Fascículo Semanal nº 39
FECHAMENTO: 28/09/2012
Ano XLVI
EXPEDIÇÃO: 30/09/2012
2012
PÁGINAS: 358/351
Sumário
DOUTRINA
– Breves apontamentos acerca da competência
em razão do lugar na Justiça do Trabalho –
Luiz Fernando S. Dória Júnior.........................................357
JURISPRUDÊNCIA
Destaques
Acidente do trabalho
– A amputação de falanges do obreiro, em
decorrência de sinistro do trabalho, ainda
que implique em redução apenas mínima
da capacidade laborativa, goza de
proteção acidentária ...........................................................356
Adicional de periculosidade
– Tem direito ao adicional de periculosidade
o empregado exposto permanentemente
ou que, de forma intermitente, sujeita-se
a condições de risco ...........................................................356
Competência
– O Direito do Trabalho não se coaduna
com a Lei nº 9.307/96, não admitindo
a arbitragem como mecanismo de
solução dos conflitos individuais do trabalho......................355
Empregado doméstico
– É indevido o pagamento de aviso-prévio
quando o contrato de trabalho se extingue em
decorrência da morte do empregador doméstico ...............355
Jornada de trabalho
– A interpretação extensiva da OJ 172 da SDI-1,
acerca da condenação em parcelas vincendas,
não se aplica ao intervalo intrajornada sonegado ..............354
Prescrição intercorrente
– A prescrição intercorrente é aplicável ao
processo do trabalho. Sua incidência resulta
da inércia do exequente em investigar
a situação patrimonial do executado e
requerer ao Juízo as providências cabíveis........................354
Responsabilidade subsidiária
– A responsabilidade apenas existe se
contratada empresa sabidamente inidônea
ao ser celebrado o contrato ou havendo
ilegalidade e conluio na utilização de
empregados da contratada .................................................354
ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
– Férias – Sistema Eletrônico de Marcação de
Contribuição previdenciária
– O fato gerador da contribuição previdenciária
é o pagamento dos créditos trabalhistas, incidindo
os juros de mora e a correção monetária somente
se não for observado o prazo de recolhimento...................355
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Ponto – Não Apresentação de Espelhos
do Período Concessivo.......................................................353
– Bancário – Trabalhador de Empresa Prestadora
de Serviços – Terceirização Ilegal – Vínculo
Empregatício Direto com o Banco ......................................352
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COAD
FASCÍCULO SEMANAL 39/2012
CONSULTORIA TRABALHISTA
Doutrina
BREVES APONTAMENTOS ACERCA DA COMPETÊNCIA
EM RAZÃO DO LUGAR NA JUSTIÇA DO TRABALHO
LUIZ FERNANDO S. DÓRIA JUNIOR
Advogado, professor, especialista em Direito do Trabalho e
Processual do Trabalho pela Universidade Federal da Bahia (UFBA),
graduado pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL)
1. Introdução
Há inúmeras demandas judiciais em que se discute qual a
competência das Varas do Trabalho para processá-las e julgá-las,
notadamente as lides em que figuram como parte os trabalhadores rurais.
Os empregados rurais, na maioria das vezes, em consonância com o art. 651 da CLT,1 alegam que não tem condições
econômicas para custear despesas com transporte, alimentação e
hospedagem para outros Estados, motivo pelo qual o juízo competente deveria ser o mesmo do local da prestação dos serviços.
Cumpre destacar que, com o intuito de facilitar a prova do
empregado e evitar-lhe despesas com locomoção, o legislador
fixou a competência das Varas do Trabalho pela localidade da
prestação dos serviços, mesmo que o obreiro tenha sido contratado em outro local, nos termos do Diploma Legal acima referido.
“A intenção do legislador foi ampliar ao máximo o acesso do
trabalhador ao Judiciário, facilitando a produção de prova, geralmente testemunhal, sendo certo que o critério escolhido foi o do
local onde o contrato esteja sendo de fato executado, pouco
importando o local de sua celebração”.2
A assertiva obreira iria de encontro com a tese patronal,
tendo em vista que as empresas – na maioria das vezes, Usinas de
cana-de-açúcar – possuem plenas condições financeiras para
acompanhar o processo em qualquer local e que tal situação faz
parte do risco da atividade empresarial.
Entretanto, alguns magistrados entendem que, em razão
dos ajustes contratuais terem sido realizados em outro Estado, a
competência para julgar o feito seria de uma das Varas do Trabalho desse local, e, assim, determinam a remessa dos autos para
essa localidade.
Outrossim, a competência em razão do lugar guarda exceção prevista no § 3º do art. 651 da CLT,3 criando a possibilidade do
trabalhador ajuizar a ação no local da celebração do ajuste contratual, se diferente for a localidade da prestação dos serviços, como
no caso em que o obreiro mora no Estado de Alagoas e é contratado para trabalhar no Estado de Goiás.
2. Dos princípios da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e da Proteção ao Hipossuficiente
Vale destacar que a jurisprudência do TST tem entendido
que, reconhecer a competência jurisdicional distante da residência do obreiro enseja em negar ao mesmo o acesso à Justiça. É o
que se pode extrair do aresto abaixo transcrito, in verbis:
Impor-se que a reclamação tenha seu curso em juízo
distante do domicílio do empregado implica em denegação de
justiça pela simples impossibilidade de o obreiro deslocar-se de
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
uma região para outra, em que os custos da viagem podem até
não compensar o ajuizamento da reclamatória. (TST, Ccomp.
113.931/94.6, Min. Vantuil Abdala, Ac. SDI nº 4.782/94).
