Organização Sete de Setembro de Cultura e Ensino - LTDA.
Faculdade Sete de Setembro – FASETE
Bacharelado em Direito
ALESSANDRA MAILDES DA SILVA
A APLICAÇÃO DAS ASTREINTES NO ÂMBITO DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS: As
controvérsias quanto ao valor e limite da multa e o
momento de sua exigibilidade
PAULO AFONSO
2014
ALESSANDRA MAILDES DA SILVA
A APLICAÇÃO DAS ASTREINTES NO ÂMBITO DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS: As
controvérsias quanto ao valor e limite da multa e o
momento de sua exigibilidade
Monografia apresentada ao corpo docente do
Curso de Bacharelado em Direito da
Faculdade Sete de Setembro – FASETE,
como requisito parcial à obtenção de grau em
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Jadson Correia de
Oliveira
PAULO AFONSO
2014
FOLHA DE APROVAÇÃO
A APLICAÇÃO DAS ASTREINTES NO ÂMBITO DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS: AS CONTROVÉRSIAS QUANTO AO
VALOR E LIMITE DA MULTA E O MOMENTO DE SUA
EXIGIBILIDADE
Monografia apresentada ao corpo docente do curso de Bacharelado em Direito da
Faculdade Sete de Setembro – FASETE, como requisito parcial à obtenção do título
de Bacharel em Direito.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Esp. Jadson Correia de Oliveira (FASETE)
Orientador
_____________________________________________
Prof ª (FASETE)
Examinador 1
_____________________________________________
Prof. (FASETE)
Examinador 2
PAULO AFONSO
2014
Dedico a toda minha família, em especial a
minha mãe, mulher íntegra, justa, guerreira e
exemplo de determinação, força, superação,
coragem e fé. Além da dedicatória desta
conquista, dedico à senhora todo meu amor,
respeito e gratidão!
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pelos dons da vida: saúde, fé, alegria, esperança,
sabedoria e perseverança. Agradeço ainda por me proporcionar situações
fundamentais para o meu crescimento, por colocar pessoas iluminadas em meu
caminho e por me dar amparo sempre e incondicionalmente. Tudo isso faz com que
eu tenha certeza de que nada é impossível.
Agradeço do fundo do meu coração a toda minha família: às minhas irmãs pelo
apoio, carinho e incentivo, às minhas sobrinhas por me mostrarem como é bom ser
feliz como uma criança, aos meus cunhados pelos momentos agradáveis em família
e em especial aos meus pais que sempre estiveram presente, me dando suporte e
atenção em todos os momentos, por serem meu equilíbrio, meu pilar, meu porto
seguro e principalmente pelo amor de vocês.
Agradeço também ao meu querido esposo e melhor companheiro José Aparecido,
que de forma especial e carinhosa me deu força, coragem e estímulo, por me ajudar
muitas vezes a achar soluções quando elas pareciam não aparecer. Agradeço pela
presença constante em minha vida e por todo amor e paciência dedicados a mim.
Aos amigos queridos: Jorlene Campos, Bárbara Louise, Izabel Araújo, Isabel
Rouxinol, Carlos Henrique, Priscila Gabriela e Fábio Cristiano pela cumplicidade,
companheirismo e apoio fraternal durante a jornada acadêmica, por tornarem a
caminhada mais fácil e bem humorada! Meu sincero reconhecimento e gratidão.
Ao meu orientador Prof. Esp. Jadson Correia de Oliveira pelas lições ministradas em
sala de aula e pela assistência e dedicação no decorrer desta pesquisa. Agradeço
imensamente pelo aprendizado e pela atenção.
Agradeço a instituição FASETE, por ser fonte de conhecimento na minha vida
acadêmica.
E por fim, agradeço a todos os colegas da faculdade, com quem eu tive o privilégio
de conviver durante essa trajetória. Agradeço ainda a todos aqueles que de alguma
forma contribuíram para o término, com êxito, de mais esta etapa de minha vida.
Muito Obrigada!
“o processo deve dar a quem tem direito, tudo aquilo
e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter”.
Giuseppe Chiovenda
SILVA, Alessandra Maildes. A Aplicação das Astreintes no âmbito dos Juizados
Especiais Cíveis Estaduais: As controvérsias quanto ao valor e limite da multa
e o momento de sua exigibilidade. 2014. 75p. Monografia (Bacharelado em
Direito) Faculdade Sete de Setembro – FASETE. Paulo Afonso-BA.
RESUMO
O presente trabalho monográfico discute a aplicação das astreintes no âmbito dos
Juizados Especiais Cíveis Estaduais, tendo em vista as controvérsias existentes
quanto ao valor e limite da multa coercitiva e o momento de sua exigibilidade. A falta
de previsão expressa na legislação tem contribuído para os constantes debates
doutrinários e jurisprudenciais quanto ao tema. Desse modo, o trabalho propõe uma
análise do referido instituto jurídico, visando alcançar por meio dele o resultado
prático equivalente e consequentemente a efetividade do provimento judicial. Para
chegar a um posicionamento foi necessário abordar aspectos relacionados à sua
definição, origem e evolução histórica no ordenamento jurídico pátrio, bem como sua
natureza jurídica, a fim de depreender a verdadeira finalidade desse instrumento
processual. Foram também objeto de estudo as hipóteses de cabimento da multa, ou
seja, as obrigações passíveis de incidência, visando a satisfação da tutela
jurisdicional. Analisou-se ainda a possibilidade de modificação do valor ou da
medida executiva, por meio de requerimento da parte interessada ou de ofício pelo
magistrado, quando a mesma se tornar insuficiente ou excessiva, para o fim
desejado. E por fim buscou-se demonstrar como se dá a aplicação desse
instrumento de coerção no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, explanando a
origem e as principais características dessa justiça especializada, a fixação das
astreintes nesse microssistema e a polêmica quanto ao valor e limite da multa, pois
a falta de normatização que trate dos valores advindos de sua aplicação pelo
descumprimento da ordem judicial, tem contribuído para a insuperável antinomia
entre dois princípios constitucionais: o da efetividade dos provimentos jurisdicionais
e o do enriquecimento sem causa, além de demonstrar as controvérsias existentes
quanto ao momento de exigibilidade da multa quando concedida em sede de
antecipação de tutela, uma vez que, a legislação também silencia quanto ao
assunto, ficando a cargo da doutrina e jurisprudência melhor aprofundamento sobre
o tema. Para a realização do estudo, foi utilizada a pesquisa bibliográfica,
acompanhadas de precedentes e legislações, constatando-se que para se manter
em relevo a finalidade da medida coercitiva e a obtenção de um processo justo e
efetivo, faz-se necessário a adequação da multa ao caso concreto e o prudente
arbítrio do juiz ao conceder a medida.
Palavras chave: Astreintes; Juizados Especiais Cíveis Estaduais; limite da multa;
momento de exibilidade da multa.
SILVA, Alessandra Maildes. The Application of Astreintes under the Small
Claims State Courts: The controversy regarding the value and limits of the fine
and the time of its chargeability. 2014. 75p. Monograph (Bachelor of Law)
Faculdade Sete de Setembro - FASETE. Paulo Afonso-BA.
ABSTRACT
This monograph discusses the application of astreintes under the Special Civil State
Courts, in view of the controversies regarding the value and limits of coercive fine
and the time of its payment. The lack of express provision in the legislation has
contributed to the continuing doctrinal and jurisprudential debates on the subject.
Thus, this work proposes an analysis of this legal institute, aiming to achieve through
it the equivalent practical result and consequently the effectiveness of the judicial
provision. To reach a stance, it was necessary to address aspects related to its
definition, origin and historical development in the national legal system as well as its
legal status in order to infer the true purpose of this procedural tool. It was also the
object of study the hypotheses of the appropriateness of the fine, in other words,
obligations liable to be taxed in order to satisfy the judicial protection. It was also
analyzed the possibility of changing the value or executive measure, by request from
the interested party or ex officio by the magistrate, when it becomes insufficient or
excessive for the intended purpose. Finally we sought to demonstrate how is the
application of this instrument of coercion under the Special State Courts, explaining
the origin and main characteristics of this specialized justice, the fixing of the
astreintes in this microsystem and the controversy regarding the value and limits of
the fine, because the lack of regulation that addresses the values arising from its
application for the breach of a court order, has contributed to the insurmountable
contradiction between two constitutional principles: the effectiveness of the
jurisdictional provisionses and unjust enrichment , as well as demonstrating the
existing controversies regarding the time of payment of the fine when issued
supporting for preliminary injunction , since the law also is silent on the issue , leaving
it to the doctrine and jurisprudence better depth on the subject . For the study, a
literature search, supplemented by precedents and laws were used, noting that to
keep in relief the purpose of coercive measure and obtain a fair and effective
process, it is necessary the appropriateness of the penalty on the case and the
judge's discretion to grant the measure .
Keywords: Astreintes; Special Civil State Courts; limit of the fine; moment of exibility
of the fine.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1 ASTREINTES ......................................................................................................... 13
1.1 DEFINIÇÃO ......................................................................................................... 13
1.2 ORIGEM E PREVISÃO LEGISLATIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO ............................................................................................................. 16
1.3 NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS .................................................. 20
1.3.1 Caráter acessório ............................................................................................. 22
1.3.2 Caráter coercitivo ............................................................................................. 23
1.3.3 Caráter patrimonial ........................................................................................... 24
1.4 TITULARIDADE DO CRÉDITO ........................................................................... 25
2 HIPÓTESES DE CABIMENTO .............................................................................. 30
2.1 ESCORÇO HISTÓRICO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, NÃO FAZER E DAR
NO DIREITO BRASILEIRO ....................................................................................... 30
2.2 TUTELA DOS DEVERES DE FAZER E NÃO FAZER ........................................ 32
2.3 TUTELA DO DIREITO À COISA ......................................................................... 37
3 INICIATIVA DE FIXAÇÃO E POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DO VALOR
E/OU DA MEDIDA EXECUTIVA ............................................................................... 40
4 A APLICAÇÃO DAS ASTREINTES NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CÍVEIS ESTADUAIS ................................................................................................. 44
4.1 JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS (LEI 9.099/95): HISTÓRICO E
CARACTERÍSTICAS ................................................................................................. 44
4.2 A FIXAÇÃO DA MULTA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS ..... 48
4.3 VALOR E LIMITE DA MULTA: A ANTINOMIA ENTRE OS PRINCÍPIOS DA
EFETIVIDADE
DOS
PROVIMENTOS
JURISDICIONAIS
E
O
DO
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ........................................................................... 51
4.4 MOMENTO DE EXIGIBILIDADE DA MULTA CONCEDIDA EM SEDE DE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA .................................................................................... 60
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 68
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 72
9
INTRODUÇÃO
A busca pela efetividade dos provimentos judiciais tem sido uma constante
preocupação por parte dos legisladores e juristas, uma vez que, cumpre ao
judiciário, não apenas dizer o direito aplicável aos fatos, mas também adotar
medidas concretas e eficazes para assegurar resultados que correspondam à exata
necessidade do jurisdicionado, bem como o respeito às suas decisões.
Nessa consciência de preocupação com o resultado do processo de forma
adequada,
conforme
a
regra
Constitucional,
tornou-se
imprescindível
a
implementação de instrumentos jurídicos capazes de auxiliar no direito fundamental
à tutela jurisdicional efetiva, nasce neste contexto o instituto das astreintes, medida
de coerção que visa o cumprimento efetivo da função jurisdicional e a realização da
justiça no caso concreto.
A multa coercitiva revela sua origem jurídica no direito francês, este instrumento
processual surgiu diante de uma construção jurisprudencial, que entendia que o
sistema adotado pela lei francesa à epoca, influênciado pelo regime liberal da
Revolução Francesa, restava insatisfatório. Esta criação jurisprudencial que
possibilitou ao Estado-juiz impor multa periódica ao demandado, como forma de
coerção, a fim de garantir a plenitude e a efetividade jurisdicional, se mostrou eficaz,
sendo então, copiada e introduzida no ordenamento jurídico de outros países.
O Brasil acatou a jurisprudência francesa e atualmente as astreintes encontram-se
previstas nos artigos 461 §§ 4º, 5º e 6º, 461 – A e 644 do Código de Processo Civil,
além do artigo 84, § 4º, da Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor e
artigo 52, V, da Lei nº 9.099/95 que dispõem sobre os Juizados Especiais Estaduais.
Originalmente no ordenamento pátrio, a multa só poderia ser cominada mediante
requerimento da parte interessada, tal entendimento foi alterado com o advento da
reforma do Código de Processo Civil de 1994, através da Lei 8.952, permitindo ao
juiz fixá-la independentemente de provocação. Quanto ao momento oportuno para
seu estabelecimento, o atual ordenamento prevê que a astreinte poderá ser
10
concedida em sede sentença ou mediante decisão interlocutória. E no tocante ao
valor da multa, ela deverá ser fixada de acordo com as peculiaridades de cada caso
concreto, ou seja, esses valores devem ser suficientes e compatíveis com a
obrigação, porém não pode ser insuficiente a ponto de não criar no obrigado
qualquer receio quanto às consequências decorrentes do descumprimento da ordem
judicial, sendo observado para tanto, a complexidade da causa e a situação
patrimonial do devedor.
É muito comum a utilização da multa em sede de Juizado Especial Cível Estadual,
saliente-se, entretanto, que não é pacífico o entendimento jurisprudencial e
doutrinário quanto a sua aplicação, principalmente quanto ao seu limite e o momento
de sua exigibilidade quando concedida em sede de antecipação de tutela.
Os
Juizados
Especiais
Cíveis
como
diploma
jurídico
inovador
procurou
desburocratizar o acesso ao judiciário, tornando mais célere o resultado da
demanda, pode-se dizer que a criação deste órgão representou o surgimento de um
novo sistema, sendo sua principal finalidade a rápida e efetiva atuação do direito,
simplificando e tornando seus atos mais uniformes e menos onerosos às partes,
tendo em vista ser regido por princípios específicos que orientam a interpretação das
normas.
Trata-se de órgão do Poder Judiciário Estadual, cuja instituição e funcionamento
foram previstos pela Constituição da República de 1988. A função precípua da Lei
9099/95, que regulamentou o procedimento sumaríssimo nos Juizados Especiais, é
a de conciliar e julgar causas de menor complexidade. A menor complexidade que
inspirou o legislador constituinte e infraconstitucional, diz respeito não só a produção
de provas mais simplificadas, como também ao valor da alçada, que não poderá
ultrapassar o limite máximo de quarenta vezes o valor do salário mínimo.
Em razão desse limite estabelecido pelo art. 3º da Lei 9.099/95, juízes e tribunais
passaram a reduzir as indenizações a título de astreintes, sob o argumento de que o
valor da multa deve obedecer ao valor de alçada exigido pela lei em comento e
principalmente sob o argumento da vedação ao enriquecimento sem causa da parte
credora, suprimindo consideravelmente o caráter pedagógico da multa.
11
Outro ponto bastante controverso, diz respeito ao momento de exigibilidade do
crédito resultante da imposição da multa quando imposta mediante decisão
interlocutória, isso ocorre principalmente porque a lei silencia quanto ao assunto,
ficando a cargo da doutrina e jurisprudência melhor aprofundamento no tema.
Resta então a dúvida sobre qual a melhor solução na aplicação das astreintes no
âmbito dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, que garanta ao cidadão uma tutela
jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.
O presente trabalho monográfico se propõe a fazer uma análise do referido instituto
jurídico e dos pontos controvertidos, quanto ao valor e alcance da multa e o
momento de sua exigibilidade, uma vez que a finalidade desse instrumento jurídico é
resguardar a autoridade das decisões judiciais e, por consequência, a própria
dignidade do Poder Judiciário.
No primeiro capítulo deste trabalho serão abordados os principais aspectos que
envolvem as astreintes, tais como a definição, a evolução histórica. Também restará
demonstrado como se deu o ingresso do instituto no sistema normativo brasileiro, a
natureza jurídica, ressaltando as principais características da multa, além da
titularidade do crédito, ou seja, a quem deve ser destinado seu valor. A partir desses
aspectos será possível entender a finalidade desse instituto jurídico.
O segundo capítulo trata dos tipos de obrigações que impostas por decisão judicial
autorizam a utilização das astreintes. O capítulo será iniciado com uma breve
explanação sobre a evolução histórica das obrigações de fazer, não fazer e dar
coisa no ordenamento jurídico pátrio e em seguida passa-se à análise de cada uma
dessas obrigações.
O terceiro capítulo irá demonstrar a possibilidade da multa ser fixada tanto a
requerimento da parte credora como também de ofício pelo magistrado, bem como,
a possibilidade de modificação de seu valor ou da medida executiva imposta,
quando a referida medida perder seu caráter coercitivo ou quando se tornar
insuficiente ou excessiva, para o fim desejado.
