CEAP / CURSO DE DIREITO
Disciplina: DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Professor: UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
Plano de Ensino: Unidade II.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A SEGURIDADE SOCIAL
Conteúdo Programático da Aula Nº 4
A CONSTITUIÇÃO E A SEGURIDADE SOCIAL – PRINCIPAIS DISPOSITIVOS
8. ORGANIZAÇÃO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O Direito Previdenciário, como ramo didaticamente autônomo do Direito, possui princípios próprios, os quais norteiam a aplicação e a interpretação das regras constitucionais e
legais relativas ao sistema protetivo. Alguns princípios são exclusivos da seguridade social, o
que revela sua autonomia didática, enquanto outros são genéricos, aplicáveis a todos os ramos
do Direito.
Entre os princípios gerais, merecem destaque no âmbito da seguridade social os da
igualdade, da legalidade e do direito adquirido. A igualdade aqui tratada não é a mera isonomia formal, mas sim a material ou geométrica, na qual os iguais são tratados de modo igual e
os desiguais de modo desigual, dentro dos limites de suas desigualdades, como bem definiu
Rui Barbosa (art. 5º, I, da CRFB/88).1
É a isonomia material que justifica, por exemplo, alíquotas diferenciadas de contribuição para diferentes espécies de segurados e faixas distintas de remuneração. A igualdade geométrica possibilita a restrição de benefícios de acordo com o status econômico do beneficiário, como o salário-família, por exemplo.
A legalidade encontra guarida em todos os ramos do Direito, inclusive no Previdenciário (art. 5º, II, da CRFB/88). Qualquer nova obrigação, como um aumento de contribuição,
somente poderá ser feito por meio de lei em sentido formal, isto é, aprovada pelo Congresso
Nacional ou, excepcionalmente, por medida provisória.
Naturalmente, por ser ramo de Direito Público, o Direito Previdenciário sofre evidente
influência do princípio da legalidade, já que a autonomia da vontade é muito restrita no campo previdenciário.
Em casos de urgência e relevância, e desde que não se trate de assunto reservado à lei
complementar, a medida provisória também pode ser utilizada, assim como a lei delegada.
Aliás, a lei delegada seria excelente instrumento previdenciário, possibilitando à Administração Pública a rápida adequação do sistema a novas demandas sociais.
O direito adquirido também assume extrema importância no Direito Previdenciário,
em especial devido às constantes alterações da legislação e até da própria Constituição (art. 5º,
XXXVI, da CRFB/88). O direito adquirido é aquele que já se integrou ao patrimônio jurídico
do indivíduo, sendo defeso ao Estado sua exclusão por qualquer meio.
No entanto, o direito somente é adquirido quando o indivíduo enquadra-se com perfeição na regra legal concessiva deste. Por exemplo, o segurado somente terá direito adquirido à
aposentadoria quando cumprir todos os requisitos legais, não podendo lhe faltar um único dia.
De outro modo, terá mera expectativa de direito.
[...]
Os princípios particulares da seguridade social estão espalhados pela Constituição e
leis securitárias. Dentre os mais importantes, têm-se os abordados pelo texto constitucional no
parágrafo único do art. 194, que, apesar de serem denominados objetivos, são verdadeiros
1
O significado tradicional da isonomia formal se confunde com a aqui apresentada como material. Na conceituação clássica, advinda de Aristóteles, há a união da ideia de igualdade com a justiça, mas em sentido relativo e
formal, visando ao tratamento diferenciado entre os desiguais, caracterizada, assim como isonomia formal.
Neste sentido, o princípio de igualdade real e de justiça material visa ao nivelamento completo, tornando todos
iguais, eliminando as diferenças individuais, o que certamente não seria desejável. Não obstante, textos mais
atuais seguem a definição aqui apresentada, mais intuitiva que a tradicional.
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princípios, descrevendo as normas elementares da seguridade, as quais direcionam toda a atividade legislativa e interpretativa da seguridade social.
Entre os princípios específicos, temos:
1) Solidariedade (art. 3º, I, da CF/88)
Sem dúvida, é o princípio securitário de maior importância, pois traduz o verdadeiro
espírito da previdência social: a proteção coletiva, na qual as pequenas contribuições individuais geram recursos suficientes para a criação de um manto protetor sobre todos, viabilizando a concessão de prestações previdenciárias em decorrência de eventos preestabelecidos.
Se as pessoas optassem pela proteção individual, sendo cada um responsável por si
mesmo, não teriam segurança alguma a curto e médio prazo, pois não haveria tempo satisfatório para compor um fundo financeiro suficiente para seu sustento.
