Regulamentação do Sistema de Registro de Preços:
nova Legislação – Decreto Federal 7.892/13
Elaine Cristina Bertoldo
Larissa Panko
Melissa de Cássia Pereira
Patricia Bello dos Santos
Rogério Corrêa
Sabe-se que o Sistema de Registro de Preços (SRP) - procedimento
administrativo, instrumentalizado por meio de certame licitatório, que tem como
objetivo final não uma contratação propriamente dita, mas, antes, o registro de preços
praticados por potenciais fornecedores/prestadores de serviços, cujos respectivos
objetos possam vir a atender necessidades futuras e incertas da Entidade Licitadora -, é
amplamente utilizado pela Administração Pública, haja vista as vantagens que, em
determinadas situações1, proporciona à contratante.
A gênese legislativa de tal Sistema encontra-se inserta no art. 15 da Lei Geral de
Licitações (LGL - Lei 8.666/93), sendo que sua regulamentação, em âmbito Federal, até
então era dada pelo Decreto 3.931/01.
Ocorre que, em 23 de janeiro do presente ano, foi publicado o Decreto Federal
7.892/13, que a partir de 22 de fevereiro de 2013 passará a regulamentar a matéria,
revogando assim o Decreto Federal 3.931/012.
Desta forma, em análise às novas disposições legais, a Consultoria Negócios
Públicos identificou as seguintes principais alterações inerentes à redação do Decreto
Federal 3.931/01:
1) Intenção de registro de preços: desnecessidade de convite a outros órgãos;
2) Ata de Registro de Preços (ARP) e contratos dela decorrentes: assinatura por
certificação digital, inclusão de minuta da ARP no edital; vedação de
acréscimos ao quantitativo da Ata; possibilidade de prorrogar-se o prazo
destinado à assinatura da Ata, solicitado pelo fornecedor por motivo justo;
1
Nas quais a utilização de tal sistema é legalmente autorizada.
Em que pese o período de vacato legis determinado pelo novo Decreto (30 dias, contados da
publicação), o presente texto trata em determinadas passagens do Decreto Federal 3.931/01 como
“revogado”, devendo-se, pois, considerá-lo como tal somente após 22 de fevereiro de 2013.
2
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3) “Cadastro reserva”: possibilidade de registro dos demais participantes que
aceitarem reduzir seu preço ao preço praticado pelo vencedor;
4) Carona: necessidade do edital prever as estimativas de aquisição dos
caronas; autorização do gerenciador para as adesões;
5) Adesão à Ata de Registro de Preços entre entes federativos distintos:
possibilidade x vedação.
6) Penalidades: competência para a aplicação de penalidades decorrentes do
descumprimento da Ata de Registro de Preços e dos contratos dela
decorrentes.
Assim, seguem os comentários da Consultoria Negócios Públicos acerca de tais
alterações:
1) Intenção de Registro de Preços: desnecessidade de convite a outros
órgãos:
A legislação revogada, por meio do art. 3º, §2º, inc. I, obrigava o órgão
gerenciador a “convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os
órgãos e entidades para participarem do registro de preços”, sendo que, com base em
tal disciplina, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) implementou
no Comprasnet a funcionalidade denominada ‘Intenção de Registro de Preços’, com o
objetivo de tornar públicas, no âmbito dos usuários do referido sistema, as intenções de
futuras licitações (Pregões eletrônicos, presenciais e Concorrências) para registro de
preços.
Assim, de acordo com aquele Ministério, o escopo da criação de tal
funcionalidade (Intenção de Registro de Preços - IRP) foi “permitir à Administração
tornar públicas suas intenções de realizar Pregão ou Concorrência para registro de
preços, com a participação de outros órgãos governamentais que tenham interesse em
contratar o mesmo objeto, possibilitando, assim, obter melhores preços por economia
de escala”3. No mesmo sentido, manifestou-se o Tribunal de Contas da União:
INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS
2.3.28. A funcionalidade de Intenção de Registro de Preços (IRP) tem como finalidade
permitir à Administração tornar públicas suas intenções de realizar Pregão ou
3
Disponível em: <http://www.compraspara.pa.gov.br/site/sites/default/files/MANUAL_ IRP.pdf>.
Acesso em: 28/01/13.
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Concorrência para Registro de Preços, com a participação de outros órgãos
governamentais, que tenham interesse em contratar o mesmo objeto, possibilitando
auferir melhores preços por meio de economia de escala. A funcionalidade encontra
amparo no Decreto nº 3.931 de 19/09/2001.
