EXCELENTÍSSIMO SR. (ª.) DOUTOR (ª.) JUIZ DEFERAL DA
VARA
ESPECIAL
CÍVEL
DE
DIREITO
PREVIDENCIÁRIO DE FLORIANÓPOLIS SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
AUTOS: 2010.72.50.008106-2
REQUERENTE: Menor de idade - (seis anos)
PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
DIEGO ESDRAS MARTINS.
brasileiro, solteiro, Menor de
idade (com seis anos de idade), residente e domiciliado na Rua Marcelino
Simas, 198, Estreito, Florianópolis, SC. CEP- 88070-030,
representado
legalmente por ANDREY MARTINS LANHI, brasileiro, solteiro, autônomo,
RG. nº. 3.893.032-30/SSP-SC., CPF – 005.822.319-30, residente e
domiciliado no mesmo endereço do requerente, com Procuração Pública
(Anexo – A) e Termo de Guarda Provisória deferido ao representante legal do
menor (Anexo-A-1), sendo este irmão de criação do Requerente e filho da
Guardiã falecida,
vem, por seu Procurador,
atendendo r. despacho,
EMENDAR e ALTERAR a inicial, propondo
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
RECONEHCIMENTO
DE
DIREITO C/C TUTELA ANTECIPADA - ESPECÍFICA
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Contra o
INSITUTO NACIONAL DO SEGURO
NACIONAL (INSS), na pessoa de seu representante legal, com Agência
localizada na Avenida Ivo Silveira nº. 1960, Capoeiras, Florianópolis, SC.,
CEP-88085-000, onde pode ser citado, em face dos fatos e fundamentos de
direito a seguir expendidos.
I – DOS FATOS
1. O requerente é menor de idade, hoje com 06 (seis) anos de
idade, tendo como Mãe biológica – JANETE JORDELINA MARTINS e Pai
desconhecido, conforme comprova-se pela Certidão de Nascimento que ora se
junta (anexo - B).
2. Que o Requerente, logo após seu nascimento, na data de18
de setembro de 2003, esteve sob a guarda de LOLITA JOAQUINA
MARTINS, à qual requereu sua Guarda via judicial em face da Mãe biológica
Janete assim ter pretendido, conforme se comprova pelos documentos
extraídos do Proc. Nº. 045.03.005447-2, que compõe o rol de documentos do
anexo – C.
2.1. Consta às fls. 33/34 do citado anexo, que a GUARDA
DEFINITIVA do requerente em favor de LOLITA JOAQUINA
MARTINS foi deferida na data 02 de fevereiro do ano de 2005.
3. Ocorre, que na data de 09 de abril de 2009, a GUARDIÃO
do requerente veio a falecer, conforme Certidão de Óbito lavrada (Anexo –
D), tendo sido substituída pelo representante legal - ANDREY MARTINS
LANHI, irmão de criação do menor, conforme documento já citado.
4. Que na data do Óbito da GUARDIÃ, o INSS já havia
concedido o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, NB nº.
5347534385, NIT – 1.923.859.629-7, CPF nº. 528.803.549-00, conforme se
comprova pelas informações do Benefício concedido expedida pelo referido
Órgão (Anexo- E).
5. Com a falecimento da GUARDIÃ, o requerente através de
seu representante legal, requereu junto ao INSS – Agência da Previdência
Social de Florianópolis-Continente, na data de 23/04/2009, o PEDIDO DE
PENSÃO POR MORTE, que resultou indeferido, conforme se comprova
pela COMUNICAÇÃO DE DECISÃO do próprio Órgão (Anexo-F).
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5.1. Que o indeferimento, como se constata da decisão, se deu
devido a falta de comprovação da qualidade de dependente (Anexo – F-1), o
que não representa a verdade constante no Processo, pois a qualidade de
dependente foi comprovada pela própria decisão judicial que concedeu a
GUARDA DEFINITIVA à GUARDIÃ - assegurada do INSS, afora outras
provas constantes no pedido, como a do Anexo F-2 (-REQUERIMENTO
DE BENEFÍCIO PO INCAPACIDADE, firmado junto ao INSS, no qual
consta o nome do Requerente – DIEGO ESDRAS MARTINS, na
qualidade de filho para efeito de recebimento de SALÁRIO FAMÍLIA.
