Caros amigos, bom dia!!
Inicialmente, um ótimo 2011 a todos, que este seja o ano da vitória!!
Como comentei no meu último ponto, no fim de 2010 editou-se a Lei 12.349 que
alterou a Lei de licitações.
Ela é fruto da MP nº 495/2010. Dentre outras modificações, mais uma hipótese
de dispensa de licitação (art. 24, XXXI), previu outra finalidade a ser buscada
pelo administrador ao fazer uma licitação (promover o desenvolvimento nacional
sustentável) e regrou a possibilidade de estabelecimento de uma margem de
preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a
normas técnicas brasileiras.
Assim, a seguir reproduzo alguns trechos da nova edição do meu livro de
Licitações da Impetus, que sai em menos de um mês.
Então, note que, segundo a Lei 8666/93, dois itens que compõem a definição de
licitação devem ser destacados: a necessidade de garantir isonomia entre os
licitantes e o objetivo dela, que é a escolha da proposta que melhor atenda às
necessidades Administrativas. A melhor proposta não necessariamente é a que
tem custo menor. A depender do tipo de licitação (art. 45, § 1o), a análise da que
melhor atende ao interesse público poderá ter enfoque em aspectos técnicos, em
detrimento do critério concernente ao custo.
Outro objetivo a ser buscado pela licitação é a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável, conforme alteração promovida pela MP nº 495/2010,
convertida na citada Lei nº 12.349/2010.
Portanto, três são as finalidades da licitação explicitadas no art. 3º da Lei:
I – garantir a observância do princípio constitucional da isonomia;
II – selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração;
III – auxiliar na promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Como uma forma que dar concretude ao objetivo de promover o
desenvolvimento nacional sustentável através dos processos licitatórios,
conforme comando oriundo da MP nº 495/2010, convertida na Lei nº
12.349/2010, previu-se uma ressalva à regra inserta no art. 3o, § 1o. Com efeito,
passa a ser possível o estabelecimento de uma margem de preferência para
produtos manufaturados1 e para serviços nacionais2 que atendam a normas
técnicas brasileiras (art. 3º, § 5º), desde que capacidade de produção ou prestação
no País não seja inferior à quantidade a ser adquirida ou contratada (art. 3º, § 9º,
I), ou não seja inferior ao quantitativo mínimo para preservar a economia de
escala (art. 23, § 7º), quando for o caso (art. 3º, § 9º, II). Essa margem de
preferência será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em
prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração (art. 3º, § 6º):
1
A própria Lei nº 12.349/2010, ao acrescentar o inciso XVII ao art. 6º da Lei nº 8.666/93, definiu o que
vem a ser “produtos manufaturados nacionais”: produtos manufaturados, produzidos no território
nacional de acordo com o processo produtivo básico ou regras de origem estabelecidas pelo Poder
Executivo Federal.
2
No mesmo sentido, a Lei nº 12.349/2010 assim conceituou “serviços nacionais”: serviços prestados no
País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo Federal (art. 6º, XVIII).
1
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I - geração de emprego e renda;
II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;
III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;
IV - custo adicional dos produtos e serviços; e
V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.
Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de
desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser
estabelecido margem de preferência adicional àquela retro prevista (art. 3º, § 7º).
As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou
grupo de serviços, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a
soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço
dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros (art. 3º, § 8º).
Idêntica preferência será estendida aos bens e serviços originários dos
Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul (art. 3º, § 10).
Ainda com vistas à proteção dos interesses públicos, os editais de licitação
para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia
justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em
favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por
ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação
comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de
financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder
Executivo federal (art. 3º, § 11).
A referida Lei ressalva, ainda, que, nas contratações destinadas à
implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de
informação e comunicação, considerados estratégicos3 em ato do Poder
Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia
desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de
que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001 (art. 3º, § 12).
Em atenção ao princípio da publicidade, será divulgada na internet, a cada
exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência dessas
disposições, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas
(art. 3º, § 13).
Por último, por expressa disposição do art. 2º da Lei nº 12.349/2010, tais
disposições se aplicam ao pregão.
Como já referido, somente é legítimo o critério diferenciador se for ele
razoável. A Lei nº 12.349/2010 estabeleceu como requisito de tratamento
diferenciado a existência de produtos manufaturados e serviços nacionais que
atendam a normas técnicas brasileiras. Relembre-se de que não há mais
3
São sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos, segundo o inciso XIX do art. 6º
da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 12.349/2010, os bens e serviços de tecnologia da informação e
comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam
pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade,
confiabilidade, segurança e confidencialidade.
2
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diferenciação, como outrora, em razão de ser ou não uma empresa brasileira de
capital nacional4. O critério aqui é outro, é dizer, exige-se que o produto
manufaturado ou o serviço seja nacional e atenda às normas técnicas brasileiras.