2.3.29. Na operacionalização da IRP, o Gestor de Compras pode criar, via tela do
Comprasnet, a Intenção de Registro de Preços, incluindo os códigos dos itens de material
e serviço que se deseja adquirir, o valor unitário estimado de cada item, local de entrega
(Município) e quantidade. O gestor define ainda o prazo final para que as Uasgs
participantes possam manifestar seu interesse em participar do IRP.
2.3.30. Em seguida, o gestor de Compras de outro órgão pode consultar o IRP criado e
registrar seu interesse em participar do mesmo, selecionando via sistema o item para o
qual tenha interesse e definindo o município para entrega.4
Portanto, considerando isso, depreende-se que embora o convite aos órgãos e
entidades para participarem do registro de preços fosse obrigatório, a
realização/utilização da ferramenta “IRP”, à luz do que previa o Decreto Federal
3.931/01, não o era (conquanto recomendável, tendo em vista o objetivo e eficácia do
mesmo), pois tal procedimento poderia ser realizado por meio de correspondência
eletrônica ou outro meio eficaz, conforme preceituado pelo art. 3º, §2º, inc. I, da citada
regulamentação.
Ocorre que, com o advento da nova Legislação (Decreto Federal 7.892/13)
restou instituído, de acordo com seu art. 4º:
...o procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, a ser operacionalizado por
módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais - SIASG, que deverá ser utilizado
pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, para registro
e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos
II e V do caput do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º.5
TCU. Acórdão 1.647/10 - Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. DOU: 19/07/10.
“Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do
Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte:
(...)
II - consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a
adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos
requisitos de padronização e racionalização;
(...)
V - confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado,
inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico;
Art. 6º O órgão participante será responsável pela manifestação de interesse em participar do
registro de preços, providenciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de
consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou
termo de referência ou projeto básico, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e da Lei nº
10.520, de 17 de julho de 2002, adequado ao registro de preços do qual pretende fazer parte, devendo
ainda:
(...)
II - manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de
Preços, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório;”.
4
5
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Desta forma, ao passo que o convite, mediante correspondência eletrônica ou
outro meio eficaz, a outros entes para participarem do registro de preços, deixa de ser
procedimento compulsório a ser realizado pelo órgão gerenciador, a utilização da
Intenção de Registro de Preços passa a ser obrigatória aos órgãos e entidades
integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, somente podendo ser dispensada no
caso de sua inviabilidade, de forma justificada (art. 4º, §1º, do Decreto Federal
7.892/13).
E, por fim, dispõe o referido Decreto (cf. art. 4º, §2º) que o MPOG editará norma
complementar para regulamentar tal procedimento.
2) Ata de SRP e contratos dela decorrentes:
Outra inovação importante havida com o advento do Decreto Federal 7.892/13
diz respeito à possibilidade de assinatura por certificação digital da Ata de Registro de
Preços (ARP), disponibilizada pelo Portal de Compras do Governo federal, conforme
prescreve o art. 5º, em seu §1º.
Já o art. 9º, em seu inc. X, trata da necessidade de que o edital de SRP
contemple a minuta da ARP como anexo. Tal alteração é apenas de cunho normativo já
que, em geral, os editais de SRP já a contemplam como anexo, o que sagra o ato como
prática administrativa. Tornar a minuta da Ata documento obrigatoriamente integrante
do edital de SRP se legitima na medida em que o fornecedor passa a ter ciência desde
a instauração da licitação, de todas as condições e requisitos que nortearão as
contratações a serem firmadas, já que a natureza jurídica da ata permeia o vínculo
obrigacional que terá o contratado perante o contratante, com características de
compromisso, nos exatos termos do art. 2º, inc. II, do novel Decreto.
Com efeito, o art. 12 do Decreto Federal 7.892/13 determina que: “o prazo de
validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas
eventuais prorrogações, conforme o inciso III do §3º do art. 15 da Lei 8.666/93”. A
nova norma não prevê a possibilidade de prorrogação excepcional da vigência da Ata,
como previa o §2º, do art. 4º, do Decreto Federal 3.931/01. A determinação deste
Decreto era de que a Ata de Registro de Preços poderia, excepcionalmente, ter o seu
prazo de vigência prorrogado por mais doze meses, além do que originariamente foi
estipulado.