O Tribunal Regional do Trabalho da 19ª região também se
posiciona nesse sentido, conforme decisões abaixo transcritas:
COMPETÊNCIA TERRITORIAL. ACESSO À JUSTIÇA.
As regras geral e especiais esculpidas no artigo 651 da CLT têm
como finalidade teleológica a proteção ao hipossuficiente, a fim de
viabilizar-lhe o seu acesso à justiça. Nessa ordem de ideias,
forçoso concluir que o caminho a trilhar, quando da determinação
da competência territorial, deve conduzir à realização do direito
fundamental do obreiro ao acesso à justiça, preconizado no artigo
5º, XXXV da CF/88, de maneira que a análise da hipótese concreta
é que impõe o direcionamento a ser dado quanto à aplicação do
artigo 651 da CLT com vistas à realização da norma constitucional.
Sendo o reclamante pobre na forma da lei, trabalhador rural, e,
certamente, sem condições de se deslocar para o Estado de Goiás
para reaver seus créditos trabalhistas ao passo que a reclamada é
uma indústria de grande porte, tendo condições financeiras para
acompanhar a presente reclamação trabalhista sem comprometer
sua vida financeira, impõe-se o reconhecimento do Juízo do território do domicílio do trabalhador como competente, com fundamento no princípio do amplo acesso à justiça. Recurso ordinário
provido. (Proc. 01356.2008.062.19.00-9, Relatora Desemb. Vanda Lustosa, julgado em 23-6-2009).
COMPETÊNCIA TERRITORIAL. FORO DO DOMÍCILIO
DO HIPOSSUFICIENTE. Entre os riscos da atividade econômica, de responsabilidade exclusiva da empresa (art. 2º da CLT),
encontra-se o de responder demanda trabalhista no foro do
domicílio do hipossuficiente. (...) No caso concreto, o recorrente
pobre não suporta as despesas de ir demandar fora do seu
Estado. Usar simplesmente o critério do foro da contratação ou da
prestação de serviço, destarte, implica em negar o acesso do autor
ao Judiciário, colidindo em cheio com as disposições constitucionais citadas. (Proc. 00916.2007.003.19.00-0, Relator Desemb.
Gustavo Tenório, julgado em 14-2-2008).
Destarte, excepcionalmente, quando demonstrado que o
trabalhador não possui condições econômicas para custear as
despesas de transporte, alimentação e hospedagem para se locomover até o Poder Judiciário do local da prestação dos serviços,
implicando impedimento de acesso à Justiça, a competência jurisdicional deve ser estabelecida de acordo com o local da residência
desse, coadunando-se com o disposto no inciso XXXV do art. 5º
da Carta Magna.4
Nesse diapasão, há de prevalecer a regra consubstanciada
no princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicio357
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nal. Dessa forma, deve-se adotar como critério de fixação da
competência o lugar que favoreça ao litigante economicamente
mais fraco ou o lugar que lhe possibilite o acesso à Justiça, sob pena
de desrespeito ao comando constitucional mencionado alhures.
“Significa o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituição Federal assegura a todos a possibilidade
de acesso ao Judiciário, donde, toda vez que, por algum motivo, o
cidadão não conseguir obter, espontaneamente, a satisfação de
um interesse, poderá socorrer-se do Poder Judiciário e deduzir
pretensão”, explica a professora da Universidade Federal da
Bahia – UFBA, Andréa Presas.5
De mais a mais, importa destacar a presença de um dos
princípios basilares da seara trabalhista: o da proteção hipossuficiente. Tal princípio “busca compensar a desigualdade existente
na realidade socioeconômica com uma desigualdade jurídica em
sentido oposto,”6 tal como ocorre na relação jurídica existente
entre um trabalhador rural e uma Usina de cana-de-açúcar.
Visa o princípio acima exposto à proteção do hipossuficiente na relação jurídico-trabalhista, que é o empregado. O princípio em tela foi criado justamente para compensar a real desigualdade existente entre empregado e empregador, os naturais litigantes do processo laboral. O tratamento legal diferenciado dado pelo
art. 844 da CLT7 constitui a exteriorização do princípio da proteção
ao trabalhador no âmbito do processo trabalhista.
Destaca, ainda, Carlos Henrique Bezerra Leite, quando
afirma o que segue abaixo, in verbis:
“A desigualdade econômica, o desequilíbrio para a produção de provas, a ausência de um sistema de proteção contra a
despedida imotivada, o desemprego estrutural e o desnível cultural entre empregado e empregador certamente são realidades
trasladadas para o processo do trabalho”.8
Sendo assim, o Judiciário deve adotar o critério que favoreça ao litigante economicamente mais fraco, sob pena de violar
princípios constitucionais e trabalhistas, como o da inafastabili-
CONSULTORIA TRABALHISTA
dade do controle jurisdicional e da proteção ao hipossuficiente.
Além do mais, o tratamento diverso causaria uma enorme insegurança jurídica e prejuízos incalculáveis ao obreiro. É preciso
facilitar o acesso do trabalhador hipossuficiente à Justiça do
Trabalho.
NOTAS
1. Art. 651 – A competência das Varas do Trabalho é determinada pela
localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar
serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local
no estrangeiro.
2. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do
Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 246.
3. Art. 651, § 3º CLT – Em se tratando de empregador que prova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado
ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do
contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.
4. Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.
5. ROCHA, Andréa Presas. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (direito de ação). Jus Navigandi, Teresina, ano
15, nº 2.497, 3 de maio 2010. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/14788. Acesso em 6 dez. 2010.
6. LEITE, op cit, p. 76.
7. Art. 844 – O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do
reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de
fato.