12
O quarto e último capítulo dar-se-á a aplicação do instituto no âmbito dos Juizados
Especiais Cíveis Estaduais, tendo em vista, as divergências quanto à limitação e o
momento de exigibilidade da multa concedida em sede de antecipação de tutela.
Busca-se, por meio da discussão doutrinária e jurisprudencial, a melhor solução para
que haja o equilíbrio entre a efetividade da tutela jurisdicional e a vedação ao
enriquecimento sem causa.
Desempenhou-se, portanto, pesquisa bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial,
através do método dedutivo, partindo de uma análise geral do tema para uma
análise específica. Outro método de estudo também utilizado foi o histórico, com o
intuito de reconstituir os fatos e acompanhar a evolução do objeto de pesquisa pela
história, comparando formações anteriores do instituto das astreintes precursoras do
que há na atualidade. Foram examinadas bibliografias que abordam a doutrina
processual civil, constitucional e civil bem como a legislação vigente sobre a
temática, além das informações advindas de documentos eletrônicos.
13
1 ASTREINTES
A multa periódica ou astreinte, instituto originado do direito francês, foi inserida no
ordenamento jurídico pátrio, visando assegurar a efetividade da prestação
jurisdicional do Estado. É o instrumento processual adequado a influir na vontade do
demandado para que ocorra o cumprimento espontâneo da obrigação contida no
mandamento judicial.
Neste primeiro capítulo será apresentada de maneira clara e sucinta a definição
desse instituto, expondo os conceitos elaborados por diversos doutrinadores,
constará também a origem e seu ingresso no direito brasileiro, bem como a natureza
jurídica e suas características, além de abordar as discussões acerca da titularidade
do crédito proveniente desta multa. A relevância desse primeiro capítulo se dá pela
necessidade de compreender o que vem a ser as astreintes e sua importância como
medida acessória destinada à conferir a efetividade da função jurisdicional, uma vez
que, é imposta à parte para garantir de maneira célere o eficaz o cumprimento da
ordem judicial.
1.1 DEFINIÇÃO
Para melhor compreender o instituto das astreintes, sua definição torna-se
indispensável, pois é a partir desses conceitos que se conseguirá delimitar as
peculiaridades e a finalidade deste instituto jurídico.
A astreinte é entendida como uma multa pecuniária imposta em razão do
descumprimento de uma ordem judicial, concedida ao juízo como instrumento de
apoio assegurando a efetividade da função jurisdicional. É usualmente fixada em
decisão que antecipa a tutela ou em sentença que impõe uma obrigação de fazer,
não fazer e de entrega de coisa, independentemente de pedido do autor, sendo
facultado ao juiz o poder de modificar seu valor e periodicidade. A multa cominada
pelo juiz objetiva coagir o réu a cumprir a obrigação através da ameaça ao seu
patrimônio em caso de descumprimento de uma decisão. Consiste em uma medida
14
coercitiva e acessória em relação à obrigação principal, sendo imprescindível que
seja fixada com base em critérios que permitam atingir sua finalidade, qual seja,
garantir a efetividade da tutela jurisdicional.
Nas palavras de Marinoni (apud AMARAL, 2010, p.101) “A multa é um meio de
coerção indireta que tem por fim propiciar a efetividade das ordens de fazer e nãofazer do juiz, sejam elas impostas na tutela antecipada ou na sentença.”
Percebe-se através do ensinamento do doutrinador, que as astreintes operam como
forma de intensificar a ordem proferida pelo magistrado, assegurando a efetividade
do comando judicial e resguardando o direito específico do jurisdicionado. As
astreintes não devem ser vistas como uma punição imposta pelo juiz para o sujeito
que descumpriu o mandamento judicial ou não a cumpriu no prazo estabelecido.
Alexandre Freitas Câmara (2010, p. 253) ao definir o instrumento jurídico ressalta:
Denomina-se astreintes a multa periódica pelo atraso no
cumprimento da obrigação de fazer e de não fazer, incidente em
processo executivo (ou na fase executiva de um processo misto),
fundada em título executivo judicial ou extrajudicial, e que cumpre a
função de pressionar psicologicamente o executado, para que
cumpra sua prestação.
No nosso sistema jurídico, o valor da multa poderá ser perfeitamente cumulado com
perdas e danos, sem provocar duplicidade de pagamento, tendo em vista serem
institutos distintos. É importante ressaltar, que não há qualquer relação entre esses
dois institutos, pois como preleciona Alexandre de Freitas Câmara (2010, pag. 256)
“a função destas é reparar o dano causado pelo não cumprimento da obrigação,
enquanto aquela multa pecuniária tem o objetivo de constranger o executado a
realizar a prestação devida.” O Código de Processo Civil também assevera em seu
art. 461, § 2º que “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da
multa”. Quando a obrigação se resolver em perdas e danos, a multa eventualmente
fixada somente será devida até a data em que o juiz determinar essa conversão e
será computada para aferição do montante a ser executado.
Fabiano Carvalho (2004, p.114) ao tratar do assunto afirma que a multa:
15
É meio de coerção, de simples ameaça, que tem por escopo
constranger o devedor a cumprir a ordem judicial, com finalidade de
obter o resultado final. É digno de resgistro que a multa não tem a
mesma natureza da obrigação a ser prestada nem se identifica com
as perdas e danos que possuem valor determinado, exato e
definitivo.
Nesse sentido, a multa coercitiva é pensada como media de coerção indireta que
atua na vontade do devedor, para fazer cumprir a determinação judicial. Sua
finalidade maior é justamente pressionar a vontade do devedor, induzindo-o a
cumprir sua obrigação, satisfazendo dessa maneira a exigência de efetividade do
processo, através da prevalência da tutela específica dos direitos. Nas palavras de
Maria Helena Diniz (2010, p. 120) “a astreinte é, pois, a multa destinada a forçar o
devedor indiretamente a fazer o que deve e não a reparar dano decorrente do
inadimplemento.”
Tem-se que a multa é um instrumento de persuasão a disposição do Estado-juiz
com o fito de coagir o demandado a cumprir a ordem judicial contra ele estabelecida,
evitando-se dessa maneira o perecimento do direito.
Cumpre salientar que, as multas periódicas podem ser fixadas em razão de
diferentes unidades de tempo, a periodicidade vai ser determinada de acordo com a
natureza da obrigação cujo cumprimento se pretende assegurar. Apesar de ser
muito comum a utilização do termo multa diária, pois até a promulgação da Lei
10.444/02, a redação dos artigos e dispositivos legais que tratavam das astreintes,
apontava a utilização deste termo, entretanto, a sua incidência nem sempre era
essa.
Guilherme Rizzo Amaral (2010, p.153) em sua doutrina discorre sobre a utilização do
referido termo:
O termo “multa diária” era constante em todos os dispositivos que
tratavam do tema, não havendo qualquer disposição fixando outra
unidade de tempo. Tal situação gerou perplexidade na doutrina, visto
que, dada a riqueza das situações práticas à quais seriam aplicáveis
as astreintes, em alguns, supostamente, a unidade “dia” mostrar-seia inapta para conferir à multa o caráter coercitivo que lhe é inerente.
16
A incidência da multa na forma diária, aplicada em momento posterior ao do ilícito de
eficácia instantânea não teria, o condão de inibir sua prática. Foi então inserido no
rol exemplificativo do § 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil, a previsão de
multa por tempo de atraso, possibilitando expressamente que as astreintes
pudessem ser fixadas conforme a necessidade da atividade executiva. Dissipou-se
assim, as dúvidas quanto à possibilidade de sua fixação em outra unidade de tempo.
Como bem conceitua Liebman (2005, pp. 337-338):
Chama-se astreintes a condenação pecuniária proferida em razão de
tanto por dia de atraso ou qualquer unidade de tempo, conforme as
circunstâncias, destinadas a obter do devedor o cumprimento da
obrigação de fazer, pela ameaça de uma pena suscetível de
aumentar indefinidamente.
Visando dar maior efetividade ao instituto e adequá-lo às diferentes situações a
doutrina tem reconhecido, além da possibilidade do emprego da multa por tempo de
atraso, também a multa fixa e a multa progressiva. Revelando-se insuficiente ou
demasiada a multa imposta, à luz do caso concreto, poderá o juiz alterar a
periodicidade de sua ocorrência. O legislador optou por pela flexibilização da multa e
de sua periodicidade. “Multa excessiva ou insuficiente perde seu poder coercitivo,
razão pela qual permite-se sua alteração” (CÂMARA, 2010, p. 259).
Nestes termos, pode-se concluir por meio da lição dos doutrinadores apontados
neste capítulo, que as astreintes emanam de uma ordem judicial, cuja finalidade é
exercer coerção psicológica no devedor, forçando-o a cumprir o mandamento judicial
que lhe foi imposto. É utilizada como instrumento para o cumprimento efetivo da
função jurisdicional e manifestação do poder do juiz.
1.2 ORIGEM E PREVISÃO LEGISLATIVA NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
O estudo da origem das astreintes é de fundamental importância para que se possa
compreender como ela foi inserida e como se deu sua adaptação no ordenamento
jurídico pátrio.
17
Inicia-se a explanação com o Direito Romano, nos primórdios desta civilização o
cumprimento coercitivo da sentença recaía sobre a pessoa do devedor, a execução
era pessoal, chamada de manus injectio, gradativamente as sanções corporais,
passaram a ser substituídas por sanções de ordem patrimonial proporcionada pela
actio iudicati. Como destaca João Calvão da Silva (apud AMARAL, 2010, p. 32) “na
Idade Média, para vencer a contumácia do devedor e a sua resistência ao
cumprimento das determinações do juiz empregavam-se meios de pressão, gradual
e progressivamente agravados [...]”.
João Calvão da Silva (apud, AMARAL, 2010, p. 32) destaca ainda a importância
desse período para a consolidação do instituto das astreintes:
São de enfatizar e reter, neste período, duas notas que sobreviveram
e fazem parte do nosso tempo: a primeira, a condenação gradual e
progressiva numa quantia por cada período de atraso no
cumprimento – nota marcadamente presente no sistema francês da
astreinte e na nossa sanção pecuniária compulsória; a segunda, a
concepção de que a ação contra a resistência do devedor
recalcitrante às ordens do juiz é ainda e também uma defesa do
prestígio do próprio tribunal – nota característica presente no
‘contempt og Court’ do direito inglês.
No direito Francês, com a edição do Código Napoleônico após a Revolução
Francesa, evitava o Estado de interferir nas relações firmadas entre particulares.
Verificava-se uma demasiada proteção ao devedor, de tal maneira que, ele poderia
optar entre cumprir a obrigação ou pagar seu equivalente pecuniário.
Diante deste cenário, o cumprimento efetivo das obrigações foi conduzido
praticamente à inviabilidade, pois o resultado da incidência da multa passou a
integrar o montante da indenização por perdas e danos. Tal limitação provocou o
descontentamento e a frustação de direitos diante da impossibilidade do autor da
demanda obter sua pretensão, visto que, certas obrigações abrangiam direitos dos
quais a mera conversão em perdas e danos, não resultaria na satisfação almejada.
Nessa conjuntura, face as indesejáveis repercussões que a vigência do aludido
sistema provocou e mediante severas críticas da doutrina, no início do século XIX,
nascem as astreintes, palavra de origem latina ad-stringere que tem por significado
18
compelir, pressionar, apertar, constranger. O instituto jurídico foi instituído como
mecanismo de coerção pecuniária que visava estimular o cumprimento da tutela
específica.
De início, os tribunais franceses justificaram-na sob a ótica da indenização. Este
período foi marcado por hesitações e retrocessos. Laura Sirangelo Belmonte de
Abreu (L.S.B. ABREU, 2012, p.84) afirma que “o exemplo mais emblemático deste
retrocesso vivenciado ao longo da evolução do instituto das astreintes pode ser
considerado a Lei de 1949, que limitava a astreinte nas ações de despejo ao valor
do inadimplemento do locatário.”
Não obstante a evolução jurisprudencial, a consagração das astreintes no Direito
Francês e sua previsão legal só veio realmente ocorrer em 1972, posteriormente
confirmada e aprimorada pela Lei de 91.650/1991 e pelo Decreto 92.755/1992. A
partir daí, notou-se um crescimento significativo na utilização das astreintes na
França, período onde foi definitivamente estabelecido o caráter coercitivo da multa.
O instituto ganhou autonomia, passando a ser visto como um instrumento jurídico de
aplicação geral, e não mais restrito a determinados tipos de situações substanciais.
Essa flexibilização da astreinte, bem como sua capacidade de adequação às mais
variadas situações carentes de tutela demonstram a razão pela qual diversos outros
países acabaram adotando ou se inspirando neste modelo, como é o caso do Brasil.
Uma das primeiras manifestações do preceito cominatório no Brasil ocorreu no
Código de Processo Civil de 1939, entretanto, havia inúmeras ressalvas quanto sua
utilização, como bem ilustra Guilherme Rizzo Amaral (2010, p. 48):
[...] havia uma série de restrições à sua força coercitiva, a começar
pela impossibilidade de fixação de ofício, passando pelo fato de a
contestação do réu suspender automaticamente a eficácia do
preceito, bem como pelo fato de a multa não ultrapassar o valor da
obrigação principal (ou das prestações nos dizeres do Código – art.
1005). Tais restrições eram de tal ordem que se chegou a afirmar
que, na vigência do Código de Processo Civil de 1939, “o direito
processual brasileiro desconhecia as astreintes”.
19
Evandro Carlos de Oliveira (2011, p.136) destaca a relevância do pedido cominatório
contido no Código de Processo Civil de 1939 “o principal objetivo da ação de
preceito cominatório, donde decorre sua importância, consistia em criar um
procedimento célere e menos custoso em relação ao ordinário para a tutela das
obrigações de fazer ou não fazer.”
Extrai-se então da lição de Oliveira que o procedimento cominatório, visava alcançar
à rápida formação do título executivo, proporcionando além da celeridade, uma
sensível economia processual.
Ressalta-se, que com a edição do Código de Processo Civil de 1973, restava a
dúvida entre doutrinadores e juristas, se a ação cominatória, havia sido extinta do
ordenamento vigente. Mas foi justamente com o Código de Processo Civil de 1973,
sob a influência de leis especiais e reformas posteriormente editadas, que a multa
periódica foi consagrada como mecanismo principal na busca da tutela específica
das obrigações de fazer e não fazer. (AMARAL, 2010)
O próximo passo na evolução da multa cominatória veio com o advento da Lei de
Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), que trouxe a possibilidade de sua aplicação ex
officio, assim como a possibilidade de incidência em sede de liminar, desde o
momento do descumprimento da decisão. Em seguida com Código de Defesa do
Consumidor (lei 8.078/90) sendo aplicada na defesa dos interesses difusos,
coletivos, individuais e homogêneos dos consumidores, possibilitando a aplicação de
multa diária pelo descumprimento de obrigações de fazer e não fazer, que
posteriormente foi incorporada ao Código de Processo Civil, por meio da Lei
8.952/94.
Dentre as normas específicas, há ainda previsão das astreintes na Lei 9.099/95 (Lei
dos Juizados Especiais) no artigo 52, V, que inovou permitindo a aplicação das
astreintes nas ações que tenham por objeto a entrega de coisa.
Tem-se também a previsão da multa no artigo 213 da Lei 8.069/90 (estatuto da
Criança e do Adolescente – ECA); no artigo 83 da Lei 70.741/03 (Estatuto do Idoso);
e nas ações possessórias em geral.
20
No Código de Processo Civil, a reforma mais expressiva relativa ao instituto das
astreintes ocorreu com o advento da Lei 10.444 de 2002, estabelecendo ao juiz a
possibilidade de ofício ou a requerimento da parte, determinar dentre as medidas
necessárias a imposição da multa por tempo de atraso, até mesmo para as
obrigações de entrega de coisa, o que culminou atualmente com a disposição dos
artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil. Eis a redação dos referidos
dispositivos:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[...]
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz,
ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento
da obrigação.
A atual sistemática das astreintes brasileiras demonstra que ela guarda diversas
semelhanças com as astreintes francesas, dentre essas características em comum
destacam-se o seu caráter coercitivo, acessório, possibilidade de aplicação de ofício
pelo magistrado, cabimento em sede de antecipação de tutela, previsão de
modificação do valor e a fixação por qualquer unidade de tempo. (AMARAL, 2010)
Tornou-se um instrumento sedutor para o cumprimento das decisões judiciais,
amplamente utilizada entre os juristas e legalmente assegurada no ordenamento
jurídico brasileiro. Pois além de conferir segurança ao autor da ação que pretende
ver seu direito protegido, proporciona ao juiz autoridade em suas decisões.