5.1.
Licitação dispensável
O rol das hipóteses legais de licitação dispensável, repita-se, é visto
exaustivamente no art. 24, ou seja, se não estiver relacionado nesse artigo, não é
dispensável o procedimento.
Seguindo o magistério dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente
Paulo,5 citem-se alguns dos casos mais exemplificativos:
I – celebração de contratos de pequeno valor;
II – situações emergenciais;
III – ausência de interessados em licitação anterior (licitação deserta);6
IV – intervenção da União no domínio econômico;
V – aquisição de gêneros perecíveis;
VI – aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos;
VII – impressão dos diários oficiais e documentos administrativos por
órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para
esse fim específico;
VIII – contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e
gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as
normas da legislação específica;
IX – celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com
entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços
públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de
consórcio público ou em convênio de cooperação.
Esse é apenas um resumo dos itens mais importantes. A relação completa é
vista a seguir, com a reprodução do art. 24:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento)
do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que
não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para
4
Nos termos da redação do antigo art. 171 da CF/88, revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995.
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2007, p. 373.
5
6
Licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada, vista no item 8.1.3 deste Capítulo. No
primeiro caso, não há interessados na licitação. Na licitação fracassada, há licitantes, contudo, nenhum é
classificado (art. 48, § 3o).
3
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obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente;7
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para
alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a
parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que
possa ser realizada de uma só vez;8
III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os
bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa
e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos,
contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;
V – quando não acudirem interessados à licitação anterior9 e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas10;
VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para
regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou
forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes,
casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei11 e,
persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou
serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou
dos serviços;
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de
bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre
7
Equivalente a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
8
Equivalente a R$ 8.000,00 (oito mil reais).
9
Chamada de licitação deserta.
10
TCU, Súmula 248: Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na
licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis
interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.
11
A redação do antigo parágrafo único do art. 48 foi repetida no atual § 3o, do mesmo artigo, com o
seguinte conteúdo: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação
de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no
caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis”. (Incluído pela Lei no 9.648/98)
4
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a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico
em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado;
IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da
República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das
finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação
e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja
compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia12;
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento,
em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço,
devidamente corrigido;
XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros
perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos
licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço
do dia;
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos13;
XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo
internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as
condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder
Público;
XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos
históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou
inerentes às finalidades do órgão ou entidade;
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários
padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais,
bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de
direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou
estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o
período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses
12
STJ, REsp 797.671/MG, relator Ministro Luiz Fux, publicação DJ 16/06/2008.
13
TCU, Súmula 250: A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com
fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo
efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de
comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.
5
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equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável
para a vigência da garantia;
XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento
de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos,
aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade
dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das
operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea
“a” do inciso II do art. 23 desta Lei;14
XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com
exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio
logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto;
XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física,
sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou
entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou
fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado;
XXI – para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à
pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes,
pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa
credenciadas pelo CNPq para esse fim específico15;
XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia
elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado,
segundo as normas da legislação específica;
XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de
economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;16
14
Equivalente a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
15
Com redação dada pela Lei nº 12.349/2010.
A ADI 1.923 discute a constitucionalidade do inciso XXIV do art. 24 da Lei no 8.666/93, além da Lei no
9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais. O STF, por maioria,
indeferiu medida cautelar nessa ADI, em 01/08/2007, por entender inexistir, à primeira vista,
incompatibilidade da norma impugnada com a CF: ADI 1.923 MC/DF, relator para o acórdão Ministro Eros
Grau. Por sua vez, o STJ tem aplicado normalmente tal regra. STJ, REsp 952.899/DF, relator Ministro José
Delgado, publicação DJ 23/06/2008: “A Lei no 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitação para a
celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”
16
6
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XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica
– ICT – ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e
para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação
protegida;17
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação
ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de
serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em
contrato de consórcio público18 ou em convênio de cooperação;19
XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de
resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com
sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou
cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa
renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais
recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas
técnicas, ambientais e de saúde pública20;
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou
prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade
tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão
especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.21
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos
contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em
operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao
preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo
Comandante da Força22.;
XXX – na contratação de instituição ou organização, pública ou privada,
com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência
técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência
17
Inciso incluído pela Lei no 10.973/2004.
18
O Decreto nº 6.017/2007, que regulamentou a Lei nº 11.107/2005, definiu o consórcio público como:
“pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei nº 11.107, de 2005,
para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse
comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza
autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos”.
19
Inciso incluído pela Lei no 11.107/2005.