Como se vê, o referido art. 12 deixa claro que o prazo não será superior a doze
meses, incluídas eventuais prorrogações, nos termos dispostos pela Lei 8.666/93, em
seu inc. III, do §3º, do art. 15, a qual, não prevê a excepcionalidade de prorrogação. O
novo Decreto, então, cumprindo o seu “papel” de cunho eminentemente
regulamentador, apenas reproduziu o desiderato legal, sem “criar” nova condição para
que possa ocorrer a prorrogação do prazo da vigência da ata.
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Outra inovação importante diz respeito à inclusão de norma que trata da
vedação de se efetuar acréscimos quantitativos fixados na Ata de Registro de Preços,
inclusive o acréscimo que trata o §1º, do art. 65, da Lei 8.666/93, na exata literalidade
normativa enunciada no §1º, do art. 12, do Decreto Federal 7.892/13.
Tal inovação regulamentar vai ao encontro do que entende esta Consultoria
Jurídica, na medida em que sempre nos posicionamos pela impossibilidade jurídica de
aditamento quantitativo de Ata de Registro de Preços; sendo que tal alteração pode ser
feita tão somente nos contratos dela decorrentes, com base no que dispõe o art. 65 da
Lei 8.666/93. E é exatamente essa a determinação contida no §3º, do art. 12, do
referido Decreto Federal.
Com efeito, findo o quantitativo estimado antes do término da vigência da Ata,
extinto estará o SRP, pois a proximidade do exaurimento do quantitativo do registro
implica, para a Administração, o dever de promover nova licitação. Caberá, apenas e
tão somente, falar-se em acréscimo de contrato eventualmente vigente, nos termos do
art. 65, §1°, da Lei 8.666/93.
O art. 13 do Decreto Federal 7.892/13 também inova na ritualística inerente ao
SRP, já que, conforme a redação do citado dispositivo, após a homologação da
licitação, o prazo para a assinatura da Ata (após a convocação dos fornecedores
classificados) poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pelo
fornecedor e desde que ocorra motivo justificado para tanto e aceito pela
Administração.
Tal dispositivo, com base na literalidade do seu parágrafo único6, congrega
duas formas de interpretações distintas, quais sejam: a) a concessão de prazo somente
será destinada ao fornecedor primeiro classificado; b) em razão de que, quando o
convocado não assinar a Ata, a Administração poderá convocar os demais licitantes
remanescentes para o fazer em igual prazo e nas mesmas condições, pode-se entender
que a expressão “igual prazo” abarca necessariamente o prazo inicialmente estipulado
para a assinatura somado ao prazo posteriormente concedido, em virtude de
prorrogação.
Enfim, a questão que surgirá, a respeito do dispositivo em comento, será: a
possibilidade de concessão de prorrogação de prazo para a assinatura da Ata se
estenderá (ou não) aos licitantes remanescentes e eventualmente convocados
(inclusive àqueles licitantes, como veremos logo mais, que também manifestarem
interesse de registrar seus preços ao preço do vencedor)? Parece-nos que o mais
acertado é que o benefício se estenda a todos os licitantes de modo que se aproveite
de maneira adequada e eficiente o certame instaurado.
6
“Art. 13 (...)
Parágrafo único. É facultado à administração, quando o convocado não assinar a ata de registro
de preços no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de
classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.”
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3) O chamado “cadastro reserva”:
Dentre as inovações referentes aos procedimentos posteriores à homologação do
certame, especificados pelo novo Decreto Federal, destacamos o disposto em seu art.
11, in verbis:
Art. 11. Após a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as
seguintes condições:
I - será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os
bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da
classificação do certame;
II - o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do
Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços; e
III - a ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas
contratações.
§1º O registro a que se refere o caput tem por objetivo a formação de cadastro de
reserva, no caso de exclusão do primeiro colocado da ata, nas hipóteses previstas nos
arts. 20 e 21.
§2º Serão registrados na ata de registro de preços, nesta ordem:
I - os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado durante a etapa competitiva; e
II - os preços e quantitativos dos licitantes que tiverem aceito cotar seus bens ou serviços em
valor igual ao do licitante mais bem classificado.
§3º Se houver mais de um licitante na situação de que trata o inciso II do §2º, serão
classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva (sem
grifos no original).
Em conformidade com a inteligência adotada pela nova norma, esta Consultoria
já perfilhava o entendimento de que a formação do então chamado “cadastro reserva”,
por ocasião da assinatura da Ata de Registro de Preços, era pertinente e vantajosa para
a Administração quando, por algum motivo posterior, o primeiro fornecedor registrado
viesse sofrer algum impedimento ou fosse excluído do registro.