8. Idem, p. 78.
Jurisprudência
ACIDENTE DO TRABALHO – INFORTÚNIO IN ITINERE –
AMPUTAÇÃO DA FALANGE DISTAL DO TERCEIRO DEDO DA MÃO ESQUERDA – DIREITO À PERCEPÇÃO DE
AUXÍLIO-ACIDENTE
– “Todos os trabalhadores têm direito à manutenção de sua
perfeição anatômica, à qual liga-se a integridade funcional, considerada a globalidade do ser humano, não delimitada apenas pelo
exercício temporal e eventual de um emprego. Inquestionável,
então, é que a amputação de falanges do obreiro, em decorrência
de sinistro do trabalho, ainda que implique em redução apenas
mínima da capacidade laborativa, goza de proteção acidentária,
por acarretar, automaticamente, em necessidade de dispêndio de
mais esforço para a consecução das atividades laborais” – AC
nº 1997.006573-6, de Criciúma, Rel. Des. Trindade dos Santos –,
daí porque, patenteada, in casu, amputação da falange distal de
um dos quirodáctilos, faz jus o obreiro ao auxílio-acidente, ainda
que o laudo pericial afirme inexistir redução da capacidade laboral,
benefício este devido a partir do dia seguinte ao da cessação do
auxílio-doença deferido na via administrativa, com a incidência de
juros de mora e de correção monetária, fazendo-se aplicável a Lei
nº 11.960/2009, além dos encargos sucumbenciais. (TJ-SC – Ap.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Cív. 2012.025810-3 – Rel. Des. João Henrique Blasi – Publ. em
25-7-2012)
@ 141194
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – ENERGIA ELÉTRICA – EXPOSIÇÃO INTERMITENTE – VERBA DEVIDA
– Decisão recorrida em consonância com a Súmula nº 364
do TST, segundo a qual “Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma
intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas,
quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o
fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente
reduzido”. O conceito jurídico de tempo extremamente reduzido, a
que se refere a Súmula nº 364 do TST, envolve não apenas a
quantidade de minutos considerada em si mesma, mas também o
tipo de agente perigoso ao qual é exposto o trabalhador. E, no
caso dos autos, o agente perigoso era a energia elétrica, a qual
pode causar danos à integridade física do trabalhador inclusive de
modo instantâneo, independentemente de qualquer gradação
temporal. Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR
215400-07.2006.5.04.0331 – Relª Minª Kátia Magalhães Arruda –
Publ. em 6-7-2012)
@ 141234
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COMPETÊNCIA – DISSÍDIO INDIVIDUAL TRABALHISTA
E A ARBITRAGEM – DIREITOS INDISPONÍVEIS
– No Direito Civil, a arbitragem é admitida para solução de
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis – art. 1º, Lei
nº 9.307/96. Na doutrina trabalhista, se costuma fazer algumas distinções, a saber: a) quanto à fonte do direito pronunciado: 1. se a origem for de dispositivo legal, o direito é irrenunciável – ex.: aviso-prévio – , exceto por autorização expressa de lei; 2. no caso de norma oriunda de trato consensual, pode haver a renúncia, desde que não haja proibição
legal para tal, vício de consentimento ou prejuízo para o
empregado – art. 468, CLT. b) o momento da realização da
renúncia: 1. antes da formalização do contrato de trabalho não
se admite a renúncia; b) durante o seu transcurso, é admissível,
como exceção – para as regras contratuais e legais, quando
expressamente autorizadas; 2. após a sua cessação, com bem
menos restrições, a renúncia é permitida. De qualquer modo,
parece não restar dúvidas de que se está – quando se analisa o
Direito do Trabalho – diante de um direito que não comporta, em
princípio, a faculdade da disponibilidade de direitos por ato voluntário e isolado do empregado. Assim, o Direito do Trabalho não se
coaduna com a Lei nº 9.307/96, não admitindo a arbitragem como
mecanismo de solução dos conflitos individuais do trabalho.
(TRT-2ª R. – RO 425-71.2010.5.02.0074 – Rel. Des. Francisco
Ferreira Jorge Neto – Publ. em 6-6-2012)
@ 141197
CONTRATO DE TRABALHO – EXPECTATIVA NÃO CONCRETIZADA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS – PERDA DE UMA CHANCE
– Comprovado que o reclamante tinha como real a probabilidade de ganho decorrente de novo contrato de prestação de
serviços, e, em face disso, demitiu-se do emprego anterior, faz jus
à reparação postulada, nos termos dos artigos 422 e 927 do CC,
tendo em vista a desistência abrupta e ilícita do ajuste pela contratante. (TRT-3ª R. – RO 1741-2011-042-03-00-4 – Relª Desª Monica Sette Lopes – Publ. em 27-6-2012)
@ 141237
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PARCELAS TRIBUTÁVEIS ORIUNDAS DA SENTENÇA – FATO GERADOR – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
– Conforme a jurisprudência mais recente desta Corte
Superior, afronta o conteúdo normativo do art. 195, I, “a”, da CF/88
a decisão recorrida na qual se conclui que o fato gerador das
contribuições previdenciárias, incidentes sobre os créditos trabalhistas oriundos da sentença, seria a prestação de serviços. Nesse
caso, o fato gerador é o pagamento dos créditos trabalhistas, incidindo os juros de mora e a correção monetária somente se não for
observado o prazo de recolhimento das contribuições previdenciárias previsto no art. 276 do Decreto nº 3.048/99 – dia dois do mês
seguinte ao da liquidação da sentença. Recurso de revista a que
se dá provimento. (TST – RR 24700-43.2009.5.23.0007 – Relª
Minª Kátia Magalhães Arruda – Publ. em 6-7-2012) @ 141239
