Prevenção a Corrupção
São Paulo
Novembro de 2013
© 2012 Deloitte Touche Tohmatsu
Os impactos da nova lei anticorrupção no
ambiente corporativo
Gustavo Lucena – [email protected]
Consultoria Riscos Empresariais da Deloitte
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Os impactos da nova lei anticorrupção
Estrutura da lei
A lei aborda:
• Disposições gerais
• Atos lesivos a Administração Publica
• Responsabilização administrativa
• Processo administrativo
• Acordo de leniência
• Responsabilização judicial
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Entidades abrangidas
A quem se destina
• Sociedades empresárias e sociedades simples, independentemente
da forma de organização ou modelo societário adotado
• Quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou
sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no
território brasileiro
• Na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação,
fusão ou cisão societária, subsiste a responsabilidade da pessoa
jurídica, limitada a obrigação de pagamento de multa e reparação
integral do dano causado (solidariedade ou sucessão)
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Entidades abrangidas
Abrangência
Definição ampla e inclui a empresa que:
‒ Só possua um departamento comercial no Brasil
‒ Só possua uma loja varejo no Brasil
‒ Só possua representantes no Brasil
‒ Só possua um investimento num empreendimento no Brasil sem ser o
principal acionista
‒ Só possua um operação temporária para atender um oportunidade
relacionado à Copa do Mundo ou Olimpíadas
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A responsabilidade dos atos
Responsabilidade objetiva
• Dispõe sobre a responsabilidade objetiva, administrativa e civil, da
pessoa jurídica pelos atos contra a administração publica.
•
•
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Atos praticados em seu interesse, independente da comprovação
de agir de má-fé ou com negligencia
Independe da responsabilização individual das pessoas naturais
(essas podem ser seus dirigentes, administradores ou qualquer
pessoa autora ou participe do ato ilícito)
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Ações proibidas
Atos lesivos
Atos que atentem contra o patrimônio público, nacional ou estrangeiro,
contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
• Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a
agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada
• Comprovadamente financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo
subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta lei
• Comprovadamente utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para
ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários
dos atos praticados
• Dificultar investigação ou fiscalização de agentes públicos, inclusive no âmbito
de agencias reguladoras e órgãos de fiscalização do sistema financeiro
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Ações proibidas
Atos lesivos
• No tocante a licitações e contratos
• Frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório
• Impedir a realização de ato licitatório
• Afastar licitante por meio de fraude ou oferecimento de vantagem
• Fraudar licitação publica ou contrato
• Manipular o equilíbrio econômico financeiro dos contratos
celebrados
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Ações proibidas
Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente...
• Já basta oferecer um beneficio para criar responsabilidade
...vantagem indevida...
• Dinheiro
• Diversão – Ingresso à Copa do Mundo, Olimpíadas
• Viagens
• Presentes – Ipad, televisão, churrasqueira, apartamento, carro
• Algo de valor para parentes – ensino universitário para filho, tratamento médico fora do Brasil
• Doações
...a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada.
• Esposa, marido, filhos, tios, amigos, sócios, etc., etc., etc.
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Definição de Administração e Agente Públicos
Agentes Públicos
• A definição de quem é um agente público é muito ampla. Semelhante à FCPA e
UK Bribery Act, as seguintes pessoas podem ser considerados agentes públicos:
‒ Médicos, enfermeiras, e outros funcionários dos hospitais públicos
‒ Professores das universidades públicas
‒ Trabalhadores da construção para projetos de estado
‒ Qualquer funcionário do Petrobras, Embraer, Eletrobrás, Banco do Brasil, Caixa
Econômica Federal, e outros entidades paraestatais, etc.
‒ Políticos e as famílias de políticos
• As pessoas jurídicas deveriam considerar suas atividades, clientes,
fornecedores, parceiros e outras partes ligadas para identificar quem pode ser
um agente público de acordo com essa definição.
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Definição de Administração e Agente Públicos
Administração ou Agente Públicos Nacionais
A lei não define o que/quem é considerado Administração ou Agente
Públicos nacionais. Código Penal (Decreto-Lei no 2.848) que trata
da corrupção para pessoas físicas, inclui as seguintes definições:
• Considera-se funcionário público, quem, embora transitoriamente
ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
• Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução
de atividade típica da Administração Pública.
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Definição de Administração e Agente Públicos
Administração ou Agente Públicos Estrangeiros
• Considera-se Administração Pública estrangeira os órgãos e
entidades estatais ou representações diplomáticas de país
estrangeiro, bem como as pessoas jurídicas controladas pelo
poder público de país estrangeiro.
• Organizações públicas internacionais.
• Quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça
cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais
ou em representações diplomáticas de país estrangeiro
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Sanções administrativas
Multa
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•
De 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao
da instauração do processo administrativo
•
Nunca inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação
•
Não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral
do dano causado.
•
Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento, a
multa será de R$ 6.000 a R$ 60.000.000 (sessenta milhões de reais)
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Multa
Dosimetria
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1.
A gravidade da infração
2.
A vantagem auferida ou pretendida
3.
A consumação ou não da infração
4.
O grau de lesão ou perigo de lesão
5.
O efeito negativo da infração
6.
A situação econômica do infrator
7.
A cooperação da pessoa jurídica
8.
A existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade
9.
