapso.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
contar do vencimento da primeira renda, a qual se
vence logo após a conclusão da obra, na data
indicada
ao
locatário
pelo
locador,
“designadamente no documento designado Plano
Financeiro de Operação, o qual fica a fazer parte
integrante do presente contrato” (art. 2º, nºs 2 e
3);- o locatário obteve já a autorização de
construção nº 516/96 – Procº Nº 19.836/OCP/N,
emitida pela Câmara Municipal de … em 6.12.96
(art. 3º).
Para o registo da locação financeira foi ainda
apresentada certidão do registo comercial da
sociedade
locatária
(matrícula
nº
18
915/20030130, da Conservatória do Registo
Comercial de …), que comprova que entretanto a
mesma mudou a sede para o concelho de …
(certamente para o prédio dos autos) e alterou a
firma para … Transitários, Ldª.
17
ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do
mérito.
A posição deste Conselho vai expressa na
seguinte
Deliberação
Se o contrato de locação financeira se destina a
financiar a aquisição pelo locador do direito de
superfície sobre dois prédios rústicos e a
implantação nestes de um edifício para o
exercício da actividade económica do locatário,
e se o registo do facto (locação financeira) é
peticionado já depois de feito o implante com
tradução registral através do averbamento de
anexação dos dois prédios e da abertura da
descrição do novo prédio urbano que resultou
O registo da locação financeira foi recusado do exercício do direito (potestativo) pelo
por despacho do seguinte teor: “À data do pedido superficiário, aquele facto (locação financeira)
2
de registo, os prédios constantes do contrato de pode e deve ser inscrito sobre este novo prédio .
locação financeira e descritos sob os nºs 521 e 549 2
encontram-se eliminados por terem sido anexados. - Cremos ter tomado posição clara sobre a questão suscitada
nos autos e cujo quadro factual foi descrito com suficiente
Por esta razão (e ainda por alteração da sua nitidez no relatório.
identificação – eram 2 rústicos e actualmente é um O que aqui importa brevitatis causa acentuar é que o contrato
urbano) não é possível proceder-se à feitura do de locação financeira dos autos visa a cedência pelo locador
acto requerido sem que se proceda à rectificação ao locatário do gozo temporário de uma coisa (“corpórea”,
do título (actualização) que se encontra segundo Menezes Cordeiro, in Manual de Direito Bancário,
2ª ed., 2001, págs. 599 e segs.; “objecto”, segundo Inocêncio
ultrapassado existindo total discordância entre os Galvão Teles, in Manual dos Contratos em Geral, Refundido
prédios referidos no título e o mencionado no e Actualizado, 4ª ed., 2002, pág. 500) imóvel, melhor
pedido. Não parece tão pouco possível que as dizendo, da “obra” a implantar pelo locador em terreno do
deficiências possam ser supridas nos termos do locatário, no exercício de um direito de superfície constituído
art. 46º do C.R.P. (art. 68º, 69º b) e 16 a)). Em a favor daquele por este, situação aliás expressamente
prevista no art. 2º, nº 2, do D.L. nº 149/95, de 24 de Junho
tempo: Falta requerer também a actualização da (que com as alterações introduzidas pelo D.L. nº 265/97, de
inscrição de aquisição de 19900601, Ap. 28, não 2.10, e pelo D.L. nº 285/2001, de 3.11, disciplina o contrato
sendo suficiente a junção ao 1º registo requerido de locação financeira).
Segundo o ensinamento de Carvalho Fernandes, in Lições
da certidão de registo comercial (art. 68º e 70º).
de
Direitos Reais, 1996, págs. 364 e segs., temos um
Do despacho de qualificação foi interposto o
primeiro momento em que o direito de superfície assume a
presente recurso hierárquico, cujos termos aqui se natureza de um direito potestativo dirigido à aquisição de um
dão por integralmente reproduzidos.
direito real (direito real de aquisição, lhe chama o Autor).
A Senhora Conservadora sustentou a recusa Neste primeiro momento, o direito de superfície foi registado
em despacho cujos termos também aqui se dão por a favor do titular-locador. Obviamente sobre os dois prédios
sobre que incidia. Mas a locação financeira não foi registada
integralmente reproduzidos.
O processo é o próprio, as partes legítimas, o
recurso tempestivo e inexistem questões prévias
nesse momento. Pensamos que poderia, e talvez devesse, têlo sido. É que o contrato de locação financeira produz efeitos
a partir da data da sua celebração (art. 8º, nº 1, do D.L. nº
149/95; segundo Abílio Neto, in Contratos Comerciais, 2ª
ed., 2004, pág. 394, o contrato de locação financeira é
meramente consensual e obrigacional, ou seja, não é um
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
18
Nos termos expostos, é entendimento deste
falta a certificação pelo notário da existência da licença de
Conselho que o recurso merece provimento 3.
contrato real nem no tocante à sua constituição, nem ao seu
efeito), pelo que não é necessário que a coisa exista e seja
entregue ao locatário para que o direito deste nasça. O que
não impede que as partes condicionem o início de vigência
do contrato de locação financeira à efectiva aquisição ou
construção do bem locado, à sua tradição a favor do locatário
ou a quaisquer outros factos (cfr. art. 8º, nº 2, do citado
Decreto-Lei). Portanto, a nosso ver a locação financeira
poderia ter sido registada inicialmente sobre os dois prédios
rústicos (seria até bem interessante a questão da
aplicabilidade da norma do nº 1 do art. 97º do C.R.P. se se
verificasse que a constituição do direito de superfície tinha
sido acompanhada da locação financeira). Mas o certo é que
não foi.
Retomando o ensinamento de Carvalho Fernandes, num
segundo momento o direito de superfície tem por objecto o
implante em si mesmo, ou seja, a obra, sendo corrente na
doutrina portuguesa a concepção que vê na posição do
superficiário um direito de propriedade, a chamada
propriedade superficiária. É a obra, o implante, que é objecto
da locação financeira. Salvo o devido respeito, não cremos
que seja feliz a redacção do contrato, quando refere (art. 2º)
que a locação financeira tem por objecto o direito de
superfície sobre os terrenos bem como as construções neles a
erigir. Sendo certo que é a propriedade superficiária, o direito
de superfície, que passará a ser objecto da faculdade de
aquisição pelo fundeiro-locatário (art. 2º, nº 2, do citado
Decreto-Lei).
Parece-nos evidente que se o pedido de registo da locação
financeira é formulado já depois de surgir o implante e de
terem sido efectuadas no registo as operações de
transformação fundiária (designadamente, a anexação dos
dois prédios rústicos e a abertura da descrição do novo
prédio urbano), será sobre a nova realidade predial que o
facto deverá ser inscrito.
Desconhecemos completamente como se processaram as
operações de reordenamento predial no registo.
Concretamente, se nelas teve intervenção o fundeiro-locatário
e quais os documentos que lhe serviram de base. Mas cremos
que será legítimo presumir que nelas teve intervenção, no
pedido ou nos respectivos títulos ou processos, o fundeirolocatário [cfr. art. 38º, nº 1, a), e nº 2, do C.R.P.]. Portanto, o
implante terá sido efectuado no exercício legítimo do direito
de superfície e em perfeita sintonia com o locatário, e a
formação do novo prédio urbano é o resultado do escopo
visado no contrato de locação financeira.
Assim sendo, temos dificuldade em compreender a
fundamentação do despacho de recusa que, salvo o devido
respeito, não se nos afigura pertinente.
