UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JULIANA SAVIO MELZER
RESPONSABILIDADE CIVIL PROVENIENTE DO ABANDONO
AFETIVO PATERNO FILIAL
CURITIBA
2012
RESPONSABILIDADE CIVIL PROVENIENTE DO ABANDONO
AFETIVO PATERNO FILIAL
CURITIBA
2012
JULIANA SAVIO MELZER
RESPONSABILIDADE CIVIL PROVENIENTE DO ABANDONO
AFETIVO PATERNO-FILIAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito parcial para a obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Beatriz França.
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAÇÃO
JULIANA SAVIO MELZER
RESPONSABILIDADE CIVIL PROVENIENTE DO ABANDONO
AFETIVO PATERNO FILIAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de
Bacharelado de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, _____, _________________ de 2012.
___________________________________________________
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientadora:
Professora Beatriz França.
Professor (a)
Universidade Tuiuti do Paraná
Professor (a)
Universidade Tuiuti do Paraná
Agradeço primeiramente a Deus, por me dar a força e a benevolência
necessária para chegar até aqui.
Aos meus pais, Mauro e Izabel pelo amor, afeto, e apoio incondicionais
durante toda essa jornada.
As minhas irmãs, Thaiza e Rafaela, meus motivos de orgulho, admiração e
principalmente respeito.
Agradeço especialmente, a professora Beatriz França, que sempre buscou
me indicar, com toda a gentileza, os melhores caminhos para a realização deste
Trabalho de Conclusão de Curso, pela prontidão com que esclareceu minhas
dúvidas, mas principalmente pelo tratamento afetuoso de sempre.
E por fim, agradeço a todos os meus amigos, que com muita paciência
souberam me compreender.
“Embora ninguém possa voltar atrás e
fazer um novo começo, qualquer um pode
começar agora e fazer um novo fim”
Chico Xavier.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a efetiva responsabilidade civil
do pai diante do abandono afetivo do filho, bem como explanar o que vem a ser a
afetividade. A necessidade do estudo advém das inúmeras ações postuladas no
Judiciário, onde filhos alegam ter sofrido algum tipo de dano em decorrência do
abandono afetivo assim como, da atual aplicação e interpretação analógica do
princípio da afetividade, princípio este, implícito na Constituição Federal. Da análise
de casos concretos evidenciou-se, quais os casos ensejadores de possíveis
reparações, bem como, demonstrou-se que nem todas as ações pleiteadas são
merecedoras da tutela judicial. Foram realizados estudos das doutrinas, onde
buscou-se compreender a partir de que momento a família, os filhos passaram a
receber proteção integral por parte do Estado. No que tange o estudo das
jurisprudências, observou-se que não é possível obrigar alguém a amar a sua prole,
sendo este um direito subjetivo difícil de ser mensurado.
Palavras-chave: responsabilidade civil, afetividade, abandono afetivo, relação
paterno filial.
ABSTRACT
This paper aims to demonstrate the effective liability of the parent before the child's
emotional distance, as well as explain what becomes of affection. The need for the
study comes from the numerous actions postulated in the judiciary, where children
claim to have suffered any harm as a result of emotional distance as well as the
current application and interpretation of the principle of analogue warmth, this
principle implicit in the Constitution. From the analysis of concrete cases showed up,
which ensejadores cases of possible repairs as well, it was demonstrated that not all
actions are pled deserving of judicial protection. Studies of doctrines, which sought to
understand from that moment the family, the children began to receive full protection
from the states. Regarding the study of jurisprudence, it was noted that you can not
force someone to love their offspring, and this is a subjective right difficult to
measure.
Keywords:
civil
responsibility,
relationship subsidiary.
affection,
emotional
abandonment,
parental
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................11
2 EVOLUÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR................................................................13
2.1 ORIGEM DA FAMÍLIA..........................................................................................13
2.2 ORIGEM ROMANA..............................................................................................14
2.3 CRISTIANISMO....................................................................................................15
2.4 REVOLUÇÃO INDUSTRIAL.................................................................................16
2.5 EVOLUÇÃO NO BRASIL.....................................................................................16
3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA...................................22
3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA..........................................23
3.2 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR.....................................................26
3.3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA........................................27
3.4PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR...........................................................29
3.5 PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL...............................................30
3.6PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE..............................................................................31
4 DO PODER FAMILIAR...........................................................................................34
4.1 TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR..............................................................35
4.2 FUNÇÕES PERTINENTES AO PODER FAMILIAR............................................36
4.3 INTERVENÇÃO DO ESTADO.............................................................................38
4.4SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR............................................39
4.5 PERDA DO PODER FAMILIAR...........................................................................40
5 RESPONSABILIDADE CIVIL.................................................................................41
5.1 CULPA..................................................................................................................42
5.2 DANO...................................................................................................................44
5.3 NEXO CAUSAL....................................................................................................46
6 RESPONSABILIDADE CIVIL NO AMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA...............47
6.1 DANO MORAL.....................................................................................................48
6.2 ABANDONO AFETIVO.........................................................................................51
6.3 PRESSUPOSTO DO DEVER DE INDENIZAR....................................................55
6.4 O NÃO CABIMENTO DE DANOS MORAIS EM DECORRÊNCIA DO
ABANDONO AFETIVO...............................................................................................58
7 PROJETO DE LEI Nº 700/07..................................................................................61
8 CONCLUSÕES.......................................................................................................62
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................65
ANEXO.......................................................................................................................68
11
1 INTRODUÇÃO
A família é o local onde a criança encontra, ou ao menos deveria encontrar,
ainda que em tese, amor e respeito, o que contribui, e, muito, em sua formação,
auxiliando, inclusive, no seu desenvolvimento com dignidade.
