Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Número do
1.0024.07.754359-3/001
Relator:
Des.(a) Antônio Sérvulo
Relator do Acordão:
Des.(a) Antônio Sérvulo
Númeração
7543593-
Data do Julgamento: 11/06/2013
Data da Publicação:
21/06/2013
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO.
APROVEITAMENTO LIMITADO. RESOLUÇÃO. SECRETARIA DE ESTADO
DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ATENDIMENTO.
NOTA FISCAL. INIDONEIDADE. DECLARAÇÃO. EFEITOS EX NUNC.
REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
Na hipótese em que o ICMS é cobrado com alíquota reduzida no Estado de
origem, não há direito ao creditamento do valor total do tributo, quando da
compensação no Estado de destino, posto que entendimento em sentido
contrário proporcionaria crédito indevido à empresa, em detrimento do erário
do Estado de destino.
O princípio da não-cumulatividade é cumprido quando se limita o
creditamento, realizado pelo contribuinte sediado neste Estado, ao montante
do ICMS exigido na operação anterior (Resolução nº. 3.166/01, art. 1º)
O colendo STJ, em sede de julgamento de recurso representativo de
controvérsia - REsp nº. 1.148.444 - decidiu que a declaração de inidoneidade
de notas fiscais não retroage, somente produzindo efeitos a partir da
publicação.
Entretanto, o aproveitamento do crédito de ICMS advindo de operações cujas
notas fiscais foram declaradas inidôneas pelo Fisco, se condiciona à
comprovação, a cargo do contribuinte, da efetiva ocorrência da operação ou
do pagamento do crédito que se deseja compensar.
APELAÇÃO CÍVEL Nº. 1.0024.07.754359-3/001 - COMARCA DE BELO
1
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
HORIZONTE - APELANTE(S): ELF COM SERVIÇOS LTDA APELADO(A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS.
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos,
à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
DES. ANTÔNIO SÉRVULO
RELATOR.
DES. ANTÔNIO SÉRVULO (RELATOR)
VOTO
Conheço do recurso, posto que próprio e tempestivo.
Como cediço, o ICMS é regido pelo princípio da nãocumulativadade, o qual pode ser entendido como uma conta-corrente fiscal,
em que as entradas geram crédito e as saídas geram débito, desde que
tributadas.
A não-cumulatividade do ICMS está consagrada na norma do art.
155, §2º, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual o referido imposto
"será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação
relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo
Distrito Federal".
2
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Pois bem. Parte da controvérsia vertida aos autos refere-se à
possibilidade, ou não, do aproveitamento integral de créditos de ICMS,
proveniente de mercadorias adquiridas em outra unidade da Federação e
beneficiadas com alíquotas reduzidas ou redução da base de cálculo.
Sobre o tema, calha trazer à colação a norma do art. 1º da
Resolução nº. 3.166/01, verbis:
"Art. 1º - O crédito do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS) correspondente à
entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território
mineiro, a qualquer título, por estabelecimento que se beneficie de incentivos
indicados no Anexo Único, será admitido na mesma proporção em que o
imposto venha sendo efetivamente recolhido à unidade da Federação de
origem, na conformidade do referido Anexo."
"Parágrafo único - O crédito do ICMS relativo a qualquer entrada
de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação somente será
admitido, ou deduzido para os efeitos do Micro Gerais, na conformidade do
disposto no caput, ainda que as operações estejam beneficiadas por
incentivos decorrentes de atos normativos não listados no Anexo Único desta
Resolução."
3
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Da exegese do acima transcrito dispositivo, verifica-se que ele
confere o efetivo cumprimento ao princípio da não-cumulatividade, ao
estabelecer a compensação proporcional de créditos/débitos de ICMS, não
havendo conflito com os comandos emanados da Constituição Federal.