3
- Quatro breves comentários se nos oferece tecer sobre a
situação dos autos.
Dois deles relacionam-se com o registo da locação
financeira.
O primeiro tem a ver com o incumprimento da norma do nº 1
do art. 3º do D.L. nº 145/95, na redacção do D.L. nº 265/97:
construção (que aliás vem referida no art. 3º do contrato).
Segundo a posição deste Conselho (cfr. parecer emitido no Pº
R.P. 63/2002 DSJ-CT, in BRN nº 9/2002, pág. 30, conclusão
2ª) o negócio jurídico enferma de nulidade atípica que não
pode ser conhecida pelo conservador nem invocada por
terceiro. Pelo que este não constitui motivo de qualificação
desfavorável do registo.
O segundo comentário prende-se com o prazo e a data do
início da locação financeira, menção especial que deve ser
levada à inscrição [cfr. art. 95º, nº 1, n), do C.R.P.]. O
contrato diz-nos que o prazo é de quinze anos, a contar do
vencimento da primeira renda, sendo certo que esta se vence
“logo após a conclusão da obra”. Estamos, então, perante um
termo definido pelo tipo dies incertus an incertus quando,
que aliás não é um verdadeiro termo, antes uma condição
«embora possa ter sido intenção das partes excluir a sua
retroactividade» (cfr. Manuel de Andrade, in Teoria Geral
da Relação Jurídica, Vol. II, 2ª reimpressão, 1966, pág. 387).
Seja qual for, porém, a interpretação da cláusula, afigura-senos que neste momento, estando a obra já concluída,
seguramente que já se iniciou a vigência da locação
financeira. Pelo que bem se justificaria que na qualificação
do registo se suscitasse a dúvida atinente à falta de
comprovação da data do início da locação financeira. Na
fase, em que nos encontramos, da requalificação do registo já
não é, porém, legítimo suscitar tal dúvida. Pelo que do
registo deverá constar, para além do prazo, o dies incertus
an incertus quando (o vencimento da primeira renda) – como
teria que ser se o facto fosse registado no primeiro momento,
antes assinalado, da vida do direito de superfície -, devendo o
interessado ulteriormente peticionar a completação do registo
com a data do início do prazo (juntando, obviamente, o
documento comprovativo).
O terceiro comentário prende-se com o registo da
“transmissão por transferência de património em direito de
superfície” – assim foi peticionado (Ap. 31, de 12.08.2003) , por incorporação de Comercial Leasing, S.A., no BCP
Leasing, S.A. Foi registada a “transmissão de posição em
direito de superfície”, por averbamento à inscrição do direito
de superfície. Salvo o devido respeito, inexiste qualquer
transmissão de posição no contrato de constituição do direito
de superfície. O que há é a transmissão da posição jurídica do
locador no contrato de locação financeira (cfr. art. 11º, nº 4,
do D.L. nº 145/95, na redacção do D.l. nº 265/97. Mas este
facto, em si mesmo, não está sujeito a registo (o que está
sujeito a registo é a aquisição do direito com base no qual o
contrato foi celebrado, que determina ipso iure a sucessão do
adquirente nos direitos e obrigações do locador – cfr. Pires
de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, Vol.
II, 1968, pág. 322). O que está sujeito a registo é a
transmissão da posição jurídica do locatário [“transmissão da
locação financeira” lhe chama a lei – art.s 2º, nº 1, l), e 101º,
nº 1, m), do C.R.P.].
No caso dos autos, o facto submetido a registo foi a
transmissão do direito de superfície – enquanto coisa imóvel
[cfr. art. 204º, nº 1, d), do Cód. Civil] – por efeito da fusão
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
19
Esta deliberação foi aprovada em sessão do da integração no domínio público municipal de
Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos uma parcela de terreno com 106m2, retirada do
e do Notariado de 23.02.2005.
seu inicial logradouro de 300m2.
Este registo, requisitado em 24/09/2003,
pela Ap. 40, foi instruído com a respectiva
João Guimarães Gomes de Bastos, relator.
caderneta predial urbana e o duplicado da
certificação entregue na Repartição de Finanças de
.... Integram este duplicado: uma certidão emitida
Esta deliberação foi homologada por pela Câmara Municipal de ... através da qual este
despacho do Director-Geral de 24.02.2005.
órgão autárquico atesta que “... está integrada em
domínio público municipal, constituindo o acesso
público à Escola Básica, 1, 2, 3, de ..., uma
parcela de terreno com a área de 106m2,
proveniente da área de 300m2 do logradouro do
prédio urbano... sito na Rua …, n.º 40 e 40-A, …,
..., inscrito na matriz sob o artigo 64 da freguesia
Proc. nº R. P. 350/2003 DSJ-CT – Averbamento de ... e registado sob o n.º 1609 na 2.ª
à descrição. Actualização da área do prédio Conservatória do Registo Predial de ....”; e um
consequente à cedência de parcela ao domínio ofício endereçado ao Chefe daquela Repartição de
público. – Forma de titular a cedência. – Finanças solicitando a substituição do documento
Técnica registral a adoptar.
entregue, no mesmo serviço, em 21/01/03 – cuja
cópia junta1 – , pela referida certidão, “... em
correspondência
a
solicitação
da
…
Registo a qualificar: Averbamento à Conservatória do Registo Predial de ....”.2
descrição n.º 1609, da freguesia de ..., no sentido
de que o logradouro do prédio urbano a que
Tal registo foi recusado, em 9/10/03, com
respeita passou a ter a área de 194m2, por virtude fundamento na falta de documento capaz de
provar a integração da área no domínio público e
por incorporação [transferência de património de um ente invocação dos artigos 68.º, 69.º, b), e 28.º do
colectivo para outro – cfr. art. 101º, nº 1, g), do C.R.P., e art.
Código do Registo Predial.
97º, nº 4, a), do CSC].
Convidamos a Senhora Conservadora a rectificar oficiosamente o registo [para o que não necessitará de consentimento
dos interessados – cfr. art. 125º, nº 1, a), do C.R.P.], em
homenagem à transparência da publicidade registral.
O quarto e último comentário tem a ver com a parte final do
despacho de qualificação. A nosso ver, no registo da locação
financeira deverá figurar o locatário já com a nova sede e a
nova firma entretanto adoptada (Schenker Transitários, Ldª),
sendo certo que o facto (alteração da firma e da sede) está
devidamente comprovado. O que se nos afigura insustentável
é que se faça depender o registo da locação financeira da
prévia alteração (que obviamente terá que ser requerida) da
firma do fundeiro-locatário nas duas (e não apenas numa,
como se escreveu no despacho) inscrições de aquisição a seu
favor. É certo que sem aquela alteração poder-se-á concluir
erroneamente que o locatário e o fundeiro são pessoas
jurídicas distintas. Mas para quem sustente que isso é
perturbador da definição da situação jurídica do prédio, o
“remédio” será dizer na inscrição da locação financeira que o
locatário anteriormente usou a firma que nas inscrições de
aquisição é adoptada pelo fundeiro. Tanto bastará, a nosso
ver.