Mesmo em longo prazo, grande parte da sociedade também não atingiria um numerário adequado, com evidente deterioração do padrão de vida da população.
A solidariedade impede a adoção de um sistema de capitalização pura em todos os
segmentos da previdência social, em especial no que diz respeito aos benefícios não programados, pois o mais afortunado deve contribuir com mais, tendo em vista a escassez de recursos e contribuições de outros.
É este princípio que permite e justifica uma pessoa poder ser aposentada por invalidez
em seu primeiro dia de trabalho, sem ter qualquer contribuição recolhida para o sistema.
Também é a solidariedade que justifica a cobrança de contribuições pelo aposentado que volta
a trabalhar. Este deverá adimplir seus recolhimentos mensais, como qualquer trabalhador,
mesmo sabendo que não poderá obter nova aposentadoria. A razão é a solidariedade: a contribuição de um não é exclusiva deste, mas sim para a manutenção de toda rede protetiva.
[..]
2) Universalidade de Cobertura e Atendimento (art. 194, parágrafo único, I, da CF/88)
Este princípio estabelece que qualquer pessoa pode participar da proteção social patrocinada pelo Estado. Com relação à saúde e assistência social, já foi visto que esta é a regra.
Porém, quanto à previdência social, por ser regime contributivo, é, a princípio, restrita aos que
exercem atividade remunerada. Mas, para atender ao mandamento constitucional, foi criada a
figura do segurado facultativo.
Este princípio possui dimensões objetiva e subjetiva, sendo a primeira voltada a alcançar todos os riscos sociais que possam gerar o estado de necessidade (universalidade de cobertura), enquanto a segunda busca tutelar toda a pessoa pertencente ao sistema protetivo (universalidade de atendimento).
A universalidade de cobertura e atendimento é inerente a um sistema de seguridade
social, já que este visa ao atendimento de todas as demandas sociais na área securitária. Além
disso, toda a sociedade deve ser protegida, sem nenhuma parcela excluída. Obviamente, este
princípio é realizável, na medida em que recursos financeiros suficientes são obtidos. Não há
como se criarem diversas prestações sem custeio respectivo. A universalidade será atingida
dentro das possibilidades do sistema.
[...]
3) Uniformidade e Equivalência de Prestações entre as Populações Urbana e Rural (art.
194, parágrafo único, II, da CF/88)
As prestações securitárias devem ser idênticas para trabalhadores rurais ou urbanos,
não sendo lícita a criação de benefícios diferenciados.
[...]
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4) Seletividade e Distributividade na Prestação de Benefícios e Serviços (art. 194, parágrafo único, III, da CF/88)
Os direitos sociais costumam receber o rótulo de direitos positivos, isto é, direitos que
demandam determinada ação do governo, ao contrário dos direitos negativos clássicos do Estado liberal, que constituíam obrigações negativas, como não intervir na esfera de liberdade
do indivíduo.
Os direitos positivos trazem um custo maior para o Estado, já que os direitos negativos
são, basicamente, deveres de abstenção do Poder público.2 Daí, o crescimento das obrigações
positivas trouxe, com maior evidência, o conhecido princípio da Reserva do Possível, o qual
traz limitação à atuação estatal, dentro das possibilidades orçamentárias.
Caberá ao Legislador efetuar as chamadas escolhas trágicas, ou seja, definir na lei orçamentária onde aplicar os limitados recursos, dentro das ilimitadas demandas da sociedade.
Neste contexto insere-se a seletividade, impondo a concessão e manutenção das prestações
sociais de maior relevância, levando-se em conta os objetivos constitucionais de bem-estar e
justiça social.
Para Wagner Balera, a seletividade atua na delimitação do rol de prestações, ou seja,
na escolha dos benefícios e serviços a serem mantidos pela seguridade social, enquanto a distributividade direciona a atuação do sistema protetivo para as pessoas com maior necessidade,
definindo o grau de proteção.
Algumas prestações serão extensíveis somente a algumas parcelas da população, como, por exemplo, salário-família (exemplo de seletividade) e, além disto, os benefícios e serviços devem buscar a otimização da distribuição de renda no país, favorecendo pessoas e regiões mais pobres (exemplo de distributividade).
A seletividade foi corretamente aplicada ao salário-família pela Emenda Constitucional nº 20/98, benefício de baixo valor, mas de importância para segurados de baixa renda. Não
há razão para o pagamento desta prestação aos segurados mais abastados.