DANO MORAL – RETORNO ÀS ATIVIDADES LABORAIS –
CONVOCAÇÃO POR EDITAL, SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DE ABANDONO DE EMPREGO
– O Tribunal Regional, com base no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que “a publicação de edital de convoDOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
CONSULTORIA TRABALHISTA
cação de abandono de emprego em jornal local não constitui, por
si só, cometimento de ato ilícito por parte do empregador”. Consignou, ainda, que não houve por parte das reclamadas, a intenção
de macular a imagem da reclamante, e que esse é o meio apropriado para convocar empregado para retornar ao emprego. Fixadas
essas premissas, para que esta Corte Superior conclua de forma
contrária à do TRT, será necessário o reexame de provas, o que é
vedado nesta instância extraordinária, ao teor da Súmula nº 126
do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR
289800-06.2002.5.15.0014 – Relª Minª Kátia Magalhães Arruda –
Publ. em 6-7-2012)
@ 141236
EMPREGADO DOMÉSTICO – MORTE DO EMPREGADOR – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO –
AVISO-PRÉVIO INDEVIDO
– É indevido o pagamento de aviso-prévio quando o contrato de trabalho se extingue em decorrência da morte do empregador doméstico. (TRT-3ª R. – RO 884-2010-006-03-00-4 – Relª
Convocada Juíza Ana Maria Amorim Rebouças – Publ. em
18-6-2012)
141168
FÉRIAS – ÔNUS DA PROVA – SISTEMA ELETRÔNICO
DE MARCAÇÃO DE PONTO – NÃO APRESENTAÇÃO
INJUSTIFICADA DE ESPELHOS DE PONTO DO PERÍODO CONCESSIVO
– O empregador encontra-se legalmente obrigado a proceder ao registro e à guarda dos documentos relativos à jornada dos
empregados, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, cumprindo-lhe
apresentar os cartões de ponto em juízo, na forma da Súmula 338
do TST. No caso dos autos, a reclamada utiliza de sistema eletrônico para a marcação dos horários de entrada e saída de seus
empregados, tendo apresentado em juízo somente os espelhos
de ponto referentes ao mês 11/2003 em diante. Por outro lado, há
naqueles espelhos de ponto acostados aos autos períodos em
que a reclamante efetivamente fruiu férias, constando expressamente a marcação “férias” em todos os dias em que não ocorreu a
prestação de serviços. Portanto, no caso dos autos, injustificada a
não apresentação dos cartões de ponto do período anterior a
11/2003, e, uma vez que o sistema eletrônico utilizado pela reclamada também realiza a marcação do gozo de férias, deve ser
mantido o entendimento de que lhe cumpria a apresentação dos
espelhos de ponto de todo o período concessivo, sob o ônus de
que se produzisse a presunção de veracidade dos termos da
inicial – Súmula 338, I, do TST. Recurso de revista não conhecido.
(TST – RR 617600-62.2008.5.12.0028 – Rel. Min. Augusto César
Leite de Carvalho – Publ. em 6-7-2012)
@ 141229
HORAS EXTRAS – SUPRESSÃO – INDENIZAÇÃO
– Sendo incontroverso que o empregado laborou com habitualidade no regime de prorrogação de horas por cerca de 6 – seis –
anos, a supressão das horas extraordinárias praticadas durante o
contrato de trabalho dá ensejo à indenização prevista na Súmula
nº 291 do colendo Tribunal Superior do Trabalho – TST –, porque o
bem jurídico a ser tutelado é a estabilidade econômica do trabalhador, em razão do prejuízo financeiro que lhe é causado. Recurso
ordinário do reclamante conhecido e provido. (TRT-9ª R. – RO
8586-2008-005-09-00-9 – Rel. Des. Altino Pedrozo dos Santos –
Publ. em 5-6-2012)
@ 141231
355
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JORNADA DE TRABALHO – INTERVALO INTRAJORNADA SUPRIMIDO – CONDENAÇÃO EM PARCELAS VINCENDAS – IMPOSSIBILIDADE
– A interpretação extensiva da OJ-172 da SDI-1, acerca da
condenação em parcelas vincendas, não se aplica ao intervalo
intrajornada sonegado, porque o fato gerador da condenação não
se prolonga necessariamente no tempo, sem interrupções, até
uma concreta modificação na forma de execução do contrato de
trabalho. Aqui, a situação fática pode se modificar incessantemente, intercalando breves períodos em que o descanso é efetivamente concedido, com outros em que é suprimido. (TRT-12ª R. –
RO 1170-30.2011.5.12.0012 – Relª Desª Maria de Lourdes Leiria –
Publ. em 6-6-2012)
@ 141232
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – APLICABILIDADE NA
JUSTIÇA DO TRABALHO – POSSIBILIDADE
– A prescrição intercorrente é aplicável ao processo do trabalho por força do art. 884, § 1º, da CLT, consoante entendimento
consolidado na Súmula nº 327 do STF. Sua incidência resulta da
inércia do exequente em investigar a situação patrimonial do executado e requerer ao Juízo as providências cabíveis. (TRT-12ª R. –
RO 1743-2001-027-12-00-0 – Relª Desª Mari Eleda Migliorini –
Publ. em 27-6-2012)
@ 141242
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – GRUPO EMPRESARIAL CONFIGURADO – PROTEÇÃO AOS CRÉDITOS
DOS TRABALHADORES
– Embora as duas rés não estejam sob a direção uma da
outra, são administradas pela mesma pessoa, o que configura,
claramente, o grupo empresarial, a justificar a condenação solidária pretendida. Observa-se, a esse respeito, já estar, há muito,
sedimentado o entendimento no sentido de que a interpretação ao
comando do artigo 2º, § 2º, da CLT não deve ser restrita e literal,
mas ampliada, de modo a dilatar, também, a proteção aos créditos
dos trabalhadores, sendo esta, enfim, a mens legis que se extrai
do referido comando legal. (TRT-1ª R. – RO 273600-58.2006.