Como a lei nada mencionava, diversos eram os casos concretos nos quais o
procedimento de registro apenas do preço do licitante classificado em primeiro lugar,
no decorrer da vigência da Ata e diante de alguma eventualidade que viesse afastá-lo
do registro, tornava-se prejudicial à Administração por não prever alternativa além da
revogação da Ata de Registro de Preços e a consequente realização de novo processo
de contratação, mediante licitação ou diretamente, caso se configurasse hipótese legal
autorizadora.
Agora, com a existência do cadastro reserva, via inclusão na Ata de outros
fornecedores praticantes do mesmo preço ofertado pelo primeiro colocado, o novo
Decreto Federal 7.892/13 possibilitou vantagem e segurança adicionais à manutenção
do registro quando houver impossibilidade de realizarem-se contratações com o
primeiro fornecedor classificado.
Mais a frente a esta conjunção benéfica de registro de outros fornecedores
praticando preços iguais aos preços do fornecedor vencedor, o regulamento revogado
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fazia menção a uma determinada situação especial, prevista ao registro de
determinados preços e objetos (proposto em seu art. 6º, caput e parágrafo único), a
qual acabou não sendo expressamente prevista pela nova regulamentação, podendo,
contudo, ser aplicada a partir da leitura do art. 8º, caput, do Decreto federal atual (com
correspondente no art. 23, §7º, da Lei 8.666/93).
Assim previa o Decreto Federal 3.931/01:
Art. 6º Ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos fornecedores
quantos necessários para que, em função das propostas apresentadas, seja atingida a
quantidade total estimada para o item ou lote, observando-se o seguinte: (...)
Parágrafo único. Excepcionalmente, a critério do órgão gerenciador, quando a
quantidade do primeiro colocado não for suficiente para as demandas
estimadas, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior,
devidamente justificada e comprovada a vantagem, e as ofertas sejam em valor inferior
ao máximo admitido, poderão ser registrados outros preços (sem grifos no original).
Esta regra tratava, basicamente, da possibilidade de complementação das
quantidades ofertadas pelo licitante mais bem classificado, em caso de insuficiência
para o atendimento integral das necessidades da Administração.
Assim, por exemplo, conforme previsão da demanda total administrativa, as
peculiaridades do objeto, a disponibilidade e comportamento do mercado na
comercialização de tais bens etc., esta hipótese permitia a oferta de propostas globais
pelos licitantes (as quais deveriam necessariamente indicar o valor unitário do objeto),
contemplando quantidades inferiores à totalidade prevista pelo SRP, permitindo, assim,
uma maior participação de interessados.
Era deste contexto que insurgiam as seguintes hipóteses, decorrentes da
interpretação do dispositivo legal:
1)
Registro de mais de um fornecedor para um mesmo item, pelo
mesmo preço:
Conforme dispunha o caput do revogado art. 6º, seriam registrados quantos
licitantes fossem necessários para atender o quantitativo total estimado pela
Administração e que aceitassem oferecer seus objetos pelo preço registrado pelo
primeiro colocado. Sobre esta possibilidade, pelos comentários de Jorge Ulisses Jacoby
FERNANDES, a Administração estaria sempre comprando pelo menor preço, e todos os
que tivessem interesse de ser contratados deveriam sujeitar-se à proposta mais
vantajosa. A norma, porém, só admitia o registro até que fosse atingida a quantidade
esperada pela Administração. 7
7
Vide: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão
Presencial e Eletrônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 184.
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No caso de oferta de produtos muito semelhantes, não se vislumbravam maiores
dificuldades, além da livre opção dos participantes. Porém, quando os objetos ofertados
envolvessem diferenciações que repercutissem diretamente no preço, como qualidade e
desempenho, por exemplo, poderia haver recusa dos demais licitantes em praticar o
preço registrado, ofertado pelo primeiro colocado.
2)
Registro de preços diferentes para um mesmo item:
Objeto do mencionado parágrafo único do art. 6º, esta possibilidade englobava
determinadas exigências que justificavam o registro de propostas que contivessem
preços superiores àquele obtido na licitação como primeiro e melhor preço. Os
requisitos impostos pelo parágrafo único do art. 6º eram:
a) Que se tratasse de objetos de qualidade ou desempenho superior ao ofertado
pelo primeiro colocado;
b) Que a vantagem implicada na natureza dos objetos e no registro do preço
respectivo fosse devidamente justificada e comprovada;
c) Que os preços registrados, diferentes do melhor, fossem em valor inferior ao
preço máximo estabelecido em edital.