Todavia, como será demonstrado ao longo do trabalho, nem sempre essa
visão positiva de que se tem hoje em relação à família, foi assim. Para tanto, será
analisada a sua origem, bem como as transformações por ela sofridas no decorrer
dos séculos, como berço da civilização, Roma Clássica – a família tinha como
característica a formação patriarcal, hierarquizada -, inclusive pela intervenção do
Cristianismo nas relações familiares.
Com o advento da Revolução Industrial, em meados do século XVIII, a
família sofreu uma de suas maiores transformações, cujo número de seus
integrantes passou a ser planejado, tornando-se o afeto um dos elementos
fundamentais dentro das relações familiares.
Mesmo com toda a evolução pela qual a família foi passando ao longo dos
séculos, o Ordenamento Jurídico Brasileiro vislumbrou tão somente com o advento
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a preocupação com o
menor, estabelecendo-se princípios explícitos e implícitos.
A intenção do Constituinte de 1988 era tutelar através de uma política que
assegurasse à criança e ao adolescente, com prioridade absoluta, o direito à vida, à
saúde, à educação, à convivência familiar e acima de tudo à dignidade, sendo
defeso qualquer espécie de negligência, discriminação e exploração. Haja vista a
concretização da responsabilidade civil concernente ao descumprimento dos
deveres pertinentes aos pais, no que tange a orientação e convivência paterno-filial.
Demonstrar-se-á que o poder familiar, antes um dever exclusivo do pai,
começa a ostentar dimensões menos significativas, deixando de ser um dever
exclusivo, mas revelando-se como dever e direito de ambos os genitores em relação
a sua prole.
Aos pais caberá o dever de guarda, sustento e educação sendo-lhes vedado
a renunciabilidade ou a delegabilidade de seus filhos menores.
Caberá ao Estado o dever de fiscalizar bem como o dever de aplicar
sanções, afim de que se garanta a realização da paternidade responsável, ou seja, a
guarda, o sustento e a educação à norma.
12
É dentro deste contexto que o afeto será demonstrado como um dos
princípios norteadores da relação familiar, sendo que, muitas vezes, acabará por se
sobrepor a verdade biológica, visto que o descobrimento desta verdade não destrói
uma relação cujo vínculo se desenvolveu na base da convivência e do afeto.
Sendo o amor essencial para o pleno desenvolvimento de qualquer ser
humano, tentará o presente trabalho demonstrar a responsabilidade civil do pai que
abandona afetivamente seu filho, tomando-se como ponto de partida, a noção de
que responsabilidade é o dever de zelo, de cuidado, sobre aquele que se encontra
sob sua guarda.
Configurar-se-á a responsabilidade civil quando do descumprimento dos
deveres inerentes ao poder familiar, não se tratando apenas da obrigação alimentar,
mas principalmente da obrigação da formação psicológica, moral e social visto
serem reflexos do afeto e do amor.
Por fim, salienta-se que em relação ao deferimento de pleitos indenizatórios
é necessária a devida atenção por parte do aplicador do direito, para que este não
seja responsável diretamente ao desenvolvimento de uma “indústria indenizatória”
onde muitas vezes o que irá se buscar é nada mais do que uma vantagem
econômica e não a devida reparação pelo dano sofrido.
13
2
EVOLUÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR
2.1 ORIGEM DA FAMÍLIA
Parafraseando Friedrich Engels1, o estudo a respeito da família foi
observado pela primeira vez em 1861 com o surgimento do livro Direito Materno de
Bachofen. Neste livro se afirmou que em tempos primitivos a promiscuidade sexual
reinava na sociedade, impossibilitando estabelecer qualquer laço paterno, sendo a
filiação contada apenas em linha materna, ou seja, a mãe era a única genitora
conhecida, desfrutando de grande consideração e respeito.
Segundo Engels apud Bachofen2, nesse período houve o domínio feminino
absoluto.
Acrescenta ainda o autor a existência de um período em que a
promiscuidade era latente, de maneira que uma mulher pertencia a vários homens,
observando-se a recíproca de tal relação. Porém isso não se refletia em uma
promiscuidade, mas sim, em uma maneira de matrimônio por grupos – também
chamada de poliandria. Todavia, não se encontram provas que garantam essa fase3.