5.01.0341 – Relª Desª Angela Fiorencio Soares da Cunha – Publ.
em 28-6-2012)
@ 141124
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENTE PÚBLICO
TOMADOR DE SERVIÇOS – AMPLITUDE DA SÚMULA
331 DO TST – INADMISSIBILIDADE
– Inaceitável a Súmula TST nº 331, IV, com a amplitude
que sugere o seu texto, porque ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer senão em virtude de lei, e não há dispositivo legal
em que se possa apoiar essa responsabilidade. A responsabilidade apenas existe se contratada empresa sabidamente inidônea ao ser celebrado o contrato – culpa in contrahendo – ou
havendo ilegalidade e conluio na utilização de empregados da
contratada, em ambos os casos com apoio no art. 942, parágrafo
único, do atual Código Civil. Não tem aplicação ao caso culpa in
eligendo ou in vigilando, porque isso apenas se aplica a quem
age em nome e por conta do mandante, o que não é o caso de
gestores de empresa contratada em relação à empresa contratante. E no caso de licitação pública a idoneidade do licitante
vencedor é presumida, sendo a responsabilidade do ente da
administração excluída pelo art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
CONSULTORIA TRABALHISTA
(TRT-1ª R. – RO 4400-93.2005.5.01.0013 – Relª Desª Angela
Fiorencio Soares da Cunha – Publ. em 28-6-2012) @ 141258
SALÁRIO – VEÍCULO DE PROPRIEDADE DO EMPREGADO – UTILIZAÇÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS –
NATUREZA INDENIZATÓRIA DAS PARCELAS PAGAS
PELAS ENTREGAS EFETUADAS
– O veículo de propriedade do Autor foi utilizado para viabilizar o seu trabalho – entrega de mercadorias. Desse modo, não
visando a contraprestação pelo labor, as quantias pagas pelas
entregas efetuadas têm natureza indenizatória. A providência não
encontra qualquer impeditivo legal, pois é comum que o empregado utilize suas próprias ferramentas na execução do contrato,
sendo contratado por dispor de condições que melhor atendam
aos interesses do empregador. Não há que se falar, pois, em salário “extrafolha”, tampouco em condenação das Rés ao pagamento
de aluguel, gasolina e desgaste do veículo, uma vez que os valores pagos já se prestaram a este fim. Recurso desprovido. (TRT-3ª
R. – RO 1754-2011-005-03-00-3 – Rel. Des. Paulo Roberto
Sifuentes Costa – Publ. em 25-6-2012)
@ 140942
TERCEIRIZAÇÃO – FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL NÃO
COMPROVADA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
CARACTERIZADA
– É do ente público tomador dos serviços, o ônus de prova
de que procedeu à fiscalização da execução integral do contrato,
sobretudo no que concerne às obrigações trabalhistas, por se
tratar de fato impeditivo/extintivo do pedido de responsabilização
subsidiária formulado pela autora – arts. 818, CLT, e 333, II,
CPC. In casu, a instituição tomadora não trouxe elementos de
convicção hábeis a demonstrar que cumpriu os rigorosos
padrões legais de fiscalização contratual impostos aos entes
públicos. Com efeito, não foram observadas as exigências para
a contratação de serviços pela Administração Pública, com
aporte de mão de obra terceirizada, sendo descumpridas a
Instrução Normativa nº 02/2008 do MPOG e as regras de fiscalização dos encargos sociais – legais e normativos –, prescritas
na Lei 8.666/93, que se impõem dia a dia, desde a licitação até
os momentos finais do contrato, com a satisfação de todos os
direitos que lhe são afetos. O tomador responde, pois, pela
culpa in vigilando e in eligendo, vez que beneficiário do trabalho prestado pela reclamante, os direitos reconhecidos tiveram origem no curso do contrato de trabalho, e lhe cabia zelar
pela contratação de empresa idônea e cumpridora de suas
obrigações. Justifica-se sua responsabilização subsidiária
porque evidenciada a ausência das cautelas necessárias no
que concerne à fiscalização detalhada da execução do
contrato de terceirização, em todas as suas etapas, segundo
os parâmetros legais vigentes. O recorrente não produziu
qualquer prova de que tivesse fiscalizado o integral cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, deixando
de juntar cópias de recibos, planilhas, indicação de representante, prova de visitas e controle diário ou mensal, comprovantes de recolhimentos etc. Dessa forma responderá subsidiariamente pelos direitos devidos à reclamante, pela contratante. Incidência da Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação – incisos V e VI. (TRT-2ª R. – RO 200400-95.2009.
5.02.0046 – Rel. Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – Publ.
em 6-6-2012)
@ 141027
354
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 39/2012
CONSULTORIA TRABALHISTA
Acórdãos na Íntegra
FÉRIAS – SISTEMA ELETRÔNICO DE MARCAÇÃO DE PONTO –
NÃO APRESENTAÇÃO DE ESPELHOS DO PERÍODO CONCESSIVO
TST – Proc – RR 617600-62.2008.5.12.0028, publ. em 6-7-2012
ACÓRDÃO
VOTO
RECURSO DE REVISTA – QUITAÇÃO – SÚMULA 330 DO
TST. Esta Corte vem se manifestando no sentido de ser inviável a
aferição de contrariedade à Súmula 330 do TST se no acórdão
regional não se encontram especificadas as parcelas constantes
do TRCT, revelando-se desse modo a eventual identidade com
aquelas deferidas em juízo, e, ainda, se havia a existência de
ressalvas no documento homologado. Precedentes. Recurso de
revista não conhecido.