O princípio da não-cumulatividade não cria para o contribuinte do
ICMS direito de crédito contra o erário, mas, sim, lhe faculta a dedução no
imposto que vier a dever na operação posterior, do valor já recolhido em
relação às operações anteriores, ou seja, opera-se a compensação do tributo
pago na entrada com o valor devido por ocasião da saída, evitando-se sua
cumulação.
A tese sufragada pela recorrente significaria seu locupletamento,
em detrimento do erário do Estado de Minas Gerais, tendo em vista que, se o
ICMS foi recolhido em outra unidade da Federação, no percentual menor
sobre o valor das operações de transferências de mercadorias para Minas
Gerais, defeso ao contribuinte creditar-se de valor a maior, pela simples
razão de que inexistente o crédito, tendo em vista que não recolhido, em
função da redução da alíquota.
O princípio da não-cumulatividade estabelece que o creditamento
deve se dar de forma proporcional ao que foi efetivamente cobrado na
operação precedente, razão pela qual tal princípio restaria violado se fosse
admitido o aproveitamento de crédito de ICMS relativamente a parcela não
recolhida anteriormente.
Em hipótese similar, assim decidiu esta 6ª Câmara Cível,
4
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
conforme se infere do aresto abaixo colacionado:
"ICMS - CREDITAMENTO INTEGRAL - ANULAÇÃO PROPORCIONAL NÃO-CUMULATIVIDADE - MULTA DE REVALIDAÇÃO FIXADA NOS
MOLDES LEGAIS - JUROS PELA SELIC - LEGITIMIDADE - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO. Quando o ICMS é cobrado com alíquota
reduzida no Estado de origem, não há direito ao creditamento do valor total
do tributo, quando da compensação no Estado de destino. Havendo
expressa previsão na Legislação, revela-se legítima a cobrança de multa de
50% sobre o valor do imposto devido. Conforme entendimento jurisprudencial
pacífico do colendo Superior Tribunal de Justiça, "é devida a taxa Selic nos
cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Estadual
e Federal" (REsp. 742.672-MG, Rel. Min. Castro Meira, j. 12.05.05). A verba
honorária de sucumbência devida ao patrono da Fazenda Pública deve ser
fixada em quantia suficiente para remunerar com dignidade o trabalho
realizado segundo apreciação eqüitativa do julgador, nos termos do art. 20,
alíneas a, b, c e § 4º do CPC, sem onerar excessivamente o vencido." (TJMG
- Processo nº. 1.0433.05.152740-9/001; Rel. Desemb. Edilson Fernandes;
DJMG 17.07.07) (grifei)
Ainda a propósito, trago à colação os seguintes arestos deste
egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:
"TRIBUTÁRIO - ICMS - OPERAÇÃO BENEFICIADA COM REDUÇÃO DE
BASE DE CÁLCULO - APROVEITAMENTO TOTAL DE CRÉDITO VEDAÇÃO - LEGALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. Na operação ou
prestação subseqüente em que estiver beneficiada com redução da base de
cálculo, o crédito de ICMS será proporcional à base de cálculo adotada, e o
respectivo estorno do crédito será proporcional à redução. Recurso a que se
nega provimento." (TJMG - Apelação Cível nº. 1.0000.00.311636-5/000;
Relator: Desemb. Kildare Carvalho; DJMG 12.12.03)
5
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
"Constitucional e Tributário. ICMS. Base de cálculo. Redução. Crédito.
Aproveitamento limitado. Resolução. Secretaria de Estado da Fazenda.
Princípio da não-cumulatividade. Isenções, incentivos e benefícios fiscais.
Concessão. Convênio. Lei Complementar. Exigência. Não observância.