Documento esse contido no próprio processo de Aposentadoria por Invalidez
da Guardiã junto ao INSS).
5.2. Dessa decisão de indeferimento do pedido, o requerente
interpôs Recurso junto à JUNTA DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL (Anexo-G e G-1), tendo sido NEGADO PROVIMENTO na data
de 25/09/2009, conforme consulta ao histórico do Processo (Anexo G-2), sem,
contudo, aquele Órgão julgador, ter notificado o Requerente até a presente
data.
6. Para complementar provas da qualidade de dependente
do Requerente com a GUARDIÃ, junta-se provas documentais de
Assistência de Saúde, provimento de alimentos, Agenda de Vacinação, de
despesas e freqüência escolar, onde a figura de Mãe está centrada na
GUARDIÃ (Anexo – H)
II – DO DIREITO
1. DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
Verifica-se, assim, que apesar de todos os documentos que
comprovam de plano a qualidade de dependente do Requerente com a
GUARDIÃ, o INSS indeferiu o pedido, sendo este menor de idade - (05
anos), cuja GUARDA DEFINITIVA foi concedida por sentença judicial (Sentença do Juiz da 3ª. Vara Cível da Comarca de Palhoça – SC.), desde de
seu nascimento, em setembro de 2003.
As cópias autenticadas extraídas do Processo e TERMOS
JUDICIAIS que ora se juntam, comprovam cabalmente tal situação – (Anexo
– C) contendo a Petição inicial de fls. 01, declaração da Mãe Biológica do
Recorrente – fls 02, Termo de Depoimento – fls. 18, Termo de Guarda
Provisória – fls. 24, Relatório da Assistente Social – fls. 28/29, Parecer do
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Promotor de Justiça – fls. 31 e Sentença final concedendo a Guarda Definitiva
para a Segurada – fls. 33 e 34.
No próprio cadastro da Segurada
junto ao
INSS –
REQUERIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE, que concedeu
a Aposentadoria por Invalidez, como já dito, encontramos declarado o
nome do Requerente - Diego Esdras Martins como dependente na
qualidade de filho para fins de salário família.
A CADERNETEA DE VACINAÇÃO do Requerente,
CARTÃO DE AGENDAMENTO de CONSULTAS MÉDICAS e
acompanhamento escolar, realizadas desde seu nascimento comprovam a
dependência econômica e qualidade de dependente da Segurada, então
GUARDIÃ.
Todas as exigências para gerar direitos ao recebimento do
Benefício de PENSÃO POR MORTE estão comprovadas de plano, e como
ressaltam as recentes decisões judiciais que ora se juntam (Anexo- I), que
em havendo GUARDA DE MENOR decretada judicialmente, a dependência
econômica e a qualidade de dependente já é presumida, pois o TERMO DE
RESPONSABILDIADE E GUARDA estabelece todas as responsabilidades
no que concerne à assistência material, moral, saúde, educação e ambiente
familiar.
O INSS ao indeferir o Benefício em favor do Requerente,
afrontou dispositivo de Lei, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) –
Lei nº. 8.069/90, em seu Art. 33, Parag. 3º. , que preconiza:
“A guarda confere à criança ou adolescente a condição de
dependente, para todos os fins e efeitos de direitos, inclusive
previdenciários”.
O indeferimento do pedido feriu, inclusive, a ampla garantia
de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não
faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda.
Nesse norte é o entendimento de todas as decisões judiciais
apensas ao anexo – “H”, destacando-se a do Processo nº. 2007.72.990042304
(TRF- 4ª. Região) – origem da Comarca de Imbituba, senão vejamos:
(...)
“1. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao §2º do art. 16 da Lei n.º
4
8.213/91, não teve o efeito de excluir o menor sob guarda do rol de
dependentes do segurado da Previdência Social e, como a guarda confere
à criança e ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdenciários, de acordo com o ECA, faz jus
o menor sob guarda à concessão da pensão por morte de seu guardião
legal, entendimento igualmente aplicável, segundo precedentes da Corte,
para as hipóteses em que a guarda é de fato, quando devidamente
comprovada esta situação.”