Para Mac Lennan4 a poliandria, resultante de um desequilíbrio entre os
sexos, era oriunda de um costume praticado pelos povos selvagens, os quais
matavam as crianças do sexo feminino logo após seu nascimento.
A conseqüência desse ato resultava em um excedente masculino, tendo
como resultado a posse de uma mulher por vários homens.
A partir desse momento reconhecia-se a mãe da criança, mas não o pai,
razão pela qual a ascendência era contada pela linha materna5.
Neste contexto, esclarece Caio Mário
Com efeito, não faltam referências a que a família haja passado pela
organização matriarcal, que não se compadece, contudo, com a
proclamação de que foi estágio obrigatório na evolução da família. Pode ter
acontecido eventualmente que em algum agrupamento a ausência
1
ENGELS, Friedrich; tradução de Leonardo Konder. A origem da família, da propriedade privada e do
Estado. 15. ed. Rio de Janeiro:Bertrand Brasil, 2000. p. 6.
2
ENGELS, Friedrich. Op. cit. p. 31 e 32
3
ENGELS, Friedrich. Op. cit. p. 31 e 32
4
ENGELS, Friedrich. Op. cit. p. 31 e 32
5
Ibidem p. 11.
14
temporária dos homens nos misteres da guerra ou da caça haja
6
subordinado os filhos à autoridade materna, que assim a investia de poder
E continua:
Ou pode supor-se (como o faz Westermack, com base nos costumes
observados em primitivos atuais) que a certeza da maternidade foi erigida
em elemento determinante das relações de parentesco (irmãos uterinos,
especialmente), desprezando-se ou relegando-se a plano secundário o
7
parentesco na linha masculina .
Desse modo, com relação à origem poliandrica, nota-se que a mulher
assumiu um papel de destaque com posição social elevada, o que lhe dava um certo
poder perante o grupo.
2.2 ORIGEM EM ROMA
No período clássico em Roma o modelo da estrutura familiar era o patriarcal,
modelo este que tinha o pater familias como seu representante principal.
O pater reunia sob sua autoridade os descendentes mais novos, sendo o
detentor de todos os poderes necessários para o bom convívio.
Moldava-se
numa
unidade
econômica,
política,
militar
e
religiosa,
desempenhando atividades também como sacerdote e juiz. A ele cabia tomar
decisões, também a respeito da vida e morte - ius vitae ac necis - de seus
descendentes, podendo, inclusive, impor-lhes penas corporais ou até mesmo vendêlos.
Assim leciona Pablo Stolze8 cita: “quando se fala que a família, em Roma,
era também uma unidade patrimonial [sem grifo no original], quer-se dizer que
somente se reconhecia um patrimônio que tinha como titular o pater familias”.
Com o falecimento do pater, ocorria a dissolução do grupo. A partir desse
momento cada um de seus descendentes masculinos tornavam-se pater de suas
respectivas famílias.
Além da família organizada ao redor do pater familias, também chamada de
proprio jure, considerava-se como família a communi jure resultante da reunião de
6
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. V. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009. p. 27.
7
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit. p. 27.
8
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v.VI. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 49 e 50.
15
parentes que descendiam de um mesmo homem, os chamados parentes agnatos,
não sendo critério para determinar o parentesco à consangüinidade, mas sim à
sujeição ao mesmo pater familias. Cumpre ressaltar, que a agregação de homens
que traziam o mesmo nome, assim como daqueles que acreditavam descenderem
de um ancestral comum recebiam o nome de gens, sendo esta também uma
espécie de parentesco.9
Pablo Stolze10 aduziu a ideia de que os grupamentos familiares surgiram da
natural necessidade de sobrevivência, não sendo oriundos da afetividade
2.3 CRISTIANISMO
Foi durante o Império de Constantino, a partir do século IV d.C que começou
a surgir no Direito Romano a compreensão cristã da família, predominando as
preocupações morais11.
O crescimento do Cristianismo fez com que a família cristã fosse concebida
como célula básica da Igreja, assim como na sociedade. O casamento passou de
uma situação de fato para a condição de sacramento.12
Para os romanos o affectio era necessário durante toda a convivência. O
desaparecimento da afeição era motivo para a dissolução, porém para os canonistas
não se cogitava a dissolução, visto que o casamento se tratava de um sacramento.13
Segundo Pablo Stolze in Silvio de Salvo Venosa:
Para os romanos, o casamento era um estado de fato, que produzia efeitos
jurídicos. Paralelo a ele, existia também a figura do concubinatus, que
consistia em toda união livre entre homem e mulher na qual não ocorresse a
affectio maritalis, efeito subjetivo do casamento, que representava o desejo
14
de viver com o parceiro para sempre .
E continua a discorrer:
Se a família pagã romana era uma unidade com multiplicidade funcional, a
família cristã se consolidou na herança de um modelo patriarcal, concebida
9
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas S.A, 2008. p. 14 e 15
10
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. v.VI. São Paulo: Saraiva, 2011. p.48
11
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VI. 6. ed. São Paulo: Saraiva 2009. p.15
12
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Op. cit.p. 50.