1.3 NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS
Ao conceituar as astreintes foi possível delinear o objetivo principal desse
instrumento de coerção, ainda assim, é imprescindível perquirir sua natureza
jurídica, para a perfeita compreensão do funcionamento do instituto em comento.
As atreintes restaram consagradas no ordenamento jurídico brasileiro, como multa
capaz de dar eficácia a concretização de um direito declarado por sentença ou tutela
antecipada, visando coagir o devedor ao cumprimento da obrigação. Ressalta-se a
21
dupla finalidade do instituto, que é proporcionar a satisfação do credor e garantir a
efetividade da ordem judicial.
Para Laura Sirangelo de Abreu (2012, p.67):
O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, por sua vez, deve
ser entendido como uma garantia ao jurisdicionado de que seus
direitos – em especial os direitos não patrimoniais – sejam tutelados
pelo judiciário da forma mais efetiva e adequada possível, dando-se
prevalência à tutela específica, em contraste à inefetiva e
ultrapassada tutela ressarcitória.
Por se tratar de ferramenta voltada à tutela específica dos direitos, constata-se, que
a multa pretende que o devedor, diante da ameaça de ter seu patrimônio diminuído,
tome a iniciativa de cumprir a decisão. A doutrina brasileira é pacífica ao afirmar que
a referida multa tem caráter coercitivo, eis que sua principal finalidade é coagir o
devedor para se alcançar o fim almejado, qual seja, o cumprimento da ordem
judicial.
No entanto, cumpre ainda ressaltar a natureza híbrida das astreintes, pois, além da
função processual, voltada a assegurar a eficácia das decisões, a multa terá também
caráter material, com a finalidade de compensar o autor pelo tempo que precisou
abster-se do bem da vida que lhe fora concedido. Conforme entendimento do
ministro Marcu Buzzi (BRASIL, 2012, p. 52) ao caracterizar as astreintes no
julgamento do Recurso Especial 1.006.473-PR:
De modo similar às medidas legais e convencionais pertinentes às
obrigações de pagar, as astreintes servem como um meio coercitivo/
indenizatório/ sancionador, voltado a impelir o devedor ao
cumrpimento da obrigação, mormente porque o interesse do credor
não é o de obter o valor que decorrerá das medidas coercitivas, mas
sim de ver satisfeita a prestação alusiva ao bem da vida que lhe é
devido e ser ressarcido dos prejuízos decorrentes da mora do
devedor.
A partir do momento que o devedor não se sente coagido com o emprego da multa e
torna-se recalcitrante, passa agora à medida que inicialmente é coercitiva a ter um
caráter indenizatório e sancionatório, daí a caracterização híbrida desse instrumento
processual.
22
Conhecendo a natureza jurídica do instituto, é possível descrever suas principais
características, dentre as quais podem-se destacar: o caráter acessório, o caráter
coercitivo e o caráter patrimonial.
1.3.1 Caráter acessório
A multa é uma técnica destinada ao alcance de determinado fim, só tendo razão de
existir enquanto esse fim ainda é possível, decorrendo daí seu caráter acessório. É
na verdade uma condenação auxiliar, pois se destina a assegurar o cumprimento
específico de outra condenação, dita principal.
Sobre o assunto se posiciona Amaral (2010, p. 80):
As astreintes estarão sempre vinculadas, de forma acessória, a
decisões judiciais que impõem ao réu-devedor o cumprimento de
determinada obrigação, possuindo assim, natureza processual.
Negar tal natureza seria negar a própria origem judicial ou
jurisdicional das astreintes.
Ante a impossibilidade fática do cumprimento da obrigação principal, não há de se
falar na incidência da multa. Que será devida até o momento que se inviabilizou o
cumprimento específico da obrigação. Na verdade o que Amaral quer dizer é que
ainda que a multa não seja exatamente acessória em relação à obrigação principal,
dela depende, pois somente incidirá enquanto for concretamente viável a execução
principal.
Sobre o assunto Laura Sirangelo Abreu (2012, p. 92) destaca:
A acessoridade, portanto, diz respeito à ordem contida na decisão
judicial que fixa a multa. Tanto é que sua existência está diretamente
relacionada à manutenção da decisão que a fixa, de acordo com a
máxima que remonta ao Direito Romano “acessorium sequitur
principale.
A partir de tais observações, conclui-se que as astreintes são acessórias da ordem
contida no mandamento judicial que as impõe, por esse motivo sua efetividade
23
depende da conservação de tal decisão, estando atrelada à possibilidade prática do
cumprimento da obrigação nela declarada.
1.3.2 Caráter coercitivo
O caráter coercitivo das astreintes é indiscutível, estando presente na maioria dos
conceitos apontados pela doutrina. É uma medida destinada a agir na vontade do
devedor, coagindo-o a cumprir a determinação judicial. Nesse sentido é o
ensinamento de Diddier Jr. (2011, pp. 446-447) “a multa é uma medida coercitiva
que pode ser imposta no intuito de compelir alguém ao cumprimento de uma
prestação. Trata-se de técnica de coerção indireta em tudo semelhante às astreintes
do direito francês”.
Segundo Dinamarco (2009, p.535):
Das medidas necessárias autorizadas pelo Código de Processo Civil
como meios de induzir o obrigado ao adimplemento das obrigações
específicas, tem bastante realce as multas coercitivas, que são a
versão brasileira das astreintes concebidas pelos tribunais franceses
com a mesma finalidade. Elas atuam no sistema mediante o
agravamento da situação do obrigado renitente, onerando-o mais e
mais a cada hora que passa, ou a cada dia, mês ou ano, ou a cada
ato indevido que ele venha a repetir, ou mesmo quando com um só
ato ele descumprir irremediavelmente o comando judicial – sempre
com o objetivo de criar em seu espírito a consciência de que lhe será
mais gravoso descumprir do que cumprir a obrigação emergente do
título executivo.
Os meios de coerção indireta agem na vontade do devedor, servindo como uma
espécie de contra-estímulo ao descumprimento da obrigação específica. A jurisdição
busca promover a execução com a colaboração do devedor, forçando-o para que ele
próprio cumpra a prestação devida.
Do caráter coercitivo das astreintes surgiram diversas outras características
importantes, tais como a desvinculação do valor da multa para com o valor da
obrigação principal a que a mesma objetiva assegurar o cumprimento, bem como a
independência em relação as perdas e danos provenientes do descumprimento da
decisão judicial.
24
O doutrinador Guilherme Rizzo Amaral (2010, p. 101) ao tratar da natureza jurídica
da multa afirma:
As astreintes constituem técnica de tutela coercitiva e acessória, que
visa a pressionar o réu para que o mesmo cumpra mandamento
judicial, pressão esta exercida através de ameaça ao seu patrimônio,
consubstanciada em multa periódica a incidir em caso de
descumprimento.
Na verdade, o que parece ser a finalidade precípua da multa em estudo e que serve
como elemento principal na definição da sua natureza jurídica é a coação sobre a
vontade do devedor para que seja realizada a tutela específica do direito do
demandante.
Sendo então multa uma medida destinada a assegurar a tutela específica ou o
resultado prático equivalente, isto implica dizer que, estamos diante de um
instrumento de natureza coercitiva, cujo principal objetivo é justamente pressionar a
vontade do demandado, induzindo-o a cumprir a sua obrigação e consequentemente
satisfazer a exigência de efetividade processual, através da prevalência da tutela
específica de direitos.
1.3.3 Caráter patrimonial
É notório que as astreintes guardam um certo caráter patrimonial, no entanto,
cumpre salientar que apesar do fato de que a ameaça exercida pela astreintes é
sobre o patrimônio do devedor, a intenção da multa como regra não é atingir este
mesmo patrimônio. Visam as astreintes exercer pressão psicológica no devedor,
para o cumprimento da ordem judicial, evitando exatamente que a imposição da
multa alcance de seus bens.
Segundo Guilherme Rizzo Amaral (2010, p. 84) “O caráter patrimonial está presente
nas astreintes, mas com a ressalva de que, antes de haver a execução da multa, a
coerção se dá sobre a pessoa do réu, através de ameaça contra o seu patrimônio .”
Carvalho (2004, p. 209) por sua vez, entende que:
25
A multa diária, ou astreintes, tem por objetivo coagir o devedor a
satisfazer, com maior exatidão possível, a prestação de uma
obrigação, fixada em decisão judicial ou em título extrajudicial. Daí
dizer a doutrina que a multa diária é medida coativa (ou coercitiva e
não reparatória ou compensatória) e tem características patrimonial e
psicológica.
Os autores demonstram que a multa não deve ser imposta visando punir o devedor,
seu principal objetivo é convencer o demandado a cumprir espontaneamente a
decisão judicial.
Conclui-se que as astreintes apresentam certas características especiais, como a
coerção, a acessoriedade e a patrimonialidade cuja análise permite uma melhor
compreensão desse instituto.
1.4 TITULARIDADE DO CRÉDITO
Questão importante sobre as astreintes é quanto a titularidade do crédito resultante
da inadimplência da obrigação, pois não há qualquer previsão expressa na
legislação brasileira, que determine o legitimado para cobrar a multa. Há uma série
de discussões acerca do tema, pois tentando evitar o enriquecimento sem causa do
credor, o que se percebe é comprometimento da efetividade da tutela prestada.
Diante deste cenário jurídico, compete trazer à baila algumas controvérsias que
permeiam o assunto em questão.
A doutrina majoritária adota o posicionamento de que a multa constitui crédito
exclusivo do beneficiário da decisão. Como fundamenta Talamini (2001, p. 258):
A circunstância de a parte – e não o Estado ou um fundo público ser a beneficiária da multa, contribui, sob certo aspecto, para a
eficiência da função coercitiva do mecanismo. Isso deve-se a dois
motivos. Primeiro, a aptidão de a multa pressionar psicologicamente
o réu será tanto maior quanto maior for a perspectiva de que o
crédito dela derivado venha a ser rápida e rigorosamente executado.
E não há melhor modo de assegurar a severidade da execução do
que atribuindo o concreto interesse na sua instauração e
desenvolvimento ao próprio autor – mediante a destinação do
resultado nela obtido. [...] Em segundo lugar, sendo o crédito da
multa titularizado pelo autor, este pode utilizá-lo em eventual
composição com o adversário.
26
No mesmo sentido, é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça
- STJ:
ASTREINTES. DESTINATÁRIO. AUTOR DA DEMANDA. A Turma,
por maioria, assentou o entendimento de que é o autor da demanda
o destinatário da multa diária prevista no art. 461, § 4º, do CPC
fixada para compelir o réu ao cumprimento de obrigação de fazer. De
início, ressaltou o Min. Marco Buzzi não vislumbrar qualquer lacuna
na lei quanto à questão posta em análise. Segundo afirmou, quando
o legislador pretendeu atribuir ao Estado a titularidade de uma multa,
fê-lo expressamente, consoante o disposto no art. 14, parágrafo
único, do CPC, em que se visa coibir o descumprimento e a
inobservância de ordens judiciais. Além disso, consignou que
qualquer pena ou multa contra um particular tendo o Estado como
seu beneficiário devem estar taxativamente previstas em lei, sob
pena de afronta ao princípio da legalidade estrita. Cuidando-se de
um regime jurídico sancionatório, a legislação correspondente deve,
necessária e impreterivelmente, conter limites à atuação jurisdicional
a partir da qual se aplicará a sanção. [...] (REsp 949.509-RS, Rel.
originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min. Marco
Buzzi, julgado em 8/5/2012.)
Conforme abordado acima no julgamento do Recurso Especial 949.509-RS, o
Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento de que o valor decorrente das
astreintes deve ser direcionado para a parte prejudicada em razão do
inadimplemento
da
obrigação.
Em
contrapartida
em
outro
precedente
o
entendimento do STJ é que o valor exacerbado da multa, seria uma indução ao
enriquecimento sem causa, devendo, dessa forma, o quantum da multa ser reduzido
levando-se em conta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Como
pode-se observar no julgamento do Recurso Especial 1098061-RJ, tendo também
como Relator o Ministro Marco Buzzi:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO
INDENIZATÓRIA - EXECUÇÃO DO VALOR REFERENTE À MULTA
DIÁRIA - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA REDUÇÃO DO QUANTUM EXECUTADO - POSSIBILIDADE DE
OFÍCIO OU A REQUERIMENTO DA PARTE. 1. O legislador
concedeu ao juiz a prerrogativa de impor multa diária ao réu com
vista a assegurar o adimplemento da obrigação de fazer (art. 461,
caput, do CPC), bem como permitiu que o magistrado afaste ou
altere, de ofício ou a requerimento da parte, o seu valor quando se
tornar insuficiente ou excessiva, mesmo depois de transitada em
julgado a sentença, não se observando a preclusão ou a coisa
julgada, de modo a preservar a essência do instituto e a própria
lógica da efetividade processual (art. 461 , § 6º , do CPC). […] 3.
27
Certo é que o valor estabelecido a título de astreintes não pode gerar
um enriquecimento sem causa da acionante, agora exequente, razão
pela qual impositiva era a sua redução, tarefa que pode
perfeitamente ser realizada durante a fase de execução das
astreintes, com base no disposto no art. 461, § 6º, do CPC,
consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior. (Resp.
1098061-RJ, Rel. para o acórdão Min. Marco Buzzi, julgado em
28/05/2013)
Com toda a vênia aos precedentes supramencionados, percebe-se que o STJ cria
uma situação confusa, com essas decisões, pois ao mesmo tempo em que firma o
entendimento de que somente o autor da demanda deve ser o destinatário das
astreintes, afirma que tal valor deve ser reduzido, evitando o enriquecimento da
parte em decorrência da referida multa. Se o receio do enriquecimento sem causa é
tão evidente, não se entende por qual motivo o valor da multa deve ser destinado
somente à parte credora.
Em posição contrária ao entendimento do STJ, parte da doutrina defende a ideia de
que a titularidade do crédito gerado pela aplicação da multa deve ser
exclusivamente revertida ao Estado, conforme afirma Joaquim Felipe Spadoni (2001,
p.504):
Ao se reconhecer na imposição da multa cominatória uma medida de
direito público, de caráter processual, destinada a assegurar a
efetividade das ordens judicias e a autoridade dos órgãos judicantes,
não se consegue vislumbrar qualquer fundamento lógico jurídico que
justifique ter parte contrária direito a receber a importância
decorrente da aplicação da multa. Mais coerente seria que o produto
da multa fosse revertido ao Estado, em razão da natureza da
obrigação violada.
A mesma linha de raciocínio seguem os processualistas Marinoni e Arenhart (2008,
p. 75):
Em termos lógicos jurídicos, parece não haver dúvida de que a multa
deva reverter para o Estado, uma vez que não há racionalidade em o
lesado receber valor que não diz respeito ao dano sofrido. O dano
deve ser ressarcido, e para tanto serve o ressarcimento em pecúnia,
não existindo motivo para se admitir que, ao lado do ressarcimento, o
lesado receba o valor da multa devida em razão da não observância
da decisão judicial.
28
Concorda-se em parte com magistério supracitado, uma vez que, a perpetuação do
inadimplemento em descumprimento ao mandamento judicial causa sim a parte o
prolongamento de uma perturbação o qual acreditaria que seria sanada através do
comando estatal, devendo então o autor da demanda fazer jus ao recebimento do
quinhão da multa juntamente com o Estado.
Vale ainda ressaltar, que nos processos coletivos, o crédito derivado da multa
destina-se aos fundos de que tratam o artigo 13 da Lei 7.347/85 1. No entanto, é
oportuno destacar que revertendo o produto resultante da cobrança da multa para o
Estado, através de um Fundo, o argumento do enriquecimento indevido do credor,
seria um empecilho a menos. Contudo, correria-se o risco de comprometer a eficácia
da multa, uma vez que sua cobrança dependeria da iniciativa dos órgãos públicos,
conhecidos pelos entraves burocráticos.
Segundo Guilherme Rizzo Amaral (2010, p. 241):
[...] não parece crível, no entanto, que se aposte na criação,
aparelhamento e regular funcionamento e administração de fundos
públicos ou privados, para o conserto de falha da legislação
processual, que não dá destinação expressa ao crédito resultante da
incidência da multa.
Continua ainda o autor (2010, p 242):
[...] lembrando a lição de Talamine que afirma que o interesse do
autor em promover a execução, quando titular do crédito resultante
da multa, é o que dá a esta maior efetividade. O Fundo nunca atuaria
com a mesma tenacidade do demandante na cobrança daquele
valor.
A solução para tal problema é apontado por Marcelo Lima Guerra (apud AMARAL,
2010, p. 239) “conferir-se ao credor legitimação extraordinária para a execução da
multa, mas destinando-se o crédito dela oriundo ao Estado, ou parte a este, parte ao
credor”.
1
Lei nº 7.347/85 de 24 de julho de 1985 – Disciplina a ação civil pública de responsabilidade
por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.