1
Esta cópia respeita a uma declaração feita pelo requisitante
do registo, ora recorrente, em papel timbrado da aludida
Câmara Municipal – na qual se mostram apostos os carimbos
da Repartição de Finanças e da … Conservatória do Registo
Predial de ..., datados de 21/1/03 e 16/05/03 (Ap. 12),
respectivamente, –, no sentido de ter cedido da área
descoberta do seu prédio, que identifica com o que é objecto
dos presentes autos, “... uma parcela de terreno com a área
de 106m2 ..., para execução das obras de pavimentação
exterior à Escola..., visando melhorar o espaço público junto
ao respectivo estabelecimento de ensino e consequentemente
determinando a integração da referida área em domínio
público.”. Declaração na qual o Município de ..., através do
Departamento de Obras Municipais, reconhecia a efectiva
integração da referida área no acesso público à dita escola.
2
Supomos que decorrente do despacho de recusa proferido
relativamente ao registo solicitado pela mencionada (nota
supra) Ap. 12, anotada na ficha em apreço sob o n.º 1.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
No recurso hierárquico tempestivamente
interposto contesta-se a motivação legal invocada,
considerando que: o conservador não pode julgar,
no âmbito da sua função qualificadora, com base
em conjecturas ou suposições, mas apenas em
documentos; a falta de título motivadora da
recusa, nos termos da invocada alínea, tem de ser
absoluta e manifesta, sob pena do registo não
poder ser recusado, mas sim efectuado
provisoriamente por dúvidas; e a harmonização de
áreas entre a descrição predial e a matriz só é
dispensada se a sua diferença não exceder 5% nos
prédios urbanos, sendo que, no caso concreto, a
mesma excede os limites consignados no art.º 28.º.
20
entendido que o mesmo deveria ser submetido à
apreciação
deste
Conselho,
com
vista,
designadamente, a uniformizar a doutrina
veiculada pelos pareceres deste órgão colegial,
relativos aos P.º 53/92 R.P.4 e P.º R.P. 255/2002
DSJ-CT, sobre a técnica registral a adoptar quanto
à publicidade da integração de parcela de terreno
no domínio público e à forma de titular essa
cedência.
A questão da titulação da “cedência” de
parcelas de terreno para o domínio público foi
versada no Pº R.P. 160/2003 DSJ-CT , que aqui se
dá por integralmente reproduzido.
Neste processo não é aquela questão que
Em sustentação do seu despacho de recusa, a está em causa.
recorrida mantém a postura adoptada, explicitando
Sobre o ponto em análise, emite-se a
que as fotocópias de documentos apresentados seguinte
noutros serviços, nomeadamente na Repartição de
Finanças – cuja regularidade não pode ser
verificada – não são documentos que
Deliberação
efectivamente comprovem o acto de registo por
eles instruído3. Esclarece ainda que os 1 – Os prédios urbanos não podem ser descritos
averbamentos às descrições não podem ser nem actualizadas as respectivas descrições,
quanto à área, em contradição com a respectiva
efectuados provisoriamente.
inscrição matricial ou com o pedido da sua
ou
alteração,
sendo
esta
Remetido à Direcção-Geral dos Registos e rectificação
do Notariado, o processo de recurso – que se harmonização dispensada quando a diferença
reconhece ser o próprio e válido e ter sido entre as áreas em confronto não exceder, em
interposto em tempo, não se verificando nulidades, relação à área maior, 5% (art.º 28.º, C.R.P.).
excepções ou questões prévias que obstem ao
conhecimento do mérito –foi superiormente
2 – Quando a modificação superveniente da
área de prédio descrito ocorra por motivo da
3
Nos termos da respectiva requisição, o acto de registo afectação4 de uma parcela sua ao domínio
pretendido é o “Averbamento à descrição”, que, de acordo
público a actualização far-se-á através de
com a declaração exarada no verso, foi motivada pela
declaração
dos interessados no registo,
integração no domínio público municipal de uma área de
106m2, “... a destacar da área de 300m2 do logradouro do instruída com a certidão de teor matricial ou
predial
urbana
do
artigo
prédio descrito sob o n.º 1609, ficando o prédio com a caderneta
seguinte composição...”. Considerando os documentos que correspondente (art.º 31.º, C.R.P.) e, quando
instruíram tal pedido – caderneta predial urbana e duplicado seja caso disso, o duplicado do pedido da sua
da certidão entregue na Repartição de Finanças – e as razões
alteração ou certidão da sua pendência (art.º
aduzidas nas alegações de recurso, designadamente, sob os
32.º,
n.º 2, C.R.P.).
n.º s XIII e XIV ( relativas à necessidade de harmonização de
áreas entre a matriz e a descrição, exigida pelo disposto no
art.º 28.º, C.R.P., por virtude da divergência entre ambas
exceder a percentagem de 5%), parece que se entendeu como
primordial a alteração da área na matriz. Rectificada esta e
junta a respectiva caderneta, bem como os duplicados dos
documentos que a teriam motivado, estaria titulado o acto de
registo solicitado.
4
A deliberação sobre a afectação ou desafectação de bens do
domínio público municipal é da competência da assembleia
municipal, sob proposta da câmara municipal, conforme
resulta do disposto no art.º 53.º, n.º4, alínea b), da Lei n.º
169/99, de 18/09, alterada pela Lei n.º 5-A/2002, de
11/01/02, que a republicou.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
21
Atento o exposto, é entendimento deste
Conselho que o recurso merece provimento.
Esta deliberação foi aprovada em sessão do
Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos
e do Notariado de 23.02.2005.
Maria Eugénia Cruz Pires dos Reis Moreira,
relatora.
Esta deliberação foi homologada
despacho do Director-Geral de 01.03.2005.
por
Proc. nº R. Co. 29/2003 – Alteração ao contrato
– Deliberação sem a presença de todos os sócios
– falta de menção de a assembleia geral ter sido
regularmente convocada – Provisoriedade por
dúvidas do registo.
Registo a qualificar: Alteração do contrato –
Deliberação sem a presença de todos os sócios –
acta da assembleia geral – falta da menção de ter
sido regularmente convocada.
A - Relatório
1) - Os títulos que serviram de base ao
pedido em causa foram os seguintes:
- fotocópia certificada da acta nº 20 da
assembleia geral de 21 de Dezembro de 2001;
- redacção actualizada do pacto
2) - Para uma melhor compreensão, constam
nas tábuas como únicos sócios da sociedade
em causa: Engrácia CSB com uma quota de
1 400 000$00 e Pedro MASN com uma quota de
600 000$00.
3) - O registo pretendido (ap.46/20020219 –
alteração da denominação do capital social para
euros) foi qualificado como provisório por
dúvidas, por despacho de 16/11/2002, por não
constar da acta que a assembleia geral tenha sido
regularmente convocada e por não estarem
presentes todos os sócios da sociedade, pelo que a
deliberação, a verificar-se não ter existido
realmente convocatória, se mostra irregularmente
tomada (artº 54º, 56º nº 1 al. a), 247º e 373º nº 1,
ex vi artº 248º nº 1, todos do CSC), invocando-se
os artºs 47º e 49º ambos do CRC.
4) - Houve reclamação (ap.48/20021129) do
despacho acima referido, tendo sido argumentado
“inter alia” que o legislador, tendo disposto para o
caso em apreço que a alteração da denominação
do capital social para euros pode ser tomada por
maioria simples de votos dos sócios, nos termos
do artº 17º nº 1 al. a) do DL 343/98 de 6/11, e
constando da acta em que a sócia maioritária
tomou a deliberação com a legitimidade que lhe é
conferida pelos votos de 6 983,17 em 9 975,96
, correspondentes a 70% do capital social da
sociedade, torna-se evidente que esta tem
legitimidade para deliberar cumprir a imposição
da lei em vigor acerca da alteração de
denominação da unidade monetária do capital
social, mesmo que o outro sócio se tivesse oposto
a tal decisão, bem como para requerer o registo
dessa alteração do pacto social, mesmo que, por
hipótese, essa deliberação tivesse sido tomada
contra a vontade do outro sócio (embora seja
discutível a legitimidade de um sócio para se opor
ao cumprimento de uma imposição legal cujo
cumprimento poderia prejudicar a sociedade).