4) Órgão Carona (Aderente ou Não participante):
Esta figura ultimamente estava sendo objeto dos mais variados debates e
questionamentos, inclusive em nível das Cortes superiores de controle. Assim, tendo em
vista as expectativas sobre como se portaria o legislador a respeito do tema “carona”,
consideramos ser o mesmo merecedor de uma análise mais delineada em comparação
às regras anteriores. Vejamos, então, o que a nova regulamentação trouxe a seu
respeito.
a) Conceituação: “órgão ou entidade da administração pública que, não tendo
participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma,
faz adesão à ata de registro de preços” (inc. V, do art. 2º, do Decreto Federal
7.892/13).
b) Requisitos/limitações para a adesão a Atas de Registro de Preços
(ARP’s) federais:
b.1) À luz do art. 8º do Decreto Federal 3.931/01:
b.1.1) Consulta pelo pretenso órgão carona ao órgão gerenciador da ARP, para
manifestar seu interesse e obter os dados do fornecedor/objeto registrado em Ata –
não havia que se falar, neste contexto, propriamente em autorização, permissão ou
anuência por parte do órgão gerenciador, uma vez que nos termos do §2º, supra,
quem efetivamente aceitaria ou não a “carona” seria o fornecedor;
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b.1.2) Demonstração da vantagem da adesão em detrimento da realização de
uma licitação própria, a ser procedida mediante a realização de pesquisa de mercado;
b.1.3) E, ainda, as contratações a serem procedidas por cada órgão carona, não
poderiam superar o quantitativo total do Registro de Preços – entendido este como a
soma dos quantitativos dos órgãos gerenciador e participantes. Sobre este aspecto em
especial, temos que um pretenso órgão carona poderia aderir à determinada ARP,
desde que o quantitativo que ele, sozinho, pretendesse contratar não superasse os
quantitativos somados do órgão gerenciador e órgão(s) participante(s). Sendo que
apenas o quantitativo destes últimos constaria na Ata e no anterior edital de licitação
que a tenha dado origem. Não haveria aqui, portanto, nem no edital, nem na Ata,
registro/limite dos quantitativos relativos aos órgãos “carona”.
b.2) À luz do entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), por
meio do Acórdão 2.692/12 - Plenário:
Voto: (...)
19. (...) o Tribunal firmou entendimento no sentido de que o quantitativo máximo dos
itens a serem contratados, incluindo as adesões tardias (“caronas”), não deve superar o
limite previamente fixado no edital. (...)
20. Cabe ressaltar que em face do Acórdão 1.233/2012 – Plenário foram opostos
Embargos de Declaração, os quais não foram conhecidos, nos termos do Acórdão
2.311/2012 – Plenário...8
b.2.1) Além dos primeiros requisitos abstraídos à luz do art. 8º, do Decreto
Federal 3.931/01, quais sejam, a consulta ao órgão gerenciador e a demonstração da
vantagem econômica da adesão, de acordo com o Acórdão em destaque, os
quantitativos a serem adquiridos pelos pretensos órgãos carona também deveriam estar
previstos na ARP e no edital de licitação que a tenha dado origem. Sendo que,
adotando-se, então, esta linha de raciocínio, cada pretenso órgão/entidade carona
apenas poderia adquirir o objeto registrado em Ata, nas seguintes situações:
● Na hipótese de ter sido licitado quantitativo a maior por parte do órgão
gerenciador. Exemplificando: a demanda somada de órgão gerenciador e órgão(s)
participante(s) é de 100 unidades, e foi licitado a mais, v.g. 10% dessa quantidade de
itens, totalizando 110 unidades. Neste caso, o quantitativo que pode ser utilizado pelos
órgãos caronas, seriam as 10 unidades licitadas de modo sobressalente. Sendo que,
adotando-se esta linha interpretativa, ao que nos parece, o quantitativo disponível para
aquisição por todos os eventuais órgãos carona serão as 10 unidades “residuais”. Ao
8
TCU. Acórdão 2.692/12. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. DOU
03/10/12.