13
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p.16
14
GAGLIANO, Pablo Stolze. Op. cit. 2011. p. 50
16
como célula básica da Igreja (que se confundia com o Estado) e, por
conseqüência, da sociedade. Fundada essencialmente no casamento, que,
de situação de fato, foi elevado à condição de sacramento, tal modelo se
15
tornou hegemônico na sociedade ocidental .
Não muito diferente dos dias atuais, a Igreja sempre teve a união de um
homem com uma mulher, como sendo um ato sagrado, pelo qual se remete à ideia
de o que Deus uniu ninguém poderá separar.
2.4 REVOLUÇÃO INDUSTRIAL
Com o advento da Revolução Industrial, ocorrido em meados do século
XVIII, a burguesia passou a investir no campo, adquirindo grandes propriedades
rurais e utilizando-se de novas técnicas agrícolas. Dessa forma, os trabalhadores
rurais viram-se obrigados a migrarem dos campos para os centros urbanos, em
busca de novas oportunidades e melhores condições de vida.
Com uma maior procura de mão-de-obra nos centros urbanos, e a total
situação de miserabilidade vivida na Europa, as mulheres passaram a ingressar no
mercado de trabalho, tornando-se também responsáveis pela subsistência da
família.
A partir dessa nova realidade, a figura do pai, como guia e provedor do
necessário à subsistência, sofreu modificação com as novas urgências da
sociedade.
A diminuição do espaço físico de convivência e o elevado custo de vida, fez
com que o casal passasse a repensar o tamanho da prole, sendo que outra
característica marcante da época foi uma maior aproximação entre seus entes
familiares e o vínculo afetivo16.
2.5 EVOLUÇÃO NO BRASIL.
As primeiras noções de direito de família citadas no Brasil, antes da
Instituição do Código Civil de 1916, foram provenientes do Direito Português,
15
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v.VI. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 51.
16
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona.Op.cit. p. 51.
17
influenciado pelas Ordenações Filipinas, baseada no Direito Romano, Canônico e
Bárbaro.
Na época da elaboração do Código Civil, que foi de 1889 até sua
promulgação em 1º de janeiro de 1916, o Brasil se encontrava no período da
República Velha, época em que predominava o autoritarismo quando o assunto era
referente a organização e orientação familiar.
Com o advento do Código Civil de 1916, a família passou a ser considerada
aquela proveniente do casamento, conforme determinação do Direito Canônico,
tendo como característica fundamental a indissolubilidade.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves17 a prole que não fosse proveniente de
justas núpcias era ilegítima, não podendo pleitear qualquer tipo de direito.
Por sua vez, o mencionado Código vedava expressamente que os filhos
ilegítimos fossem reconhecidos. Mais tarde, tal dispositivo foi revogado pela Lei nº
7.841 de 1989, após a Constituição Federal vedar qualquer designação
discriminatória com relação à prole, fosse ela proveniente ou não da relação de
casamento.
Nesse período a família continuava paternalista e hierarquizada, ou seja, ao
homem pertencia a detenção dos poderes inerentes a família, ao passo que a
mulher, por sua vez, continuava submissa ao seu marido18.
Em 1857, Teixeira de Freitas elaborou a Consolidação das Leis Civis, onde o
direito de família foi consolidado, sendo que apenas em 1890, com o Decreto 181 de
24 de janeiro, o casamento Civil foi introduzido no Brasil, o qual previa multa, e até
mesmo prisão para quem viesse celebrar o casamento religioso antes do civil, fato
este que estabeleceu a desvinculação do Estado com a religião.
Esse mesmo Decreto serviu ainda como base para o Código Civil de 1916,
sendo que algumas de suas normas, como por exemplo, a questão de
impedimentos, celebração e habilitação para o casamento estão presentes no atual
Código Civil de 2002, em seu artigo 1.521 e 1.522 in verbis
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
17
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VI. 6. ed. São Paulo: Saraiva 2009. p.12
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v.VI. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 63.
18
18
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o
foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro
grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte.
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da
celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da
existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.
Vale ressaltar, que o Código Civil de 1916 via a instituição familiar dentro do
paradigma
patriarcal,
com
sua
origem
no
casamento,
no
patrimônio,
hierarquizada e heterossexual, onde cada integrante tinha sua forma de conduta
estabelecida.
Durante esse período a atividade econômica predominante era a atividade
rural. Com isso objetivava-se ter uma prole numerosa, pois quanto maior o número
de filhos mais significativa seria força de trabalho e, consequentemente, melhores
condições de vida.
Novamente observa-se que a liderança desses grupos familiares estava a
cargo da figura masculina, responsável por todas as pessoas que a ele estavam
subordinadas. À mulher cabia apenas a função de esposa e mãe.