29
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado nº 166/2010 que cria o
novo Código de Processo Civil e adota a solução apontada por Guerra, onde, o
respectivo valor da multa será devido ao exequente até o montante equivalente ao
da obrigação, destinando-se o excedente à unidade da Federação onde se situa o
juízo pela qual tramita o processo ou à União, sendo inscrito em dívida ativa.
Apesar das divergências suscitadas a jurisprudência atual ainda entende que a
multa deve reverter-se em favor do autor da demanda, levando-se em consideração
os princípios razoabilidade e da proporcionalidade.
Diante do exposto neste capítulo, percebe-se a importância desse instrumento
jurídico no ordenamento pátrio. Através da delimitação de sua natureza jurídica e de
suas características é possível obter conclusões quanto sua eficácia e bem como a
quem se destina a pecúnia oriunda de sua incidência, restando agora conhecer os
tipos de obrigações que impostas por decisão judicial autorizam a utilização da
multa.
30
2 HIPÓTESES DE CABIMENTO
Além do importante juízo de conveniência do magistrado para fixar as astreintes,
visando maior efetividade da medida, a multa possui condições dispostas em lei, no
que tange aos casos passíveis de sua incidência.
Tem-se que o âmbito de aplicação da multa é delimitada pelos artigos. 461 e 461 –
A do CPC, merecendo também referência o artigo 52, inciso V, da Lei 9.099-95 que
trouxe para o sistema jurídico a novidade de permitir a incidência da multa diária nos
casos de obrigação de entregar coisa.
Este capítulo servirá justamente para demonstrar em quais obrigações poderá o juiz
utilizar o instituto das astreintes, de maneira que, a satisfação da tutela jurisdicional
seja alcançada.
2.1 ESCORÇO HISTÓRICO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, NÃO
FAZER E DAR NO DIREITO BRASILEIRO
Busca-se nesse subtítulo demonstrar como seu deu a evolução histórica das
obrigações de fazer, não fazer e dar no ordenamento jurídico brasileiro, bem como,
demonstrar a possibilidade de cominação da multa nessas obrigações.
A alteração na tutela jurisdicional das obrigações de fazer e não fazer, iniciada pelo
Código de Defesa do Consumidor e posteriormente introduzida no Código de
Processo Civil, contribuiu significativamente para as mudanças no sistema de tutela
executiva.
Antes da atual sistemática, conferia-se ao devedor total liberdade quanto ao
cumprimento da obrigação. Segundo Fredie Didier Jr. (2011, pp. 419-420):
Historicamente, o grande problema para obtenção da tutela
específica sempre se verificava nos casos de obrigações que tinham
por objeto um fazer, não fazer ou a entrega de coisa distinta de
dinheiro. Elas tinham um sistema bastante deficiente, em virtude do
estímulo que se dava à sua conversão em dinheiro no caso de
31
inadimplemento. E essa conversão se dava por opção do devedor.
Ele tinha uma espécie de direito de não cumprir o próprio dever,
desde que pagasse por isso. Tinha de, por assim dizer, comprar o
seu dever, como se toda prestação pudesse ser convertida em
dinheiro.
Conforme observado na citação acima, isso se deve principalmente devido à
influência do Estado liberal no ordenamento jurídico do final do século XIX e início
do século XX que adotava a ideia de que não se podia forçar ninguém a fazer o que
não tinha vontade, preservando dessa maneira a liberdade do indivíduo, bem como
o juízo de que toda prestação poderia ser convertida em dinheiro. (DIDIER JR.,
2011)
Baseado no Código Civil Francês, o Código Civil Brasileiro de 1916 apoiava-se no
dogma da intangibilidade da vontade humana. A consequência disso era a resolução
em perdas e danos de toda obrigação de fazer e não fazer, caso fosse descumprida,
uma vez que, a liberdade do ser humano possuía valor maior.
Notou-se com o passar do tempo, que em alguns casos de obrigação de fazer, não
fazer ou de entregar coisa, a imposição da tutela específica era imprescindível e a
intangibilidade do indivíduo não era absoluta.
Em 1990 com o advento da Lei 8.069 (Estatuto da Criança e do adolescente), e da
Lei 8.078 (Código de Defesa do Consumidor), estabeleceu-se o direito à tutela
específica das obrigações de fazer, não fazer. No entanto, a alteração mais
expressiva ocorreu em 1994, com o advento da Reforma Legislativa 8.952, que
modificou dezenas de artigos do Código de Processo civil, implementando a tutela
específica nas obrigações. Segundo Didier Jr. (2011, p.426) buscou-se dar ao credor
“tudo aquilo e exatamente aquilo que ele obteria se o devedor tivesse cumprido
espontaneamente a obrigação que lhe cabia [...]”.
Merece também referência, o artigo 52, inciso V, da Lei dos Juizados Especiais (Lei
9.099/95) que inovou ao permitir a incidência da multa diária nos casos de obrigação
de entregar coisa.
32
E mais recentemente, a Lei 10.444/02, que inseriu no Código de Processo Civil, o
artigo 461 – A, que também ampliou o campo de incidência da multa, possibilitando
sua fixação não só nas obrigações de fazer e não fazer, como também, nas
obrigações de dar.
Diante deste contexto, percebe-se que essas inovações constituíram um grande
avanço à efetiva prestação jurisdicional.
2.2 TUTELA DOS DEVERES DE FAZER E NÃO FAZER
Estudar-se-á nesse subtítulo a aplicação das astreintes na tutela específica das
obrigações de fazer e não fazer, demonstrando assim o seu caráter acessório e
enfatizando a possibilidade de cominação da multa nessas obrigações.
Obrigação nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.37):
[...] é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito
de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada
prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de
crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo
cumprimento), cujo objeto consiste num prestação economicamente
aferível.
Pode-se extrair da lição de Gonçalves que esse vínculo é pessoal, de caráter
provisório e depende da união de duas ou mais pessoas, quais sejam, credor e
devedor que constituem os dois lados da obrigação, respectivamente sujeito ativo e
sujeito passivo da relação jurídica. Nesse diapasão, Washington de Barros Monteiro
(2007, p.08) acrescenta:
[...] obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório,
estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa
prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo
primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu
patrimônio.
A obrigação de fazer é aquela em que o demandado assume a realização positiva
de uma ato, o conteúdo dessa obrigação constitui a conduta do devedor, cujo
cumprimento exige uma atividade física, intelectual, artística ou um ato jurídico. Nas
33
palavras de Silvio Rodrigues (2002, p.33) “[...] a obrigação de fazer é aquela que tem
por conteúdo um ato a ser praticado pelo devedor, donde resulte benefício
patrimonial para o credor [...]”.
Na definição de Maria Helena Diniz (2012, p.117) “obrigação de fazer é a que
vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial,
seu ou de terceiro em benefício do credor ou de terceira pessoa.”
Com efeito, esse fazer pode ser fungível ou infungível, será infungível ou intuito
personae quando a pessoa do devedor não admite substituição, tendo em vista,
suas aptidões pessoais e será fungível quando admitir a execução tanto pelo
devedor como por terceiro, indiferentemente. Gomes (apud, AMARAL, 2010, p.114)
apresenta com maestria essa diferenciação:
A noção de fungibilidade estende-se ao objeto das obrigações de
fazer. A prestação pode consistir, realmente, em serviço fungível ou
não. Serviço fungível é o que pode ser prestado por outra pessoa
que não o devedor. O credor tem a faculdade de mandar executá-lo
por substituto, às exigências da outra parte. Serviço não-fungível, o
que se contrata intuito personae, isto é, em atenção à qualidades
pessoais do devedor. Sua execução por terceiro ou é impossível ou
desinteressante ao credor. A distinção interessa no que concerne ao
cumprimento das obrigações.
Conforme distingue Gomes, sendo fungível a obrigação, poderá o credor optar por
executá-la, ainda que contrariamente à vontade do devedor, utilizando-se para isso
os serviços de terceiro, ficando o devedor responsável pelos gastos da atividade, ou
ainda convertê-la em perdas e danos. No caso de obrigação infungível, a recusa ou
mora do devedor já importa em sua conversão em perdas e danos.
Vale ressaltar, que diferentemente do que ocorria com a ação cominatória que se
convertia imediatamente em perdas e danos com o descumprimento da obrigação
pelo devedor, essa conversão se tornou exceção, pois foram inseridos instrumentos
no Código de Processo Civil com o intuito de pressionar ou constranger o devedor a
cumprir
a
ordem
imposta,
sem
que
haja
lesão
à
garantia
individual
constitucionalmente prevista, o objetivo do atual preceito legal é a obtenção da tutela
específica.
34
É o que defende Marcelo Lima Guerra (1999, p. 183):
Com efeito a exigência da efetividade da tutela jurisdicional, não se
limita a assegurar a mera possibilidade abstrata da prestação
jurisdicional, mas dirige-se, ao contrário, à garantia da utilidade e
qualidade concretas da tutela prestada. Dessa forma, sempre que
através da imposição de medidas coercitivas se possa satisfazer o
direito do credor de modo mais efetivo (menos custoso, menos
sacrificado) do que através de meios sub-rogatórios, a garantia
fundamental e inafastável da efetividade impõe ao juiz que opte pela
primeira alternativa.
Ao determinar o cumprimento da obrigação de fazer, o magistrado poderá impor
multa ao devedor, sendo a mesma compatível ou suficiente a obrigação, fixando-lhe
prazo razoável para o cumprimento do preceito. O juiz deverá cominar a sanção
pecuniária sempre que preenchidos os requisitos indicados em lei, isto é, quando se
afigure imprescindível ao cumprimento do mandamento judicial.
Por sua vez, a obrigação de não fazer entende-se como sendo aquelas prestações
negativas, na qual o devedor compromete-se a uma abstenção, ou seja, é exigido do
devedor um comportamento omissivo.
Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa (2010, p.90) “[...] nessa espécie de
obrigação, o devedor compromete-se a não realizar algo que normalmente, estando
ausente a proibição, poderia fazer.”
A obrigação de não fazer é naturalmente infungível, pois não há como uma pessoa
deixar de fazer algo por intermédio de terceiros.
É imperioso frisar que a prestação decorrente de um não fazer constitui modalidade
obrigacional comum no ordenamento jurídico brasileiro, perceptível em inúmeras
situações do cotidiano, que delimitam o convívio em sociedade, tais como a
obrigação de não perturbar, de não construir em determinado lugar, de não jogar lixo
em terreno baldio, entre outras situações.
35
Entendido o que são as obrigações de fazer e não fazer, resta pontuar outra questão
importante no que se refere a possibilidade de cominação da multa nessas
obrigações.
Bem distinto do que ocorria com a ação cominatória, que se convertia de imediato
em perdas e danos com o descumprimento da obrigação pelo demandado, o atual
objetivo do preceito legal é a obtenção da tutela específica.
Nas palavras de Evandro Carlos de Oliveira (2011, p.142):
Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer
ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente o pedido, determinará providências que assegurem o
resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Ao determinar o cumprimento da decisão, o magistrado poderá impor a medida
acessória ao réu, para que o mesmo cumpra o que foi determinado na ordem
judicial. “A multa é um meio de coerção indireta que tem por fim propiciar a
efetividade das ordens de fazer e de não-fazer do juiz, sejam elas impostas na tutela
antecipada ou na sentença” (MARINONI apud AMARAL, 2010, p.101)
Frise-se, que havendo a impossibilidade material de obtenção da tutela específica,
ou ainda, quando o autor optar pela conversão, a execução prosseguirá em relação
às perdas e danos. Vale aqui mencionar a lição de Humberto Theodoro Júnior
(2007, p. 222) que salienta:
A imposição, bem como a exigibilidade da multa, pressupõem ser
factível o cumprimento da obrigação em sua forma originária.
Comprovada a impossibilidade de realização da prestação in natura,
mesmo por culpa do devedor, não terá mais cabimento a exigência
da multa coercitiva. Sua finalidade não é, na verdade punir, mas
basicamente, obter a prestação específica. Se isto é inviável, tem o
credor de contentar-se com o equivalente econômico (perdas e
danos) [...]
Considerando que a tutela específica é um direito subjetivo do demandante,
ocorrendo o inadimplemento ele pode optar pela conversão do fazer ou não fazer
em prestação pecuniária.
36
Quanto ao juízo de fungibilidade, impende destacar, que durante um certo tempo,
houve resistência por parte da doutrina em aceitar a aplicação da multa nos casos
de obrigação fungível, devido a possibilidade de utilização dos meios sub-rogatórios
para a obtenção do cumprimento desta obrigação. Carmona (apud, AMARAL, 2010,
p.117), quando da análise da Reforma do Código de Processo Civil de 1994, externa
a seguinte opinião:
[...] reservaram-se as astreintes – a meu ver – apenas para as
obrigações de fazer e não fazer infungíveis, onde a multa teria o
condão de pressionar o devedor para que a obrigação fosse
cumprida, sendo certo que o Estado, em tais hipóteses, não
consegue substituir a vontade do inadimplente no plano dos fatos: se
o devedor recusar-se a cumprir a obrigação, fracassada a tentativa
de execução específica, sendo de rigor a conversão em perdas e
danos.
Entretanto, o posicionamento sustentado por Carmona entre outros doutrinadores,
não durou muito tempo, pois grande parte da doutrina passou a admitir a aplicação
das astreintes tanto nos casos de obrigação infungível quanto fungível, mesmo em
face da antiga redação do artigo 287 do CPC que apontava à infungibilidade da
prestação.
Deveras, a execução realizada por terceiros, ainda que apta a favorecer a tutela
específica do direito, pode muitas vezes mostrar-se mais demorada, árdua e custosa
para o demandante. Nesses casos, o princípio da efetividade exige que se disponha
de medidas de coerção visando pressionar o próprio devedor a cumprir a obrigação.
O assunto hoje é pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a alteração da
redação do artigo 287 do Código de Processo Civil, que excluiu a antiga menção à
infungibilidade da prestação, possibilitou a cominação da multa como meio executivo
para o cumprimento das obrigações de fazer fungível. “Assim, o fato de determinada
obrigação poder ser cumprida por terceiros, que não o próprio devedor, não afasta a
possibilidade de aplicação da multa diária como meio de coerção.” (AMARAL, 2010,
p.118)
Destarte, independentemente do juízo de fungibilidade, o que se espera é o
cumprimento específico da obrigação, seja ela um fazer fungível ou infungível ou
37
ainda um não fazer, mas que seja realizado de maneira mais célere, eficaz e menos
sacrificante para o demandante.
2.3 TUTELA DO DIREITO À COISA
Como já citado anteriormente, quanto ao objeto, as obrigações classificam-se em
fazer, não fazer e dar.
Nas palavras de Silvio Rodrigues (2002, p. 19) “a obrigação de dar consiste na
entrega de alguma coisa, ou seja, na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor.”
As obrigações de dar, assim como as obrigações de fazer constituem-se nas
obrigações positivas. Washington de Barros Monteiro (2009, p.98), estabelece a
diferença entre as duas espécies de obrigações:
Se dar ou entregar é ou não consequência do fazer. Assim, se o
devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de
fazê-la previamente, a obrigação é dar; todavia, se, primeiramente,
tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, tendo de
realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar,
tecnicamente a obrigação é de fazer.
Compreende essa modalidade de obrigação em prestações que comumente são
classificadas em dar, entregar e restituir. Ter-se-á a prestação de dar, quando
competi ao devedor entregar o que não é seu, transferindo ao credor a propriedade
da coisa; de entregar, quando se transfere a posse ou a detenção da coisa; e de
restituir quando envolve uma devolução de coisa ao credor que estava na posse ou
detenção temporária do devedor.
As obrigações de dar por sua vez se subdividem em: obrigação de dar coisa certa,
quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, o intuito do
credor nesta obrigação é obter a coisa, objeto do contrato; e obrigação de dar coisa
incerta, ao contrário, tem por objeto a entrega de uma quantidade de certo gênero,
não considerada em sua individualidade.
38
Faz-se necessário destacar, que a reforma que sofreu o Código de Processo Civil,
no ano de 2002, por meio da Lei 10.444 que inseriu o artigo 461-A no referido
Código, representou um significativo avanço no que se refere à tutela do direito à
coisa, garantindo assim, maior efetividade às decisões que tinham como objetivo
uma imposição de entrega de coisa.
Antes da reforma, o § 4º do artigo 461 do CPC, previa que as astreintes só poderiam
ser utilizadas nas decisões que contivessem ordem para o cumprimento, pelo
devedor, de uma obrigação de fazer ou não fazer. Entendimento este consolidado
pela Súmula 500 do Supremo Tribunal Federal, que assim determinava “Não cabe a
ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir a obrigação de dar”.