Mais foi dito que a dúvida levantada pela senhora
Conservadora – não constar da acta que a
assembleia geral tenha sido regularmente
convocada -, não tem qualquer razão de ser já que
não se encontra inscrita dentro do âmbito das
competências atribuídas à mesma, uma vez que o
âmbito das suas competências se encontra
circunscrito ao âmbito do registo comercial que se
destina a dar publicidade à situação jurídica da
sociedade, tendo em vista a segurança do
comércio jurídico.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
22
5) - A Senhora Conservadora proferiu então
despacho de sustentação, datado de 18/12/2002 e,
basicamente, refere que, apesar do regime
transitório de simplificação da redenominação do
capital social, cabe ao Conservador verificar em
face das disposições legais aplicáveis, dos
documentos apresentados e dos registos anteriores
a validade dos actos contidos nos títulos
apresentados a registo e que em relação àquele
processo simplificado apenas se libertou a
redenominação do capital e consequente alteração
do pacto social de serem lavrados por escritura
pública mas a fiscalização, normalmente exercida
pelo notário e exercida posteriormente pelo
Conservador, não deixou de ser exigida. Assim,
mais argumentou, e porque as deliberações só
podem ser tomadas por alguma das formas
previstas na lei para cada tipo de sociedade (artº
53º CSC), qualquer deliberação só é válida se, não
estando presentes todos os sócios, tiver sido
regularmente convocada a assembleia geral e não
tendo sido regularmente convocada foi
irregularmente tomada a deliberação em causa e,
por isso, é nula.
ao papel atribuído ao conservador (segundo a
mesma
recorrente,
as
competências
do
Conservador no registo comercial encontram-se
circunscritas ao âmbito do registo comercial, não
lhe competindo, assim, verificar se consta ou não
na acta que a assembleia geral tenha sido
regularmente convocada), é bom recordar que é
entendimento pacífico que os actos praticados
pelos conservadores não são actos administrativos,
sendo antes actos que se inserem no âmbito do
direito privado, da actividade jurídica privada e
extra-judicial, tendo uma natureza jurisdicional ou
para-judicial, já que têm como finalidade titular e
publicitar de um modo autêntico e juridicamente
eficaz o estado civil e os direitos individuais das
pessoas singulares ou colectivas, sendo que a
função qualificadora deve ser exercida com total
independência e a decisão, só depois de proferida
com esta independência, é que está sujeita a
controlo, em sede de recurso hierárquico e
contencioso e mesmo no dito recurso hierárquico o
que efectivamente é julgado é o mérito, a
“juridicidade” da posição assumida pelo
conservador1.
6) - Não se conformando, a sociedade em
causa
veio
em
recurso
hierárquico
(ap.23/20030103) repetir os mesmos argumentos
já expendidos “repisando” que não existe
nenhuma norma legal em vigor que atribua
competência à Senhora Conservadora do douto
despacho recorrido para fiscalizar a forma como
foi feita a convocatória da assembleia geral e que
apenas seria lícito à mesma efectuar o registo
provisório por dúvidas no caso de verificar-se não
ter existido realmente convocatória.
9) –É efectivamente verdade que pelo artº
20º do DL 343/98 de 6/11 se pretendeu, acima de
tudo, facilitar o acesso voluntário à moeda única,
o euro, através de mecanismos céleres e com um
mínimo de formalismos.
7) - Uma vez que o processo é o próprio, é
tempestivo, as partes são legítimas e não havendo
qualquer questão prévia ou prejudicial que obste à
apreciação do mérito do recurso, cumpre agora
emitir parecer.
B – Fundamentação
10) – Contudo, no caso “sub júdice” a acta
da assembleia-geral, submetida a registo, do nosso
ponto de vista, enferma de irregularidades dando
razão à recorrida para o despacho de
provisoriedade que proferiu. Senão vejamos.
11) – Da acta em causa consta, logo no
início do texto “… reuniram-se os sócios
Engrácia CSB para dar cumprimento à imposição
do governo acerca da designação e do mínimo
capital da sociedade (…Limitada), tendo
deliberado por unanimidade o seguinte: alterar a
redacção do artigo 3º do pacto social para…” e
no final da acta visada consta ainda “… Esta
8) – Antes de mais, e numa tentativa para 1 - Cfr. BRN nº 11/97, II, pág. 33, BRN nº 2/98, II, pág. 10,
dissipar a dúvida suscitada pela recorrente quanto BRN nº 3/98, II, pág. 28, BRN nº 11/2000, II, pág. 23, BRN
nº 5/2001, II, pág. 10 e BRN nº 9/2004, II, pág. 24.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
23
deliberação foi tomada por maioria simples de
votos conforme previsto no artigo 17º do DL
343/98 de 6 de Novembro. Nada mais havendo a
tratar foi lavrada a presente acta que vai ser
assinada pelos presentes…”, tendo, contudo, a
acta sido assinada apenas por Conceição SB.
14) – Por outro lado, as deliberações são
tomadas as mais das vezes em assembleia geral
(reunião dos sócios) e normalmente em assembleia
geral convocada, melhor dizendo, com prévio
chamamento dos sócios através de convocatória
para a reunião.
12) – Sendo assim, a forma como foi
redigida tal acta inculca desde logo a ideia que a
mesma deveria ter sido assinada pelos dois únicos
sócios e, consequentemente, estaríamos em
presença duma assembleia universal, nos termos
do artº 54º do CSC, sem observância de
formalidades prévias, nomeadamente quanto a
convocatórias, desde que todos os sócios
estivessem presentes e todos manifestassem a
vontade de que tal assembleia geral se constituísse
e deliberasse sobre determinado assunto.2
15) – Retomando o caso em apreço, não
assinando os dois sócios e apenas um só, a
Engrácia CSB, estaríamos então perante uma
assembleia geral normal que deveria ter sido
regularmente convocada, o que, quanto a esse
facto, nada resulta da mesma acta, ou seja, da acta
não consta qualquer referência à convocatória para
tal assembleia geral.
13) – É também bom recordar que o artº 53º
nº 1 do CSC consagra a regra segundo a qual as
deliberações dos sócios só podem ser tomadas por
alguma das formas admitidas por lei para cada tipo
de sociedade, ou seja, contempla o princípio da
tipicidade, também denominado princípio da
taxatividade, ou ainda do numerus clausus das
formas de deliberação dos sócios, prevendo o
Código das Sociedades Comerciais quatro
espécies ou formas de deliberação: deliberações
em assembleia geral convocada, deliberações em
assembleia universal, deliberações unânimes por
escrito e deliberações tomadas por voto escrito,
sendo que, como regra geral, nas sociedades em
nome colectivo e por quotas todas estas formas
são possíveis (cfr. artºs 54º nº 1, 189º nº 1 247º nº
1) e nas sociedades anónimas e em comandita
estão excluídas as deliberações tomadas por voto
escrito (vide artºs 54º nº1, 373º nº 1, 472º nº 1). 3
2
- Carlos Olavo in “Impugnação das deliberações
sociais”Colectânea de Jurisprudência – ano XIII, 1988,
Tomo 3, pág. 21, enumera os pressupostos estruturais das
deliberações tomadas em assembleia universal: a) –
existência de assembleia; b) – as presenças de todos os
sócios; c) – manifestação unânime da vontade de que a
assembleia se constitua e delibere sobre determinado assunto
e d) – a regularidade do respectivo funcionamento.