O valor dos contratos mantidos órgão publico
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Sanções administrativas
Publicação da decisão
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•
Extrato da sentença em meios de comunicação de grande
circulação, as expensas da pessoa jurídica
•
Afixação de edital, por 30 dias, no próprio estabelecimento de
atividade, de modo visível ao publico, e no sitio eletrônico da pessoa
jurídica
•
Inscrição no recém criado Cadastro Nacional de Empresas Punidas –
CNEP, incluindo razão social, tipo de sanção aplicada, data de
aplicação e data final de vigência, dentre outras.
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Penalidades
Ação Civil
• Perda dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou
proveito direta ou indiretamente, obtido da infração ressalvado o
direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
• Suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
• Dissolução compulsória da pessoa jurídica;
• Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou
empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições
financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo
mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
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Penalidades
Inidoneidade
• A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico
recomenda que os países membros permitam as autoridades
suspender as pessoas jurídicas de participar em licitações públicas e
contratos públicos (domésticos) se for determinado que elas
subornaram um funcionário publico estrangeiro.
• As sanções domésticas aplicáveis às pessoas jurídicas envolvidas em
suborno relacionadas à licitações públicas e contratos públicos
(domésticos), deveriam ser aplicáveis igualmente em caso que
pessoas jurídicas subornem um funcionário publico estrangeiro.
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Programa de Compliance
A Lei Anticorrupção prevê algumas considerações adicionais para a determinação
de sanções, incluindo:
“A existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de
códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”
A lei indica que “Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos
previstos nesta consideração serão estabelecidos em regulamento do Poder
Executivo Federal”
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Programa de Compliance
Programas de compliance não são garantia de defesa, já que a lei permite
apenas redução de multas e penalidades. Governo dos EUA já divulgou muita
informação sobre o que um programa de compliance deve ter.
• U.S. Federal Sentencing Guidelines: Normas para um programa de compliance
• FCPA Resource Guide (ano 2012)
• Várias opiniões do Department of Justice (“DOJ”) e Securities and Exchange
Commission (“SEC”):
‒ ABB Vetco – Newco (DOJ OPINION 04-2) (ano 2004)
‒ Transocean DPA (Deferred Prosecution Agreement – Appendix C) (ano 2010)
‒ Pfizer DPA (Deferred Prosecution Agreement – Appendix C.1 – C.3) (ano 2012)
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Os impactos da nova lei anticorrupção
Fonte: Relatório Transparência Internacional 2013
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Os impactos da nova lei anticorrupção
Fonte: Relatório Transparência Internacional 2013
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Acordo de leniência
A autoridade máxima poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas
jurídicas responsáveis pela pratica dos atos lesivos que colaborem com:
‒ Identificação de demais envolvidos
‒ Obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito
‒ A pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar
‒ A pessoa jurídica deve cessar seu envolvimento na infração investigada
‒ A pessoa jurídica deve admitir sua participação no ilícito e cooperar com as
investigações
‒ Isenta da publicação e da proibição de receber incentivos públicos, reduz em ate
2/3 o valor da multa
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Visão Geral - A Lei Anticorrupção Brasileira (Lei no 12.846/2013)
• A lei é similar em muitos pontos com o FCPA e a UK Bribery Act.
• A lei preenche lacuna da legislação brasileira: não imputar responsabilidade
as pessoas jurídicas por atos de corrupção
• A lei não se limita a tratar da corrupção do funcionário publico estrangeiro - se
aplica a corrupção envolvendo a Administração Pública nacional e estrangeira
• A lei trata da responsabilidade objetiva e alcança aqueles que utilizem
intermediários
• A lei atende o compromisso assumido pelo Brasil em 2000 perante a OCDE
• A lei valoriza as iniciativas adotadas pelas empresas no sentido de prevenir
praticas de fraude e corrupção no âmbito empresarial
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Os impactos da nova lei anticorrupção
FCPA 1977
Muitos aspectos desta lei serão esclarecidos através da futura aplicação.
Enquanto as empresas se adaptam para cumprir com a lei, não e possível avaliar a forma e
velocidade que o governo brasileiro ira aplicar a lei
SEC Enforcement Actions by Year
20
15
10
Total
5
0
1977
23
1982
1987
1992
1997
2002
2007
2012
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Regras internacionais quanto a corrupção
Organizações internacionais que fornecem orientações antifraude e corrupção
•
Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (ratificada pelo Brasil 2005)
•
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”): Convenção sobre o Combate da
Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros (ratificada pelo Brasil em 2000)
•
Conselho da Europa: Convenção Penal sobre a Corrupção (1999)
•
Org. dos Estados Americanos: Convenção Interamericana contra Corrupção (ratificada pelo Brasil em 2002)
U.S. Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”) (1977 + Emendas)
•
O FCPA torna crime o suborno de funcionários públicos estrangeiros em qualquer lugar do mundo com
objetivo de influenciar uma decisão oficial, a fim de obter um benefício de negócio
•
O FCPA também exige que as empresas, cujas ações são negociadas em bolsa dos EUA, atendam a certos
padrões sobre suas práticas contábeis, livros e registros e controles internos
U.K. Bribery Act (2010/2011)
•
Intenção é que o Reino Unido "desempenhe um papel de liderança em acabar com a corrupção e apoiar o
desenvolvimento do comércio internacional“
•
Mais amplo e mais restritivo do que o U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), em certos aspectos
•
Multas e penalidades potencialmente ilimitadas
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Dicas – Órgão Público Responsável
As perguntas...
• Como as empresas vão se preparar?
• Existira cooperação nas investigações (Improbidade Adm., Licitações, CADE)
• Caça as bruxas?
• Haverão conflitos entre poderes?
• Pendencias de regulamentação?
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Obrigado pela sua presença!
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