Já a seletividade imposta ao auxílio-reclusão pela mesma Emenda, não se justifica. A
limitação deste benefício, somente a dependentes de segurados de baixa renda, é totalmente
desprovida de razoabilidade. A renda elevada da família pode ser totalmente excluída, em
virtude da prisão do segurado, e a proteção securitária deveria atuar neste momento. Entendo
que esta alteração é inconstitucional, trazendo restrição indevida, em contrariedade aos ideais
do bem-estar e justiça sociais.
[...]
5) Irredutibilidade do Valor dos Benefícios (art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88)
Diz respeito à correção do benefício, o qual deve ter seu valor atualizado, de acordo
com a inflação do período. Muitas das alegações sobre a insuficiência de valor dos benefícios
são erroneamente enquadradas como violação deste princípio.
O que acontece é que os benefícios da previdência social têm estrita correlação com o
salário-de-contribuição, que é a base-de-cálculo da contribuição. Como o salário-decontribuição, muitas vezes, não traduz um mínimo necessário de subsistência (especialmente
com as exclusões permitidas pela lei), é comum que o benefício calculado também reproduza
um valor insuficiente.
2
Para uma explanação detalhada desta distinção e subsequente crítica, ver "O Custo dos Direitos", de Flávio
Galdino, in Legitimação dos Direitos Humanos (org.: Ricardo Lobo Torres). São Paulo: Renovar. 2002, p. 139
a 222. Embora este Autor (com razão) aponte uma motivação ideológica para a tradicional diferença entre direitos positivos e negativos, é fato que, com a ampliação do escopo de atuação do Estado, aumentou largamente a necessidade de financiamento.
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Isto, no entanto, não retrata uma falha do sistema de seguro social, mas sim derivada
da má remuneração ao longo da vida, com um salário mínimo que não chega nem perto de
atender suas funções, aliada a uma má regulamentação legal do salário-de-contribuição. Na
verdade, o que os segurados percebem (o valor pequeno de seus benefícios) é, na maioria das
vezes, apenas o efeito do relatado, e não a causa. Se o segurado recolheu contribuições durante toda a vida sobre um salário inadequado, de baixo valor, não há como o sistema previdenciário garantir a ele uma remuneração adequada. Tal situação somente aumenta a importância
de, ao menos, o órgão gestor da previdência social aplicar corretamente a correção do benefício e abster-se de reduzi-lo indevidamente.
[...]
6) Equidade na Forma de Participação no Custeio (art. 194, parágrafo único, V, da CF/88)
A equidade no custeio é um dos princípios de mais difícil compreensão. À primeira
vista, seria um mero eufemismo para a figura da capacidade contributiva aplicada às contribuições sociais.
No entanto, deve-se lembrar que o fundamento da cobrança das cotizações sociais é a
solidariedade entre o grupo, o que impõe a participação de todos. Alguns até podem ser dispensados, se comprovada a condição de miserabilidade, em razão da proteção ao mínimo
existencial. De resto, todos devem participar do custeio do sistema, de modo direto ou indireto.
Em diversas contribuições, a sistemática será análoga aos impostos, havendo a fixação
da contribuição maior para aqueles que recebam maior remuneração, lucro ou receita. Em
outras situações, a fixação deste princípio implicará uma variação de contribuição de acordo
com o risco proporcionado para os segurados.
Como se verá esta ideia é especialmente aplicada no custeio do seguro de acidentes do
trabalho, no qual há majoração de alíquota em razão do maior risco de acidentes de trabalho e
exposição a agentes nocivos. Quanto maiores os riscos ambientais, maior deverá ser a contribuição.
Todavia, como boa parte dos benefícios da seguridade social (incluindo aí a previdência social) não tem relação com o risco da atividade (aposentadoria por idade, saláriomaternidade, auxílio-doença comum, etc.), justifica-se ainda a fixação de, ao menos, parte das
contribuições de modo desvinculado ao risco da atividade, mas com base na maior receita de
determinadas empresas e segurados. Não existe na previdência social a mesma estrita correlação entre o sinistro e prêmio encontrada no seguro privado.
Da mesma forma, como se verá, a equidade, no custeio, permite ao Legislador alterar a
hipótese de incidência de contribuições das empresas em razão de diversos fatores, como a
atividade econômica. Quanto menor for a mão-de-obra aplicada, maior deve ser a alíquota, de
modo que a tributação seja também equânime.
Um exemplo de aplicação deste princípio na própria Constituição é o art. 239, § 4º, ao
prever que o financiamento do seguro-desemprego receberá uma contribuição adicional da
empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho supera o índice médio da rotatividade
do setor.