Em 16 de julho de 1934, foi decretada e promulgada a Constituição dos
Estados Unidos do Brasil. Pela primeira vez uma Constituição dispôs um capítulo,
muito embora com apenas quatro artigos, destinado à proteção da família.
A família era àquela considerada proveniente única e exclusivamente do
matrimônio, dentro dos moldes da indissolubilidade, podendo o matrimônio ser
celebrado perante qualquer religião desde que respeitando aos bons costumes e
não contrariando a ordem pública. Deste modo passaria a ter os mesmos efeitos que
o casamento civil. Assim dispunha a Constituição de 34, em seu Título V, Capítulo I
artigos 144 a 147 (vide anexo).
Objetivando-se a atender à paz política e social, perturbada pela desordem e
conflitos ideológicos, e observando que as Constituições anteriores, não dispunham
de meios normais de preservação e de defesa da paz, foi decretada em 10 de
novembro de 1937 uma nova Constituição (vide anexo).
No que tange a família, note-se que esta passou a ser objeto de proteção
especial por parte do Estado o qual tomou providências a fim de proteger e
19
promover medidas destinadas a assegurar condições físicas e morais de uma vida
sã e de harmonioso desenvolvimento. Além disso, procurou proteger as famílias
numerosas, onde foram atribuídas vantagens.
Definiu-se também como dever inerente aos pais a educação dos filhos,
cabendo ao Estado colaborar de forma principal ou subsidiária, facilitando a
execução ou o preenchimento das lacunas da educação particular.
Um grande salto, com relação aos filhos naturais, foi que estes passaram a
ser tratados de forma igualitária aos legítimos. Com a Lei nº 883/49 (vide anexo 3),
alguns filhos ilegítimos passaram a ser reconhecidos19
Segundo Guilherme Calmon20a Constituição promulgada em 18 de setembro
de 1946, preservou o mesmo tratamento jurídico à família utilizado pelas
Constituições anteriores. Mantiveram-se os efeitos civis previstos ao casamento
religioso, desde que observados os impedimentos e as prescrições da lei,
estipulou-se assistência à maternidade.
Em seu artigo 163 caput (vide anexo) reafirmou a noção de família
proveniente do matrimônio, sendo esta a única merecedora de proteção por parte do
Estado.
Ainda segundo o autor, o tratamento conservador, patrimonialista continuou
a existir na Constituição de 1946.
Com a decretação e promulgação de uma nova Constituição, agora
intitulada como Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 (vide anexo),
foi demonstrada a preocupação com relação à família, esta constituída a partir do
casamento, com direito a proteção dos Poderes Públicos, e como sendo uma
unidade indissolúvel.
Em mais uma Constituição os efeitos civis produzidos a partir do casamento
religioso foram mantidos. Demonstrou-se ainda a preocupação com a assistência a
maternidade, a infância e a adolescência.
Um grande marco, para o Direito da Família ocorreu em 1977, com a
Emenda Constitucional nº 09 a qual passou a prever a dissolução do vínculo
matrimonial (vide anexo), desde que atendidos aos requisitos legais, ou seja,
cumprindo o prazo de superior a três anos de separação judicial.
19
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas S.A, 2008. p. 32.
20
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Op. cit. p. 34
20
Posteriormente a essa Emenda, foi promulgada a Lei 6.515 de 26 de
dezembro do mesmo ano, a qual introduziu o divórcio no ordenamento jurídico
brasileiro21.
O grande divisor de águas ocorreu em 1988, com a promulgação da
Constituição da República Federativa do Brasil, onde as questões pertinentes à
família deram um grande salto.
Segundo Maria Berenice Dias:
Instaurou a igualdade entre o homem e mulher e esgarçou o conceito de
família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros.
Estendeu igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como à
união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, que recebe o nome de família
parental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento,
ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações. (Dias.
22
2011. p. 30 e 31) .
De acordo com Thiago Felipe Vargas Simões: “a proteção à família e suas
formas de constituição e reconhecimento passaram a ter na CF/88, linhas gerais,
devendo o texto civil se adequar a tais modificações”.23
Conforme Caio Mário:
Desapareceu a organização patriarcal, que vigorou no Brasil por todo o
século XX, não apenas no direito, mas, sobretudo nos costumes. O pai,
como um pater romano, exercia autoridade plena sobre os filhos, que nada
faziam sem a sua permissão. Escolhia-se a profissão, elegia o noivo da
filha, estava presente em toda a vida de uns e outros, a cada momento.
Modernamente, o grupo familiar se reduz numericamente. A necessidade
econômica ou a simples convivência leva a mulher a exercer atividades fora
do lar, o que enfraquece o dirigismo no seu interior (Pereira, 2009. p.31).
Para Carlos Roberto Gonçalves24 a família constituída pelo casamento
passou a ter um novo enfoque observando-se novos elementos que compõe as
relações familiares, por sua vez destacando os vínculos afetivos.