3
- Jorge Coutinho em “Curso de Direito Comercial, vol.
II das Sociedades, pág. 232
16) – Assim, transparecendo da acta da
assembleia geral a eventualidade de cometimento
de vícios de procedimento deliberativo que
inquinarão a deliberação social, concretamente a
convocatória da mesma, as dúvidas levantadas
pela recorrida são legítimas e pertinentes já que se
ignora se o sócio que não compareceu (?) à
assembleia geral foi ou não convocado para a
mesma.
17) – Não se pode de modo algum ignorar,
repetimos, que, pressuposto indispensável à
reunião duma assembleia geral é a convocação dos
que a ela devam comparecer, sendo pois mais que
natural que o primeiro caso de nulidade (nulidade
absoluta mas sanável) das deliberações dos sócios,
previsto no nº 1 do artº 56º do CSC, seja o
respeitante “às tomadas em assembleia geral não
convocada”, ou seja, toda a deliberação dos sócios
adoptada em assembleia geral não convocada é
“nula” independentemente do seu conteúdo. 4
18) - Em face do exposto, somos de parecer
que o recurso não merece provimento.
Cumpre no entanto salientar que o registo
poderá ser convertido – para além, como é óbvio,
através da prova do aditamento à acta que
expresse a existência de convocatória – mediante
comprovação do assentimento do sócio ausente à
deliberação tomada (cfr. art.º 56º n.º 3 CSC).
4
- Pinto Furtado in “Deliberações dos Sócios”, 1993,
pág.298.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
Aliás será até de questionar a efectiva
utilidade deste registo, porquanto já nos
encontramos na fase da redenominação automática
do capital e das quotas, sendo certo que no caso
concreto não há qualquer reajustamento do capital
a fazer pelo que, com a aplicação das respectivas
regras, chegar-se-á ao mesmo resultado que se
pretendeu com a tomada da deliberação social
“sub judicio”.
Em conformidade firma-se a seguinte
Conclusão
Não sendo a acta da assembleia geral explícita
quanto à convocatória desta, é lícito ao
conservador levantar dúvidas no registo do
facto por ela titulado (cfr. art.º 47.º CRC),
considerando que é nula a deliberação social
tomada em assembleia geral não regularmente
convocada, mas tal nulidade é sanável mediante
o assentimento do sócio ausente e não
representado (cfr. art.º 56.º n.os 1 e 3 CSC).
Este parecer foi aprovado em sessão do
Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos
e do Notariado de 23.02.2005.
24
residente
em
matrimonial.
Portugal.
Capacidade
Descrição e análise do problema: O senhor
Conservador do Registo Civil de ..., pretende ser
esclarecido sobre o alcance e efeitos da
comunicação do consulado do Brasil acerca da
verificação da capacidade matrimonial que deu
origem à informação publicada no B.R.N. n.º
6/2000. A propósito são levantadas as questões
seguintes: definição relevante de residência e
domicílio; em que circunstâncias se poderá
considerar residente em Portugal um estrangeiro,
independentemente
da
sua
nacionalidade;
interpretação do n.º 5 do art.º 137 do Código do
Registo Civil.
Também o Senhor Conservador do Registo
Civil de … coloca problema idêntico pondo
concretamente a questão de saber se é ao conceito
de domicílio definido no Código Civil (art.º 82.º)
ou ao conceito de estrangeiro residente em
Portugal plasmado no Decreto –Lei n.º 244/98, de
8/8 que regula o regime jurídico da entrada, saída,
permanência e afastamento de estrangeiros do
território nacional que deve atender-se (diploma
alterado pela Lei n.º 97/99 de 26/7, pelo DecretoLei 4/2001, de 10/1, - rectificado pela Declaração
de Rectificação n.º 3-A/2001, publicada no D.R.
de 31/1/2001, 2.º suplemento- e pelo Decreto-Lei
n.º 34/2003, de 28/2).
Tenha-se presente, antes de mais, as
José Ascenso Nunes Maia, relator, João seguintes disposições do Código Civil, que servem
Guimarães Gomes de Bastos, Ana Viriato Sommer de abertura ao desenvolvimento deste parecer:
Ribeiro, Vitorino Martins de Oliveira.
O art.º 25.º que determina que “ O estado
dos indivíduos, a capacidade das pessoas, as
relações de família e …são reguladas pela Lei
Este parecer foi homologado por despacho pessoal dos respectivos sujeitos, salvas as
do Director-Geral de 24.02.2005.
restrições …”
O art.º 31.º que estabelece que “A lei
pessoal é a da nacionalidade do individuo.”
O art.º 49.º, que fixa que “A capacidade para
contrair casamento é regulada em relação a cada
nubente, pela respectiva lei pessoal…”
Proc. nº C. C. 61/2000 DSJ-CT - Processo
E ainda o art.º 18.º, que estipula “ N.º 1. Se
preliminar de publicações. Nubente estrangeiro o direito internacional privado da lei designada
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
pela norma de conflitos devolver para o direito
interno português, é este o direito aplicável. N.º 2.
Quando porém se trate de matéria compreendida
no estatuto pessoal, só é aplicável se o interessado
tiver em território português a sua residência
habitual…”
25
daí decorrentes nas mãos das Conservatórias do
Registo Civil Portuguesas. É neste contexto que
surgem as consultas a que este parecer pretende
dar resposta.
A primeira questão, (a resolver), é a de
encontrar as noções jurídicas de “domicílio”
segundo a lei brasileira e de “residência habitual”
segundo a lei portuguesa.
No art.º 7.º da Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro1, refere-se “domicílio” e o
conceito respectivo não pode deixar de ser o
plasmado na lei brasileira.
Consultado o respectivo Código Civil (em
vigor desde 11/1/2003), temos que domicílio da
pessoa natural “ é o lugar onde ela estabelece a
sua residência com ânimo definitivo” (art.º 70.º).
Por outro lado, o art.º 71.º estabelece que “se,
porém, a pessoa natural tiver diversas residências,
onde, alternadamente, vive, considerar-se-á
domicílio seu qualquer delas”. Estes citados
artigos correspondem aos artigos 31.º e 32.º do
Código anterior.
Destes normativos decorre que o domicílio
depende da fixação da pessoa num dado lugar “o
estabelece” que é um elemento de facto, material e
do “animus” de aí permanecer definitivamente.
Parece óbvio, e desde logo perante o art.º 71.º que
o “definitivo” não pode ser entendido como “ até à
morte da pessoa “ pois, assim, seria muito difícil
que alguém tivesse domicílio. O ânimo definitivo
deverá, assim, ser entendido como a intenção de
se manter no lugar se e enquanto não houver
algum facto ou situação que justifique uma
mudança.
Por outro lado, como já foi dito, a Lei
Portuguesa só aceita o reenvio se o interessado
residir habitualmente em Portugal.