7) Diversidade da Base de Financiamento (art. 194, parágrafo único, VI, da CF/88)
Este princípio teve como origem a tríplice fonte de custeio, originada, por sua vez,
com a Constituição de 1934, de acordo com a ideia apresentada por Beveridge. A presente
normatização constitucional é mais abrangente, falando hoje em diversidade da base de finan4
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ciamento, sendo a fonte tríplice somente um de seus componentes, e envolvendo outras contribuições, como concurso de prognósticos e importadores.
No entanto, o substrato do financiamento da seguridade ainda é mantido pela antiga
forma tríplice de custeio, que envolve contribuições de trabalhadores, das empresas e do próprio governo. A contribuição do empregador, o qual funciona como patrocinador compulsório
dos benefícios previdenciários de seus empregados, existe desde a criação da previdência social, pois o seguro social de Bismarck, em 1883, já previa esta fonte de receita. Justifica-se a
mesma em razão da empresa ser uma beneficiária indireta do sistema protetivo, na medida em
que seus trabalhadores atuam com mais tranquilidade, sabendo da proteção previdenciária
existente, lembrando que esta inclui também eventual ônus que poderia ser imposto às empresas pela legislação trabalhista, no que diz respeito ao pagamento dos salários no período de
afastamento.
A contribuição da empresa, sobretudo no seguro de acidentes do trabalho, é facilmente
justificada, também, para evitar que os empreendedores somente obtenham as vantagens da
atividade humana, sem arcar com efeitos negativos, como a incapacidade para o trabalho,
notadamente quando resultante do trabalho continuado. Exsurge daí a plena justificativa de
solidarizar, o risco com os empregadores.
[...]
O Poder Público também deve destinar parcela de sua arrecadação tributária, além das
contribuições sociais, ao custeio previdenciário. Isto deve ocorrer pelo singelo fato de o Estado ser, também, empregador. É o chamado financiamento indireto da seguridade social (art.
195, caput, CRFB/88).
Nem todos os agentes públicos são dotados de regime próprio de previdência. Mesmo
no âmbito federal, há o regime de emprego público que submete o agente ao regime geral de
previdência, sendo a União, neste caso, equiparada à empresa para efeitos previdenciários,
cabendo a esta reverter recursos ao RGPS.
O mesmo ocorre com Estados e Municípios, em razão de mão de obra remunerada
sem regime próprio. Embora, atualmente, todos os Estados possuam seu regime previdenciário, estes podem contratar mão de obra eventual, sem vínculo com o regime próprio, o que
gera obrigação de contribuir para o RGPS, já que este trabalhador é segurado do regime geral.
Assim compete ao governo, no âmbito estadual e municipal, recolher contribuições
sociais no caso de prestação de mão de obra vinculada ao RGPS. No que diz respeito à União,
cabe a esta fixar recursos em seu orçamento fiscais destinados à previdência social, além das
contribuições sociais já previstas no orçamento da seguridade social, em virtude de remunerar
segurados vinculados ao RGPS.
[...]
No caso de eventual falta de recursos para o pagamento de benefícios, cabe à União
compor o saldo necessário, não sendo lícito reduzir ou excluir pagamentos dos segurados, por
ser o benefício direito subjetivo deles. Os trabalhadores irão efetuar contribuições a partir de
seus salários-de-contribuição, como será visto em capítulo próprio.
[...]
A diversidade da base de financiamento é que permitirá a evolução da seguridade social no sentido de implementar os mandamentos constitucionais, em especial, a garantia efetiva do bem-estar e justiça sociais.
8) Caráter Democrático e Descentralizado da Administração (art. 194, parágrafo único,
VII, da CF /88)
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Visa à participação da sociedade na organização e no gerenciamento da seguridade social, mediante gestão quadripartite, com participação de trabalhadores, empregadores, aposentados e governo (os aposentados foram incluídos pela EC nº 20/98). O estímulo à atuação efetiva da sociedade, que já seria consectário natural de um regime democrático, ainda é também
expressamente previsto no art. 10 da Constituição ("É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais
ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação").
A atual Constituição brasileira adotou a gestão democrática da seguridade social, como já tinha defendido Beveridge décadas atrás. Nada mais natural que as pessoas diretamente
interessadas na seguridade participem de sua administração. A participação das empresas
também se justifica, na medida em que essas entidades são responsáveis, em parte, pelo custeio securitário. As medidas de ajuste na cotização patronal certamente trazem repercussões
na atividade produtiva do País, e as considerações dos empregadores são fundamentais, antes
de qualquer alteração das regras existentes.