INTERVALO INTRAJORNADA. No que diz respeito ao cabimento da condenação ao pagamento de horas extras em decorrência da supressão do intervalo intrajornada, a decisão regional
encontra-se em consonância com a OJ 307 da SBDI-1 do TST.
Óbice da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.
FÉRIAS – ÔNUS DA PROVA – SISTEMA ELETRÔNICO
DE MARCAÇÃO DE PONTO – NÃO APRESENTAÇÃO INJUSTIFICADA DE ESPELHOS DE PONTO DO PERÍODO CONCESSIVO DAS FÉRIAS – SÚMULA 338 DO TST. O empregador
encontra-se legalmente obrigado a proceder ao registro e à guarda dos documentos relativos à jornada dos empregados, nos
termos do art. 74, § 2º, da CLT, cumprindo-lhe apresentar os
cartões de ponto em juízo, na forma da Súmula 338 do TST. No
caso dos autos, a reclamada utiliza de sistema eletrônico para a
marcação dos horários de entrada e saída de seus empregados,
tendo apresentado em juízo somente os espelhos de ponto referentes ao mês 11/2003 em diante. Por outro lado, há naqueles
espelhos de ponto acostados aos autos períodos em que a reclamante efetivamente fruiu férias, constando expressamente a marcação “férias” em todos os dias em que não ocorreu a prestação de
serviços. Portanto, no caso dos autos, injustificada a não apresentação dos cartões de ponto do período anterior a 11/2003, e, uma
vez que o sistema eletrônico utilizado pela reclamada também
realiza a marcação do gozo de férias, deve ser mantido o entendimento de que lhe cumpria a apresentação dos espelhos de ponto
de todo o período concessivo, sob o ônus de que se produzisse a
presunção de veracidade dos termos da inicial (Súmula 338, I, do
TST). Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de
Revista nº TST-RR-617600-62.2008.5.12.0028, em que é Recorrente PAQUETÁ CALÇADOS LTDA. e Recorrido ELAINE DE
ARAÚJO.
O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por meio
do acórdão de fls. 88-91v, negou provimento ao recurso ordinário
da reclamada.
A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 93-97v, com
fulcro no art. 896, alíneas “a” e “c”, da CLT.
O recurso foi admitido às fls. 99-99v.
Contrarrazões não foram apresentadas.
Os autos não foram enviados ao Ministério Público do
Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do
Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos, e é regular o preparo.
1. QUITAÇÃO – SÚMULA 330 DO TST
Conhecimento
Restou consignado no acórdão regional:
“A ré pretende a reforma da decisão de origem, a fim de que
seja declarada a eficácia liberatória, em relação às parcelas
expressamente consignadas no termo de rescisão do contrato de
trabalho, uma vez que a autora contou com assistência sindical
própria, restando cumprido os requisitos exigidos no art. 477 da
CLT.
Apesar de a Súmula nº 330 do TST conferir em seu texto
eficácia liberatória aos atos rescisórios homologados pelo sindicato, com ou sem ressalvas, o verbete de modo nenhum impede
sua discussão em Juízo, sob pena de se admitir que ocorra a coisa
julgada na homologação da rescisão.
Tal exegese seria contrária ao artigo 114 da Constituição
Federal, por transferir ao órgão da classe trabalhadora o poder
de prestar tutela jurisdicional no âmbito trabalhista.” (fls.
88v-89).
A reclamada alega que a homologação do TRCT daria
quitação às parcelas ali expressa. Indica contrariedade à Súmula
330 do TST.
Contudo, esta Corte vem se manifestando no sentido de ser
inviável a aferição de contrariedade à Súmula 330 do TST se no
acórdão regional não se encontram especificadas as parcelas
constantes do TRCT, revelando-se desse modo a eventual identidade com aquelas deferidas em juízo, e, ainda, se havia a existência de ressalvas no documento homologado.
Não conheço.
2. INTERVALO INTRAJORNADA
Conhecimento
Restou consignado no acórdão regional:
“Afirma a ré que, além da indenização prevista no art. 71,
§ 4º, da CLT, também foi condenada ao pagamento de horas
extras, para cuja apuração será considerado todo o horário
registrado nos cartões de ponto, inclusive aqueles relativos aos
intervalos não usufruídos integralmente.
Desta forma, aduz que, além da indenização do art. 71, § 4º,
da CLT, não pode ser compelida ao pagamento de horas extras,
sob pena de caracterização do bis in idem, devendo a condenação
restringir-se apenas à quitação do adicional devido.
Impende ressaltar, de plano, que o pagamento devido a
título de intervalo intrajornada suprimido tem natureza salarial,
conforme determinação da sentença de origem, contra que não se
insurgiu a ré.
De outro norte, da análise dos demonstrativos de ponto,
verifica-se que na jornada de trabalho da autora, não está computado o intervalo para repouso e refeição.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
353
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 39/2012
Não merece reparos o julgado, no particular.
No que diz respeito ao pedido de pagamento apenas do
adicional, o rejeito, porque o pagamento decorrente da supressão
do intervalo intrajornada não se confunde com a contraprestação
das horas extras laboradas, decorrendo o primeiro da supressão
de um direito, enquanto o segundo se refere ao trabalho despendido em benefício do empregador, diante do que não há falar em
bis in idem.” (fls. 90-90v).