Tratando-se de matéria do âmbito dos
Direitos de personalidade, da Família e do Direito
Internacional Privado, o conceito que temos de
apurar será um conceito civilista e não o regulado
no Direito dos Estrangeiros, que é Direito Público
De acordo com estes preceitos a lei
reguladora da capacidade matrimonial é a lei
pessoal dos nubentes. Só não é assim quando a lei
pessoal reenvia para uma outra lei e esta aceita. É
o que se passa com a lei brasileira, situação que
está na origem do presente parecer.
Até à divulgação da informação que veio a
ser publicada no B. R. N. n.º 6/2000, os
consulados do Brasil em Portugal emitiam o
certificado de capacidade matrimonial aos seus
nacionais (quer residissem ou não em território
português) após a organização dum processo
próprio que implicava uma publicação na
imprensa.
Porém, não se sabe com que motivações, a
partir daquela informação, cessou a emissão de
tais certificados.
Os argumentos, que há muito podiam ter
sido invocados, porque a Lei de Introdução ao
Código Civil Brasileiro data de 1942, são os
seguintes:
O art.º 7.º da dita Lei de Introdução
estabelece que “ A lei do país em que for
domiciliada a pessoa determina as regras sobre o
começo e o fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de família.”
Ora, remetendo a lei brasileira para a lei do
domicílio e aceitando a lei portuguesa o reenvio
desde que, no âmbito dos direitos pessoais, como
é o caso, do(a) cidadão(ã) brasileiro(a) que resida
habitualmente em Portugal, a sua capacidade
matrimonial é aferida pela lei portuguesa, como se
de um cidadão nacional se tratasse.
Se não residir em Portugal, a própria lei
portuguesa, nos art.ºs 166.º n.º 2, 261.º e seguintes
do C.R.C., prevê a emissão pelas conservatórias
respectivas, dum certificado de capacidade 1
Note-se que esta lei se mantêm em vigor apesar de em 11 de
matrimonial.
Janeiro de 2003 (no estrangeiro mais 3 meses) iniciar a sua
vigência o novo Código Civil Brasileiro que, porém, não
E, assim, deixaram os consulados brasileiros contém normas de D I P. Por outro lado os consulados
de emitir tais certificados, deixando os problemas brasileiros já confirmaram a permanência em vigor da mesma
lei.
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
de natureza administrativa que visa o controle
“policial” dos estrangeiros e das próprias políticas
de imigração.
Se assim não fosse, só poderíamos
considerar como residente em Portugal o
estrangeiro habilitado com título válido de
autorização de residência (art.º 3 do Decreto - Lei
244/98, de 8/8, que regula as condições de
entrada, permanência, saída e afastamento de
estrangeiros do território nacional).2
Aquele título compreende dois tipos:
autorização de residência temporária ou
permanente. (artº 82º, 83º e 84º daquele diploma).
Mas, o citado art.º 3º também não diz “com
autorização de residência” mas “ com título válido
de autorização de residência,” o que nos permite
fazer uma interpretação extensiva do preceito no
sentido de abranger todas as estadias legais no
nosso país, como é a dos titulares de visto de
residência, de estudo e de trabalho (art.º 27º, 34º,
35º e 36º do citado Decreto-Lei 244/98, de 8/8). A
prova de legalidade destas estadias resulta dum
“visto” aposto no passaporte do cidadão
estrangeiro.
Mas, não é por aqui que vamos caminhar
pelo que retomamos a busca do conceito civilista
de residência habitual.
A lei portuguesa, concretamente o Código
Civil, não define o conceito de residência habitual,
pelo que há que o procurar na doutrina e na
jurisprudência.
O art.º 82.º, com a epígrafe “domicílio
voluntário geral”, determina que:
Nº 1- A pessoa tem domicílio no lugar da
sua residência habitual; Se residir alternadamente
em diversos lugares, tem-se por domiciliada em
qualquer deles.
Nº 2 – Na falta de residência habitual
considera-se domiciliada no lugar da sua
residência ocasional.
cia
2
Portanto, normalmente, domicilio e residênhabitual coincidem pesem embora as
O Decreto Regulamentar nº 6/2004, de 26 de Abril que
regulamenta o mencionado Decreto-Lei nº 244/98, nenhuma
inovação trouxe neste domínio.
26
excepções consignadas nos artigos 83º e seguintes
do Código Civil.
Na informação dos Serviços Jurídicos consta
um notável estudo sobre a questão do domicílio e
da residência habitual que será citado sempre que
se julgar oportuno.
Apesar da extensa e cuidada citação de
doutrina sobre o conceito de domicílio acaba por
não se entrar totalmente na definição de residência
habitual.
Repescando dessa citação:
“ Domicílio voluntário é o que resulta da
vontade da partes, embora indirectamente através
da fixação da sua residência habitual “- Castro
Mendes, Direito Civil – Teoria Geral – página
195.
“O conceito de domicílio exige a
verificação de dois elementos “….. Um objectivo,
que é o facto da residência; outro subjectivo que é
a intenção de aí permanecer.
O domicílio é, assim, para o nosso
ordenamento jurídico a sede estável da pessoa.
Isto se deduz do termo “ habitual” (Rodrigo
Bastos, Notas ao C.C., página 136).
“A residência, considerada como distinta do
domicílio tem os seguintes caracteres: a) ela não é
regulada pela lei, nem mesmo em relação aos
estrangeiros, pois o seu estabelecimento e
mudança são puros factos; b) ela tem estabilidade
menor do que a do domicílio, pois este facto não
muda com a mera deslocação da residência, ao
passo que esta perde-se pelo simples facto de se ir
habitar
em
outra
casa,
embora
temporariamente…..” – Cunha Gonçalves, Tratado
de Direito Civil, Volume II, página 13 e seguintes.
Por certo o tratadista refere-se a simples
residência e não à habitual pois, de outro modo
não referia a seguir o mudar de residência como “
a mudança de casa, embora ocasional”.
Vemos, assim, que domicilio e residência
habitual não se sobrepõem embora nos casos de
domicílio voluntário coincidam. Não obstante os
Prof. Pires de Lima e Antunes Varela pareçam
defender o contrário em anotação ao art. 82º do
Código Civil anotado, temos que, residência
habitual é a residência permanente ou, talvez
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
melhor, a residência normalmente permanente,
pese embora o mau português.
Permanente não no sentido de não poder ser
interrompida mas, no da residência que a pessoa
tem, a não ser aquando de interrupções
passageiras, como férias, afazeres profissionais ou
de saúde, por exemplo.
Na jurisprudência produzida no âmbito das
acções relativas a arrendamento urbano podemos
colher importantes reflexões.
Para ilustrar essa mesma jurisprudência
citamos o acórdão da Relação do Porto de 7 de
Fevereiro de 2002 transcrito, na parte que
interessa, no Acórdão do Tribunal Constitucional
nº 212/2003, publicado no D. R. II série, de
21/06/2003, que se transcreve.
«Nos termos do artigo 64.°, n.° 1, alínea i),
do Regime do Arrendamento Urbano (Decreto-Lei
n.° 321-B/90, de 15 de Outubro), cuja redacção é,
no essencial, idêntica à que constava do artigo
1093°, n.° 1, alínea i), do Código Civil, o senhorio
pode resolver o contrato de arrendamento ‘de
prédio destinado a habitação, se não tiver nele
residência permanente, habite ou não outra casa,
própria ou alheia.’