Essa participação é atualmente realizada por meio do Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, órgão superior de deliberação colegiada, que tem como membros (art. 3º
da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 8.619, de 5/01193):
I – seis representantes do governo federal;
II – nove representantes da sociedade civil, sendo:
a) três representantes dos aposentados e pensionistas,
b) três representantes dos trabalhadores em atividade,
c) três representantes dos empregadores.
[...]
Já o Decreto nº 5.699/06, ao incluir o art. 296-A do RPS, passou a prever a instituição
dos Conselhos de Previdência Social – CPS, como unidades descentralizadas do Conselho
Nacional de Previdência Social – CNPS, que funcionarão junto às Gerências-Executivas do
INSS. O Decreto nº 6.722/08 traz algumas inovações, excluindo de sua composição servidores da Receita Federal do Brasil e membros da Procuradoria Especializada. A Resolução
CNPS nº 1.304/08 aprovou o Regimento Interno dos Conselhos de Previdência Social junto às
Gerências Executivas do INSS.
9) Preexistência do Custeio em Relação ao Benefício ou Serviço (art. 195, § 5º, da CF/88)
Este princípio visa ao equilíbrio atuarial e financeiro do sistema securitário. A criação
do benefício, ou mesmo a mera extensão da prestação já existente, somente será feita com a
previsão da receita necessária.
Norma originalmente criada em 1965, inserida na Constituição de 1946, tem sido mantida nas regras previdenciárias desde então. Na verdade, poder-se-ia dizer que tal princípio é
inerente ao sistema previdenciário, pois este deve sempre compartilhar seus benefícios com a
respectiva arrecadação.
A concessão de novo benefício ou ampliação de já existente é algo por demais tentador para os governantes em certos períodos, o que justifica a reprodução deste mandamento
na Constituição, ainda que óbvio.
Assim, para a criação de benefício previdenciário, de nada adianta a mera edição de
lei, pois, sem a previsão da origem dos recursos, a prestação concedida será necessariamente
inconstitucional.
Para alguns, este princípio seria, em verdade, uma norma-regra, denominada de regra
da contrapartida. Não obstante a autoridade dos que assim se posicionam, acredito que a melhor compreensão seja no sentido de tratar-se de um princípio, que visa a manutenção de um
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estado ideal de coisas (um sistema equilibrado), mas admite ponderação com outros princípios, sendo esta questão de especial importância no que diz respeito a possíveis extensões
judiciais de benefícios assistenciais.3
[...]
PREVISÃO CONSTITUCIONAL
A atual Constituição trata, no Título VIII, a partir do art. 193, da Ordem Social, nesta
incluída a seguridade social. Reza que "a ordem social tem como base o primado do trabalho,
e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais". Evidencia-se a intenção do constituinte de
criar em solo pátrio o chamado Estado de Bem-Estar Social, ou Welfare State.
A regulamentação constitucional do assunto segue tradição dos países desenvolvidos,
especialmente europeus, na busca constante do bem-estar de seus nacionais, justificando, inclusive, uma maior intervenção estatal para a consecução deste objetivo.
No que diz respeito à competência legal, cabe privativamente à União legislar sobre
seguridade social (art. 22, XXIII), enquanto a competência sobre previdência social, proteção
e defesa da saúde é concorrente (art. 24, XII). A distribuição de competências é confusa, chegando a parecer contraditória. Já que previdência social e saúde integram a seguridade social,
como podem ser de competência privativa e concorrente ao mesmo tempo?
Pode-se dizer que, genericamente, as ações da seguridade social são regulamentadas
pela União, a qual é dotada da competência para estipular como será a ação estatal na construção da rede protetiva, objetivo precípuo da seguridade social.
Mas, na área previdenciária, justifica-se a competência concorrente, em razão dos servidores públicos estaduais e municipais vinculados a regimes próprios de previdência. Os
Estados e Municípios, a partir de normas gerais da União, irão estabelecer as regras previdenciárias para seus servidores. Tanto na União, como nos Estados e Municípios, com base no
princípio da simetria, o regime previdenciário e suas regras devem ser previstas em lei, cabendo a inciativa ao Poder Executivo, na forma ao art. 61, § 1º, II, c, da constituição, já decidiu também o STF que alterações em regime previdenciário de servidor carecem de iniciativa
privativa do Chefe do Poder Executivo (ADI 2904/PR, rel. Min. Menezes Direito, 15/4/2009).
