ICMS E GUERRA FISCAL: A BUSCA DE FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONAIS PARA A FEDERALIZAÇÃO DO TRIBUTO COMO
FORMA DE RESOLUÇÃO DO PROBLEMA DA GUERRA FISCAL.
Autor: Eduardo Salamacha – Pós-Graduado em Direito Tributário pela
Universidade Anhanguera-Uniderp, e Mestrando em Direito Tributário pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
RESUMO
O presente artigo busca fundamentos jurídicos no texto constitucional para
fundamentação da possibilidade de federalização do ICMS de modo a acabar
com a Guerra Fiscal que há tempos continua existindo entre os Estados em
nosso país. A fundamentação constitucional decorre da análise dos princípios
constitucionais e também dos próprios objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, conforme preceitua o artigo 3° da Carta Magna. Ao final,
conclui-se pela existência de fundamentos jurídicos suficientes para a
propositura de Emenda Constitucional objetivando reformar o sistema
constitucional tributário atualmente vigente em nosso país, bem como surge ao
longo do desenvolvimento do raciocínio do trabalho a ideia da supremacia do
empreendedorismo enquanto princípio constitucional.
Palavras-chave:
ICMS;
Empreendedorismo.
1. INTRODUÇÃO
Guerra
Fiscal;
Princípio
da
Supremacia
do
Como é cediço, a antiga história da Guerra Fiscal do
ICMS permanece viva nos dias de hoje, e segue com cada vez mais força. Tal
fenômeno consiste basicamente na edição de Leis Estaduais, ou mesmo de
simples Decretos do Governador de cada Estado, de benefícios fiscais não
previstos em Convênio entre os Estados, conforme determina o artigo 155, §
2°, inciso XII, alínea “g”, da CF.
Tais atos têm como intuito atrair empresas para o
Estado, posto que notoriamente a tributação em nosso país é uma das grandes
dificuldades aos empreendedores. Fato é que após a edição de tais atos
flagrantemente ilícitos – e os próprios representantes do Poder Público de cada
Estado sabem perfeitamente disso –, os demais Estados acabam por ajuizar
ações judiciais com o objetivo de anular tais atos normativos; todavia, quando
esses atos ilícitos – objeto das ações – estão prestes a ser declarados nulos
pelo Judiciário, os mesmos são revogados, sendo editadas outras leis ou
decretos com redação semelhante; logo, a ação interposta perde o seu objeto e
a discussão recomeça do zero novamente.
Enfim, enquanto a competência tributária – aptidão
para instituir, fiscalizar e arrecadar o tributo – do ICMS estiver nas mãos dos
Estados, a Guerra Fiscal continuará.
Justamente por esse motivo, o presente estudo
objetiva buscar fundamentos jurídicos para sustentar-se a constitucionalidade
da federalização do ICMS.
2
–
FUNDAMENTOS
FEDERALIZAÇÃO DO ICMS
CONSTITUCIONAIS
PARA
A
2.1.
Princípio da segurança jurídica – saber qual lei vale
(aplica-se lei flagrantemente inconstitucional?)
O princípio da segurança jurídica é uma das bases
de qualquer Estado que se intitule um Estado Democrático de Direito. Paulo de
Barros Carvalho concede a tal princípio tanta importância que o qualifica como
um “sobreprincípio”1.
O próprio Geraldo Ataliba também já sustentava a
tremenda importância de tal princípio em nosso ordenamento jurídico,
comentando sobre a previsibilidade da ação estatal como consequência da
observância do princípio da segurança jurídica:
O quadro constitucional que adota os padrões do
constitucionalismo
–
ideário
francês
e
norte-
americano instalado no mundo ocidental, nos fins do
século XVIII – e principalmente a adoção de
instituições republicanas, em inúmeros Estados, cria
um sistema absolutamente incompatível com a
surpresa.
Pelo
contrário,
postula
absoluta
e
completa previsibilidade da ação estatal pelos
cidadãos e administrados. (...) A previsibilidade da
ação estatal é consequência do prestigio da
segurança jurídica.2
Roque Carrazza, outro dos grandes nomes da
história do Direito Tributário brasileiro, juntamente com os dois autores acima
mencionados, entende que
1
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 4ª Edição, p. 275. São Paulo,
Noeses, 2011.
2
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3ª Edição, atualizada por Rosolea Mranda Folgosi, p. 169.
Malheiros Editores, 2011.
o princípio da segurança jurídica é uma das
manifestações do nosso Estado Democrático de
Direito, consagrado já no art. 1° da CF, e visa a
proteger e preservar as justas expectativas das
pessoas. Para tanto, veda a adoção de medidas
legislativas, administrativas ou judicias capazes de
frustrar-lhes a confiança que depositam no Poder
Público. 3
Fica claro, portanto, que a noção de segurança
jurídica esta intimamente relacionada à confiança e, sobretudo, à questão da
previsibilidade da ação estatal em relação aos cidadãos.