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que valeria, no caso concreto, aparentemente, a “ordem de chegada” para
manifestação de interesse pelos potenciais órgãos carona;
● Na hipótese de não ter sido licitado quantitativo a maior, mas que os órgãos
gerenciador e participante(s) “abram mão”/cedam parcela ou a totalidade de seu
quantitativo (de modo devidamente motivado) para os órgãos carona. Sendo que,
adotando-se esta linha interpretativa, ao que nos parece, o quantitativo disponível para
aquisição por todos os eventuais órgãos carona será exatamente o número de
unidades do objeto cedida pelos órgãos gerenciador e participante(s). Ao que
valeria, no caso concreto, aparentemente, também, a “ordem de chegada” para
manifestação de interesse pelos potenciais órgãos carona.
Perceba-se, todavia, que este posicionamento externado pelo TCU viola, no
entendimento desta Consultoria Jurídica, o disposto nos §§ 2º e 3º, do art. 8º, do
então vigente Decreto Federal 3.931/01, uma vez que os únicos limites por eles
traçados à prática do carona seriam a concordância por parte do fornecedor beneficiário
da Ata, e o respeito ao limite do quantitativo do objeto nela registrado – o qual,
incluiria, apenas, os quantitativos de órgão gerenciador e órgão(s) participante(s).
b.3) À luz do novel Decreto Federal 7.892/13:
b.3.1) Igualmente a demonstração da vantagem da adesão em detrimento da
realização de uma licitação própria, a ser procedida mediante a realização de pesquisa
de mercado;
b.3.2) Enquanto que o art. 8º, caput e §1º, do Decreto Federal 3.931/01
asseveravam que a adesão deveria ser precedida de “consulta” pelo pretenso órgão
carona junto ao órgão gerenciador, para que aquele manifestasse seu interesse de
aderir a ARP; o art. 22, caput, do Decreto Federal 7.892/13 disciplina a necessidade de
“anuência” por parte do órgão gerenciador, devendo este manifestar-se sobre a
“possibilidade de adesão” (§1º); bem como seus §§ 5º e 6º dispõem expressamente
acerca da necessidade de sua “autorização” para a prática do carona;
b.3.3) Nos mesmos termos previstos no §3º, do art. 8º, do Decreto Federal
3.931/01, o §3º, do art. 22, do Decreto Federal 7.892/13 prevê que: “As aquisições ou
contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou
entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e
registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos
participantes.” Perceba-se que aqui também, diferentemente do entendimento
apresentado pelo TCU, não há necessidade de que o quantitativo a ser contratado pelos
eventuais órgãos caronas conste na ARP, bem como no edital que lhe deu origem.
Apenas se reafirma que cada órgão carona, individualmente poderá adquirir o
quantitativo somado dos órgãos gerenciador e participante(s).
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b.3.4) Além desta limitação de quantitativo a ser adquirido, imposta a cada um
dos caronas, individualmente, o §4º, do art. 22, do Decreto Federal 7.892/13
estabelece que: “O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo
decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na
totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de
registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do
número de órgãos não participantes que aderirem” (sem grifos no original).
Significa, portanto, que o quantitativo máximo a ser adquirido por todos os
caronas, somados, não poderá ser superior a 5x o quantitativo somado de órgãos
gerenciador e participante(s). Consequentemente, mesmo que determinado órgão
carona, individualmente, ainda não tenha adquirido 100% dos quantitativos registrados
na ARP (regra do §3º), se os quantitativos adquiridos pelos demais órgãos caronas,
somados, já perfizerem o quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na Ata para
os órgãos gerenciador e participante(s), sua adesão restará prejudicada.
b.3.5) Enquanto que o art. 8º, caput, do Decreto Federal 3.931/01 dispõe que
poderão ser objetos de adesão ARP’s vigentes (vigência esta aqui entendida nos
aspectos tanto formal – prazo de validade, quanto no material – existência de saldo), o
§5º, do art. 22, do Decreto Federal 7.892/13 inova ao prescrever que “o órgão
gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou
contratação por órgão integrante da ata”. Assim sendo, por hipótese, se determinada
ARP tivesse sido firmada com prazo de vigência de 12 meses, mas houvesse
contratação por parte dos órgãos integrantes da Ata (gerenciador ou participantes) só
após o sexto mês, apenas a partir deste momento poderia ocorrer adesão. Não nos
parece, contudo, que esta nova limitação se revele oportuna, na medida em que é da
própria essência do Registro de Preços a imprevisibilidade relativa da demanda. Não
haveria, neste sentido, razão para se privar os pretensos caronas de realizarem suas
aquisições, enquanto o objeto registrado em Ata não for efetivamente contratado pelos
órgãos gerenciador ou participante(s).
