Processo nº 0716692009-2
Acórdão nº 070/2012
Recurso VOL/CRF nº 462/2010
RECORRENTE:
BIMBO DO BRASIL LTDA
RECORRIDA:
GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS –
GEJUP
PREPARADORA:
RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE:
CÍNTIA M PEREIRA DA COSTA
RELATOR :
CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAUJO
RECURSO VOLUNTÁRIO. DESPROVIDO. ICMS - SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. DESCONTOS INCONDICIONAIS CONCEDIDOS. CÁLCULO
DO ICMS-ST. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA.
DESCABIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A
DECISÃO RECORRIDA.
A falta de recolhimento do ICMS-ST, pelo contribuinte legalmente responsável por tal
ato, acarreta, “ipso facto", o lançamento de oficio do imposto. O cálculo do ICMS-ST
referencia o preço da mercadoria no mercado consumidor, assim, não devem ser
abatidos da sua base de cálculo nenhum desconto concedido.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais,
a unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário por regular e tempestivo e,
quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter inalterada a sentença monocrática que julgou
PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000765/2009-23, lavrado em 07/07/2009,
contra a empresa BIMBO DO BRASIL LTDA., inscrição estadual nº 16.900.566-6, devidamente qualificada nos
autos, exigindo o pagamento do crédito tributário no valor de R$ 1.527.914,01, (Um milhão, quinhentos e vinte e sete
mil, novecentos e quatorze reais e um centavo), sendo R$ 509.304,67, (quinhentos e nove mil, trezentos e quatro reais e
sessenta e sete centavos) de ICMS por infringência ao 395 c/c 397, II e 399, II, “a”, todos do RICMS/PB aprovado pelo
Decreto nº 18.930/97, e R$ 1.018.609,34, (um milhão, dezoito mil, seiscentos e nove reais e trinta e quatro centavos) de
multa por infração nos termos do art. 82, V, “g” da Lei nº 6.379/96.
P.R.I.
Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais 09 março 2012.
_______________________________________________________
ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO – CONS. RELATOR
Continuação do Acórdão nº 070/2012
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RELATÓRIO
Consta do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000765/2009-23, lavrado em 07/07/2009,
contra a empresa BIMBO DO BRASIL LTDA., inscrição estadual nº 16.900.566-6, relativamente a fatos geradores
ocorridos entre 01/06/2006 a 30/04/2009, as seguintes denúncias:
Descrição da Infração:
ICMS – SUBSTITUICÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR. (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS)
(PERÍODO A PARTIR DE 28.12.00) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista
o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, vendeu mercadorias sujeitas ao regime de
Substituição Tributária com o imposto retido a menor.
Nota Explicativa:
ICMS – SUBSTITUICÃO TRIBUTÁRIA RECOLHIDO A MENOR EM VIRTUDE DA INCLUSÃO DOS
DESCONTOS INCONDICIONAIS NA BASE DE CÁLCULO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, EM
DESACORDO COM O ART. 395, II, B, DO RICMS, APROVADO PELO DECRETO 18.930/97. CONFORME
DEMONSTRATIVOS EM ANEXO.
Foram dados como infringidos os artigos 395 c/c 397, II e 399, II, “a”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo
Decreto 18.930/97, com proposição da penalidade prevista no art. 82, V, “g” da Lei nº 6.379/1996.
Foi apurado um crédito tributário de R$ 1.527.914,01, sendo R$ 509.304,67, de ICMS e R$ 1.018.609,34, de
multa por infração.
Cientificada por via postal com AR em 20/07/2009 (fls. 1913) a autuada apresentou reclamação, através
de advogados legalmente constituídos, em 18/08/2009, (fls. 1915/1933), tendo, a autuante, oposto contestação (fls.
1944/1949) dos autos.
Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fls. 1953) e enviados para a Gerência de
Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para a julgadora Maria das Graças D. Oliveira Lima,
que se pronunciou pela PROCEDÊNCIA do feito fiscal, (fls. 1955/1962).