Não proíbe o legislador que o inquilino,
para o efeito daquele normativo, disponha de mais
de uma residência permanente, pois que o cidadão
pode ter mais de um domicilio voluntário, como
resulta do artigo 82° do Código Civil. Hoje em dia
é possível o arrendatário, face às exigências da
vida, ter duas residências permanentes, em
diferentes localidades, se servirem, com paridade,
para a instalação da vida doméstica, com sentido
estável, habitual e duradouro — v. Aragão Seia,
in Arrendamento Urbano, 4 ed., p. 360.
Trata-se de um conceito de direito cuja
definição pode encontrar-se em decisões
jurisprudenciais e obras doutrinais, tal como no
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de
Março de 1985, in Boletim do Ministério da
Justiça, n.° 345, p. 372, onde se refere:
‘residência permanente é a casa em que o
arrendatário tem o centro ou sede da sua vida
familiar e social e da sua economia doméstica; a
casa em que o arrendatário, estável ou
habitualmente, dorme, toma as suas refeições,
27
convive e recolhe a sua correspondência, o local
em que tem instalada e organizada a sua vida
familiar e a sua economia doméstica — o seu lar,
que constitui o centro ou sede dessa organização’
— no mesmo sentido, pode ver-se Januário
Gomes, in Arrendamentos para Habitação, 2. ed.,
p. 244, e Aragão Seia, ob. cir., p. 359.
A questão é, pois, a de saber se o inquilino
tem, ou não, a sua vida organizada no local
arrendado, mesmo que utilize outro prédio, que
ocupe. Igualmente, como local da sua vivência, se
não do dia-a-dia, pelo menos em termos de
continuidade e centro de vida.»
Portanto, o estrangeiro que deixou o seu país
para viver em Portugal, cá passa a maior parte do
ano (eventualmente ausenta-se só para visitar a
família no país de origem ou para férias), cá
exerce a sua profissão, cá arrenda um apartamento
ou um quarto, cá paga I.R.S., cá desconta para a
Segurança Social, tem residência permanente e
habitual em Portugal.
Está na mesma situação o estrangeiro/a que
veio para o nosso país e cá ficou a viver em união
de facto, mesmo que não exerça uma profissão.
Também próxima é a situação de quem veio
para o nosso país tirar um curso.
Nestes três exemplos parece-nos reflectir-se
a generalidade das situações de residência de
estrangeiros que, como é estável e com intenção
de continuar, pelo menos “até ver” ou “até ao fim
de um objectivo”.
Ao conceito de residência habitual
contrapõe-se a “residência estabelecida durante,
pelo menos, os últimos 30 dias anteriores….”,
vertida no art.º 134.º do Código do Registo Civil.
Este conceito é ainda menos exigente do que
o consagrado no art.º 164.º do código anterior que
lhe corresponde e que falava de “… residência
estabelecida por meio de habitação continua,
durante, pelo menos, os últimos 30 dias
anteriores… “.
Esta é uma residência que pode ser
ocasional, passageira, que dura pouco tempo e
onde falta, ou pode faltar, o “animus” de
continuar. Nela não está centrada a vida da pessoa
ou, pelo menos, pode não estar.
Vejamos agora a situação especial dos
cidadãos da União Europeia, não porque o
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
conceito da residência habitual seja diferente para
esses cidadãos, mas porque têm um direito de
residência independente da concessão de qualquer
título porque esse direito resulta dos Tratados
existentes no seio da União e das directivas
comunitárias.
Neste âmbito, sem esquecermos o DecretoLei n.º 60/93, de 3/3, que regula a entrada e
permanência de cidadãos estrangeiros nacionais
dos estados membros da U.E., alterado pelo
Decreto-Lei nº 250/98, de 11/8, remetemos para as
citações jurisprudenciais do Tribunal de Justiça
Europeu, constantes da informação dos Serviços
Jurídicos de onde transcrevemos duas:
“ …. esse direito (de residência) é adquirido
independentemente da concessão de um título de
residência pela autoridade competente de um
Estado membro. Por conseguinte, a concessão
desse título deve considerar-se não como um acto
constitutivo de direitos, mas como um acto de um
Estado membro destinado a confirmar a
situação….” (acórdão de 8/4/76, Royer – proc. Nº
48/75).
“…. O título de residência não é
constitutivo do direito de, para um nacional do
Estado membro, residir noutro Estado….mas a
simples prova dum tal direito de residência “(
acórdão de 2/8/93, proc.º Nº C9/92).
Portanto, para os cidadãos comunitários é
ainda com maior força que a residência habitual
resulta duma situação de facto.
E, em conclusão, podemos dizer, tal como a
informação dos Serviços Jurídicos, que o direito
de residência e a residência são realidades
distintas: o primeiro pressupõe um acto de vontade
administrativa, o segundo decorre da realidade,
corresponde à morada que uma pessoa
efectivamente têm e que foi estabelecida por um
acto de vontade pessoal.
Definido que está quais os estrangeiros que
se consideram habitualmente residentes em
Portugal, há que esclarecer como pode ser feita a
sua prova.
Aqui deve ser assumida bastante prudência,
na medida em que certos cidadãos estrangeiros
residentes em Portugal, podem ter a sua
28
capacidade
portuguesa.
matrimonial
aferida
pela
lei
É o que se verifica, como já foi referido,
com
os cidadãos brasileiros mas, podem surgir
situações paralelas com outros estrangeiros,
sempre que as respectivas normas de conflitos
reenviem para a lei do Estado da sua residência
habitual.
Com o cada vez maior afluxo de
estrangeiros ao nosso país e o alargamento da
diversidade de nacionalidades a que pertencem,
essa possibilidade pode ser real.
Porém, não seria juridicamente aceitável que
a prova da residência habitual fosse mais ou
menos exigente, consoante a extensão dos efeitos
dessa residência.
Disso resultaria, objectivamente, uma
discriminação entre cidadãos estrangeiros em
função da nacionalidade, a qual contraria o
princípio da igualdade consagrado na Constituição
da República (art.ºs 13.º e 26.º, n.º 1,”in fine”).
Há, assim, que fixar critérios uniformes e
seguros de prova, os quais só podem ser os
seguintes:
- Em primeiro lugar e para os que a
possuam, a autorização de residência emitida
pelos S.E.F., seja ela a temporária ou a
permanente (artigos 82º a 85º e 91 do Decreto-Lei
nº 244/98).
A concessão de tal autorização depende da
residência e da presença em território português e
a mesma substitui o Bilhete de Identidade de
estrangeiros anteriormente existente. Quem possui
tais autorizações que são pagas, sujeitas a
renovação e só interessam a quem reside em
Portugal, deve beneficiar da presunção lógica de
que reside habitualmente no nosso país.
Entendemos que assim é.
- Em segundo lugar o “cartão de
residência” de que são detentores os cidadãos
comunitários, com a mesma justificação.
Para estes cidadãos, além da referida,
admitir-se-à também a prova de residência por
Cartão de Eleitor, ou por atestado passado pela
Junta de Freguesia da sua residência, entidade a
quem, de acordo com a Lei das Autarquias
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
compete atestar a vida, residência e situação
económica3 e tendo presente a equiparação
constitucional entre nacionais e estrangeiros
(artigo 15º da C. R.).
E este regime especial justifica-se porque
estes cidadãos têm direito à residência em
qualquer Estado da União, não necessitam de visto
de entrada ou permanência de qualquer tipo e nem
sequer precisam de usar passaporte.
