VENDA E REPRODUÇÃO (PARCIAL OU TOTAL) EXPRESSAMENTE PROIBIDAS
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ATUALIZAÇÃO DE PREÇOS NO SRP QUANDO OS PREÇOS DE MERCADO
TORNAREM-SE SUPERIORES AOS PREÇOS REGISTRADOS
(À LUZ DO NOVO DECRETO 7892/13)
Por:
Flavia Daniel Vianna
Advogada especialista e instrutora na área das licitações e contratos administrativos. Pósgraduada em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC/SP). Coordenadora Técnica e consultora jurídica da Vianna & Consultores Associados
Ltda. Autora de diversos livros e dezenas de artigos sobre Sistema de Registro de Preços,
Pregão e Licitações.
Artigo publicado na Revista Zênite - Informativo de Licitações e Contratos (ILC)
Curitiba: Zênite, n. 242, abril 2014.
1. ATUALIZAÇÃO DE PREÇOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
A atualização de preços no registro é diretriz estabelecida pela própria Lei nº
8.666/93, art. 15, § 3o, II, e regulamentado pelo Decreto Federal nº 7892/2013, em seus
artigos 17, 18 e 19. A atualização dos preços registrados torna o sistema flexível,
impedindo a defasagem dos preços.
Primeiramente, cumpre informar que, não há que se confundir a revisão dos
preços com os institutos de reajuste e repactuação. Em síntese, a Revisão nada mais é
que o próprio reequilíbrio econômico-financeiro, baseado na Teoria da Imprevisão, que
exige, para sua ocorrência, a comprovação real da ocorrência de fatos imprevisíveis, ou
previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado (ex.: aumento exacerbado do petróleo, gasolina, nos objetos
compostos por tais elementos). A revisão tem fulcro legal no artigo 65, II, “d” da Lei nº
8.666/93 e artigos 17, 18 e 19 do Decreto Federal nº 7892/13 e não possui prazo mínimo
para sua concessão (ou seja, comprovado o aumento dos custos gerador de ônus
insuportável ao fornecedor, poderá ocorrer a revisão após um dia, uma semana, um mês
da assinatura da Ata de Registro de Preços).
O Reajuste, por outro lado, é o instituto hábil a corrigir os efeitos da inflação, da
desvalorização da moeda, tendo fulcro legal na Lei nº 10.192/2001, artigos 2º e 3º,
artigo 40, XI, Lei nº 8666/93. O Reajuste, diferentemente da revisão, possui prazo
mínimo para sua concessão: doze meses do aniversário do preço (ou seja, doze meses
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contados da data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa
proposta se referir). O Reajuste é efetuado por meio de índice previamente estabelecido
no edital, fato que permite afirmar que o reajuste consiste em simples correção
matemática, aplicando o índice previsto no instrumento convocatório.
A Repactuação dos preços, é espécie de reajuste, sendo utilizada para serviços de
natureza continuada, com fulcro na Lei nº 10.192/2001 e, também, possui prazo mínimo
para que possa ser aplicada: doze meses do aniversário do preço. A diferença é que a
repactuação não possui índice previsto no edital ou no contrato, pois a variação ocorre
durante a execução contratual (ex.: dissídio coletivo).
O objeto do presente artigo é unicamente a revisão dos preços registrados,
sobretudo a hipótese na qual os preços de mercado tornarem-se superiores aos
registrados (e, em vista disto, os preços registrados ficarem inferiores àqueles praticados
no mercado), na tentativa de estabelecer procedimento prático a ser adotado pelos
órgãos Gerenciadores responsáveis pelas renegociações dos preços da Ata, consoante a
própria legislação.
A revisão dos preços registrados em ata trata-se do reequilíbrio econômicofinanceiro previsto no art. 65, inc. II, alínea “d” da Lei nº 8.666/93:
Lei 8.666/93: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser
alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (grifos
nossos).
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De acordo com o art. 17 do Decreto nº 7.892/13, não há dúvidas de que os preços
registrados podem ser revistos tanto para mais, quanto para menos:
Decreto 7892/13
Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de
eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o
custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador
promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições
contidas na alínea “d” do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de
1993.(grifos nossos)
A revisão de preços poderá ocorrer em duas hipóteses:
A) Preços registrados tornaram-se superiores aos praticados no mercado.
Essa hipótese consta do art. 18 do Regulamento 7892/13, que dispõe:
Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no
mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os
fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados
pelo mercado.
§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores
praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem
aplicação de penalidade.
§ 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus
preços aos valores de mercado observará a classificação original.
Neste primeiro caso, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para
reduzirem seus valores, adequando-os aos praticados no mercado, devendo respeitar a
ordem original de classificação de propostas (fornecedor adjudicatário vencedor original
da ata e os integrantes do cadastro-reserva, conforme a ordem do cadastro). Os
fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços serão liberados sem aplicação de
nenhuma penalidade.