Cientificado da decisão de 1ª instância, por via postal, com AR, em 27/09/2010 (fls. 1955), a autuada, através de
advogados legitimamente constituídos, protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado em 27/10/2010 (fls.
1957/1980).
A recorrente, em longa exposição, se insurge contra o Auto de Infração alegando,
principalmente, que os descontos incondicionais não compõem a base de cálculo do ICMS – Substituição Tributária nos
termos prescritos pelo artigo 13, da Lei Complementar 87/96 e pelo artigo 13, da Lei estadual nº 6.379/96.
Adita, que a inclusão dos descontos incondicionais não reflete o valor da operação realizada e,
assim, não deveria ser objeto de tributação pelo ICMS.
Acrescenta, que a fundamentação da autuação com base no artigo 395 do RICMS/PB configura
afronta ao princípio da legalidade tendo em vista que nem a Lei Complementar 87/96 nem a Lei estadual do ICMS
incluem, nem autorizam, os descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS, havendo flagrante inovação por parte
do Decreto Regulador.
Mais adiante, destaca que o ICMS-ST foi calculado após concedidos os descontos
incondicionais, e, assim, estaria sendo penalizado com o pagamento de um valor maior que o devido. Dessa forma, a
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autoridade paraibana estaria impondo o pagamento do ICMS normal quando este já foi recolhido quando da aquisição da
farinha de trigo, na forma descrita no Protocolo 50/2005 .
Por fim, se manifesta contra a multa aplicada por considerá-la desproporcional à infração que
lhe foi imputada, indo de encontro à razoabilidade e à proporcionalidade preconizada pelo princípio do não confisco,
previsto no artigo 150, IV da carta Magna.
O fazendário, por sua vez, se pronunciou em contra-arrazoado, fls. 2001/2002, aduzindo que não se vislumbra
nenhum erro no cálculo do ICMS-ST, acrescentando que os argumentos trazidos aos autos pela recorrente são
desconexos e contraditórios, assim, solicita a manutenção do julgamento proferido na instância singular.
Este é o relatório.
VOTO
Trata-se de Auto de Infração que exige ICMS - Substituição Tributária Recolhido a menor em
operações de vendas a contribuinte pelo fato de a empresa ter abatido os descontos incondicionais da respectiva base de
cálculo, correspondentes aos fatos geradores ocorridos em 2006, 2007, 2008 e 2009.
Prefaciando nossa fundamentação, é importante relembrar que o instituto da substituição
tributária progressiva está previsto no § 7º, da Constituição Federal, na forma inserida pela Emenda Constitucional nº 3,
de 1993. In verbis:
(CF)
“Art. 150.
§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável
pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato
gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”.
Também é hipótese admitida pela Lei Complementar 87/96, conforme preconizado no art. 6º,
daquele diploma legal, abaixo reproduzido.
(LC 87/96)
“Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer
título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de
substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002).”
Conforme vimos, tal instituto tem por objetivo simplificar a arrecadação do ICMS, através da
atribuição ao substituto tributário da responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido nas etapas futuras, “tratase de antecipação de fato gerador, à moda de presunção, importando, igualmente, a necessidade de presumir a base
de cálculo”, (Sacha Calmon, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 10ª Edição, página 289). (g.n.).
No caso dos autos, o cerne da questão está, justamente, em se saber se os descontos
incondicionais devem ser incluídos ou não na base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, já que no
entendimento da recorrente esses descontos devem ser expurgados da base de cálculo do ICM-ST. Vejamos o que diz a
legislação:
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(Lei do ICMS da Paraíba, nº 6.379)
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro
estabelecimento do mesmo titular;
..............................................................................................................................
III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em
depósito fechado, no Estado do transmitente;
IV - da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente,
quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;
............................................................................................................................................
.................................................................................................................
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da
operação;
..............................................................................................................................
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput
deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação
para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como
descontos concedidos sob condição; (g.n.).
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e
ordem e seja cobrado em separado.