20
Redação dada pela Lei no 11.445/2007. Note-se que a redação antiga desse mesmo inciso XXVII era, nos
termos da Lei no 11.196/2005: “para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País,
que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de
comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão”. Com a Lei no 11.445/2007 essa
hipótese desapareceu. Posteriormente, contudo, a Lei no 11.484/2007 fez incluir outro inciso, o XXVIII,
fazendo ressurgir essa mesma previsão.
21
Incluído pela Lei no 11.484/2007. Veja-se a nota relativa ao inciso XXVII do art. 24.
22
Incluído pela Lei no 11.783/2008.
7
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Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária,
instituído por lei federal23;
XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts.
3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.97324, de 2 de dezembro de 2004, observados
os princípios gerais de contratação dela constantes25.
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput
deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços
contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista,
empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da
lei, como Agências Executivas.26
Como citado, o art. 26 exige ratificação da autoridade superior em todas as
hipóteses do art. 24, exceto nas de pequeno valor (art. 24, I e II), para que a
dispensa tenha eficácia. Nesses termos, não é necessária a ratificação nas
seguintes situações de licitação dispensável:
I – obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000,00 (quinze mil reais),
desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou
ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Nos termos do art. 24,
parágrafo único, retro, para compras, obras e serviços contratados por
consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por
autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências
Executivas, o limite é de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
II – outros serviços e compras de valor até R$ 8.000,00 (oito mil reais) e para
alienações, nos casos previstos na Lei, desde que não se refiram a parcelas
de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez. Nos mesmos termos do art. 24, parágrafo único,
retro, para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas, o limite é de R$
16.000,00 (dezesseis mil reais).
Acrescente-se que a Lei nº 11.908, de 03/03/2009, que autoriza o Banco do
Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal a constituírem subsidiárias e a
adquirirem participação em instituições financeiras sediadas no Brasil, passou a
prever mais um caso de licitação dispensável. Note a previsão do seu art. 2º e
parágrafos:
Art. 2o O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal,
diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão adquirir
participação em instituições financeiras, públicas ou privadas, sediadas
no Brasil, incluindo empresas dos ramos securitário, previdenciário, de
Incluído pela Lei no 12.188/2010.
A Lei no 10.973/2004, denominada Lei de Inovação, dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa
científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências.
25
Incluído pela Lei nº 12.349/2010.
26
Redação dada pela Lei no 11.107/2005, que incluiu os consórcios públicos.
23
24
8
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capitalização e demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei no
4.595, de 31 de dezembro de 1964, além dos ramos de atividades
complementares às do setor financeiro, com ou sem o controle do
capital social, observado o disposto no inciso X do caput do art. 10
daquela Lei.
§ 1o Para a aquisição prevista no caput deste artigo, o Banco do Brasil
S.A. e a Caixa Econômica Federal contratarão empresas avaliadoras
especializadas, cujos dirigentes não possuam interesses nas empresas
sujeitas à avaliação, observada a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993,
dispensado o procedimento licitatório em casos de justificada
urgência.
§ 2o Na hipótese prevista no caput deste artigo, percentual do preço a
ser desembolsado na operação de aquisição de participação societária
poderá ser apartado para depósito em conta aberta na instituição
financeira adquirente, para fazer frente a eventuais passivos
contingentes não identificados, ficando o Banco do Brasil S.A. ou a
Caixa Econômica Federal, conforme o caso, autorizado a debitar a
referida conta sempre que identificado algum passivo dessa ordem, nos
termos fixados no contrato de aquisição.
§ 3o ...
§ 4o A autorização prevista no caput deste artigo é válida até 30 de
junho de 2011, podendo ser prorrogada por até 12 (doze) meses,
mediante ato do Poder Executivo.
(grifou-se)
Nesse sentido, é dispensável a licitação para a contratação de empresas
avaliadoras especializadas, se presente e justificada a urgência.
2.6.
Existência de “cláusulas exorbitantes”
Cláusulas exorbitantes são aquelas que extrapolam o comum dos contratos,
garantindo à Administração prerrogativas que a colocam em posição de
superioridade perante o contratado, pois, como visto, há entre tais partes uma
relação de verticalidade e subordinação.
Assim, à luz do princípio da supremacia do interesse público, são
justamente as cláusulas exorbitantes que caracterizam os contratos
administrativos. Elas ultrapassam os limites do direito privado, onde são
inadmissíveis. Diz-se que exorbitam a teoria geral dos contratos e a vontade das
partes, lançando seus efeitos ainda que não expressamente inseridas no contrato
administrativo, já que previstas em lei.
Note-se que, no contrato administrativo, no qual há supremacia estatal, tais
cláusulas são obrigatórias; já nos contratos privados são proibidas, exatamente
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por instituir tratamento desigual às partes, colocando uma delas em posição
privilegiada, às vezes por estabelecer vantagem, às vezes por impor limitação a
apenas um dos contratantes.