A competência concorrente também se justifica pela aptidão dos Entes Federados em
criar, por meio de lei própria, as entidades fechadas de previdência complementar, de natureza
pública, para seus servidores (art. 40, § 15, CRFB/88, com a redação dada pela EC nº 41/03).
Já o regramento legal do Regime Geral de Previdência Social é privativo da União, ou
seja, o regime previdenciário dos trabalhadores em geral é de competência exclusiva da União, sendo atualmente administrado pelo INSS.
Com relação à saúde, percebe-se uma preocupação do constituinte em delegar aos Estados e Municípios uma participação maior nesta área, sendo que cada esfera de governo deve
aplicar percentuais mínimos neste segmento da seguridade social (ver art. 198 da CRFB/88).
Daí a previsão desta competência concorrente, visando a atribuir esta responsabilidade a todos
os entes federativos.
Apesar de os Municípios não serem mencionados no art. 24 da Constituição, ao tratar
da competência concorrente, são os mesmos dotados de aptidão pela Lei Maior para tratar de
matéria previdenciária e de saúde, assim como os Estados, uma vez que o art. 30 expressa a
possibilidade de Municípios legislarem sobre assuntos de interesse local e complementarem a
legislação federal e estadual no que couber.
3
Sobre a doutrina tradicional sobre o tema e respectiva crítica, até admitindo ponderação entre regras (rectius,
suas razões), ver ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 3. Ed.
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O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
Determina a Constituição que a seguridade social será financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais (art. 195 da
CRFB/88).
O financiamento direto é feito pelas contribuições sociais, enquanto o indireto é realizado por meio de dotações orçamentárias fixadas no orçamento fiscal. As contribuições sociais não são a única fonte de custeio da seguridade social – embora sejam as principais –, os
recursos necessários também virão de dotações orçamentárias de todos os entes federativos.
Obviamente, tanto em um como no outro caso, os recursos são sempre oriundos da sociedade,
a qual arca direta e indiretamente com os custos sociais.
O art. 195, § 1º, da Constituição prevê que as receitas dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não
integrando o orçamento da União. Não deixa de falar o óbvio, pois todos os Entes são responsáveis pela manutenção e expansão da seguridade, tendo cada qual sua responsabilidade em
fixar os gastos necessários em seus respectivos orçamentos.
As Contribuições Sociais
Competência
Como determina o art. 149 da Constituição, a instituição das contribuições sociais é,
em regra, da União. Somente caberá aos Estados, DF e Municípios a criação de contribuições
para o custeio de sistema securitário de seus servidores (art.149, § 1º, da CRFB/88). São as
contribuições responsáveis pelo sustento dos regimes próprios de previdência destes componentes da federação.4
Atualmente, a União, todos os Estados e em torno da metade dos Municípios brasileiros possuem regimes próprios de previdência, em razão de seus servidores, regimes estes que
devem adequar-se às regras da Lei nº 9.717/98.
Convém observar que é possível a contratação de servidores desvinculados destes regimes próprios, como, por exemplo, no regime de emprego público da União. Neste caso,
estes empregados públicos são regidos pela CLT e vinculados, obrigatoriamente, ao Regime
Geral de Previdência Social – RGPS.
[...]
Natureza jurídica
O financiamento da seguridade social também é tratado no título constitucional da ordem social. Tal custeio é feito a partir das chamadas contribuições sociais. Estas exações serão, no momento, examinadas perante seu regramento constitucional, tendo sua previsão legal
analisada em itens próprios.
De modo amplamente majoritário, tanto perante a doutrina como pela jurisprudência,
as contribuições sociais são tratadas como tributo. Tal conclusão decorre, basicamente, do
enquadramento desta contribuição no conceito de tributo (art. 3º do CTN) e do regime jurídico atribuído às contribuições sociais, previstas dentro do Capítulo referente ao Sistema Tributário Nacional (art. 149 da CRFB/88).
4
De acordo com a Lei nº 10.833/03, compete ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a normatização, cobrança e controle da arrecadação da contribuição do servidor federal destinada ao custeio do Regime de
Previdência Próprio da União (art. 39).
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O art. 149 da Constituição trata das contribuições especiais (ou sociais, em sentido
amplo), as quais se subdividem em contribuições sociais (em sentido estrito), contribuições de
intervenção no domínio econômico e contribuições no interesse de categorias profissionais.
Em nosso estudo, somente nos interessam as contribuições sociais em sentido estrito, também
chamadas apenas de contribuições sociais.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 39/2002, foi inserido na Lei Maior o art.