É cediço, conforme legislação vigente, que os descontos incondicionais, ou seja, aqueles
concedidos a bel prazer do fornecedor da mercadoria e que não esteja condicionando a nenhum evento futuro, não
devem compor a base de cálculo do ICMS normal.
Neste sentido, a base de cálculo, para o ICMS normal incidente sobre a transmissão de
propriedade ao adquirente das mercadorias, deve estar expurgada dos descontos incondicionais concedidos.
Por outro lado, o ICMS Substituição Tributária se refere ao imposto referente às operações
futuras com as mesmas mercadorias. Neste caso a base de cálculo do ICMS devido nas operações futuras deve
referenciar o preço de mercado a ser alcançado na operação a ser realizada com o consumidor final, não sendo possível
antever quais descontos serão ou não concedidos pelo derradeiro fornecedor.
Nos dizeres do autuante, “É de suma importância destacar a existência de duas operações de circulação de
mercadoria; a primeira delas a saída da indústria para o varejo, fase em que ocorre o desconto incondicional (operação
direta); e a segunda saída (futura) a venda da mercadoria pelo varejo ao consumidor final”.
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Dessa forma, o cálculo do ICMS - Substituição Tributária deve observar os preceitos elencados
no artigo 19 e parágrafos, da Lei 6.379/96, in verbis:
Art. 19. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação
ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo
substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete, e de outros encargos cobrados ou transferíveis
aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações
subseqüentes.
§ 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações
antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo
responsável, quando:
I - da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço;
II - da saída subseqüente por ele promovida ainda que isenta ou não tributada;
III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do
pagamento do imposto.
§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo,
seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de
substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.
§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, a base de
cálculo será este preço.
§ 4º A margem a que se refere a alínea “c”, do inciso, II do “caput” será estabelecida com
base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento,
ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por
entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços
coletados, sendo permitido eventualmente, acrescentar-se outros critérios que venham a
subsidiar a sua fixação.
§ 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II, do “caput”,
corresponderá a diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para às
operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o
valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto.
§ 6º Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às
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operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente
praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em
condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no §
4º deste artigo.
A recorrente concentra sua defesa em alegações de que a inclusão dos descontos incondicionais,
na base de cálculo do ICMS - Substituição Tributária, não está de acordo com a legislação tributária, para isso, se
socorre de dispositivo inserido no artigo 13, da Lei 6.379/96, que não contempla os descontos incondicionais como
parte integrante da base de cálculo do ICMS.
No entanto, como vimos, tal dispositivo se refere ao cálculo do ICMS - Normal. Para o cálculo
do ICMS - Substituição Tributária, devem ser seguidos os preceitos contidos no artigo 19 do mesmo diploma legal,
onde não há margem para o abatimento dos descontos concedidos incondicionalmente.
A recursante, ainda, alega erro no cálculo do ICMS-ST por contrariar o Protocolo n° 50/2005.
PROTOCOLO 50/2005.
Cláusula segunda A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária
será o valor correspondente ao preço praticado pelo sujeito passivo por substituição
tributária, acrescido do valor correspondente ao frete, seguro, impostos e outros
encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, não podendo este montante ser
inferior ao valor de referência, adicionado ainda, em ambos os casos, das seguintes
margens de valor agregado:
I - quando o produto for procedente de unidade federada signatária deste protocolo:
a) nas operações com massas alimentícias, macarrão instantâneo e pães: 20% (vinte por cento);
b) nas operações com demais produtos: 30% (trinta por cento);
II - quando o produto for procedente de unidade federada não signatária deste
protocolo, em relação à responsabilidade tributária atribuída ao adquirente nos
termos da legislação de cada unidade federada signatária:
a) nas operações com massas alimentícias, macarrão instantâneo e pães: 35% (trinta e cinco por
cento);
b) nas operações com demais produtos: 45% (quarenta e cinco por cento).
§ 1º Sobre a base de cálculo definida no caput desta cláusula será aplicada a alíquota
vigente para a operação interna.