No mesmo sentido:
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO
Classe: APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO
Processo: 200871990036318 UF: RS Órgão Julgador: TURMA
SUPLEMENTAR
Data da decisão: 08/10/2008 Documento: TRF400171948: Pub. 20/10/2008
Relator; RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.
Ementa:
“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.
CORREÇÃO
MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS
PROCESSUAIS.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência
do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus
e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º
8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA),
sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art.
227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o
menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob
guarda judicial, inclusive para fins previdenciários.
3. A atualização monetária, a partir de maio de 1996, deve-se dar pelo IGPDI, de acordo com o art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20,
§§5º e 6º, da Lei nº 8.880/94.
4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da
condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as
vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, § 3º, do
CPC e a Súmula 111 do STJ.
5. As custas processuais devem ser fixadas pela metade do valor, de
acordo com a Súmula 02 do extinto TARGS.”
“PENSÃO POR MORTE. MENOR, GUARDA JUDICIAL, DE CUJUS.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. EQUIPARAÇÃO, FILHO.
APLICAÇÃO, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA).
QUALIDADE, DEPENDENTE, DE CUJUS, CONDIÇÃO, BENEFICIÁRIO,
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO, TUTELA ANTECIPADA.
CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE OFICIAL. HONORÁRIOS, ADVOGADO.
BASE DE CÁLCULO, PRESTAÇÃO VENCIDA. JUROS DE MORA, 12%,
ANO. CUSTAS, JUSTIÇA ESTADUAL”.
Veja-se também a decisão no Processo nº. 2002.04010225830
(TRF- 4ª. Região de 20/10/2008 em apenso, cujo óbito do Segurado se dera
em 06-02-1998, e outros julgados, portanto, posteriores aos dispositivos
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invocados pelo INSS (MP 1.523 de 13/10/1996), para indeferir o Benefício ao
ora Requerente. ( Anexo - I).
Ora, se até o companheiro, sendo uma pessoa maior, com toda
capacidade para prover o seu sustento, lhe é concedida a pensão por morte,
agora, ao menor de idade (05 anos), sem Pai (ver Certidão de Nascimento)
e Órfão de Mãe, pois sua Guardiã Segurada é que exercia o papel de
Mãe, o Estado lhe nega a proteção, ou seja, na contramão até dos objetivos
maiores a que se destina o Instituto Nacional do Seguro Social e na contramão
da Lei de Proteção da Criança e do Adolescente (ECA), da nossa Carta Magna
e das decisões da Justiça Federal.
Ao Estado não pode ser dado o direito de descumprir a lei
sem pagar pelas conseqüências danosas motivadas por decisões
administrativas inconseqüentes, sob o risco de ferir o propalado princípio
constitucional de IGUALDADE DE TODOS PERANTE A LEI.
É uma questão de equidade para manter o equilíbrio do
tratamento que deve ser dispensado ao cidadão. No caso, a parte mais fraca,
principalmente, tratando-se de um menor de idade que ficou sem sua Mãe
e não tem Pai, conforme a Certidão de Nascimento do Requerente.
Assim, o Estado, abandonou o menor à sua própria sorte,
deixando-o à míngua de qualquer medida de Assistência, dever maior do
Estado, na conformidade com o que preconiza a nossa Carta Magna em seu
Art. 201, que se transcreve abaixo:
“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição á seguridade social, e tem por
objetivos:
I.
a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e
à velhice;
II.
o amparo às crianças e adolescentes carentes;”
III.
..................................................................................
Ou seja, além de o Estado, através do INSS, negar um
direito previsto em dogmas legais, se opõe contra os próprios deveres e
objetivos maiores traçados pela Constituição Federal.
Assim, urge que seja dado guarida ao pleito, por uma questão
de direito e de justiça, e, para que o menor não seja deixado à mingua, cujo
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ato deve ser analisado sob o enfoque da legislação de proteção do menor,
a ver pelas decisões judiciais citadas e as que ora se juntam, uma vez que
a dependência econômica como dependente já está implícita ao ser deferida a
Guarda judicial, reforçada pela documentação acostada.