Segundo Didier Jr. (2011, p.470):
[...] esse entendimento tomava por base a premissa de que a entrega
de coisa poderia ser obtida mediante a utilização de meios subrogatórios, o que impedia o juiz de impor uma ordem acompanhada
de medida coercitiva indireta que induzisse ao seu cumprimento pelo
devedor.
Marcelo Lima Guerra (apud, ABREU, 2012, p.106) também apontava a incoerência
desse entendimento:
Cumpre observar que essa orientação não é coerente com a
caracterização das medidas coercitivas e como instrumento de
realização do direito fundamental à tutela efetiva. Como já se disse,
por serem assim caracterizadas, as medidas coercitivas não podem
ter sua admissibilidade excluída ou limitada aprioristicamente. Isso
significa que medidas dessa natureza devem ser utilizadas sempre
que assim o exigir a prestação efetiva de tutela executiva e somente
uma eventual limitação excessiva aos direitos fundamentais do
devedor – o que só o caso concreto poderá revelar – poderá
desautorizá-las. Ora, as obrigações de dar coisa exigem, tanto
quanto as obrigações de fazer e não fazer, a prestação da tutela
específica.
Saliente-se que apesar da limitação imposta pelo enunciado do STF, a Lei 9.099/95,
havia conferido ao juiz do Juizado Especial um campo maior de aplicação da multa
coercitiva, prevendo a incidência da medida nos casos de obrigação de dar coisa.
39
Por via de consequência, restava o inegável desequilíbrio de poderes entre o juiz
comum e o juiz dos Juizados Especiais.
Diante deste cenário, a promulgação da Lei 10.444/02 possibilitou criar um sistema
mais eficiente de tutela, pois além de inserir o artigo 461-A no Código de Processo
Civil, também alterou o caput do artigo 287, fazendo constar expressamente a
possibilidade de cominação de pena pecuniária nas ações que tenham por objeto
uma obrigação de entregar coisa, além de incluir o art. 621, permitindo a aplicação
da multa em execução de obrigações de mesma espécie.
Ressalte-se que diante da impossibilidade da obtenção da tutela específica, será
permitida sua conversão em perdas e danos. Entretanto, conforme Didier Jr. (2011,
p.479) explana, essa conversão não dependerá de mera opção do demandante,
somente ocorrerá:
[...] segundo artigo 627 do CPC: (i) quando o devedor for exortado a
entregá-la e não a entregou, caso em que, mais de inadimplemento,
tem-se verdadeira recusa de cumprimento de ordem judicial; (ii) se a
coisa não for encontrada; (iii) se a coisa se deteriorou; (iv) ou quando
não for reclamado do poder de terceiro adquirente.
Desse modo, tem-se que as astreintes aplicam-se não só às decisões que impõem
ao devedor o cumprimento de uma obrigação de fazer e não fazer, como também de
entrega de coisa certa ou incerta, podendo ser cominada de ofício ou a requerimento
da parte conforme será abordado no capítulo seguinte.
40
3 INICIATIVA DE FIXAÇÃO E POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DO
VALOR E/OU DA MEDIDA EXECUTIVA
Neste capítulo será demonstrada a possibilidade da multa ser cominada sem o
requerimento da parte autora, bem como, a possibilidade de modificação de seu
valor ou da medida executiva imposta, quando a referida medida perder seu caráter
coercitivo ou quando se tornar insuficiente ou excessiva.
O Código de Defesa do Consumidor em 1990 inovou apresentando em seu texto a
possibilidade da fixação da astreinte ex officio, uma vez que era imprescindível o
pedido da parte autora para que o magistrado autorizasse sua incidência. Em seu
artigo 84, passou a regulamentar a questão, da seguinte maneira:
Art.84: Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação
ou determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.
[...]
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa
diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o
cumprimento do preceito.
O referido preceito trouxe a tendência da busca pela tutela específica, a qual foi
amplamente abarcada pelo Código de Processo Civil, conferindo o máximo respeito
ao Poder Judiciário, obrigando o cumprimento da prestação jurisdicional.
Com isso, tem-se que, o interesse pela imposição da multa coercitiva é
principalmente do Estado, uma vez que, é ele que deve assegurar aos
jurisdicionados a eficácia de suas decisões. Spadoni (2001, p. 490) salienta que “por
ser medida afeta ao poder jurisdicional, tendente a assegurar a efetividade do
processo, a imposição de multa ao réu independe do pedido explícito da parte
autora.”
Mesmo que não haja provocação da parte autora, é o Estado-Juiz o maior
interessado em ver cumprida suas determinações de maneira célere e eficaz, de
41
modo que a cominação da multa deixa de ser de interesse exclusivo da parte
prejudicada e ingressa na esfera de interesse do Estado, podendo então, ser fixada
de ofício.
Pode ainda o magistrado consoante § 6º do artigo 461 do CPC acrescentado pela
Lei 10.444/02, alterar o valor ou a periodicidade da multa cominada, caso verifique
que se tornou insuficiente ou excessiva.
Em se tratando de Juizados Especiais Cíveis é defeso ao juiz modificar o valor da
multa cominada, a requerimento da parte autora, além de, a depender da situação
substituí-la por outro meio coercitivo, conforme preceitua o artigo 52, V, segunda
parte, da Lei 9.099/95: “[...] Não cumprida a obrigação, o credor poderá requerer a
elevação da multa ou a transformação da condenação em perdas e danos [...]”.
Importa destacar, que em obediência ao princípio constitucional da motivação das
decisões judiciais (artigo 93, inciso IX, da Constituição da República), a possibilidade
de alteração da multa coercitiva deverá estar devidamente fundamentada, para
permitir a correta verificação de sua insuficiência e excesso, a fim de possibilitar o
contraditório da parte que se sentir prejudicada.
Essa flexibilidade da multa cominatória decorre de sua própria natureza, a fim de
que seja amoldada conforme as circunstâncias que se manifestarem durante o
trâmite processual. Constatando o juiz no decorrer da demanda que, tornou-se
irrealizável a tutela específica, ou que a multa perdeu sua força coercitiva, poderá
alterar seu valor ou convertê-la em perdas e danos, ou ainda, caso verifique que o
devedor foi reduzido à insolvência, poderá revogar a multa. Do contrário, ela deixará
de ser um instrumento de natureza coercitiva para configurar-se como verdadeira
punição ao devedor, o que não permitido no sistema jurídico brasileiro vigente.
A conversão do procedimento ou alteração no valor se realizará mediante pedido do
credor e o juiz poderá de imediato arbitrá-los. Deverá o magistrado ajustar o valor ou
a periodicidade, ou ainda converter o procedimento consoante as circunstâncias
fáticas concretas, objetivando à obtenção do resultado específico equivalente ao
cumprimento da obrigação, isto é, que garantam ao credor a obtenção do bem da
42
vida coincidente com aquele que obteria caso a obrigação fosse espontaneamente
cumprida.
Impende ressaltar, quanto à possibilidade de alteração do valor da multa, é
imprescindível que o magistrado considere a capacidade econômica do obrigado,
para a hipótese de inadimplemento, conforme prevê o artigo 52, inciso V da Lei
9.099/95.
Para Evandro Carlos de Oliveira (2011, p.154):
Há que se estabelecer montante que concretamente influa na
vontade e no comportamento do demandado, levando-se em
consideração a situação econômica do réu, sua capacidade de
resistência, as vantagens que ele possa auferir com o
descumprimento da obrigação e, ainda, outros valores patrimoniais
eventualmente envolvidos.
O juiz deverá guiar-se pelas dimensões oferecidas pelo patrimônio do réu, servindo
esse critério de parâmetro para a limitação do valor das astreintes. Com efeito, não
deve este valor ser baixo demais a ponto de não exercer sua função de estímulo ao
cumprimento da obrigação, nem alto demais, cominando em um gravame excessivo
para o devedor ou incompatível com sua realidade econômica. Evandro Carlos de
Oliveira (2011, p.156) ao tratar da possibilidade de aumento ou redução da multa
também afirma: “Verificando o juiz que a periodicidade ou o valor não mais estão de
acordo com a ideia que presidiu a sua própria fixação na sentença, poderá ela ser
gravada ou atenuada, conforme exigência do caso em concreto.”
As mesmas razões que admitem a modificação no valor da multa no trâmite do
processo possibilita também suspender a incidência da multa, convertendo a
obrigação resistida em perdas e danos em face da impossibilidade de efetivar a
ordem judicial ou obter o resultado prático equivalente. Ou seja, caso o magistrado
verifique que a multa inicialmente aplicada não é mais capaz de alcançar o
cumprimento do mandamento judicial em sua forma originária, não terá mais
cabimento a exigência da medida coercitiva. Assim dispõe Araken de Assis (2013,
p.100) “Falhando a multa diária, com efeito, inviabiliza-se a execução específica, e
ao credor resta a execução genérica [...]”.
43
O magistrado tem a discricionariedade em aplicar a medida de coerção ou o ato
intimidatório ao demandado, sempre que perceber, a necessidade dessa medida
para alcançar a tutela específica, dessa maneira, também poderá revogá-la quando
a mesma se tornar desnecessária. “Afinal, pensar que, uma vez imposta a medida,
ela seria inalterável mesmo quando se mostrasse ineficaz, é esquecer-se do objetivo
final desse dispositivo, que consiste em garantir o direito fundamental à tutela
executiva.”(DIDIER JR., 2011, p. 445)
Saliente-se, que a possibilidade de modificação do valor da multa ou da medida de
apoio, pode ocorrer mesmo após o trânsito em julgado da decisão que a fixou,
sempre que se perceber alteração na situação fática sobre a qual se fundou a ordem
judicial.
Nesse sentido Fredie Didier Jr. (2011, p. 446) ensina que:
Quando o magistrado julga o pedido formulado pela parte, impondo
ao adversário um fazer ou um não fazer, fica desde já autorizado a
tomar todas as providências cabíveis para torná-lo efetivo, podendo,
inclusive, alterá-las posteriormente, se isso for necessário. Assim,
essa alteração das medidas de efetivação não implica alteração da
norma jurídica individualizada contida no comando decisório. Não se
pode alterar um fazer ou não fazer imposto, mas nada impede que se
altere as medidas de apoio a sua efetivação.
Para o autor a possibilidade de alteração posterior da medida de apoio não importa
ofensa à coisa julgada material, uma vez que a multa não integra o mérito da
sentença.
Nesse sentido, pode-se concluir, diante da possibilidade de imposição da multa pelo
magistrado, que em qualquer circunstância, a observância da adequação do valor ou
da medida executiva às necessidades atuais do caso concreto, permite garantir a
efetividade do resultado almejado.
44
4 A APLICAÇÃO DAS ASTREINTES NO ÂMBITO DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS
Os Juizados Especiais Cíveis Estaduais foram inseridos na estrutura do Poder
Judiciário com o objetivo de garantir o acesso à justiça de maneira mais
desburocratizada e eficaz. A principal finalidade da Lei 9.099/95 é conciliar e julgar
causas de menor complexidade, limitadas ao valor de quarenta salários mínimos.
Abordar a aplicação das astreintes no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais é
sem sombra de dúvida percorrer caminhos controversos, tendo em vista, as
divergências existentes quanto ao valor e limite da multa, bem como quanto o
momento de sua exigibilidade.
Este capítulo abordará justamente essa cizânia doutrinária e jurisprudencial quanto
ao valor da multa, se essa medida poderá ou não ultrapassar o teto estabelecido
pelos Juizados, outro ponto polêmico que será abordado é quanto ao momento de
exigibilidade da multa quando concedida mediante decisão interlocutória.
4.1 JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS (LEI 9.099/95):
HISTÓRICO E CARACTERÍSTICAS
Traz-se neste subtítulo a evolução histórica dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais
e suas principais características, para que se possa compreender a aplicação do
instituto das astreintes nesta justiça especializada.
A busca por uma solução diferenciada para os conflitos de menor complexidade, fez
surgir no Brasil a Lei nº 7.244/84, que instituiu o Juizado de Pequenas Causas, com
competência adstrita à esfera cível. O intuito da lei era apresentar ao cenário jurídico
brasileiro uma modalidade de procedimento que simplificasse a prestação
jurisdicional, visando humanizar a Justiça.
A partir da experiência bem sucedida do Juizado de Pequenas Causas, chegou-se à
Lei dos Juizados Especiais, buscando o legislador, por meio da nova norma, criar
45
mecanismo capaz de desburocratizar o judiciário.
Imbuído desse movimento de
maior acesso à justiça, a Constituição Federal de 1988, dispôs no texto de seu artigo
98, inciso I, a obrigatoriedade da implementação dos juizados especiais em todas
as unidades da federação, conforme artigo transcrito abaixo:
Art. 98 A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados,
criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e
leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução
de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de
menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumaríssimo, permitido, nas hipóteses previstas em lei, a transação e
o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
Alguns anos após entrar em vigor o texto constitucional, precisamente em 26 de
setembro de 1995 foi promulgada a Lei n.º 9.099, que instituiu no ordenamento
jurídico pátrio os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, trazendo como principais
novidades, a sua ampliação para a área criminal, além da elevação do valor das
ações na área cível.
A referida lei cria uma estrutura processual paralela à Justiça Comum, com a
finalidade de expandir a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário para pessoas
mais simples, que até então não buscavam soluções jurisdicionais para seus
problemas. Tourinho Neto e Figueira Júnior (2011, p. 69) ao ressaltar a importância
dessa lei afirmam:
Tratar a Lei 9.099/95 como simples norma procedimental é o maior e
mais sério engano que um intérprete pode cometer, pois estará
colocando essa norma, de natureza eminentemente processual e de
origem constitucional, em vala comum, quando seu escopo precípuo
encontra norteamentos absolutamente opostos, voltados à criação de
uma nova justiça, diferenciada de todas as demais, simples, ágil,
segura e efetiva.
Essa justiça especializada foi criada com competência para processar e julgar as
causas de menor complexidade, possuindo como critério fixador dessa competência
o valor da causa, que no âmbito da Lei 9.099/95 não poderá ultrapassar 40
(quarenta) vezes o valor do salário mínimo.
46
Compete também aos juizados especiais processar e julgar as ações imobiliárias (de
despejo para uso próprio, revisional de aluguel, renovatórias); as ações possessórias
sobre bens imóveis de valor não excedente a quarenta salários mínimos; ação de
execução de títulos executivos extrajudiciais; as ações consumeristas; ações
inibitórias; ações ressarcitórias, constitutivas e declinatórias; entre outras ações.
O texto constitucional previa ainda que esse novo diploma jurídico deveria pautar-se
pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
em especial a celeridade, buscando, sempre que possível a conciliação ou a
transação e atacando o formalismo rígido das normas processuais disposto no
Código de Processo Civil. Os princípios orientadores dos Juizados Especiais
constituem, segundo Tourinho Neto e Figueira Júnior (2011, p.75): “um complexo de
todos os preceitos que originam, fundamentam e orientam o processo.”
Tendo em vista esses princípios, os juizados cumprem a exigência de prestação
jurisdicional ágil, eficiente, menos burocrática e de mais fácil acesso. Nos dizeres de
Santos e Chimenti (2011, p. 49), “os princípios que norteiam o Sistema dos Juizados
Especiais Cíveis convergem na viabilização do amplo acesso ao judiciário e na
busca da conciliação entre as partes, sem violação das garantias constitucionais do
contraditório e ampla defesa.”
Frise-se, porém, como ressalta Tourinho Neto e Figueira Júnior (2011, p.82) que a
principal função conferida constitucionalmente a esta Justiça Especializada reside na
busca da autocomposição:
[...] de maneira a permitir a resolução dos conflitos sem a imposição
da decisão pelo Estado – juiz (ius imperis), pacificando os litigantes
de acordo com os seus próprios interesses e possibilidades, por eles
próprios encontradas em suas tratativas, permitindo, assim, a maior
satisfação dos envolvidos.
Esse é o principal mecanismo para celeridade e pronta tutela jurisdicional, que
regulamenta o funcionamento dos Juizados Especiais. Através da autocomposição,
segundo os doutrinadores citados acima, busca-se a manifestação de vontade
espontânea das partes e aceitação mútua a respeito de questões conflituosas
47
existentes entre elas, tendo por escopo a pacificação social, além da redução do
custo e da duração do processo.
Tendo por base esses princípios, os Juizados Especiais Estaduais, juntamente com
os Juizados Especiais Federais instituídos em 2001, por meio da Lei 10.259, bem
como os Juizados Especiais da Fazenda Pública regulamentado em 2009, pela Lei
12.153, formam o microssistema dos Juizados Especiais. Como bem enfatiza Elpídio
Donizetti (2012, p.443) “A instituição desse microssistema processual representado
pelos Juizados Especiais surgiu como resposta à insatisfação popular com a lentidão
e o formalismo que dificultam a solução dos conflitos pelos métodos já existentes.”