A reclamada alega tratar-se de bis in idem a condenação
ao pagamento de horas extras e da verba decorrente da supressão do intervalo intrajornada. Aduz ser cabível, dessa forma, o
pagamento apenas do adicional de horas extras. Indica violação
do art. 71, caput e § 4º, da CLT. Junta arestos.
Contudo, no que diz respeito ao cabimento da condenação
ao pagamento de horas extras em decorrência da supressão do
intervalo intrajornada, a decisão regional encontra-se em consonância com a OJ 307 da SBDI-1 do TST. Óbice da Súmula 333 do
TST. Não há as alegadas violações.
Não conheço.
3. FÉRIAS – ÔNUS DA PROVA – SISTEMA ELETRÔNICO
DE MARCAÇÃO DE PONTO – NÃO APRESENTAÇÃO INJUSTIFICADA DE ESPELHOS DE PONTO DO PERÍODO CONCESSIVO DAS FÉRIAS – SÚMULA 338 DO TST
Conhecimento
Restou consignado no acórdão regional:
“A reclamada, embora alegue o regular gozo das férias pela
obreira, deixou de acostar aos autos os registros de ponto atinentes ao período (julho de 2003), meio hábil a comprovar a eventual
prestação de serviços durante o interregno de férias.
De nada serve, diga-se de passagem, o registro do empregado, constante à fl. 24, que denota o gozo de férias pela reclamante durante o lapso compreendido entre 1-7-2003 a 30-7-2003,
à medida em que unilateralmente produzido pela primeira reclamada.
Neste contexto, em respeito ao princípio da aptidão para a
prova, não pode ser acolhida a pretensão recursal. Isso porque a
reclamada não pode se beneficiar de seu próprio ardil, de sonegar
a apresentação de documentos que estavam em seu poder,
mormente quando se traduzem em valioso meio à aferição da
verdade real.” (fls. 90v-91).
A reclamada aduz que a prova de concessão de férias é
feita com os recibos de pagamento, e não com a apresentação de
CONSULTORIA TRABALHISTA
cartões de ponto. Indica violação do art. 5º, II e LV, da Constituição, dos arts. 333 e 372 do CPC e dos arts. 137 e 818 da CLT.
Junta arestos.
Sem razão.
O empregador encontra-se legalmente obrigado a proceder
ao registro e à guarda dos documentos relativos à jornada dos
empregados, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, cumprindo-lhe
apresentar os cartões de ponto em juízo, na forma da Súmula 338
do TST.
Esclareça-se que a reclamada utiliza de sistema eletrônico
para a marcação dos horários de entrada e saída de seus empregados, tendo apresentado em juízo somente os espelhos de ponto
referentes ao mês 11/2003 em diante.
Por outro lado, há naqueles espelhos de ponto acostados
aos autos períodos em que a reclamante efetivamente fruiu férias,
como, por exemplo, em 02/2005 (fl. 61), constando expressamente a marcação “férias” em todos os dias em que não ocorreu a
prestação de serviços.
Portanto, no caso dos autos, injustificada a não apresentação dos cartões de ponto do período anterior a 11/2003, e, uma
vez que o sistema eletrônico utilizado pela reclamada também
realiza a marcação do gozo de férias, deve ser mantido o entendimento de que lhe cumpria a apresentação dos espelhos de ponto
de todo o período concessivo, sob o ônus de que se produzisse a
presunção de veracidade dos termos da inicial (Súmula 338, I, do
TST).
Invertido o ônus da prova, verificou-se que a prova existente nos autos – recibos de pagamento – não era capaz de afastar
a presunção de veracidade da inicial, por se tratar de documentos
unilateralmente produzidos pela reclamada e que só comprovavam o pagamento das férias, e não sua efetiva fruição.
Óbice da Súmula 333 do TST.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de
revista.
Brasília, 27 de Junho de 2012. (Augusto César Leite de
Carvalho – Ministro Relator)
BANCÁRIO – TRABALHADOR DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS –
TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL – VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM O BANCO
TST – PROC. RR 697-27.2010.5.03.0110, publ. em 13-4-2012
ACÓRDÃO
BANCÁRIO – TRABALHADOR DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E ENCAMINHAMENTO DE PEDIDOS DE EMPRÉSTIMO – ATIVIDADE-FIM DO BANCO – TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL – SÚMULA
331, I, DO TST – VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM O
BANCO.
1. O que define o enquadramento do empregado como
bancário não é a razão social da prestadora de serviços que o
contratou, mas a real atividade desenvolvida pelo trabalhador
terceirizado. Trata-se da aplicação de princípio básico do Direito
do Trabalho, denominado de “contrato-realidade”, segundo o qual
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
se buscará verificar as reais condições da prestação dos serviços,
mais do que ter em vista aquelas previstas formalmente no contrato.
2. No caso, o Regional consignou que houve fraude na
intermediação dos serviços prestados pela Reclamante, que exercia de forma pessoal, não eventual e com subordinação, na forma
do art. 3º da CLT, atividades típicas de bancário.
3. Dado o contexto fático consignado no acórdão regional, a
hipótese em análise atrai a incidência do item I da Súmula 331 do
TST, segundo a qual a contratação permanente de trabalhadores
por empresa interposta para atividade-fim é ilegal, formando-se o
vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços.
Recurso de revista não conhecido.
352
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 39/2012
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de
Revista nº TST-RR-697-27.2010.5.03.0110, em que são Recorrentes Cacique Promotora de Vendas Ltda. E Outro e Recorrida
Maria Madalena Pereira.