Analisando-se sob este prisma a problemática da
Guerra Fiscal, fica nítido que com as normas constitucionais atualmente
vigentes – que determinam a necessidade de Convênio entre todos os Estados
(artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “g”, da CF) para concessão de benefícios
fiscais de ICMS – gera tremenda insegurança jurídica, posto que tal norma
acaba por deflagrar o fenômeno descrito anteriormente (edições – e posteriores
reedições para evitar ADIN's dos outros Estados – de diversos atos normativos
flagrantemente inconstitucionais de cada um dos Estados, concedendo
benefícios fiscais), de modo que, ainda que indiretamente, afrontam a
segurança jurídica dos contribuintes do ICMS, que se veem prejudicados pelos
atos normativos inconstitucionais (que acabam por produzir efeitos benéficos
nos demais Estados que os editam).
Diante de tal situação, a atual normatização
constitucional do ICMS necessita de reforma para adequar-se ao princípio
constitucional da segurança jurídica. A federalização de tal tributo (por meio
3
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 28ª Edição, revista, ampliada e
atualizada até a Emenda Constitucional n° 68/2011, p. 463 e 464. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.
de Emenda Constitucional) resolveria este problema, posto que os
Governadores perderiam o poder de editar atos normativos sobre tais
tributos.
2.2. Princípio da livre concorrência (benefícios fiscais de
determinados estados ferem a livre concorrência, posto que
geram condições totalmente discrepantes para as empresas de
estados que concedem benefícios sem base em Convênio entre
todos os Estados brasileiros).
A
atual
normatização
do
tema
em
nosso
ordenamento cria o fenômeno da Guerra Fiscal, conforme já comentado, que
consiste basicamente no “tiroteio” de benefícios fiscais entre os Estados,
visando atrair mais empresas para seu território.
Caso o Estado opte por não conceder incentivos –
agindo assim de acordo com o ordenamento jurídico atualmente vigente –,
todos os seus empresários terão um produto mais caro saindo de seus
estabelecimentos, bem como seus consumidores terão um produto com valor
maior no final da cadeia produtiva, devido ao efeito da translação (repasse da
carga econômico-tributária para o elo seguinte da cadeia produtiva) do tributo
característico dos impostos que incidem em toda a cadeia, criando-se um efeito
negativo para os que cumprem corretamente a lei.
Portanto, na atual sistemática, os Estados que
agirem dentro da lei acabarão sendo os prejudicados, juntamente com seus
cidadãos. A atual normatização do ICMS fere, pois, toda a lógica do
ordenamento, e atenta especificamente contra o princípio da livre concorrência,
previsto no artigo 170, inciso IV, da CF, que é, diga-se de passagem, corolário
do próprio princípio da livre iniciativa, previsto no artigo 1°, inciso IV, da CF,
como fundamento da República Federativa do Brasil.
Se o ICMS fosse federalizado, cessaria a ofensa à
livre concorrência (e também à livre iniciativa), posto que a União legislaria de
um só modo para todos os Estados, e os benefícios seriam concedidos de
forma unificada.
2.3. Direito à legislação tributária simplificada e clara
O direito à legislação tributária simplificada e clara
está intimamente ligado à própria segurança jurídica e também à livre iniciativa.
É, na verdade, uma garantia constitucional que decorre de tais princípios.
Hoje, se um empreendedor resolver abrir uma
empresa comercial com intuito de revender para vários Estados, irá se deparar
com inúmeras legislações de ICMS, que sofrem modificações diárias, por meio
de simples Decretos dos Governadores de cada Estado, isso sem falar na
tributação nas esferas municipal e federal.
A legislação é tão complexa que se chega ao ponto
de haver divergência entre as próprias respostas nas consultas formuladas
pelos contribuintes.
A
complexidade
e
os
próprios
custos
de
conformidade seriam reduzidos drasticamente com a federalização do ICMS,
posto que a legislação unificada seria de mais fácil entendimento e diminuiria o
gasto com empresas de consultoria que são usadas diuturnamente pelos
contabilistas (e, consequentemente, repassadas como custo para as
empresas).
2.4. Objetivos Fundamentais da República Federativa do Brasil
Dispõe o artigo 3° da CF:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir
as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
Analisemos um a um os incisos:
I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária
Uma sociedade livre, justa e solidária somente
poderá ser construída se houver antes de tudo, a liberdade para trabalhar e,
principalmente, para empreender, já que são os empreendedores que movem o
mundo e geram prosperidade.
A federalização do ICMS ajudaria em muito a
incentivar o empreendedorismo em nosso país, diminuindo os entraves da
complexa legislação tributária e os custos de conformidade, e cumprindo o
objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de construir uma
sociedade livre – liberdade para empreender –, justa – uma sociedade
empreendedora sempre é meritocrática e, portanto, justa – e solidária (que
poderia ser efetivada por meio de incentivos fiscais, como isenções parciais de
ICMS – aí sim com legislação unificada – para empresas que praticassem
ações de responsabilidade social e ambiental).