A Lei 9.099/95, foi portanto, o primeiro diploma legislativo a inserir no cenário
jurídico, um procedimento mais desburocratizado, tornando mais célere o resultado
da prestação jurisdicional, aproximando o Poder Judiciário de uma camada da
população, que tradicionalmente, a ele não tinha acesso.
Saliente-se, entretanto, que não deve ser entendido exclusivamente como a justiça
do hipossuficiente. Entendê-lo desta maneira é depreciá-lo, pois sua finalidade como
fundamenta Artur César de Souza (2008, pp. 208 - 209), como de toda e qualquer
justiça:
[...] não é estabelecer uma justiça dos pobres em contraposição à
justiça dos mais abastados economicamente, mas, sim, formatar um
Poder Judiciário acessível a todos com igualdade de condições e
estrutura. Deseja-se romper as perspectivas, ainda recentes, das
indiferenças em relação à realidade do sistema judiciário [...].
Mas o reconhecimento dessas diferenças não se restringe apenas à
base econômica. Pretende-se expandi-la a outros aspectos em que
haja vitimização decorrente das amarras de um sistema jurídico
desigual.
Visam os Juizados Especiais abrandar o fenômeno da litigiosidade contida,
incentivando a grande massa populacional a resolver seus conflitos de interesse,
resistidos ou insatisfeitos, que até então pareciam insolúveis.
Tem-se, por fim, que esta justiça especializada, constitui hodiernamente uma
realidade de concretização à ordem jurídica justa. Os Juizados Especiais são, não
48
há que se questionar, um marco para o judiciário brasileiro, pois trouxe para o atual
ordenamento jurídico, não só a busca efetiva da tutela jurisdicional de forma célere,
orientado pela Carta Magna, como também procurou dar efetividade aos direitos
constitucionais de acordo com sua lei processual menos burocrática, mais acessível
e mais econômica.
4.2 A FIXAÇÃO DA MULTA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS
ESTADUAIS
Tendo em conta o conhecimento quanto à evolução histórica, bem como, quanto as
características dos Juizados Especiais, impende, agora, demonstrar como se dá a
fixação/aplicação da multa astreintes nesta justiça especializada.
A lei 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Estaduais, criou um
procedimento executivo próprio. Utilizando de forma subsidiária o Código de
Processo Civil apenas para preencher lacunas, porventura, existentes.
Ressalte-se, que incumbe ao próprio Juizado, promover a execução de seus
julgados, conforme dispõe o artigo 3º, § 1º, I, da Lei 9.099/95. Não havendo o
cumprimento voluntário da sentença, inicia-se desde logo a execução mediante
requerimento escrito ou verbal da parte interessada e de acordo com a espécie de
obrigação, que pode ser de fazer, não fazer ou de entregar de coisa certa ou incerta.
Calha rememorar que a Lei 9.099/95 ampliou a atuação coercitiva, uma vez que, na
execução comum, se aplicava às obrigações de fazer fungíveis e infungíveis e às
obrigações de não fazer e perante os Juizados Especiais, além dessas obrigações,
as de entregar coisa receberam o mesmo tratamento.
O artigo 52, V da Lei 9.099/95, disciplina a execução dessas obrigações, dispondo
que poderá o juiz arbitrar multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial,
devendo, para tanto, serem observadas as condições econômicas do demandado,
conforme pode ser observado no artigo transcrito abaixo:
49
Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado,
aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil,
com as seguintes alterações:
[...]
V – nos casos de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer, o
Juiz, na sentença ou na faze de execução, cominará multa diária,
arbitrada de acordo com as condições econômicas do devedor, para
hipótese de inadimplemento. Não cumprida a obrigação, o credor
poderá requerer a elevação da multa ou a transformação em perdas
e danos, que o juiz de imediato arbitrará, seguindo-se a execução
por quantia certa, incluída a multa vencida de obrigação de dar,
quando evidenciada a malícia do devedor na execução do julgado;
Interessante o comentário de Arakem de Assis (2013, p. 91) quanto à possibilidade
econômica do devedor e a imposição da multa, segundo o autor:
[...] a ela só se mostram sensíveis os executados que apresentam
patrimônio penhorável, ou seja, os ricos e bem-aventurados, os que
podem perder algo, incidindo na pena e vindo ela a ser realizada
coativamente. Frente àqueles executados desprovidos de patrimônio,
aos carentes e aos excluídos, a imposição de multa é inócua.
No entanto, o autor afirma que, o que se tem percebido apesar do condicionamento
de imposição da multa às condições econômicas do demandado, é que a cominação
das astreintes têm produzido na maioria das vezes bons resultados, principalmente
devido a pressão psicológica que exerce no devedor.
Em se tratando de Juizados Especiais Estaduais a maior parte das ações versam,
indubitavelmente, sobre relações de consumo, a parte hipossuficiente litiga contra
grandes empresas com condições econômicas suficientes para arcar com o
pagamento da multa em caso de descumprimento da ordem judicial, o que
demonstra o sucesso da aplicação das astreintes nesta justiça especializada.
Importa destacar, por oportuno, que a fixação da multa foi o meio encontrado pelo
Estado para a concretização do pronunciamento judicial. Nas palavras de Guilherme
Rizzo do Amaral (2010, p.27) “Uma das ferramentas para concepção de um
“processo de resultados” é, sem dúvida, a multa que ora denominamos de
astreintes.”
50
Saliente-se ainda, que a concessão da multa poderá advir através de requerimento
da parte ou ser aplicada de ofício pelo magistrado, a razão para aplicação ex offício
da multa é, além da expressa previsão legal introduzida pela reforma do Código de
Processo Civil de 1994, concedendo amplos poderes ao juiz no comando do
processo e na busca por uma tutela mais efetiva, o fato de a multa, como as demais
medidas coercitivas, fazer parte do poder de mando do magistrado, da força que é
inerente à atividade jurisdicional.
A multa é, portanto, um meio executivo de coerção indireta, que atua na vontade do
demandado, convencendo-o a cumprir espontaneamente a obrigação imposta pelo
magistrado.
Este instrumento de coerção poderá ser fixado no momento do deferimento de
liminar ou na sentença, sendo também possível sua imposição em sede recursal.
Saliente-se também, a possibilidade de fixação da multa no despacho da petição
inicial no processo de execução de título executivo extrajudicial, utilizando para
tanto, os dispositivos do Código de Processo Civil, como expressamente prevê o
artigo 53 da lei 9.099/95. Dessa maneira, as astreintes podem ser fixadas, a
qualquer momento, desde que presentes as condições essenciais para sua
imposição, tais como: espécie de obrigação, possibilidade de seu cumprimento,
necessidade, adequação, entre outros requisitos.
A finalidade da regra processual é aparelhar as decisões de cunho mandamental, de
mecanismo de coerção capaz de pressionar o devedor a cumprir tais decisões.
O grande problema existente em relação à fixação da multa em sede de Juizados
Especiais Estaduais é quanto a limitação de seu valor, bem como quanto ao
momento de exigibilidade da cobrança quando fixada em sede de antecipação de
tutela.
O limite de quarenta salários mínimos previstos pela Lei dos Juizados Especiais
Cíveis Estaduais, para as causas ajuizadas nesta justiça especializada, bem como a
falta de previsão expressa quanto ao momento de exigibilidade da multa, têm
51
contribuído para as divergências doutrinárias e jurisprudenciais que serão suscitadas
no próximo subtítulo.
4.3 VALOR E LIMITE DA MULTA: A ANTINOMIA ENTRE OS
PRINCÍPIOS
DA
EFETIVIDADE
DOS
PROVIMENTOS
JURISDICIONAIS E O DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
As astreintes surgem em um cenário de busca pela efetivação da tutela jurisdicional,
por força de seu caráter coercitivo e acessório, a multa periódica estará sempre
vinculada a uma ordem judicial, exercendo pressão psicológica no demandado para
que o mesmo cumpra o comando judicial.
O grande problema que existe em relação a incidência da multa em sede de juizado
é saber se o limite de quarenta salários mínimos imposto às ações ali julgadas, inclui
ou não a multa por descumprimento da obrigação estabelecida no curso da
demanda. O assunto é amplo e a legislação pouco esclarece, ficando a cargo da
doutrina e jurisprudência melhor aprofundamento neste estudo.
Há quem entenda, como os doutrinadores abordados abaixo, que o valor da multa
deve ter como limite o valor estabelecido pelo artigo 3º da lei 9.099/95, ou seja, o
limite legal de quarenta salários mínimos em conjunto com o valor pretendido na
ação, ou ainda, que a multa não ultrapasse o valor da obrigação.
Evandro Carlos de Oliveira (2011, p.162) adota esse posicionamento,
o autor
salienta que “a parte ao optar pelo Juizado Especial Cível, tem conhecimentos
prévios acerca das limitações impostas pelo sistema, inclusive quanto ao menor
poder de coerção da multa decorrente de sua limitação ao teto de quarenta salário
mínimos.”
O limite imposto pela Lei 9.099/95 e a expressa menção à renuncia do autor da
demanda ao crédito excedente, no momento do ajuizamento da ação, induzem à
precipitada conclusão de que as astreintes ganhariam um teto nas ações ajuizadas
nesta justiça especializada.
52
Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2008, pp.125-126) também afirma que a multa:
Não poderá extrapolar os limites do razoável e erigir-se em fonte de
enriquecimento sem causa. Não pode ser tal que o credor passe a
torcer para que a obrigação não seja cumprida, e que o atraso do
devedor se estenda pelo tempo mais longo possível.
O que o doutrinador expõe, é que após a fixação da multa coercitiva há o
deslocamento do foco de interesse do autor da ação, que muitas vezes deixa de dar
andamento no feito apenas com a intenção de majorar o valor da sanção imposta e
a cobrança da multa muitas vezes passa a ser mais interessante que o próprio
cumprimento da obrigação.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça também exigia uma adequação do
valor cobrado da multa ao limite estabelecido pela Lei 9.099/95. Conforme decisão
da Ministra Maria Isabel Galloti ao enfrentar o Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança nº 33.155/MA:
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUIZADO
ESPECIAL. COMPETÊNCIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
MULTA COMINATÓRIA. ALÇADA. LEI 9.099/1995. RECURSO
PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ admite a impetração de
mandado de segurança para que o Tribunal de Justiça exerça o
controle da competência dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais,
vedada a análise do mérito do processo subjacente. [...] 5. A
interpretação sistemática dos dispositivos da Lei 9.099/95 conduz à
limitação da competência do Juizado Especial para cominar - e
executar - multas coercitivas (art. 52, inciso V) em valores
consentâneos com a alçada respectiva. Se a obrigação é tida pelo
autor, no momento da opção pela via do Juizado Especial, como de
"baixa complexidade" a demora em seu cumprimento não deve
resultar em execução, a título de multa isoladamente considerada, de
valor superior ao da alçada. 6. O valor da multa cominatória não faz
coisa julgada material, podendo ser revista, a qualquer momento,
caso se revele insuficiente ou excessivo (CPC, art. 461, § 6º).
Redução do valor executado a título de multa ao limite de quarenta
salários mínimos. 7. Recurso provido. (RMS 33.155/MA, Rel. Ministra
MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
28/06/2011, DJe 29/08/2011)
O STJ entendeu segundo o voto da Relatora, que os atos executórios devem
visar ao pagamento da obrigação principal. Se o réu não cumpre em tempo
hábil ou retarda o cumprimento da obrigação, causando a acumulação da dívida
53
arbitrada, ainda assim, não se deve permitir que a execução ultrapasse a alçada dos
Juizados.
Confiando na possibilidade da posterior redução do valor da multa, o que
normalmente vem acontecendo na prática jurídica, principalmente quando a parte
credora é um hipossuficiente ou um consumidor e do outro lado tem-se uma grande
empresa, é que essas empresas não cumprem com o mandamento judicial,
tornando-se recalcitrante, por confiarem que o valor da multa será reduzido sob o
argumento do enriquecimento sem causa da parte credora.
Em 2012, o ministro Ari Pargendler suspendeu duas execuções de multas arbitradas
em ações em trâmite perante dois Juizados Especiais Cíveis de São Luis –
Maranhão. Em suas decisões, proferida nos autos das Reclamações n. 7608-MA
(2011/0309471-1)2 e 7609 – MA (0309503-7)3, o ministro ratificou o posicionamento
da ministra Maria Isabel Galloti acerca da multa coercitiva arbitrada em montante
que supera o limite de alçada dos juizados especiais.
A justificativa para a exigência de adequação do valor da multa, visava
primeiramente preservar a natureza coercitiva da multa além de evitar o
enriquecimento ilícito da parte credora. Segundo posicionamento dos ministros, a
multa por ter caráter coercitivo não pode ter valor indeterminado ou ilimitado, ainda
que, o demandado não tenha cumprido o quanto expressamente determinado pela
decisão, isso não significa que a sua punição por tal desobediência não tenha
limites.
Tourinho Neto e Figueira Júnior (2011, p. 375) ao abordarem o assunto enfatizam:
Dependendo do valor estipulado para a multa e do número de dias
que o recalcitrante descumpra a ordem do juiz, poderá ocorrer, em
tese, que o quantum totalizado atinja o correspondente a quarenta
salários mínimos, ou, quiçá, ultrapasse este patamar. Deverá o juiz,
2
Reclamação n. 7608-MA (2011/0309471-1). Decisão Monocrática Ministro Ari Pargendler,
julgado em 20/12/2011. Disponível em htto: //www.STJ.Jus.br. Documento: 19607091 – Dje:
01/02/2012.
3
Reclamação n. 7609-MA (2011/0309503-7). Decisão Monocrática Ministro Ari Pargendler,
julgado em 20/12/2011. Disponível em htto: //www.STJ.Jus.br. Documento: 19607388 – Dje:
01/02/2012.
54
na condução do processo execucional,
circunstancias a fim de coibi-las.
atentar para
essas
O entendimento é que, o juiz que exerce sua atividade no âmbito dos juizados
especiais, deva estabelecer a multa para o descumprimento da obrigação já
prevendo seu limite, afim de evitar o enriquecimento sem causa da parte beneficiada
pela ordem judicial não cumprida.
No entanto, o que se depreende com a limitação do valor da multa, é que o papel
pedagógico das astreintes se vê profundamente tolhido, os critérios adotados para
se coibir o enriquecimento ilícito normalmente leva em conta o valor da obrigação
inadimplida, que em muitos casos não revela a gravidade do descumprimento de
uma ordem judicial.
Dessa maneira, a parte descumpridora da ordem, de fato não consegue intuir que o
ato por ela praticado não é mais aceitável e consequentemente por esta razão, ou
seja, em decorrência da gravidade de tal ato, a quantia cobrada atingiu valores tão
altos. O enriquecimento sem causa deve sim ser evitado, mas não em detrimento da
respeitabilidade das decisões judiciais.
Em sentido oposto, isto é, que entendem pela inexistência da observância do limite
legal de quarenta salários mínimos, estabelecido pela Lei dos Juizados Especiais,
mesmo antes das hodiernas alterações percebidas nos precedentes judiciais,
doutrinadores tais como Paulo Henrique dos Santos Lucon, Fredie Didier Jr., Laura
Sirangelo Belmonte de Abreu entre outros, já adotavam tal posicionamento.
Paulo Henrique dos Santos Lucon (apud, AMARAL, 2010, p.181) ao tratar
especificamente do limite da multa no âmbito da lei 9.099/95, ressalta:
[...] na hipótese de condenação ao pagamento da multa diária pelo
descumprimento de ordem judicial, o valor total poderá ultrapassar o
limite de quarenta salários-mínimos, mas nem por isso poderá ser
modificada a competência dos juizados especiais para a execução
do julgado.
55
Fredie Didier Jr. (2011, p. 448) por sua vez, entende que esse parece ser
efetivamente o posicionamento mais adequado, pois “a prévia limitação a um teto
tolheria o magistrado dos juizados especiais quanto ao exercício de um poder que é
inerente ao seu ofício jurisdicional: o poder geral de efetivação, previsto no art. 461,
§ 5º, do CPC.”
Didier Jr. (2011, p.448) ainda afirma:
Embora a multa coercitiva configure um meio, um instrumento de
viabilização da tutela jurisdicional, parece possível que seu montante
ultrapasse o teto fixado para as causas que tramitam perante aquele
microssistema. Assim o é porque, sendo uma técnica de coerção
psicológica do devedor, a sua limitação prévia a um determinado
teto, poderia levar à sua ineficácia como instrumento de efetivação
da decisão judicial, na medida em que esse teto não viesse a gerar
no devedor o temor necessário para levá-lo ao cumprimento forçado.