RELATÓRIO
Contra o acórdão do 3º Regional que deu provimento
parcial ao seu recurso ordinário (seq. 1, págs. 994-1.000), os
Reclamados interpõem recurso de revista, pleiteando a reforma
do julgado quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício
com o segundo Reclamado e quanto ao enquadramento da Reclamante como bancária (seq. 1, págs. 1.003-1.023).
Admitido o apelo (seq. 1, págs. 1.041-1.042), foram apresentadas contrarrazões (seq. 1, págs. 1.043-1.060), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho,
nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.
VOTO
CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS GENÉRICOS
O recurso é tempestivo (cfr. seq. 1, págs. 1.001 e 1.003), tem
representação regular (seq. 1, págs. 895-896 e 1.027-1.029),
encontrando-se devidamente preparado, com custas recolhidas
(seq. 1, pág. 946) e depósito recursal efetuado no limite legal (seq. 1,
págs. 861, 947 e 1.025).
2. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS
RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO –
ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DOS BANCÁRIOS
Tese Regional: Restou comprovado nos autos que houve
fraude na intermediação de mão de obra, haja vista que a Reclamante exercia, de forma pessoal, não eventual e com subordinação, de acordo com o art. 3º da CLT, atividades típicas de bancário, razões pelas quais deve ser reconhecido o vínculo de emprego
direto com o tomador de serviços e o consequente enquadramento da Reclamante na condição de bancária (seq. 1, págs.
995-998).
Antítese Recursal: A Reclamante não exercia funções pertinentes à área-fim do Banco Reclamado, tampouco restou caracterizada a fraude na intermediação da mão de obra ou a subordinação da Reclamante ao Banco Reclamado. As atividades da Reclamante se restringiam à captação de clientela e ao encaminhamento de pedidos de empréstimos, atuando, assim, exclusivamente no âmbito comercial de vendas, ou seja, na atividade-meio
do Banco Reclamado, razão por que a hipótese não é de vínculo
de emprego com o tomador dos serviços, mas, sim, de aplicação
do item III da Súmula 331 do TST. Dessarte, não há de se falar em
vínculo empregatício com o Banco Reclamado ou em enquadramento da Reclamante como bancária, tampouco em pagamento
dos reflexos e consectários atinentes à rubrica. Indica violação dos
arts. 17 da Lei 4.595/64, 3º, 511, § 2º, 581, § 2º, e 818 da CLT, 131
e 333, I, do CPC, 5º, II, e 8º, I, da CF, contrariedade às Súmulas 55
e 331, III, do TST e divergência jurisprudencial (seq. 1, págs.
1.003-1.023).
Síntese Decisória: O Regional concluiu, com base na prova
produzida nos autos, que houve fraude na intermediação dos
serviços prestados pela Reclamante, pois ela laborava na atividade-fim do Banco Reclamado, exercendo, de forma pessoal, não
eventual e com subordinação, de acordo com o art. 3º da CLT,
atividades típicas de bancário (seq. 1, págs. 995-998).
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
CONSULTORIA TRABALHISTA
Nesse contexto, verifica-se que, ainda que se considere
que a Reclamante estivesse vinculada à atividade-meio do Banco
Reclamado, o TRT decidiu a demanda em sintonia, e não em
contrariedade, à Súmula 331, III, desta Corte, segundo a qual não
forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20/06/83) e de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
Contudo, dado o contexto fático consignado no acórdão
regional, a hipótese em análise atrai a incidência do item I da
citada Súmula 331 do TST, segundo a qual a contratação permanente de trabalhadores por empresa interposta para atividade-fim
é ilegal, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o
tomador dos serviços.
Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, não
há de se falar em dissenso pretoriano, a teor do art. 896, § 4º, da
CLT e da Súmula 333 do TST.
A adoção do entendimento pacífico desta Corte afasta de
pronto a aferição das violações apontadas, exatamente porque
aquele reflete a interpretação dos dispositivos que regem a matéria em questão, já se encontrando, portanto, superado o debate a
respeito.
Nesse sentido, mantida a decisão regional no que tange ao
reconhecimento do vínculo empregatício com o Banco Reclamado, também não procede o pleito atinente à reforma do julgado
quanto ao enquadramento da Reclamante na categoria dos bancários, ou a alegada contrariedade à Súmula 55 do TST, que nem
sequer foi prequestionada no Juízo de origem, a atrair o óbice da
Súmula 297, II, do TST, no aspecto.
Ademais, não haveria como ser afastada a condição de
bancária, reconhecida à Reclamante, na medida em que a jurisprudência pacificada no TST, estampada nas Súmulas 55 e 239,
reconhece a condição de bancário ao empregado de empresa de
crédito e até mesmo de empresa de processamento de dados que
presta serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico.
Ora, o que define o enquadramento do empregado na categoria dos bancários não é a razão social da prestadora de serviços,
mas a real atividade desenvolvida pelo trabalhador terceirizado.
Trata-se da aplicação de princípio básico do Direito do Trabalho,
que é o do contrato-realidade, segundo o qual se buscará verificar
as reais condições da prestação dos serviços, mais do que ter em
vista aquelas previstas formalmente no contrato.
In casu, a descrição feita pelo Regional não deixa dúvidas
acerca da natureza bancária das atividades desenvolvidas pela
Reclamante, similares às dos escriturários bancários, de maneira
que, reconhecida a condição de bancário da Reclamante e o
vínculo empregatício direto com o Banco Cacique S.A., a extensão
dos benefícios próprios dos instrumentos normativos dos bancários é mero corolário. Dessa forma, não merece reforma a decisão
recorrida, no aspecto, restando intactos os dispositivos legais e
constitucionais tidos por violados.
Logo, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso
de revista.
Brasília, 11 de abril de 2012. (Ives Gandra Martins Filho –
Ministro Relator)
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