O indeferimento do direito ao Benefício do Requerente junto
ao INSS já trouxe sérias conseqüências de ordem social, o que se contrapõe
aos objetivos maiores e aos fins que se destina o INSS, daí, urge que o
Benefício seja implantado imediatamente como medida no enfoque de
TUTELA ESPECÍFICA, cuja fundamentação será formalizada adiante e
e no mérito seja o INSS condenado a pagar as parcelas atrasadas contar
da data de 09/04/2009, data do óbito da Segurada,
II- DA TUTELA ANTECIPADA
TUTELA ESPECÍFICA
A Lei foi descumprida pelo Ente Estado (INSS) ao indeferir
o pedido de pensão por morte ao Requerente - menor de idade (cinco anos),
que certamente redunda em sérios prejuízos para sua educação,
mantença, moradia, saúde, e outras conseqüências danosas ao infante,
inclusive, com reflexos psicológicos.
Pelo abalo dos efeitos ao ser negado a concessão de um direito
previsto em lei, positivam o “periculum in mora” e a persistir tal situação,
poderá o Requerente ter ainda maiores prejuízos que afetam sua formação.
É imperioso, diante dos fatos, também, admitir-se que o caso se
enquadra no princípio do “fumus boni júris”, pois o Requerente quer ver
reparado seu direito, em face de flagrante desrespeito à Constituição e à
Legislação específica do menor (Código de Menores).
Os requisitos exigidos pelo
Art. 273 do CPC –
verossimilhança do direito alegado e fundado receio de dano irreparável,
também estão preenchidos, porquanto, há previsão legal para ser concedido o
direito, não havendo possibilidade de ser negado ao final em face de previsão
legal e jurisprudência firmada nesse sentido, pelo que, pode ser adiantada a
TUTELA ESPECÍFICA desde já, mesmo considerando a obrigatoriedade
de “reexame necessário”.
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Assim, pleiteia-se a TUTELA ESPECÍFICA no sentido de
implantar o benefício de “PENSÃO POR MORTE” desde já, ficando as
demais verbas e atrasados com as devidas correções na forma requerida, a
serem apuradas ao final.
Inúmeros julgados, concedendo-se a TUTELA ESPECÍFICA
já foram proferidos pela Justiça Federal, como se transcreve abaixo:
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO
Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL
Processo: 200772990042304 UF: SC Órgão Julgador: TURMA
SUPLEMENTAR
Data da decisão: 16/04/2008 Documento: TRF400166028
D.E. 13/06/2008
Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE
“Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à
remessa oficial e determinar a implantação do benefício por força da tutela
específica, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE.
MENOR DESIGNADO QUE VIVIA SOB A GUARDA DE FATO DA
AVÓ. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS.
1. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao §2º do art. 16 da Lei n.º
8.213/91, não teve o efeito de excluir o menor sob guarda do rol de
dependentes do segurado da Previdência Social e, como a guarda confere
à criança e ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdenciários, de acordo com o ECA, faz jus
o menor sob guarda à concessão da pensão por morte de seu guardião
legal, entendimento igualmente aplicável, segundo precedentes da Corte,
para as hipóteses em que a guarda é de fato, quando devidamente
comprovada esta situação.
2. A assiste à parte autora o direito ao pensionamento, desde a data do
óbito, uma vez que não há falar em prazo prescricional contra incapaz,
a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103,
parágrafo único da Lei de Benefícios. Precedentes desta Corte.
3. Segundo a Súmula 74 desta Corte, o direito à pensão previdenciária
extingue-se quando o dependente atinge 21 anos de idade, ainda
que estudante de curso superior.
4. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que
ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC,
independe de requerimento expresso por parte do segurado ou
beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos
provimentos fundados no art. 461 do CPC. A determinação da implantação
imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no
mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre
do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício)
contido na petição inicial da ação.
5. A correção monetária deve incidir a partir da data do vencimento de
cada parcela, nos termos dos Enunciados das Súmulas nºs 43 e 148 do
STJ.
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6. Os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, a contar da
citação, na forma dos Enunciados das Súmulas nºs 204 do STJ e 03 do
TRF da 4ª Região e precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Contudo,
não havendo remessa oficial nem apelação do INSS no ponto, mantido os
juros moratórios conforme fixados na sentença.
7. Os honorários advocatícios a que foi condenada a Autarquia restam
fixados em 10% e devem incidir tão-somente sobre as parcelas vencidas
até a data da prolação da sentença, consoante a Súmula n.º 76 deste TRF,
excluídas asparcelas vincendas, na forma da Súmula n.º 111 do STJ.