Exigir o cumprimento de um mandamento judicial é estabelecer o respeito ao Estado
Democrático de Direito vigente, é nisso que consiste o papel central das astreintes, o
valor dessa medida coercitiva deve ser suficiente não apenas para que o
demandado efetivamente venha a cumprir ordem judicial, mas também para que
não volte a agir dessa forma. Ao impor limites para imposição da multa, estaria
estabelecendo uma barreira física ao caráter pedagógico das astreintes, além de,
reduzir consideravelmente a eficácia desse mecanismo executivo, por restringir seu
caráter intimidatório.
Laura Sirangelo Belmonte de Abreu (2012, p.1180), não destoa dessa linha de
pensamento, segundo a autora:
A função coercitiva da multa e o seu caráter público impedem o
estabelecimento de qualquer tipo de teto ou limite quanto ao valor a
ser pago em razão de sua incidência, o que, aliás, seria o mesmo
que admitir que a multa tivesse eficácia limitada no tempo,
esgotando-se a sua aptidão para pressionar o réu a partir do
momento que atingisse o limite determinado .
O Superior Tribunal de Justiça recentemente também se posicionou quanto ao
assunto e o entendimento é que a multa pode atingir valor elevado quando o
56
montante decorre do descumprimento imotivado da decisão judicial, conforme pode
ser observado no trecho da decisão da ministra Nancy Andrighi transcrito abaixo:
[...] 2. A competência do Juizado Especial é verificada no momento
da propositura da ação. Se, em sede de execução, o valor
ultrapassar o teto de 40 salários mínimos, em razão do acréscimo de
encargos decorrentes da própria condenação, isso não será motivo
para afastar a competência dos Juizados e não implicará a renúncia
do excedente. 3. A multa cominatória, que, na hipótese, decorre do
descumprimento de tutela antecipada confirmada na sentença, incluise nessa categoria de encargos da condenação e, embora tenha
atingido patamar elevado, superior ao teto de 40 salários mínimos,
deve ser executada no próprio Juizado Especial. (RMS 38.884/AC,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/5/2013, DJe
13/5/2013).
De acordo com a decisão da ministra se a única barreira ao cumprimento da decisão
judicial é a resistência ou descaso da parte condenada, o valor acumulado da multa
não deve ser reduzido, embora a multa tenha atingido valor superior ao teto dos
Juizados Especiais, deverá ser executada no próprio Juizado.
O Ministro Luis Felipe Salomão relator da Reclamação nº 7.861 - SP (2012/00220148), também confirmou o entendimento que não há efetivamente limite ao valor das
astreintes ou multa cominatória, podendo sua execução, em sede de Juizados
Especiais Cíveis, ultrapassar o teto de quarenta salários mínimos:
RECLAMAÇÃO. JUIZADOS ESPECIAIS. COMPETÊNCIA PARA
EXECUTAR SEUS PRÓPRIOS JULGADOS. VALOR SUPERIOR A
40 SALÁRIOS MÍNIMOS. ASTREINTES. DESCUMPRIMENTO DE
LIMINAR. REDUÇÃO DO QUANTUM DA MULTA DIÁRIA. 1. Nos
termos do artigo 3º, § 1º, I, da Lei n. 9099/2005, compete ao Juizado
Especial a execução de seus julgados, inexistindo, no preceito legal,
restrições ao valor executado, desde que, por ocasião da propositura
da ação, tenha sido observado o valor de alçada (RMS 33.155/MA,
Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, Dje 29/08/2011). 2.
O fato de o valor executado ter atingido patamar superior a 40
(quarenta) salários mínimos, em razão de encargos inerentes à
condenação, não descaracteriza a competência do Juizado Especial
para a execução de seus julgados. 3. A multa cominatória prevista no
art. 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil não se revela como
mais um bem jurídico em si mesmo perseguido pelo autor, ao lado da
tutela específica a que faz jus. Sua fixação em caso de
descumprimento de determinada obrigação de fazer tem por objetivo
servir como meio coativo para o cumprimento da obrigação. 4. Dessa
forma, deve o juiz aplicar, no âmbito dos juizados especiais, na
análise do caso concreto, os princípios da razoabilidade e
57
proporcionalidade, além de não se distanciar dos critérios da
celeridade, simplicidade e equidade que norteiam os juizados
especiais, mas não há limite ou teto para a cobrança do débito
acrescido da multa e outros consectários. (STJ - Reclamação nº
7.861 - SP (2012/0022014-8), Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Julgado
em 11/09/2013)
Como se vê, não há limite ou teto para a cobrança das astreintes em sede de
Juizados Especiais. O ministro Salomão (Brasil, 2013, p. 07) no início de seu voto
ressalta que dois valores devem ser observados e ponderados pelo juiz, na ocasião
do arbitramento da multa:
a) efetividade da tutela prestada - para cuja realização as astreintes
devem ser suficientemente persuasivas -, e b) vedação ao
enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é
em si um bem jurídico perseguido em juízo.
[...]
De modo a se obter o aperfeiçoamento do primeiro valor (efetividade)
no caso concreto, por vezes o devedor recalcitrante é obrigado a
pagar multa em patamar que supera em muito o interesse econômico
principal perseguido em juízo. Por outro lado, para a adequação do
segundo valor (vedação ao enriquecimento sem causa),
frequentemente a multa é reduzida de forma considerável, muito
embora na contramão da conduta inerte do devedor, que não
cumpriu a decisão e ainda assim consegue suavizar a reprimenda
que lhe foi outrora imposta.
Nesse cenário, percebe-se a grande dificuldade que tem os magistrados em utilizar
esse instrumento de coerção, astreintes, para garantir a tutela específica ao
jurisdicionado, no âmbito dos Juizados Especiais uma vez que, a imposição da multa
acaba esbarrando no conflito existente entre os princípios da efetividade dos
provimentos jurisdicionais e o da proibição ao enriquecimento ilícito.
A aplicação das astreintes não deve constituir fonte geradora de injustiça, deve
haver moderação e equilíbrio para com o fim pretendido pelo ato da autoridade
estatal, devendo para tanto, não apenas na aplicação das astreintes, mas em todos
os atos praticados pelo magistrado serem observados os princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade.
58
Segundo ainda o ministro Salomão (Brasil, 2013, p. 06) para se alcançar a
ponderação entre os valores da efetividade dos provimentos jurisdicionais e o da
vedação ao enriquecimento sem causa:
[...] deve o juiz aplicar, no âmbito dos juizados especiais, na análise
do caso concreto, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
além de não se distanciar dos critérios da celeridade, simplicidade e
equidade que norteiam os juizados especiais, mas não há limite ou
teto para a cobrança do débito acrescido da multa e outros
consectários.
Na fixação da multa, deve então perquirir o magistrado, incialmente, se ela terá o
condão de pressionar eficazmente o devedor para cumprir a obrigação imposta pelo
comando judicial. O réu desprovido de patrimônio, ou sendo impossível o
cumprimento da obrigação, não há de se falar em aplicação da multa. Da mesma
maneira, a multa fixada em valor irrisório pode não ser adequada para o fim a que se
destina. É necessário, portanto, que a medida sancionatória seja de fato útil e
adequada ao fim proposto, sendo observados para tanto, os princípios que regem a
lei 9.099/95.
A adequação, definida por meio da atividade judicial, dirá o que é suficiente e
compatível para fixar o grau da força a ser utilizada na ordem judicial,
caso
necessária a imposição de multa. É nesse sentido que o magistrado deve pautar
seus atos, em princípios que funcionam como verdadeiras diretrizes, utilizando-se
adequadamente da técnica coercitiva.
Não se defende aqui a possibilidade de fixar as astreintes em valores
desarrazoados, mas sim que se possa permitir em sede de Juizados Especiais, que
as multas sejam impostas em valores suficientes, conforme as peculiaridades de
cada caso concreto, para tornar efetiva a decisão judicial. É que, sendo uma técnica
de coerção psicológica do devedor, a sua limitação prévia a um determinado teto
poderia levar à sua ineficácia como instrumento de efetivação do provimento
jurisdicional, na medida em que esse teto não viesse a gerar no réu o temor
necessário para levá-lo ao cumprimento forçado.
59
O enunciado 132 do XXVI Encontro Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE)
determina que “A multa cominatória não fica limitada ao valor de 40 salários
mínimos, embora deva ser razoavelmente fixada pelo Juiz, obedecendo ao valor da
obrigação principal, mais perdas e danos, atendidas as condições econômicas do
devedor.”
Conforme o enunciado acima, é evidente que a multa cominatória não se submete
ao teto legal do artigo 3º, I, da lei 9.099/95, pois visa garantir, mediante coerção, o
adimplemento da obrigação. Sempre que necessário poderá o magistrado impor as
astreintes visando o cumprimento das decisões, tal imposição calha a reforçar a
soberania das ordens emanadas da autoridade judiciária, sem contudo, implicar em
arbitrariedade, desde que respeitados os limites do razoável.
Nesse sentido, as astreintes e todos os consectários da condenação tais como:
juros, correção monetária, dentre outros, não encontram o obstáculo dos quarenta
salários mínimos. Entretanto por ser uma medida discricionária, o prudente arbítrio
do juiz é que não deve admitir que a multa e consectários alcance valores
exorbitantes ou impagáveis.
O legislador permitiu ao magistrado a prerrogativa de impor as astreintes ao devedor
visando garantir o adimplemento da obrigação, entretanto, permitiu também que o
juiz afaste ou altere de ofício ou a requerimento da parte, o valor da multa quando
este se tornar insuficiente ou excessivo. O julgador, ao analisar a particularidades
do caso concreto, a capacidade econômica das partes e a natureza da obrigação a
ser cumprida, deverá buscar um valor adequado a influir no ânimo do devedor,
mirando assegurar a essência do instituto jurídico e conferir efetividade à decisão
judicial.
Um outro meio de se alcançar a ponderação entre o princípio da efetividade da
tutela prestada e o da vedação ao enriquecimento sem causa, seria por meio da
divisão do montante da multa entre a parte credora e o Estado, como prevê o Projeto
de Lei do Senado nº. 166/10, que cria o novo Código de Processo Civil, já
mencionado neste trabalho, esse Projeto de Lei prevê que a multa deverá ser
destinada não só ao exequente, mas também ao Estado ou União. Quando o valor
60
da condenação for inestimável, o projeto atribui ao magistrado o dever de fixar o
montante da multa que será devido ao exequente, destinando o valor excedente ao
ente público.
Essa forma de divisão entre o autor da ação e o ente público, permite que o
magistrado utilize o instituto com mais eficácia, uma vez que, visa obstar o
enriquecimento desproporcional de uma das partes, possibilitando ao juiz
desprender-se de parâmetros relacionados ao menor poder de coerção da multa
decorrente de sua limitação ao teto de quarenta salários mínimos, que nessa
situação é uma desvirtuação da proposta das astreintes no mundo jurídico.
É fácil notar que, se fixado um teto para o quantum a ser atingido pelas astreintes,
teríamos de admitir que elas possuem uma eficácia limitada pelo tempo. Desta
maneira, resta evidenciado, de acordo com o entendimento hodierno do Superior
Tribunal de Justiça, que as astreintes não estão sujeitas à limitação de valor da
causa contida na legislação referente aos Juizados Especiais Cíveis, e o seu
quantum não se submete à renúncia do autor do crédito excedente, prevista pelo
artigo 3º, § 3º, da Lei 9.099/95.
Entretanto, para que se possam manter em evidência os escopos da multa fixada,
tais como, servir como técnica hábil de coerção à efetivação da providência judicial e
a obtenção do resultado prático equivalente, a adequação da multa ao caso concreto
quando determinadas circunstâncias assim o determinarem, é medida de salutar
justiça.
4.4 MOMENTO DE EXIGIBILIDADE DA MULTA CONCEDIDA EM SEDE
DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Outra questão não menos controversa, diz respeito ao momento de exigibilidade do
crédito resultante da imposição da multa quando imposta em sede de antecipação
de tutela, ou seja, descumprida a obrigação imposta ao devedor e fluindo a
incidência da astreinte, em que momento poderá o credor vir a cobrá-la?
61
Inicialmente ressalta-se que, em se tratando de instrumento destinado a pressionar a
vontade do devedor a fim de que ele cumpra o mandamento judicial, a lei prevê que
a multa pode ser cominada tanto em sentença quanto em decisão liminar que
antecipa os efeitos da tutela. Ou seja, havendo uma decisão que se constitua em
ordem de conduta a uma das partes, seja ela uma obrigação de fazer, não fazer ou
dar coisa, não importando a fase em que este se encontre, poderá ser utilizada a
multa como instrumento de atuação da decisão judicial.
Quando fixada a multa em sentença, a doutrina majoritária entende que esta
somente será exigível a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. A multa
poderá ser executada somente quando a sentença for questionada por meio recurso
com efeito devolutivo.
A polêmica surge principalmente, quanto à possibilidade de se exigir imediatamente
as astreintes concedidas em sede de decisão interlocutória, o que comumente é
observado no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais.
Entretanto faz-se necessário salientar, que apesar da omissão legislativa quanto a
possibilidade da concessão da antecipação de tutela em sede de Juizados
Especiais, é perfeitamente possível a sua concessão nesta justiça especializada,
conforme preconiza o Enunciado 26 do FONAJE: “São cabíveis a tutela acautelatória
e a antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis.”
Um dos motivos que justifica mais adequadamente a antecipação dos efeitos da
sentença nesse microssistema é a dinâmica do princípio da celeridade processual.
As causas de menor complexidade se não decididas com a primazia do princípio da
celeridade e efetividade da prestação jurisdicional poderiam ocasionar danos
irreparáveis pela demora do julgado, ocasionando na maioria das vezes resultados
irreversíveis.
Sendo ainda possível defender à aplicação do Código de Processo Civil às lacunas
da Lei 9.099/95 por meio de analogia, pois não há contrariedade com a norma
específica, conforme depreende do artigo 126 do Código de Processo Civil:
62
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á
aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito.
Não se poderia, dessa forma, admitir nos Juizados Especiais restrições a institutos
inseridos no sistema processual, que se destinam, buscando maior efetividade, a
proporcionar as partes o resultado útil, célere e prático. A aplicação da antecipação
de tutela nesta especializada é mais do que necessária, é ideal para assegurar uma
justiça prestada à sociedade de forma coerente com as mudanças sociais.
Conforme abordado, não há óbice legal quanto a concessão da tutela antecipada em
sede de Juizados Especiais, sendo perfeitamente possível ser cominada a multa
coercitiva, visando garantir a eficácia do referido instituto processual. Ocorre
entretanto, que não é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial quanto ao
momento de exigibilidade da multa judicial fixada em decisão liminar que antecipa os
efeitos da tutela, quando descumprida a decisão pelo demandado, isso ocorre
principalmente porque a lei silencia quanto ao assunto.
Os doutrinadores Luiz Guilherme Marinoni e Cândido Rangel Dinamarco restringem
por completo a possibilidade de executar a multa, seja ela fixada em antecipação de
tutela ou em sentença antes do trânsito em julgado da sentença de procedência da
ação.
Luiz Guilherme Marinoni (apud OLIVEIRA, 2011, p.165) afirma que “A finalidade
coercitiva da multa não se relaciona com sua cobrança imediata, mas apenas com a
possibilidade da sua cobrança futura; essa possibilidade é suficiente para atemorizar
o demandado e, assim, convencê-lo a adimplir.”
Percebe-se que o doutrinador vislumbra um posicionamento bastante restritivo,
considerando
inviável
a
exigibilidade
da
multa
imediatamente
após
o
descumprimento da decisão, de modo que, para exercer sua função coercitiva, a
astreinte não precisa ser cobrada antes do trânsito em julgado da sentença, pois ela
cumpre seu objetivo através da ameaça que exerce sobre o demandado.
63
Corrobora ainda com esse posicionamento o professor Cândido Rangel Dinamarco,
o autor entende que o próprio preceito possa ser reformado podendo o réu sair
vencedor na demanda, sendo assim, a sentença de improcedência não pode deixar
de considerar indevida a multa imposta anteriormente. Defende ainda a ideia de que
multa não será mais devida com a improcedência do pedido, pois restou
reconhecido que o descumprimento da ordem judicial era razoável à luz do caso
concreto. Reconhecida a inexistência da obrigação anteriormente imposta ao réu,
desaparece o suporte material para a subsistência da multa cominatória.
No dizer de Dinamarco (2002, p. 138):
Enquanto houver incertezas quanto à palavra final do Poder
Judiciário sobre a obrigação principal, a própria antecipação poderá
ser revogada e com ela as astreintes. A provisoriedade das
antecipações (art. 461, § 3º, parte final) é reflexo não só da
sumariedade da cognição com base na qual são concedidas, mas
também de seu caráter auxiliar em relação à efetividade da tutela
jurisdicional – donde se infere a ilegitimidade de impor o desembolso
a um sujeito que, no pronunciamento final de mérito, seja liberado da
própria obrigação principal.