Na seqüência, veremos algumas das principais cláusulas exorbitantes.
2.6.1. Exigência de garantia e de medidas de compensação
Tem como principal objetivo assegurar o cumprimento do contrato. Com a
estipulação de garantia, procura-se minimizar o risco de ocorrência do
descumprimento contratual, por este acarretar transtorno à sociedade.
Essa garantia serve também para o caso de aplicação de multa, facilitando o
recebimento respectivo.
Pode ser feita já durante o processo licitatório, para efeito de garantia do
adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado, devendo ser restituída
aos perdedores (art. 31, § 2o).
A exigência da prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras fica a critério da autoridade competente e deve estar prevista no
instrumento convocatório (art. 56). A modalidade da garantia fica a critério do
contratado, que pode optar por uma das seguintes (art. 56, § 1o):
I – caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, devendo estes ter
sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central
do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido
pelo Ministério da Fazenda27;
II – seguro-garantia;
III – fiança bancária.
Como regra, a garantia não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do
contrato e será atualizada monetariamente nas mesmas condições daquele. Em
certos casos pode chegar a 10% (dez por cento) (art. 56, §§ 2o e 3o). Noutros,
quando a execução do contrato abrange entrega de bens pela Administração, dos
quais o contratado ficará depositário, à garantia deverá ser acrescido o valor
desses bens (art. 56, § 5o).
Após o cumprimento integral do contrato, a garantia é devolvida. Se houver
rescisão com culpa do contratado, o valor respectivo será retido para
ressarcimento dos prejuízos sofridos pela Administração, bem como para fazer
face às multas e indenizações a ela devidas (art. 80, III).
A Lei nº 12.349/2010, ao fazer inserir na Lei um novo objetivo a ser
buscado pelo administrador através da licitação, qual seja, o de promover do
desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º), bem como ao possibilitar o
estabelecimento de uma margem de preferência para produtos manufaturados e
27
A redação do inciso I do § 1o do art. 56 da Lei no 8.666/93 foi alterada pela Lei no 11.079, de 30 de
dezembro de 2004. Originalmente constava a seguinte redação: “I - caução em dinheiro ou títulos da
dívida pública”.
10
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para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (art. 3º, § 5º),
acabou por autorizar a existência de mais uma cláusula exorbitante. De fato,
visando atender o interesse público, os editais de licitação para a contratação de
bens, serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor da
administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação
comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de
financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder
Executivo Federal (art. 3º, § 11).
4.
Duração e prorrogação dos contratos
No que toca ao prazo do contrato administrativo, é expressamente vedado o
contrato com prazo de vigência indeterminado (art. 57, § 3o).
Quanto à duração contratual, em regra, fica ela adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários (art. 57, caput). Podem, no entanto, exceder à
aludida vigência os contratos que consistirem em:
I – projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no
Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da
Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II – prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a
sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, com vistas à
obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada
a sessenta meses. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante
autorização da autoridade superior, tal prazo poderá ser prorrogado por até
doze meses (art. 57, § 4o);
III – aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo
a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o
início da vigência do contrato.
Além dessas hipóteses, importante ressaltar que, em algumas
situações, permite-se que os contratos tenham vigência por até cento e vinte
meses, caso haja interesse da administração, segundo nova regra prevista na Lei
nº 12.349/2010. São elas (art. 57, V28):
I – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos
casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho
de Defesa Nacional;
II – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de
materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter
a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais,
aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
III – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País,
que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa
28
Inciso inserido pela Lei nº 12.349/2010.
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nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade
máxima do órgão;
IV – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e
20 da Lei no 10.97329, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais
de contratação dela constantes.
Já as hipóteses de prorrogação são exaustivamente enumeradas (numerus
clausus) no § 1o do art. 57. Referem-se aos prazos de início de etapas de
execução, de conclusão e de entrega, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro. As situações
relacionadas são:
I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das
partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho,
por ordem e no interesse da Administração;
IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites
permitidos pela Lei de Licitações;
V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro
reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua
ocorrência;
VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive
quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento
ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais
aplicáveis aos responsáveis.
Como já pontificou o STF30, “não há direito líquido e certo à prorrogação
de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de
direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito
da discricionariedade da Administração Pública.”
Por fim, toda prorrogação de prazo deve ser devidamente justificada por
escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o
contrato (art. 57, § 2o).
Bem, por hoje era isso.
Bons estudos!!!
Leandro Cadenas Prado
A Lei no 10.973/2004 dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no
ambiente produtivo e dá outras providências.
30
STF, MS 26.250/DF, relator Ministro Ayres Britto, publicação DJ 12/03/2010, Informativo 578.
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