149-A, que trata da criação da contribuição para iluminação pública. Sem maiores considerações sobre a validade da mesma, criada evidentemente para substituir a taxa de iluminação
pública, declarada inconstitucional por não se tratar de serviço público divisível, podemos
afirmar, de pronto, não se tratar de contribuição social, sendo, portanto estranha à seguridade
social. Na melhor das hipóteses, pode-se enquadrar como nova espécie de contribuição especial, ao lado das existentes no art. 149.
Para alguns, as contribuições sociais teriam a natureza de imposto (contribuição do
empregador) ou natureza de taxa (contribuição dos trabalhadores). Entretanto, a atual corrente
majoritária trata as contribuições especiais como espécie autônoma de tributo, ao lado de impostos, taxas, contribuições de melhoria e empréstimos compulsórios.
[...]
Criação de Novas Contribuições Sociais
A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, obedecido ao disposto no art. 154, I, da Constituição (art. 195, § 4º, da
CRFB/88).
Trata-se da competência residual da União para a instituição de novas contribuições. O
constituinte, já prevendo dificuldades na manutenção da seguridade social, possibilitou a criação de novas fontes de custeio, além das contribuições já previstas no texto constitucional.
Para tal, fez remissão ao art. 154, I, o qual trata da competência residual da União para a criação de novos impostos. Este dispositivo reza que a União poderá, mediante lei complementar,
instituir novos impostos, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base
de cálculo próprio dos discriminados na Constituição. Em síntese, para criar-se um novo imposto, a Constituição é clara: deve-se inovar no fato gerador, base de cálculo, ser nãocumulativo e instituído por meio de lei complementar.
Entretanto, com relação à remissão para criação de novas contribuições, a questão não
ficou clara. Seria necessário atender todos os requisitos? Ou somente alguns? Esta questão
gerou enorme divergência na doutrina e jurisprudência, até ser pacificada pelo STF.
Atualmente, entende o Pretório Excelso que a instituição de novas contribuições sociais deve apenas atender ao requisito formal, isto é, sua instituição será, necessariamente, por
intermédio de lei complementar. Com isso, a nova contribuição não necessitará inovar no fato
gerador e na base de cálculo, exceto em relação às contribuições já existentes.
[...]
A Noventena das Contribuições Sociais
De modo a atender ao princípio da não-surpresa, dando tempo aos contribuintes e segurados para a adequada preparação financeira do pagamento da contribuição, esta somente
poderá ser exigida após decorridos 90 (noventa) dias da data da publicação da lei que a houver instituído ou modificado, não se lhe aplicando o princípio da anterioridade (art. 195, § 6º,
da CRFB/88).
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CEAP / CURSO DE DIREITO
Disciplina: DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Professor: UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
Plano de Ensino: Unidade II.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A SEGURIDADE SOCIAL
Pelo princípio da anterioridade (art. 150, III, "b" da CRFB/88), a cobrança de tributo
instituído ou majorado somente será feita, em regra, no exercício financeiro seguinte, ou seja,
a lei responsável pela majoração ou instituição da exação tem sua eficácia suspensa durante
este período. Caso a contribuição seja instituída ou majorada por medida provisória, é a partir
da publicação desta que se iniciam os 90 dias, e não da conversão em lei.
Este princípio não é aplicável às contribuições sociais, sendo, porém, a elas estipulado
um lapso de tempo distinto, fixo: 90 (noventa) dias. Regra similar acabou sendo estendida aos
demais tributos, com algumas exceções, com o advento da Emenda Constitucional nº 42/03,
ao inserir o inciso "c" no art. 150, III, da Constituição, prevendo o interregno mínimo de 90
dias para a cobrança dos demais tributos. Todavia, as contribuições sociais continuam fora da
regra da anterioridade prevista no art. 150, I1I, "b", da Constituição. Por isso, para os tributos
em geral, há, hoje, a anterioridade tradicional e a nonagesimal, que atuam conjuntamente,
enquanto, para as contribuições sociais, há somente a noventena.5
Este prazo também é aplicável às contribuições sociais criadas pela União, a partir de
sua competência residual (art. 195, § 4º, da CRFB/88). Caso a contribuição seja alterada ou
instituída no final do ano, ainda assim terá que atender aos 90 dias, regra esta estendida aos
demais tributos pela EC nº42/03.
[...]
Orçamento da Seguridade Social
As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade
social deverão constar dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União (art.
195, § 12, da CRFB/88).