Os doutrinadores citados sustentam o entendimento de que a sentença de
procedência é condição essencial para que o autor da ação faça jus ao recebimento
do crédito resultante da incidência da medida coercitiva, restando por essa razão
obstado o direito do demandado de promover a execução provisória da multa.
Nessa linha, considere-se a seguinte decisão da terceira turma do Superior Tribunal
de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - MULTA DIÁRIA
FIXADA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - EXECUÇÃO
PROVISÓRIA - NÃO CABIMENTO - EXIGÊNCIA - TRÂNSITO EM
JULGADO DA SENTENÇA - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA IMPROVIMENTO. 1.- É pacífica a jurisprudência nesta Corte no
sentido de que a multa prevista no § 4.º do art. 461 do CPC só é
exigível após o trânsito em julgado da sentença (ou acórdão) que
confirmar a fixação da multa diária, que será devida, todavia, desde o
dia em que se houver configurado o descumprimento. Precedentes.
2.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1241374 PR
2011/0050099-5, Relator: Ministro Sidnei Beneti, Data de
Julgamento: 28/05/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJe 24/06/2013)
64
Diante do exposto, é notório o entendimento dessa corrente pela necessidade do
trânsito em julgado da sentença, para que seja possível ao credor exigir os valores
relativos as astreintes, fixadas na decisão interlocutória.
Ocorre, entretanto, que apesar da sentença de procedência transitada em julgado
ser condição para que o demandante tenha direito ao recebimento definitivo do valor
da multa, isso não significa, por si só, que tal crédito não possa ser exigível antes de
tal decisão de mérito. É o que preceitua o Enunciado 120 do FONAJE: “A multa
derivada de descumprimento de antecipação de tutela é passível de execução
mesmo antes do trânsito em julgado da sentença.”
São defensores deste posicionamento, dentre outros, Fabiano Carvalho, Eduardo
Talamini, Cássio Scarpinella Bueno e Joaquim Felipe Spadoni.
Fabiano Carvalho (2004, pp.216-217) salienta que:
A multa diária não se identifica com o direito material. As astreintes
têm natureza processual, com a finalidade de forçar o devedor a
cumprir decisão judicial que determinou a prestação de uma
obrigação. Trata-se de relação entre Estado-juiz e o devedor. [...]
toda vez que houver cominação de multa diária, com a finalidade de
constranger o devedor a satisfazer a obrigação, e esta multa não for
exigida desde logo, ou seja, antes do trânsito em julgado, pode-se ter
a certeza de que o meio coercitivo empregado será inócuo e o
devedor permanecerá inerte, aguardando o resultado final do
processo.
Conforme exposto alhures, o autor justifica sua posição no caráter processual da
multa, cuja exigibilidade decorre da violação do mandamento judicial e do respeito
do réu ao órgão jurisdicional. Entende ainda, que a cobrança da multa apenas após
o trânsito em julgado da decisão enfraquece a eficácia da referida multa, na medida
em que a coerção será futura e incerta.
Eduardo Talamini (apud, DIDIER JR., 2011, p 456), que também adota essa linha de
pensamento ressalta:
A inexequibilidade imediata da multa que acompanha a tutela
antecipada retiraria boa parte da eficiência concreta do meio
65
coercitivo e, consequentemente, das próprias chances de sucesso da
antecipação, pois não haveria ameaça de pronta afetação do
patrimônio do réu. A perspectiva de remota execução não pressiona
nem impressiona.
Segundo o autor diante da eficácia imediata do provimento concessivo da
antecipação, o crédito da multa é desde logo exigível, contudo, caso o beneficiário
da multa tenha o seu direito à tutela específica negada após o trânsito em julgado da
decisão, ele será obrigado a restituir ao executado o valor da multa, ou seja, o
crédito eventualmente executado e satisfeito deverá ser devolvido ao vencedor da
demanda.
Neste sentido é o entendimento de Cássio Scarpinella Bueno (2007, pp.136-137):
O que vale para fins de efetivação da tutela antecipada é seu
momento de eficácia, ou seja, quando ela tem de ser cumprida, de
sorte que “o que acontece depois, ao longo do procedimento, já não
é mais problema relativo à tutela antecipada ou às condições de sua
efetivação.
Prossegue ainda o doutrinador (2007, p.137):
Se o réu poderá recobrar a multa, compensá-la com o autor pelos
danos com o cumprimento da decisão antecipatória da tutela, isso
tudo é questão que se põe no plano da responsabilidade objetiva
daquele que se beneficia da tutela antecipada, mas que não
desnatura a natureza jurídica do ato em discussão. Pensar o
contrário, de resto, é criar subterfúgios para que ninguém mais acate
qualquer determinação judicial simplesmente porque tem
expectativa, legítima, e certa, de ganhar lá na frente.
Dessa maneira, entende-se que o autor pode executar a multa estabelecida em seu
benefício no curso do processo, mas, caso o pedido seja rejeitado, deverá ressarcir
o réu pelos prejuízos que lhe causou, inclusive com a devolução do valor da multa.
Nesse sentido, veja-se o julgado da quarta turma do Superior Tribunal de Justiça,
tendo como relator o ministro Marco Buzzi:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DE ASTREINTES - HIPÓTESE EM QUE A DECISÃO
QUE
ANTECIPARA
OS
EFEITOS
DA
TUTELA
FOI
EXPRESSAMENTE REVOGADA QUANDO DA PROLAÇÃO DA
SENTENÇA DEFINITIVA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO - DECISÃO
66
MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO APELO
EXTREMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA EXEQUENTE. 1. Uma
das funções das astreintes é compelir o cumprimento de uma ordem
judicial, restando, ao final, pois, dependente do reconhecimento de
que o direito material de fundo existe e, de fato, beneficia a parte
demandante. Do contrário, admitida a manutenção da multa a par da
improcedência do pedido, estar-se-ia causando, indevidamente, e
enriquecimento ilícito e desmotivado de um dos litigantes. 2. No caso
concreto, a Corte de origem consignou que, quando da prolação da
sentença, houve expressa revogação da decisão que antecipara os
efeitos da tutela, a qual lastreava a execução provisória, afigurandose correta, portanto, a extinção do feito executivo. Precedentes. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ AgRg no REsp Nº
1.356.408 - DF (2012⁄0253256-9), Relator: Ministro MARCO BUZZI,
Data de Julgamento: 05/11/2013, T4 - QUARTA TURMA)
Joaquim Felipe Spadoni, por sua vez, acolhe posicionamento semelhante, mas com
peculiaridades. Segundo o doutrinador (2001, p.499):
Os valores da multa passam a ser devidos desde o momento em que
for constatado o não cumprimento do preceito judicial pelo réu,
podendo, desde logo, serem cobrados judicialmente, em execução
definitiva, sem que haja a necessidade de se aguardar o trânsito em
julgado da eventual sentença de procedência.
O autor sustenta a possibilidade de execução imediata e definitiva do montante da
multa, independentemente do resultado final do processo. Assim, na execução
definitiva, proposta por ele os valores eventualmente recebidos pelo autor, a título de
astreinte, não seriam devolvidos ao réu no caso de sentença desfavorável àquele.
Apesar do autor admitir a execução imediata e definitiva das astreintes, o melhor
entendimento é pela execução provisória da multa. Assim o é porque a multa é
apenas um instrumento utilizado para garantir à parte a tutela antecipada do seu
provável direito, se ao final do processo for observado que esse direito não é digno
de tutela jurisdicional, não faz sentido que o jurisdicionado, que não é merecedor da
proteção jurisdicional, seja beneficiado com o valor da multa.
O que justifica a execução imediata das astreintes, é que o autor da ação não será
beneficiário da multa caso a demanda, ao final, seja julgada improcedente. Nesse
caso o valor eventualmente despendido à título de astreinte deve retornar
integralmente ao patrimônio do réu.
67
Trata-se da responsabilização objetiva daquele que se beneficiou da efetivação de
uma medida antecipatória. Essa responsabilização objetiva do requerente da medida
antecipatória atende as necessidades de se tutelar o risco inerente à efetivação do
direito de forma provisória.
Segundo Rafael Sirangelo Belmonte Abreu (2012, pp. 365-366) “A responsabilização
seria a outra face da moeda de um sistema que procura distribuir de forma
isonômica o ônus do tempo no processo entre as partes.”
Nada obsta que a parte lesada busque o ressarcimento pelos danos sofridos, já que
a previsão legislativa é a da volta ao status quo ante, o que envolve a indenização
por todos os danos advindos da efetivação da medida.
Como observado, a questão quanto ao momento de exigibilidade da multa não é de
fácil solução e diversos posicionamentos podem ser encontrados tanto na doutrina
como na jurisprudência, não havendo, na verdade, consenso quanto ao assunto.
Entretanto, se o objetivo da multa é compelir o devedor a cumprir a decisão judicial,
entende-se que não há motivo para impedir que a multa seja executada
provisoriamente. Do contrário, ou seja, caso fosse permitida a execução apenas
após o trânsito em julgado da sentença, o caráter coercitivo da multa perderia, em
muito, sua força e sua efetividade.
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Constata-se com o presente trabalho que as astreintes, multa pecuniária aplicável
em razão do descumprimento de um mandamento judicial, revela-se poderoso
instrumento de coerção indireta, estampando maior respeito às decisões do Poder
Judiciário. Instituto jurídico de origem francesa serviu de inspiração para diversos
outros
ordenamentos
jurídicos
contemporâneos
e,
especialmente
para
o
ordenamento jurídico brasileiro. Sendo aplicada pelos tribunais pátrios com o fito de
assegurar a efetividade do comando judicial e resguardar o direito específico do
jurisdicionado.
A multa brasileira, como visto, é marcada por sua natureza coercitiva, acessória e
patrimonial, pois sua finalidade é exercer pressão psicológica no devedor,
compelindo-o a cumprir a ordem judicial que lhe foi dirigida, através da ameaça de
ter seu patrimônio diminuído, podendo ser considerada como um acessório
coercitivo para o cumprimento da obrigação principal, garantindo a concretização do
direito material, tal qual como solicitado pelo jurisdicionado.
Vale-se o Estado – Juiz do uso dessa medida coercitiva nas decisões acerca das
obrigações de fazer, não fazer e dar, pois sua finalidade é garantir a tutela específica
demandada pelo autor da ação ao invés de tê-la convertida em perdas e danos. Ao
conceder a tutela específica da obrigação, o magistrado determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, isto é, que
garantam ao credor a obtenção do bem da vida coincidente com aquele que obteria
caso a obrigação fosse cumprida espontaneamente.
Quanto à iniciativa de fixação ou possibilidade de modificação do valor ou da medida
executiva, constatou-se que pode ser através de requerimento da parte ou de ofício
pelo magistrado, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva para o fim
desejado. No entanto, deve o juiz justificar as razões que o levaram a fixar a multa
ou alterá-la, afim de que seja respeitado o princípio constitucional da motivação das
decisões judiciais. A razão para aplicação ex offício da multa é, além da expressa
previsão legal, concedendo amplos poderes ao juiz no comando do processo e na
69
busca por uma tutela mais efetiva, como também o fato de a multa, como as demais
medidas coercitivas, fazer parte do poder de mando do magistrado, da força que é
inerente à atividade jurisdicional.
Partindo-se dessa premissa de que a multa é instrumento processual apto a conferir
maior respeito e observância às decisões judiciais, tem-se que a resistência do
demandado, não obstante a sua fixação, promove a ausência de credibilidade da
própria jurisdição, a qual deverá ser afastada de maneira consistente. A
consequência disso, conforme estudado é que o dano ao descumprimento de um
mandamento judicial atinge primeiramente ao Estado, possuindo o demandante, se
for o caso, os mecanismos hábeis para a reparação do descumprimento ou da
demora.
Referente ao questionamento acerca da aplicação das astreintes na esfera dos
Juizados Especiais Cíveis Estaduais, é justamente neste ponto que se concentrou o
cerne do presente trabalho monográfico.
Demonstrou-se inicialmente, que a Lei 9.099/95, cumprindo o disposto no art. 98, I,
da Constituição da República de 1988, definiu as normas para julgamento e
execução das causas cíveis de menor complexidade, mediante o procedimento
sumaríssimo, permitindo assim a criação, nos Estados, dos denominados Juizados
Especiais Estaduais Cíveis e Criminais. A finalidade desta lei, como diploma jurídico
inovador, era apresentar ao cenário jurídico brasileiro uma modalidade de
procedimento que simplificasse a prestação jurisdicional, visando humanizar a
Justiça.
No tocante ao emprego da multa no âmbito dessa justiça especializada, apesar de
sua importância, a Lei 9.099/95, não concedeu às astreintes o devido tratamento. A
multa processual, de fato, é tratada de forma bastante lacunosa pela legislação em
comento. Tal aspecto, conforme observado no capítulo, contribuiu para que tanto na
doutrina quanto na jurisprudência houvesse divergências com relação a sua
aplicação.
70
Concernente ao seu valor e ao seu alcance, o limite imposto pela Lei 9.099/95 e a
expressa menção à renuncia do autor da demanda ao crédito excedente, no
momento do ajuizamento da ação, induzem à precipitada conclusão de que as
astreintes ganhariam um teto nas ações ajuizadas nesta justiça especializada.
Depreende-se, no entanto, que com a limitação do valor da multa, o papel
pedagógico das astreintes se vê profundamente tolhido, além de reduzir
consideravelmente a eficácia desse mecanismo executivo, por restringir seu caráter
intimidatório. O certo é que, a imposição da multa não se limita a solução do conflito
ao caso concreto, ampliando a solução aos demais casos existentes, pois induzem a
parte inadimplente a não mais incidir, assegurando de fato, a confiabilidade na
atividade jurisdicional.
Ante a ausência de limitação expressa na Lei 9.099/95 acerca do valor da multa,
entende-se de acordo com a corrente doutrinária e jurisprudencial que propõe que
efetivamente não deve haver limite ao valor das astreintes, podendo sua execução,
em sede de Juizados Especiais Cíveis, ultrapassar o teto de quarenta salários
mínimos. Visto que, sendo uma técnica de coerção psicológica do devedor, a sua
limitação prévia a um determinado teto poderia levar à sua ineficácia, na medida em
que esse teto não viesse a gerar no demandado o temor necessário para levá-lo ao
cumprimento forçado. O julgador, ao analisar a particularidades do caso concreto, a
capacidade econômica das partes e a natureza da obrigação a ser cumprida, deverá
buscar um valor adequado a influir no ânimo do devedor, mirando assegurar a
essência do instituto jurídico e conferir efetividade à decisão judicial.
Observou-se ainda a dificuldade que possui o magistrado, em conceder esse
mecanismo de coerção no âmbito dos Juizados Especiais, uma vez que, a
imposição da multa, ou seja, o seu alcance acaba esbarrando no conflito existente
entre os princípios da efetividade dos provimentos jurisdicionais e o da proibição ao
enriquecimento ilícito.
Mostra-se então, imprescindível a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade na ponderação do valor da multa, visto que deve haver moderação e
equilíbrio para com o fim pretendido pelo ato da autoridade estatal, de maneira que
71
as multas sejam impostas em valores suficientes, conforme as peculiaridades de
cada caso concreto. É necessário que a medida sancionatória seja de fato útil e
adequada ao fim proposto, sendo observados para tanto, os princípios que regem a
lei 9.099/95
Referente ao momento de exigibilidade da multa quando concedida em sede de
antecipação de tutela, entende-se mais apropriada a adoção da corrente que
defende ser possível a execução desde o momento do descumprimento da
determinação judicial. Uma vez que, através da exigibilidade imediata da multa,
quando configurada a resistência ou descumprimento da decisão judicial pelo
demandado, é que será possível aproximar-se do chamado direito fundamental à
tutela jurisdicional tempestiva e adequada. Ressalta-se que a execução da multa
durante o processo, seria provisória, caso o pedido do autor da ação, ao final seja
rejeitado, deverá ressarcir o réu pelos prejuízos que lhe causou, inclusive com a
devolução do valor da multa.
Nesse diapasão, ao longo deste trabalho buscou-se demonstrar, que apesar de
secular, o instituto das astreintes ainda fomenta reflexões relevantes e atuais na
doutrina e na jurisprudência. A multa cominatória é mecanismo importante e eficaz
para conferir efetividade ao processo, sendo necessário para tanto, que o aparato
estatal utilize com habilidade visando garantir a concretização do direito outorgado.
Exigir o cumprimento de um mandamento judicial é estabelecer o respeito ao Estado
Democrático de Direito vigente, é nisso que consiste o papel central das astreintes.
A proposta dos Juizados Especiais é justamente resgatar ao Poder Judiciário a
credibilidade popular e fazer renascer na população a confiança na justiça e o
sentimento de que o direito, qualquer que seja ele, de pequena ou grande
expressão, sempre deve ser protegido.
72
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