O princípio da igualdade entre homem e mulher foi consagrado nos artigos
5º, I e 226 § 5º da CRFB/88 (vide anexo), onde ficou visível que a função do chefe
de família deixou de pertencer exclusivamente ao homem, sendo agora tal papel
21
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas S.A, 2008. p.34
22
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 30 e 31
23
SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. Afeto como formador de família. www.ibdfam.org.br
24
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VI. 6. ed. São Paulo: Saraiva 2009. p.12
21
também atribuído à mulher. Da mesma forma, que o dever de educar, passou a ser
responsabilidade paterna.
Passou a ser imposta uma nova ordem de valores, a qual tinha como
preceito fundamental a dignidade da pessoa humana.
Ainda segundo o autor25 (2009, p. 17 apud Rodrigo da Cunha Pereira e
Maria Berenice Dias) a Constituição da República Federativa do Brasil absorveu as
transformações supracitadas e passou a privilegiar a dignidade da pessoa humana.
O artigo 226 da Constituição passou a se destacar, demonstrando que a
entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição.
Já o artigo 227 (Vide anexo) da Carta Magna proibiu as denominações
discriminatórias com relação aos filhos provenientes ou não do casamento, sendo
que o § 5º do artigo 226, consagrou o princípio da igualdade entre homens e
mulheres.
Por fim afirma que, (apud Caio Mario da Silva Pereira):
Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado
e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações
mencionadas, levaram a aprovação do Código Civil de 2002, com a
convocação dos pais a uma “paternidade responsável” e a assunção de
uma realidade concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade
biológica, após as conquistas genéticas vinculadas aos estudos de DNA.
Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como direito
fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não-discriminação de
filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar,
e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar. (Gonçalves,
26
2009. p.18).
Todas as transformações sofridas pelas Constituições no Brasil visavam
ressaltar a função social da família no Direito Brasileiro.
As relações de afetividade ficaram cada vez mais evidentes com o decorrer
dos anos, demonstrando efetivamente que o valor, a importância da família é tão
grande que com o decorrer dos tempos, cada vez mais foi tendo a proteção do
Estado.
25
26
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VI. 6. ed. São Paulo: Saraiva 2009. p.17.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 17 e 18.
22
3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA
No entendimento de Maria Berenice Dias27os princípios e regras compõem o
ordenamento jurídico positivo.
Princípio é por definição o mandamento nuclear de um sistema e a sua
transgressão de tal, tem uma relevância maior do que ferir uma norma, haja vista
violar não apenas um princípio, mas todo um sistema de comandos (Maria Berenice
Dias apud Celso Antonio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo,
p.230)
Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama28, os princípios reproduzem
mandamentos de otimização, em que uma hipótese indeterminada e aberta, será
dependente da intervenção concretizadora do intérprete, este devendo analisar o
caso concreto.
Reconheceram-se aos princípios força normativa, onde muitas vezes os
conflitos passam a ser solucionados com base na principiologia, na utilização da
interpretação e aplicação das normas.
“É no direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios
eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais
dominantes” – conforme Maria Berenice Dias29 nos instrui.
No que pese, Maria Helena Diniz30aponta que com a esperança de
solucionar problemas oriundos da esfera familiar, resultantes da inversão de valores,
da alteração dos padrões de conduta, pela desbiologização da paternidade, o
direito de família passou a ser regido também por princípios, tais como: o
princípio do respeito da dignidade da pessoa humana e princípio da afetividade.
Os princípios estão sendo incessantemente invocados, cumprindo sua
função, como esteio a uma melhor interpretação das normas das relações
familiares.31
Surge o desmembramento da prioridade dos laços sanguíneos em prol do
vínculo afetivo.
27
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 58
28
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas S.A, 2008. p.63 - 65
29
DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 61
30
DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 32
31
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v.VI. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 73
23
Dispõe Caio Mário que:
De qualquer sorte, fato é que os novos valores que hoje compõe os direitos
fundamentais dos cidadãos e as relações familiares são traduzidos em
princípios jurídicos, previstos tanto em sede de legislação ordinária quanto
32
e, sobretudo, em sede constitucional .
E prossegue:
No âmbito do Direito de Família, identificam-se princípios norteadores das
relações familiares, quais sejam: princípio da dignidade da pessoa humana
(inciso III do art. 1º, CF/88), da solidariedade familiar (inciso I do art. 3º,
CF/88) [...] da afetividade e do cuidado (princípios constitucionais implícitos
33
– art. 5º, § 2º, CF/88) .
Cumpre ressaltar que se reconhecem os princípios constitucionais implícitos,
não existindo qualquer hierarquia com os princípios explícitos. Embora não estejam
escritos no texto legal, têm sua fundamentação ética baseada no ordenamento
jurídico afim de, possibilitar a vida em sociedade.34
3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
A palavra dignidade provém do latim: dignus. Segundo o Dicionário Aurélio35, a
palavra dignidade tem como significado: 1. Atribuída como qualidade de quem é digno. 2.
Função ou título que confere posição graduada. 3. Honestidade. 4.Brio.