II - Garantir o desenvolvimento nacional;
Com o consequente incentivo ao empreendedorismo
explanado acima por meio da federalização (e unificação da legislação) do
ICMS, inevitavelmente seria extremamente estimulado o desenvolvimento
nacional, já que, de modo bem objetivo, são as empresas – lideradas por
empreendedores – que geram desenvolvimento para a nação.
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
A federalização do ICMS diminuirá a complexidade
das leis e também custos de conformidade, aumentará a segurança jurídica,
incentivando o empreendedorismo no país. Tais efeitos vão ao encontro do
objetivo de erradicação da pobreza e da marginalização, pois somente por
meio do incentivo ao empreendedorismo – e não por meio de “Bolsa-Esmolas”
que será possível atingir-se tal objetivo.
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O bem de todos somente será promovido em uma
sociedade próspera, e a prosperidade surge a partir do empreendedorismo. A
federalização
do
ICMS
facilitará
em
muito
iniciativas
de
novos
empreendedores, gerando mais empregos e renda para o país, e, em última
instância, promovendo o bem de todos em nossa nação.
2.5. Resolução prática do problema e busca de fundamentos
jurídicos – mudança de perspectiva – busca dos objetivos
fundamentais previstos no artigo 3° da Constituição Federal
O presente estudo objetiva a resolução prática de
alguns dos problemas enfrentados em nosso país, por meio da busca de
fundamentos constitucionais – e, portanto, jurídicos – para embasar as
medidas necessárias para que tais problemas possam ser resolvidos.
Trata-se de uma mudança de perspectiva sobre os
estudos jurídicos geralmente realizados em nosso meio, onde se discute o
direito atualmente vigente, sem que se estenda a visão para os próprios
objetivos preconizados pela nossa CF, sendo, pois uma discussão superficial.
Entendo que o papel do jurista não se limita somente
à análise do direito positivo vigente, mas sim a procurar soluções para os
problemas práticos do dia-dia, vislumbrando sempre o cumprimento dos
objetivos designados no texto da Carta Magna.
Após encontradas as soluções para o atingimento de
tais objetivos, deve o jurista buscar fundamentos, no próprio texto
constitucional, para fundamentar juridicamente (e disso não se pode abrir mão,
sob pena de desvirtuamento do caráter jurídico do estudo) as mudanças
necessárias.
3. CONCLUSÃO E A SUPREMACIA DO EMPREENDEDORISMO
COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
Conclui-se, com base em todos os argumentos
apresentados, que há sim fundamentos constitucionais para sustentar-se a
federalização do ICMS. Tal mudança em nosso sistema constitucional
tributário, caso implementada, geraria grandes benefícios não só para os
empreendedores, mas para todos os cidadãos brasileiros, posto que com o
incentivo ao empreendedorismo muito empregos iriam surgir em nosso país,
sem falar na grande geração de renda e prosperidade para a economia como
um todo.
A abordagem jurídica, a meu ver, não pode jamais
se isolar às circunstâncias práticas, bem como não pode ser pautada por
argumentos estritamente extrajurídicos, e foi o que se propôs no presente
trabalho.
Além disso, diante de todo o exposto, observa-se
que por meio da conjugação dos diversos dispositivos e princípios
constitucionais acima descritos, para que possam ser concretizados os
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, é necessário que
prevaleça sempre a supremacia do empreendedorismo.
Ainda que o objetivo do presente estudo tenha sido
encontrar fundamentação jurídica em nosso texto constitucional para
justificação da federalização do ICMS – que julgamos ter encontrado –, surge,
inesperada e com certo grau de nitidez, talvez um novo princípio que mereça
análise: o princípio da supremacia do empreendedorismo. Nunca li nenhum
autor que sustente tal ideia, mas entendo merecer maior reflexão.
A supremacia do empreendedorismo (que consiste
na prevalência das normas que estimulem os empreendedores em nosso país
sobre as demais normas) vai justamente ao encontro dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil.
O desenvolvimento doutrinário deste princípio será,
a meu ver, de grande valia para atenuar a ingerência do Estado nas atividades
das empresas, com a simplificação e diminuição do número de leis editadas,
(revogando-se as desnecessárias), bem como de grande valia para diminuir a
tributação e os ônus trabalhistas, que recaem sobre os empreendedores – que
são, em última análise, a fonte de prosperidade da nação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3ª Edição, atualizada por
Rosolea Mranda Folgosi, p. 169. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 28ª
Edição, revista, ampliada e atualizada até a Emenda Constitucional n° 68/2011,
p. 463 e 464. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 4ª
Edição, p. 275. São Paulo: Noeses, 2011.