B) Preços de mercado tornaram-se superiores aos preços registrados (ou seja,
preços registrados encontram-se inferiores aos praticados no mercado).
A segunda hipótese, é disciplinada pelo artigo 19 do Regulamento nº 7892/13,
pelo qual:
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Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços
registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão
gerenciador poderá:
I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação
ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se
confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de
negociação.
Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador
deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as
medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.
Se não for possível aos fornecedores cujos preços estão registrados cumprir com o
compromisso, caberá a estes encaminhar requerimento ao órgão gerenciador,
comprovando os fatos pautados em eventos imprevistos, imprevisíveis e geradores de
ônus insuportáveis, pleiteando a revisão dos preços registrados antes da solicitação do
fornecimento do objeto pelo órgão. A revisão é, portanto, baseada na teoria da
imprevisão e para que possa ocorrer, exige a comprovação real dos fatos, como, por
exemplo, o aumento do petróleo, ou combustíveis, nos objetos compostos por tais
elementos.
Em primeira leitura ao inc. I do art. 19, poderia existir a interpretação de que o
adjudicatário da ata de registro de preços, comprovando a não possibilidade de
continuar honrando o compromisso pela ocorrência de fato gerador do desequilíbrio
econômico-financeiro, o órgão Gerenciador deveria apenas “liberá-lo” do compromisso
assumido e não, na realidade, conceder a revisão de preços para sua majoração. Esta
leitura é totalmente incorreta. É princípio básico da hermenêutica de que a norma deve
ser examinada como um todo, e não somente por partes isoladas. Em vista disto, a
leitura do art. 19 do Decreto nº 7892/13, deve ser efetuada em conjunto com o art. 17 do
mesmo regulamento e com o artigo 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93. Nesse ponto, o art. 17
demonstra de forma cristalina que a revisão dos preços poderá ser efetuada sim na ata
de registro de preços, seja para mais (majorar os preços registrados), seja para menos
(diminuí-los). Além disso, o próprio inc. II do art. 19, ao determinar que a
Administração poderá convocar os demais fornecedores “para assegurar igual
oportunidade de negociação”, implica que a negociação também será efetuada com o
adjudicatário vencedor da Ata de Registro de Preços.
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Sobre o assunto, já manifestaram-se doutrinadores de elite. Joel de Menezes
Niebuhr professou entendimento de que o artigo 19 do regulamento é inconstitucional,
ilegal e completamente equivocado, uma vez que não atende o inc. II do §3º do art. 15
da Lei 8.666/93, que determina que o SRP deverá dispor de sistema de atualização dos
preços registrados:
O fato é que o art. 19 do Decreto Federal nº 7.892/13 não mantém o preço
registrado atualizado; ele, pura e simplesmente, trata de mecanismo que
libera o fornecedor do compromisso, o que é coisa bem diferente.1
Conclui o autor, em interpretação sistêmica ao inc. XXI do art. 37 da Constituição
Federal, inc. II, §3º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 e art 17 do Decreto nº 7892/13, pela
possibilidade de alterar a Ata de Registro de Preços para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, seja para reduzir ou para majorar os preços nela registrados. O
autor orienta que o art. 19 seja interpretado como solução alternativa à revisão para
majoração dos preços registrados:
Constatado o desequilíbrio, tendo havido a majoração dos custos, o preço
registrado na ata pode ser majorado, a fim de manter o equilíbrio econômico
financeiro, tudo com fundamento no inc. XXI do art. 37 da Constituição
Federal, no inc. II do §3º do artigo 15 da Lei nº 8.666/93 e no artigo 17 do
próprio Decreto Federal nº 7.892/13. Caso não se acorde sobre o montante a
ser majorado, porém constatado o desequilíbrio, daí a Administração está
autorizada a liberar o fornecedor (...). A liberação do fornecedor seria
justificada pela ausência do consenso em relação ao valor a ser majorado
(...).2
Da mesma forma, o ilustríssimo professor Sidney Bittencourt critica a redação do
art. 19 do regulamento federal, admitindo a possibilidade da revisão dos preços
registrados também, para sua majoração:
1
NIEBUHR, Joel de Menezes; GUIMARÃES, Edgar. Registro de preços. Aspectos práticos
e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 108.
2
NIEBUHR, Joel de Menezes; GUIMARÃES, Edgar. Registro de preços. Aspectos práticos
e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 108-109.