Para a União, a lei orçamentária anual irá prever o orçamento da seguridade social, ao
lado do orçamento fiscal e de investimentos (art. 165, § 52, da CRFB/88). a orçamento da
seguridade social, com a previsão de receitas e despesas, deverá ser autônomo em relação ao
Tesouro Nacional, de modo a evitarem-se desvios dos recursos para outros fins.
Infelizmente, esta determinação constitucional tem sido ignorada, com a utilização de
recursos da seguridade nas demais despesas. Tal fato acaba por fragilizar a seguridade, que
perde o controle da entrada de seus recursos, e ainda serve para criar o suposto "déficit previdenciário".
[...]
Contratação com o Poder Público
A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar
com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (art. 195,
§ 3º, da CRFB/88). Daí a necessidade de obter a certidão negativa de débito (CND) para participar de licitações.
Aumento e Criação de Benefícios Previdenciários
A Constituição determina, no art. 195, § 5º, que "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".
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Cumpre notar que, não raramente, alguns autores adotam classificação diversa, referindo-se à noventena
para os tributos em geral, enquanto a anterioridade nonagesimal seria restrita às contribuições sociais.
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CEAP / CURSO DE DIREITO
Disciplina: DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Professor: UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
Plano de Ensino: Unidade II.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A SEGURIDADE SOCIAL
O dispositivo vem ressaltar a importância do equilíbrio financeiro e atuarial da previdência social, evitando-se a concessão ou aumento irresponsável de benefícios, muitas vezes
com intuito eleitoreiro. Tais condutas no passado foram responsáveis pela fragilização do
sistema previdenciário.
[...]
Requisitos Diferenciados para a Aposentadoria
É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os
casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar (art.201, § 1°, da CRFB/88, com a redação dada
pela EC nº 47/05).
Por meio deste dispositivo, criado pela EC nº 20/98, é defeso ao Poder Público traçar
normas de aposentação diferenciadas para os beneficiários do RGPS, evitando-se assim favorecimentos indevidos e assegurando tratamento equânime a todos os segurados. Esta restrição,
que já foi exclusiva ao RGPS, foi estendida aos regimes próprios de previdência pela EC nº
41/03, ao alterar a redação do art. 40, § 4º, da Constituição.
A ressalva expressa visa aos trabalhadores que exercem atividades sob condições especiais, que vêm a ser todos aqueles expostos a agentes nocivos, os quais tendem a reduzir de
modo acelerado a capacidade laborativa do trabalhador.
Em virtude dessa exposição nociva, o trabalhador goza de requisitos diferenciados para a aposentadoria, podendo obtê-la mais rapidamente. Este benefício é conhecido como aposentadoria especial, e será melhor estudado em capítulo próprio.
[...]
A própria Emenda Constitucional nº 20/98, no art. 15, determina a utilização das regras da Lei nº 8.213/91, até que venha a ser publicada a lei complementar sobre o assunto.
Não obstante, o citado parágrafo foi novamente alterado, agora pela EC nº 47/05, que
inclui, entre os segurados que poderão gozar de regras diferenciadas de aposentadoria, os portadores de deficiência, além da previsão original direcionada àqueles cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
[...]
A Garantia do Salário Mínimo
Dispõe a Constituição que "nenhum benefício que substitua o salário de contribuição
ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo" (art.
201, § 2º, da CRFB).
[...]
O importante a ser observado, neste dispositivo, é a sua limitação implícita. Na verdade, não são todos os benefícios que não poderão ser inferiores ao salário mínimo, mas somente os que substituírem o "salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado".
Isto quer dizer o seguinte: todo o benefício que não seja criado para substituir a remuneração do trabalhador pode ter valor inferior ao mínimo. Na previdência social, há dois benefícios que não possuem essa natureza substitutiva: o salário-família e o auxílio-acidente.
[...]
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CEAP / CURSO DE DIREITO
Disciplina: DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Professor: UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
Plano de Ensino: Unidade II.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A SEGURIDADE SOCIAL
Competência da Justiça do Trabalho Para Cobrança de Contribuições
Determina a Constituição que "Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a
execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e 11, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir" (art. 114, VIII, CRFB/88, com a redação
dada pela EC nº 45/05).
[...]
Contagem Recíproca e Averbação de Tempo de Contribuição
De acordo com o art. 201, § 9º, da Constituição, com a redação dada pela EC nº 20/98,
"Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na
administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos
em lei".
[...]
REFERÊNCIA
IBRAHIM, Fábio Zambitte. CURSO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, 17ª edição, revista, ampliada e atualizada. Niterói, RJ: Editora IMPETUS, 2012, p. 62-77; 85-131.
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