Alternativamente, ao que nos parece, ao longo desta situação na qual nenhum
dos integrantes da Ata vier a contratar, a adesão será possível se, “justificadamente,
não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador”.
Aqui também não nos parece oportuna a regra disposta no novel decreto
regulamentador do SRP, uma vez que, a princípio, não há justificativa para que
determinado órgão gerenciador realize um Sistema de Registro de Preços, com todas as
atribuições a ele inerentes, não havendo necessidade alguma da contratação do objeto
constante em sua respectiva Ata.
b.3.6) “Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante
deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o
prazo de vigência da ata” (§6º, do art. 22, do Decreto Federal 7.892/13). Esta diretriz,
diferentemente daquelas dispostas no anteriormente citado §5º parece-nos bastante
apropriada. Isto porque, diferentemente dos órgãos gerenciador e participante(s) que
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ainda não sabem “se” e “quando” vão contratar o objeto registrado na ARP, pressupõese que determinado pretenso órgão carona, apenas aderirá a uma dada ARP se já
estiver efetivamente precisando de seu objeto.
Assim, para evitar-se a presença de caronas que não precisam verdadeiramente
realizar a adesão (apenas conturbando o Registro de Preços) e, ainda, eventualmente
inviabilizam a adesão por parte de outros órgãos que realmente necessitam de tal
objeto, em nosso entender, a fixação de prazo para a efetiva contratação por parte dos
órgãos carona se revela oportuna.
5) Possibilidade ou não de adesão à Ata de Registro de Preços entre entes
federativos distintos:
No que diz respeito à possibilidade ou não de adesão à Ata de Registro de Preços
entre entes federativos distintos, também há que se traçar um paralelo entre o que
determinava o Decreto Federal 3.931/01 e o que deverá ser observado segundo o atual
Decreto Federal 7.892/13. O Decreto Federal 3.931/01 não tratou da
obrigatoriedade ou não, de órgãos participantes e/ou caronas,
necessariamente, integrarem a mesma esfera de governo. Sobre o tema,
comenta Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES:
A norma não define se o pretenso usuário, não participante (carona), deve integrar a
mesma esfera de governo. A interpretação literal poderia levar à negativa. É que foi
empregado o termo órgão ou entidade da Administração e esse último termo é
conceituado restritivamente pela lei. Contudo, numa interpretação sistemática, como
administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão além da
esfera de governo.9
Contudo, para além das disposições do referenciado Decreto Federal 3.931/01, é
oportuno consignar, que a Advocacia Geral da União (AGU), por meio da Orientação
Normativa 21/09, consignou que “é vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata
de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública
Estadual, Municipal ou do Distrito Federal”. Perceba-se, então, que mesmo aqui a
limitação imposta pela AGU, volta-se não a vedar indistintamente a adesão entre
órgãos/entidades diversos, mas apenas veda a chamada “adesão vertical”, qual seja,
aquela da União para com os Estados ou, daquela para com os Municípios. Não
havendo óbices, ao contrário, ou seja, dos Estados para com a União e, dos Municípios
para com a União.
Outrossim, a título de complementação da análise, temos que a disciplina
consubstanciada na referida Orientação Normativa é corroborada pelo Tribunal de
9
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e
Eletrônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 422.
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Contas da União, conforme se depreende das considerações externadas por meio do
Acórdão 6.511/09, cujos excertos adiante se transcreve:
1.6. Determinar ao Embratur que: (...)
1.6.2. abstenha de aderir ou participar de Sistema de Registro de Preços, se a gerência
desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal
ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame
licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art.
21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da
publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa AGU 21/09. 10
Sobre o tema, FERNANDES assevera que: “A AGU tem orientação no sentido de
que órgão federal não pode aderir a SRP estadual e municipal, vez que, a amplitude da
divulgação dos respectivos editais é menor que os federais. O inverso, porém, é
permitido”.11
Indo ao encontro do que já foi determinado pela Orientação Normativa 21/09 da
AGU e defendido pelo TCU, o Decreto 7.892/13, que revoga o Decreto Federal
3.931/01, prevê, expressamente, no §8º, do art. 22, a vedação à adesão
vertical: “É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão
a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou
estadual.” O inverso é permitido, isto é, órgãos ou entidades municipais, distritais ou
estaduais podem aderir à Ata de Registro de Preços da Administração Pública Federal,
caso não haja regulamentação em sentido contrário na respectiva esfera do governo
que pretende realizar a adesão.