Como já ficou dito, aquele direito resulta
dos Tratados existentes no seio da U.E. que são
aplicáveis na ordem interna com respeito pelos
princípios fundamentais do Estado de direito
democrático (cfr.art.º 2.º n.º 4 do art.º 8.º, este
último introduzido pela 6.ª Revisão Constitucional
(Lei Constitucional n.º 1/2004, de 24 de Julho).
- Em terceiro lugar, o antigo bilhete de
identidade de cidadão estrangeiro, se ainda
válido, porque foi emitido reunindo o interessado
diversas condições, entre as quais residir
legalmente em Portugal.
- Em quarto lugar, exclusivamente para os
cidadãos brasileiros que ainda o possuem e se
estiver válido, o bilhete de identidade especial
previsto na Convenção de Brasília de 7 de
Setembro de 1971 e no Decreto-Lei nº 126/72,
22/4, ou o novo bilhete de identidade ao abrigo do
estipulado no Tratado de Amizade, Cooperação e
Consulta entre Portugal e o Brasil, assinado em
Porto Seguro em 22 de Abril de 2000 e no
Decreto-Lei nº 154/2003, de 15/07 (art.ºs 7.º , n.º 2
e 40.º). Tais bilhetes de identidade só são
concedidos a quem reside em Portugal.
- Em quinto lugar o passaporte (obviamente
não se aplica a cidadãos comunitários) com um
visto de residência (via para o acesso a uma
autorização de residência), um visto de estudo
(quem estuda em Portugal tem a sua vida centrada
no país enquanto o curso decorrer) ou um visto de
trabalho, por razão paralela (artigos 34º, 35º e 36º
do Decreto-Lei nº 244/98).
3
Compete à Junta de Freguesia passar atestados nos termos
da lei, podendo delegar essa competência no Presidente.
Cabe ao presidente assinar os atestados (artigo 34º, nº 6
alínea p), 35º nº 1 e 38º nº 1 alínea m)da lei nº 1366/99 de
18/9 - Lei das Autarquias Locais - de acordo com o texto
republicado na sequência das alterações da Lei nº 5-A/2002,
de 11 de Janeiro).
29
Falta apreciar a questão da identificação dos
cidadãos estrangeiros no processo preliminar de
publicações, problema que surge facilitado dada a
actual redacção da alínea d) do nº 1 do artigo 137º
do Código do Registo Civil, introduzida pelo
Decreto-Lei nº 228/2001, de 20 de Agosto, que
estipula “ bilhetes de identidade dos nubentes, ou,
sendo estes estrangeiros titulo ou autorização de
residência, passaporte ou documento equivalente”.
Esta norma reflectiu a abolição dos bilhetes
de identidade para cidadãos estrangeiros que
resultou do artigo 90º do Decreto de Lei nº 244/98,
de 8 de Agosto e da Lei nº 33/99, de 18 de Maio
que, no seu artigo 53º alínea b) revogou
expressamente as normas do Decreto de Lei 64/76,
de 24 de Janeiro, que regulavam a emissão dos BIs
de cidadão estrangeiro.
Porém, ressalva os BIs emitidos ao abrigo do
Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre
Portugal e o Brasil, assinado em Porto Seguro, em
22 de Abril de 2000.
Este Tratado veio a ser regulamentado pelo
Decreto de Lei nº 164/2003, de 15 de Julho, acima
referido, que prevê a emissão especial de BIs para
cidadão beneficiários do Estatuto de Igualdade.
Portanto, para os cidadãos brasileiros estes
BIs podem ser apresentados, até porque a sua
emissão implica a residência em Portugal.
Pelas mesmas razões devem ser aceites os
BIs dos mesmos cidadãos ainda emitidos nos
termos da Convenção de Brasília de 7 de
Setembro de 1971 e do Decreto-Lei 126/72, de 22
de Abril, que a regulamentou, desde que estejam
dentro do prazo de validade.
E fazendo um interpretação correctiva do
mencionado preceito do C.R.C. admitir-se-iam
igualmente os BIs de cidadão estrangeiros
emitidos ao abrigo do Decreto-Lei nº 64/76, já
referido e que estejam também dentro da validade.
Quanto ao passaporte é sempre aceite desde
que válido, e documento equivalente será outro
qualquer documento de viagem ou documento de
identificação do país de origem do nubente desde
que seja aceite como documento de entrada em
Portugal, como é o caso, em especial, dos
cidadãos da U.E. (confronte artigo 12º do
Decreto-Lei nº 244/98).
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
Finalmente, vai abordar-se a questão de
saber se as Conservatórias do Registo Civil devem
ou não controlar a legalidade da entrada,
permanência ou residência dos cidadãos
estrangeiros em Portugal, aquando da prática de
actos.
A resposta não pode deixar de ser negativa,
por falta de base legal em sentido contrário.
É que, nem o Decreto-Lei nº 244/98 na
redacção inicial, nem depois das modificações
introduzidas pelos diplomas que o alteraram, se
estabelece tal controle.
Essa competência é exclusiva do S.E.F.artigo 2º do Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16/10.
Por outro lado, os estrangeiros têm o direito de
contrair casamento em Portugal em condições de
plena igualdade com os portugueses (artigo 36º da
C.R.).
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verificação da capacidade matrimonial previsto
na lei portuguesa.
V - Não se justifica exigir aos mesmos cidadãos
que apresentem documento dos Consulados do
Brasil a confirmar que essa entidade deixou de
emitir certificados de capacidade matrimonial
aos seus nacionais.
VI - De acordo com a actual redacção da alínea
d) do nº 1 do artigo 137º do C.R.C., a
identidade dos estrangeiros é comprovada por
título de autorização de residência, passaporte
ou documento equivalente (entenda-se de
viagem) ou de documento de identificação
próprio do respectivo país se os nacionais deste
não necessitarem de documento de viagem para
entrarem em Portugal.
Podem aceitar-se também os BIs. estrangeiros
ainda
válidos, e os BIs. emitidos aos cidadãos
Face ao exposto podem extrair-se as
brasileiros
nos termos do Tratado de Amizade,
seguintes
Cooperação e Consulta e entre Portugal e
Brasil, assinado em Porto Seguro, em 22 de
Abril de 2000, ou da Convenção que o
Conclusões
precedeu.
I - A residência habitual é uma situação de
VII - Não havendo disposição legal nesse
facto que não se confunde com o direito de
sentido, não compete às Conservatórias do
residência.
Registo Civil controlar a legalidade da entrada,
permanência, ou residência dos estrangeiros em
Portugal.
II - A prova da residência habitual pode ser
feita pelos diversos meios enunciados no
presente parecer.
Este parecer foi aprovado em sessão do
Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos
e
do Notariado de 03.03.2005.
III - Para os cidadãos brasileiros que provem
ter residência habitual em Portugal, a sua
capacidade matrimonial é aferida pela nossa lei,
que aceita o reenvio da lei brasileira.
Álvaro Manuel Paiva Pereira Sampaio,
relator, Filomena Maria Baptista Máximo Mocica,
Odete de Almeida Pereira da Fonseca Jacinto,
Maria
Filomena Fialho Rocha Pereira, Maria de
IV - Para os cidadãos brasileiros não residentes
Lurdes
Barata Pires de Mendes Serrano, Vitorino
habitualmente em Portugal ou que não
consigam provar essa residência, a capacidade Martins de Oliveira.
matrimonial é aferida pela lei brasileira pelo
que é necessário organizar o processo de
Nº 2/2005 – Fevereiro 2005
Este parecer foi homologado por despacho
do Director-Geral de 04.03.2005.
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