A questão da dignidade foi conceituada pela primeira vez por Immanuel Kant36, no
século XVIII, sendo que a partir dessa conceituação é que se tem base sólida para se falar
sobre a dignidade nos dias atuais.
Para Kant, o homem sendo dotado de consciência moral tinha superioridade
em relação às coisas, sendo que a essa superioridade atribui-se o nome de
dignidade. A dignidade passa a ser tudo aquilo em que não se admite equivalente.
32
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
p. 51
33
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op.cit. p. 51
34
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 61
35
MINI AURÉLIO SÉCULO XXI. O minidicionário da língua portuguesa. 4 ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2000.
36
KANT, Immanuel. Título original: Grundlegung zur Metaphysic der Sitten Tradução: Paulo Quintela.
2007.
24
Em outras palavras aquilo que não pode ser valorado. As coisas possuem valores, o
homem possui dignidade.
Afirma o autor
O que se relaciona com as inclinações e necessidades gerais do homem
tem um preço venal; aquilo que, mesmo sem pressupor uma necessidade, é
conforme a um certo gosto, isto é a uma satisfação no jogo livre e sem
finalidade das nossas faculdades anímicas, tem um preço de afeição ou de
sentimento (Affektionspreis); aquilo porém que constitui a condição só
graças à qual qualquer coisa pode ser um fim em si mesma, não tem
somente um valor relativo, isto é um preço, mas um valor íntimo, isto é
37
dignidade .
Esclarece Maria Berenice38, “a preocupação com a promoção dos direitos
humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa
humana como valor nuclear da ordem constitucional” (DIAS, 2011. p.62).
Trata-se de um macroprincípio, onde todos os demais princípios irão seguir
seus parâmetros.
A preocupação com os direitos do homem, ou seja, com sua dignidade, foi
apenas tratada como princípio expresso na Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, onde estabeleceu em seu artigo 1º, inciso III que a República
Federativa tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.
No momento em que essa dignidade passou a receber tratativa como
fundamento de ordem jurídica, o homem passou a ser o centro das atenções dentro
do ordenamento jurídico, sendo merecedor de respeito e proteção. Ao Estado coube
a função de viabilizar que tal princípio fosse posto em prática.
Nesse passo, Pablo Stolze39define a dignidade da pessoa humana como
sendo um valor imprescindível ao respeito à existência humana, segundo as
eventualidades e probabilidades, patrimoniais e afetivas, essenciais a realização
pessoal e à procura da felicidade.
37
38
39
KANT, Immanuel. Título original: Grundlegung zur Metaphysic der Sitten Tradução: Paulo Quintela.
2007.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 62.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v.VI. São Paulo:
Saraiva, 2011. P.74
25
Segundo Maria Berenice Dias40, são nas relações familiares onde podemos
visualizar o desenvolvimento da dignidade, seja ela proveniente do casamento ou da
união estável.
No que diz respeito à família, Paulo Lôbo41 afirma que é nela é o local
apropriado para que se desenvolva uma vida digna.
Para Maria Helena Diniz42 o princípio ora mencionado, organiza a base
familiar, sendo ela proveniente de origem biológica ou socioafetiva, tendo por
parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os
membros, conforme disposto no artigo 227 da Carta Magna.
É dever, não só da família como da sociedade e do Estado garantir à
criança, ao adolescente e ao jovem, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Gustavo Tepedino43, afirma que à família é atribuída proteção especial por
parte da Constituição, posto desempenhar um papel relevante no desenvolvimento
da dignidade humana.
O objetivo maior do princípio da dignidade é que a pessoa seja tratada com
o devido respeito não somente pela sociedade, mas principalmente dentro de seu
lar, este tido como o local propício para o desenvolvimento da dignidade.
Para Cleber Affonso Angeluci44,o respeito à infância, desde o início da sua
vida até chegar a fase adulta, lhe permite um desenvolvimento saudável e edificador
à pessoa, pois somente através de um desenvolvimento sadio é que a pessoa
poderá obter a dignidade e permitir que essa se auto-reconheça com a plena
dignidade.
40
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 63..
41
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo:Saraiva, 2008. p. 38
42
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 26 ed. São Paulo:
Saraiva. 2011. p. 37
43
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. ed. 4. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.395
44
ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono Afetivo: Considerações para a constituição da dignidade da
pessoa humana. Revista CEJ, Brasília, nº 3, p 46, abril/jun. 2006
26
3.2 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR
A expressão solidariedade provém do latim solidare, cujo significado advém
de solidificar, confirmar. Segundo o Dicionário Aurélio45 significa: 1. Laço ou vínculo
recíproco de pessoas ou coisas independentes. 2. Apoio a causa, princípio, etc., de
outrem. 3. Sentido moral que vincula o indivíduo a vida, aos interesses dum grupo
social, duma nação, ou da humanidade.
A respeito do princípio da solidariedade familiar, Maria Berenice Dias46
atesta que tal princípio tem procedência nas relações afetivas em que ficam
percebidas a fraternidade e a reciprocidade, sendo que nada mais é do que o dever
que cada pessoa tem para com o próximo.