Anulação de crédito. Mercadoria. Estabelecimento recebedor. Inviável o
creditamento de ICMS relativo a parcela não recolhida na origem, em
decorrência de redução da base de cálculo do imposto. O princípio da nãocumulatividade é cumprido quando se limita o creditamento, realizado pelo
contribuinte sediado neste Estado, ao montante do ICMS exigido na
operação anterior (Resolução nº 3.166/01, art. 1º). A orientação contida no
art. 2º da Resolução nº 3.166/01, do Secretário de Estado da Fazenda de
Minas Gerais, é compatível com a Lei Complementar nº 24/75. Esta, no que
concerne a exigência de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e
pelo Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos ou benefícios
fiscais sobre o ICM (art. 1º), bem como a anulação de crédito atribuído ao
estabelecimento recebedor da mercadoria, por inobservância daquela
exigência (art. 8º, I), foi recepcionada pela Constituição Federal, a teor do
preceito contido no seu art. 155, §2º, XII, ""g"" c.c. o art. 34, §8º, do ADCT.
Reforma-se a sentença no reexame necessário, para denegar a segurança,
prejudicados os recursos voluntários." (TJMG - Processo nº.
1.0024.03.966925-4/001; Rel. Desemb. Almeida Melo; DJMG 11.05.04)
(grifei)
"ICMS - PRODUTO SUJEITO Á REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PRETENSÃO DE CREDITAMENTO INTEGRAL DO IMPOSTO RECOLHIDO
NA OPERAÇÃO ANTERIOR - VALIDADE DA NORMA ESTADUAL AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCUMULATIVIDADE. Não ofender o princípio constitucional da nãocumulatividade é o único fundamento para se permitir o creditamento e,
assim, é permitido o abatimento do montante cobrado em operação anterior
daquilo devido na transação seguinte. Se, porem, o imposto incidente na
operação é reduzido, logicamente o abatimento do tributo pago na operação
precedente, a título de crédito de bens,
6
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
igualmente, terá que ser reduzido, ou a operação proporcionará crédito
indevido ao comerciante, em prejuízo para o Erário Estadual. Não negando a
lei estadual o abatimento do crédito, e, ao contrário, apenas impondo que se
faça o estorno proporcional ao mesmo, não há que se cogitar de ofensa ao
artigo 155, § 2º, I, da CF-88." (TJMG - Apelação Cível nº. 1.0433.03.0949070/001 - Relator: Desemb. Francisco Figueiredo; DJMG 25.02.05)
Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal também tem decido
neste sentido, em sua composição plena, como se verifica do Boletim nº.
380, de 18/03/2005, do qual se extrai o seguinte:
"SUPREMO REAFIRMA CONSTITUCIONALIDADE DE SISTEMA DE
BENEFÍCIO FISCAL EM SÃO PAULO. "O plenário do Supremo Tribunal
Federal (STF) confirmou, ontem (17/3), precedentes da Corte que
consideram que redução de base de cálculo de ICMS (Imposto sobre
Circulação de Mercadorias) equivale a isenção. A Constituição Federal
determina que, em se tratando de ICMS, a isenção anula o direito que as
empresas têm em relação ao crédito do imposto relativo às operações
anteriores (alínea "b" do inciso II do parágrafo 2º do artigo 155)".
Ainda de nosso Pretório Excelso trago à colação o seguinte
julgado:
"ICMS: operações interestaduais: alíquota reduzida: inexistência de direito ao
crédito correspondente à diferença de alíquotas. Precedentes." (STF - AgRg
no AI nº. 395607/BA; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; DJ 03.02.06)
7
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Também não afronta os contornos do princípio constitucional da
não-cumulatividade, a proibição veiculada em norma infraconstitucional de se
aproveitar os créditos de ICMS destacados em notas fiscais inidôneas,
porque, nesta hipótese, cuida o preceito apenas de explicitar o alcance do
princípio em questão, sem estabelecer limites ao seu campo de aplicação.
De fato, a inserção no ordenamento jurídico de norma dessa
natureza decorre, pura e simplesmente, do entendimento de que o princípio
da não-cumulatividade não pode autorizar o aproveitamento de créditos de
ICMS amparados em documentos inidôneos, sob pena de legitimar o
abatimento de crédito sobre operação que, à primeira vista, não aconteceu.