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Ocorre, todavia, que as soluções do art. 19 – repisa-se, para o caso do preço
de mercado tornar-se superior ao preço registrado – não explicitam, a rigor,
o reequilíbrio (...). Evidentemente, as soluções para o deslinde da questão
devem passar pela forma inversa da sugerida no art. 18, isto é, o Órgão
Gerenciador deverá convocar inicialmente os fornecedores registrados para
negociar o aumento dos preços aos valores praticados pelo mercado, ou seja,
o reequilíbrio. Tal se deduz não só pela lógica, mas pelos próprios termos do
inc. II do art. 19 (“convocar os demais fornecedores para assegurar igual
oportunidade de negociação”), que permitem inferir que, ao oferecer igual
oportunidade de negociação aos demais fornecedores, a Administração já a
teria oferecido ao fornecedor registrado.3
Em vista disto, orientamos que os órgãos Gerenciadores, quando depararem-se
com a situação do art. 19 do Decreto nº 7892/13, isto é, houver requerimento do
adjudicatário da Ata de Registro de Preços pleiteando a revisão dos preços registrados
para majorá-los, quando os preços de mercado tornarem-se superiores aos registrados, o
órgão Gerenciador deverá adotar a seguinte conduta:
1º) No caso do Órgão Gerenciador concluir pela veracidade dos motivos do pleito
do fornecedor, proceder, na seguinte ordem:
I)
Convocar os demais signatários constantes do cadastro-reserva,
indagando se algum concorda em manter o preço inicial registrado em Ata.
Lembrando que os fornecedores integrantes do cadastro-reserva possuem,
exatamente, o mesmo valor registrado que o vencedor da ata (pois,
somente irão compor o cadastro reserva aqueles que aceitarem fornecer ao
preço do vencedor, na hipótese deste ter seu registro cancelado). Nesse
caso, respeitando a ordem classificatória do cadastro-reserva, a Ata poderá
ser mantida com o fornecedor que aceitar manter o preço originariamente
registrado (já que, o vencedor original, comprovou não ser possível a ele,
fornecer àquele valor, não sendo possível que continue honrando o
3
BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p.
127.
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compromisso ao valor original); se mais de um concordar, respeitar a
ordem de classificação do cadastro-reserva.
Essa primeira hipótese, a primeira vista, pode parecer de difícil ocorrência,
mas não impossível. Isso porque, há casos que, por exemplo, o fornecedor
já possua o material a ser utilizado em determinada compra ou serviço ou
ainda, disponha de materiais e instalações de sua propriedade, para os
quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração (art. 44, §3º,
Lei 8.666/93), ainda que no SRP não exista a obrigatoriedade de
compra/contratação.
Todavia, nesta hipótese, é totalmente necessário que a Administração, isto
é, o Órgão Gerenciador, exija do fornecedor que aceitar manter o valor
original da ata, a comprovação da exequibilidade de sua proposta, através
da abertura de sua planilha de preços, comprovando que todos os custos
estarão cobertos com a atual realidade do mercado. Apenas com a
comprovação da exequibilidade da proposta o órgão Gerenciador poderá
manter a Ata de Registro de Preços firmada com o fornecedor que aceitar
o compromisso ao valor inicialmente registrado.
II) Inexistindo cadastro-reserva ou, caso todos os integrantes do cadastroreserva não aceitem manter o valor original da Ata, o Órgão Gerenciador
poderá sim conceder a revisão de preços ao beneficiário original que a
pleiteou, majorando os preços registrados, ou liberá-lo, sem aplicação de
penalidade, revogando a ata (ou apenas o item no qual instaurou-se a
controvérsia), em aplicação dos artigos 17 e 19 do Decreto nº 7892/13.
Nesta situação vale a lição de Joel de Menezes, no sentido de, inexistindo
consenso entre Administração e fornecedor quanto ao valor a ser
majorado, o licitante é liberado sem aplicação de sanção, podendo, ainda,
o órgão Gerenciador negociar com os demais integrantes do cadastroreserva, nada impedindo que a revisão seja feita com um destes
integrantes, desde que respeitada a ordem classificatória e fundamentada
em pesquisas de mercado que comprovem que a revisão é benéfica à
Administração frente à abertura de uma nova licitação. Nesse caso,
obviamente, o fornecedor vencedor originário possui direito de preferência
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em igualdade de condições, o que significa dizer que não pode a
Administração simplesmente liberá-lo do compromisso e revisar o preço
com integrante do cadastro reserva, ao mesmo valor que o adjudicatário
original estava pleiteando em sua revisão.
2º) Por outro lado, se o órgão Gerenciador não acatar o pleito, não libera o
beneficiário da ata do compromisso, sob pena de sanção (sempre com observância do
devido processo administrativo, com contraditório e ampla defesa). Isso porque é
comum alguns fornecedores “mergulharem” seus preços e, tão logo sejam proclamados
vencedores do certame (ou beneficiários da Ata), pleiteiam a revisão dos preços
alegando desequilíbrio econômico-financeiro, quando, na realidade, este não ocorreu.
Em qualquer uma das hipóteses acima, a competência para a renegociação de
preços, visando sua atualização (revisão) na Ata de Registro de Preços, é do Órgão
Gerenciador.
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