8. Considerando o processamento do feito na Justiça Estadual de Santa
Catarina, são devidas as custas pela metade para o INSS”.
III - DO REQUERIMENTO
Do exposto, requer:
1. Seja recebida a presente demanda, deferindo-se ao
Requerente, a TUTELA ANTECIPATÓRIA – ESPECÍFICA, no sentido
de determinar que o INSS implante o benefício de PENSÃO POR
MORTE desde já, expedindo-se o competente Mandado Judicial nesse
sentido;
2. Seja deferido ao Requerente a gratuidade da justiça,
considerando ser menor de idade ( seis anos hoje) e não ter condições de
prover seu próprio sustento, por se tratar de um infante que perdeu sua
Guardiã (Mãe) e não tem Pai, conforme se comprova nos autos e, para
agravar sua situação, o INSS, ainda, indeferiu o direito de receber a pensão
por morte;
3. Seja citado o representante legal do INSS, no endereço
da exordial, para, querendo, contestar a presente demanda, no prazo legal;
4. Seja intimado o digno Representante Ministerial, se for
o caso, uma vez que se trata de direito de menor insculpido no Código de
Menores (ECA);
5. Seja julgada de plano a presente demanda, uma vez que
a prova é eminentemente documental e está sendo juntada, decretando-se a
procedência da mesma, confirmando os efeitos da TUTELA ESPECÍFICA
a ser concedida e, condenando o Requerido (INSS) a:
a) implantar o Benefício de PENSÃO POR MORTE da
guardiã, em favor do Requerente, com as correções (aumentos) que
teria direito, a contar da data do óbito, ocorrida em 09 de abril de 2009;
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b) ao pagamento das parcelas atrasadas, acrescidas de
correção monetária a partir do vencimento de cada parcela e juros moratórios
de 1% ao mês;
c) nos honorários advocatícios de 20% sobre o montante
da condenação ao final apurado e, custas judiciais pertinentes.
Protesta pela produção de todas as provas em direito,
admitidas, especialmente a documental, que ora se requer juntada.
Dá-se à causa o valor de R$ 6.156,00 (seis mil e cento e
cinqüenta e seis) reais, valor representado por 12 (doze) parcelas do Benefício
indeferido pelo INSS.
Termos em que
Pede Deferimento
Florianópolis, SC., 03 de agosto de 2010.
SADI ANASTÁCIO LANHI
OAB-SC/13087
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ROL DE DOC. NA ORDEM DESCRITA NA INICIAL:
ANEXO-A - -Procuração do representante legal, Documentos
Pessoais e Declaração de Assistência Judiciária (3
laudas);
ANEXO-A-1--Guarda Provisória do menor – Requerente,
concedida judicialmente ao representante legal (5
laudas);
ANEXO-B - -Certidão de Nascimento do Menor (1 lauda);
ANEXO-C- -Guarda Judicial DEFINITIVA em favor da
Guardiã – Segurada do INSS (11 laudas);
ANEXO-D - -Certidão de Óbito da Segurada (Guardiã) (1
lauda);
ANEXO-E --Requerimento da Segurada comprovando que
menor tinha a qualidade de dependente junto ao
INSS (Salário família) (1 lauda);
ANEXO-E-1--Comprovação da concessão da Aposentadoria por
Invalidez em favor da Guardiã (2 laudas);
ANEXO-F - -Pedido de Pensão por Morte em favor do Menor
(1 lauda);
ANEXO-F-1- Comunicação do INSS indeferindo o benefício (2
laudas)
ANEXO-G - -Protocolo de Recurso junto à CRPS (1 lauda);
ANEXO-G-1--Negado provimento ao recurso (1 lauda);
ANEXO-H- -Provas documentais retratando qualidade de
dependência do menor com a Segurada (Guardiã)
(12 Laudas);
ANEXO-I- -Julgados e Jurisprudência do TRF/4ª. Região sobre
a matéria (6 laudas).
Florianópolis, 03 de agosto de 2010-08-03
SADI ANASTÁCIO LANHI
OAB-SC/13087.
Obs. Ao abrir o anexo, verificar o número de laudas do mesmo.
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