Sobre o tema, o colendo STJ, em sede de julgamento de recurso
representativo de controvérsia, decidiu que o "comerciante que adquire
mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha sido,
posteriormente declarada inidônea, é considerado terceiro de boa-fé, o que
autoriza o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da nãocumulatividade, desde que demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada (em observância ao disposto no artigo 136, do CTN), sendo certo
que o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação." (REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção,
julgado em 14.4.2010, DJe 27.4.2010)
Assim, ao contrário da tese esposada na sentença, a declaração
de inidoneidade de notas fiscais possui efeitos ex nunc, e não ex tunc.
8
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Ocorre que, ainda que se considere que a declaração de
inidoneidade das notas fiscais não retroage, só produzindo efeitos a partir de
sua publicação, o aproveitamento do crédito de ICMS se subordina à
comprovação de que a operação de compra e venda tenha efetivamente se
realizado, conforme se infere do julgamento do referido recurso
representativo de controvérsia.
Destarte, caberia ao contribuinte demonstrar, por outros meios, a
ocorrência efetiva da operação de circulação de mercadorias, ainda que
lastreada em nota fiscal considerada inidônea pela Fazenda Pública, para
utilizar-se do crédito decorrente dessa operação, fazendo desaparecer o
motivo que o proibia de adotar o procedimento relativo ao abatimento.
No caso concreto, a documentação acostada aos autos não se
presta a comprovar a concretização das operações abrangidas pelas notas
fiscais declaradas inidôneas.
Sobre o tema da concretização das operações, vislumbra-se que
o magistrado de 1º grau fez perfeita análise da questão, calhando trazer à
colação o seguinte trecho:
"Não há nos autos prova cabal do pagamento referente às notas
fiscais declaradas inidôneas. As duplicatas apresentadas como prova do
recebimento da mercadoria são insuficientes para demonstrar a efetiva
realização do negócio, uma vez que elas não contêm, em seu rodapé, o
recibo das mercadorias e também não
9
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
estão acompanhadas de cheques nominais compensados, extratos ou
boletos bancários, conhecimento de transporte ou outro documento que
confirmasse seu pagamento."
A propósito, colaciono os seguintes julgados deste egrégio
Tribunal:
"APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE
DÍVIDA ATIVA - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ - ICMS APROVEITAMENTO DE CRÉDITO - NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS - PROVA
DE EFETIVA REALIZAÇÃO DE DAS OPERAÇÕES LASTREADAS NA
REFERIDA NOTA FISCAL EMITIDA ANTES DO ATO DECLARATÓRIO ÔNUS DA PROVA - CONTRIBUINTE - NÃO REALIZADA. - A Certidão de
Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser
ilidida por prova inequívoca (artigo 204, do CTN). - Cumpre à empresa
embargante o ônus de provar a efetiva realização das operações de
aquisição das mercadorias, ou o pagamento do ICMS devido. Ausente prova
acerca da efetivação da operação objeto da exação fiscal, impõe-se a
rejeição dos embargos à execução." (TJMG - Processo nº. 1.0481.07.070721
-3/001; Rel. Desemb. Armando Freire; DJe 21.10.11) (grifei)
"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - CRÉDITOS - ESTORNO NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE
CONDICIONADA À DEMONSTRAÇÃO DE REAL OCORRÊNCIA DE
REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES - DEMONSTRAÇÃO - AUSÊNCIA. É
inadmissível o aproveitamento dos créditos de ICMS originados de
operações irregulares, que foram acobertadas por notas fiscais consideradas
inidôneas. No entanto, legitimo se torna o aludido aproveitamento, desde que
demonstrado, por prova robusta, que efetivamente ocorreram as operações e
que o tributo destacado tenha sido recolhido." (TJMG - Processo nº.
1.0672.01.052034-0.001; rel. Desemb. Geraldo Augusto; DJe 06.08.10)
(grifei)
10
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Com tais considerações, nego provimento ao recurso, mantendo
incólume a sentença.
Custas pela recorrente.
DES.ª SELMA MARQUES (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
DESA. SANDRA FONSECA - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."
11