§ 2º Na impossibilidade de inclusão do valor do frete na composição da base de
cálculo, o recolhimento do imposto correspondente será efetuado pelo estabelecimento
destinatário, acrescido dos percentuais de que trata esta cláusula.
§ 3º O valor de referência de que trata o caput desta cláusula, será publicado em Ato
COTEPE, com base nas informações prestadas pelas unidades federadas signatárias
deste protocolo.
§ 4º O valor do imposto para fins de substituição tributária, em relação às operações
com mercadoria cujas alíquotas nos Estados signatários de destino sejam diferentes de
17%, poderá ser calculado por meio de alíquota específica, por unidade de medida.
Cláusula terceira O valor do ICMS a ser retido será o resultante da diferença entre o
valor calculado na forma da cláusula segunda deste protocolo e o valor do imposto
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devido na operação própria do estabelecimento remetente, exceto quando o valor for
apurado na forma do § 4º da cláusula segunda.
Parágrafo único. O ICMS de que trata o caput desta cláusula deverá ser recolhido até
o 10º (décimo) dia do mês subsequente ao da retenção, através de Guia Nacional de
Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE.
Neste sentido, não merece reparos o procedimento fiscal, pois o ICMS-ST foi calculado,
conforme prescrito na cláusula segunda, I, “a” e cláusula terceira do Protocolo 50/2005, aplicando-se um TVA de 20%
sobre o valor dos produtos, excluídos os descontos incondicionais e abatendo o ICMS normal devido na operação
própria do estabelecimento remetente.
Por outro lado, o ICMS devido na operação normal foi calculado incluindo-se na base de
cálculo os descontos incondicionais.
Análise do efeito confiscatório da multa aplicada.
No que diz respeito à desproporcionalidade da multa aplicada, a recorrente alegou que a mesma
trata de medida confiscatória, por isso pleiteia seu cancelamento por ferir princípio constitucional.
Essas alegações não têm como prosperar pelos motivos a seguir expostos.
É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos
tributos, no art. 150, IV. In verbis:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
IV – utilizar tributo com efeito de confisco;” (grifo nosso)
Neste norte, em que pese as multas figurarem, assim como os tributos, no campo das receitas
derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem conforme a
definição de Tributo estabelecida no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66):
“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se
possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada.” (grifo nosso)
Como se observa, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve ser estendido às multas, visto
estas não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular
a realização de situações que possam trazer qualquer prejuízo ao Estado. Portanto, não estão limitadas ao preceito
constitucional anteriormente transcrito.
Assim, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação varia conforme a gravidade do ato
infracional praticado, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a penalidade aplicada. Sendo inerente aos poderes
de império e de polícia do Estado no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se
vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular.
Além disso, os agentes do fisco atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do
RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao
propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria
numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.
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Por fim, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade.
E, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do
ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):
“Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;”
Dessa forma, por não se vislumbrar reparos no procedimento fiscal, dou como acertada a
decisão de 1ª instância que decidiu pela procedência do Auto de Infração.
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário por regular e tempestivo e, quanto ao mérito,
pelo seu DESPROVIMENTO, para manter inalterada a sentença monocrática que julgou PROCEDENTE o Auto de
Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000765/2009-23, lavrado em 07/07/2009, contra a empresa BIMBO DO
BRASIL LTDA., inscrição estadual nº 16.900.566-6, devidamente qualificada nos autos, exigindo o pagamento do
crédito tributário no valor de R$ 1.527.914,01, (Um milhão, quinhentos e vinte e sete mil, novecentos e quatorze reais e
um centavo), sendo R$ 509.304,67, (quinhentos e nove mil, trezentos e quatro reais e sessenta e sete centavos) de ICMS
por infringência ao 395 c/c 397, II e 399, II, “a”, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$
1.018.609,34, (um milhão, dezoito mil, seiscentos e nove reais e trinta e quatro centavos) de multa por infração nos
termos do art. 82, V, “g” da Lei nº 6.379/96.
Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 02 de março de 2012.
ROBERTO FARIAS DE ARAUJO
Conselheiro Relator