6) Competência para a aplicação de penalidades decorrentes do
descumprimento da Ata de Registro de Preços e dos contratos dela
decorrentes:
No que diz respeito à competência para a aplicação de penalidades decorrentes
do descumprimento da Ata de Registro de Preços e dos contratos dela decorrentes, de
acordo com o Decreto Federal 3.931/01, considerando a hipótese de descumprimento
das condições fixadas na Ata de Registro de Preços (ARP) ou ainda da recusa do
fornecedor em formalizar o contrato, tinha-se que a imposição de penalidades era
atribuição exclusiva do órgão gerenciador, isso com esteio no art. 3º, §2º, inc. VIII,
segundo o qual caberia a tal órgão a prática de todos os atos de controle e
10
TCU. Acórdão 6.511/09. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. DOU 17/11/09.
11
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Educação para o controle público efetivo. Disponível
em:
http://www.treide.com.br/site/download/Dialogo_Publico_2009_Perguntas
_e_Respostas.pdf>.
Acesso em: 28/01/12.
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administração do Sistema de Registro de Preços e ainda a aplicação de penalidades por
descumprimento do pactuado na ARP.
No mesmo sentido, de acordo com o §4º, inc. IV, do supracitado dispositivo,
competia ao órgão participante “informar ao órgão gerenciador, quando de
sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições
estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências
relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do
mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços”
(sem grifos no original).
Portanto, no que tange ao descumprimento das condições consignadas em Ata, a
aplicação das sanções cabíveis, segundo o Decreto Federal 3.931/01, deveria ser
efetuada, com exclusividade, pelo órgão gerenciador, ainda que participantes ou
caronas tivessem detectado a irregularidade (situação na qual deveriam informar
aquele órgão para que o mesmo adotasse as providências necessárias à instauração do
devido processo sancionatório respectivo ao Registro de Preços).
Por outro lado, quando já tivessem sido formalizadas avenças decorrentes da
respectiva Ata de Registro de Preços (fossem por instrumento de contrato ou outro
hábil para tanto) a competência para a aplicação de penalidades decorrentes da
inexecução contratual seria do próprio órgão contratante (independentemente de sua
“posição” no Registro de Preços: gerenciador, participante ou carona)12.
Com base no Decreto Federal 7.892/13, porém, caberá ao órgão gerenciador
“aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do
descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do
descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias
contratações” (cf. art. 5º, inc. X), cabendo de igual forma ao órgão participante à
aplicação de sanções decorrentes do descumprimento de condições da ARP
ou do contrato, no que tange às suas próprias contratações (cf. art. 6º,
parágrafo único). Ao órgão carona competirá “a aplicação, observada a ampla defesa e
o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de
cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as
ocorrências ao órgão gerenciador” (cf. art. 22, §7º) (sem grifos no original).
De todo o exposto, das novas regras e determinações que hoje regem as
licitações e contratações realizadas por Sistema de Registro de Preços, as alterações
trazidas pelo Decreto Federal 7.892/13 refletem, em sua maioria, os debates da
doutrina e da jurisprudência em torno de questões que geravam polêmica desde a
edição do Decreto 3.931/01, tais como: necessidade ou não de dotação orçamentária
12
Nesse sentido, segundo § 4º, inc. III, do Decreto Federal 3.931/01, caberá ao órgão
participante, em coordenação com o órgão gerenciador, aplicar eventuais penalidades decorrentes do
descumprimento de cláusulas contratuais.
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para a realização de licitação para registro de preços, prazo de validade da Ata,
possibilidade ou não de aditivar a Ata, possibilidade ou não de adesão à Ata entre entes
federativos distintos, entre outros temas. No entendimento desta Consultoria, o novo
Decreto Federal que regulamenta o SRP esclarece, de forma precisa, questões que
geravam diferentes interpretações, resultando divergência de entendimento a respeito
da correta aplicação do ato normativo.
O Decreto Federal 7.892/13 positivamente estabelece, ainda, um controle mais
efetivo sobre as adesões realizadas pelos órgãos carona, que especialmente não
deverão resultar da falta de planejamento ou da ineficiência dos mesmos em realizar
seus devidos procedimentos licitatórios.
28 de fevereiro de 2013.
Consultoria Negócios Públicos
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