Tal princípio encontra sua fundamentação no preâmbulo da Constituição
Federal, diante da preocupação do Estado Democrático de Direito preocupou-se
em assegurar ao cidadão o exercício dos direitos sociais e individuais como valor
máximo de uma sociedade fraterna.
Para Paulo Lôbo47, “o princípio jurídico da solidariedade resulta da
superação do individualismo jurídico, que por sua vez é a superação do modo de
pensar e viver a sociedade a partir do predomínio dos interesses individuais” (LÔBO,
2008. p. 40).
Ainda afirma48 que a solidariedade, no que concerne o núcleo familiar deve
ser entendida como algo recíproco de cunho assistencial moral e material. Com
relação aos filhos, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 4º (vide
anexo), prevê a solidariedade, muito embora de maneira implícita, ao mencionar que
à família cabe o dever de prepará-los para a vida adulta, assegurando à saúde, à
alimentação, à dignidade, o respeito.
No âmbito do direito familiar, percebe-se que o texto Constitucional previu
também o dever de amparo dos pais para com os filhos, deixando expresso isso
expresso em seu artigo 229 (vide anexo) - “os pais têm o dever de assistir [sem
grifo no original], criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (CRFB).
45
MINI AURÉLIO SÉCULO XXI. O minidicionário da língua portuguesa. 4 ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2000.
46
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 66 e 67.
47
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo:Saraiva, 2008. p. 40
48
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Op. cit. p. 41
27
Através desses elementos, confirma-se o conteúdo do princípio da
solidariedade, segundo Maria Helena Diniz.
Menciona, ainda a autora
Aproveita-se a lei da solidariedade no âmbito das relações familiares. Ao
gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o
Estado do encargo de prover toda gama de direitos que são assegurados
constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de
crianças e de adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois a
sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta
49
prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação (CF 227) .
Esclarece Guilherme Calmon Nogueira da Gama50, que o princípio da
solidariedade está sujeito aos valores morais do ordenamento jurídico, este por sua
vez obrigando a reciprocidade de um para com o outro.
Dentro desse contexto, ainda afirma o autor que a solidariedade gera
responsabilidade à sociedade civil, assim como ao indivíduo, pela existência social
dos membros da sociedade. A solidariedade deve ser posta em prática a partir do
momento em que for verificada a vulnerabilidade do ente familiar.
O princípio da solidariedade excluiu aquela visão individualista no que
concerne, por exemplo, a guarda do filho menor quando resultante da dissolução do
vínculo conjugal, onde esta pertenceria apenas a um dos genitores. Com o início da
aplicação dos princípios difundidos pela Constituição, entre eles o da solidariedade,
tal responsabilidade ficou a cargo de ambos os genitores, sendo solidários entre si
na formação e desenvolvimento da prole.
3.3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente teve sua origem
no instituto inglês parens patriae, no qual se delegavam poderes ao rei, o qual tinha
como função proteger aqueles que por si não poderiam fazer.
Os norte-americanos recepcionaram tal instituto, onde foi afirmado a
prioridade do interesse da criança em relação à família51. (LÔBO apud Tânia da
49
50
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 66 e 67.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas S.A, 2008. p.74
28
Silva. Da adoção. In: Direito de Família e o novo Código Civil. Maria Berenice Dias.
2005. p. 131).
A essência do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente,
está ligada diretamente às mudanças ocorridas na estrutura familiar, onde a criança
deixa de ser objeto de direito passando a ser sujeito de direito52 (Guilherme Calmon
Nogueira da apud Marcos Alves da Silva. Revista Brasileira de Direito de Família).
Nesse passo Caio Mario da Silva Pereira53 afirma que o estudo do princípio
do melhor interesse da criança adveio do despir da função patrimonializada da
família para a função afetiva.
Essa garantia do melhor interesse está afirmada no texto Constitucional em
seu artigo 227 (vide anexo), onde se conferiu a criança e ao adolescente total
proteção, seja por parte do Estado, seja pela sociedade, assim como pela família.
Nesse diapasão, Guilherme Calmon da Gama54afirma que num determinado
período a criança não dispunha de qualquer valor ou posição dentro do grupo
familiar, ao passo que o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que data
de 1990, fez com que essa situação mudasse por completo.
Assegurou-se à criança um tratamento distinto afim de que ela pudesse ter
total desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em vias de liberdade e
acima de tudo dignidade, conforme disposto no artigo 3º da Lei 8.069/1990 (vide
anexo).
Por sua vez, conferiu à família a obrigação de ser local apto ao
desenvolvimento da criança e do adolescente.
Nessa esteira Maria Helena Diniz55, aduz a ideia que tal princípio além de
permitir o desenvolvimento da personalidade da criança serve como norteador na
solução de questões de conflitos, sejam eles provenientes da separação judicial ou
em meio a questão relativa à guarda do menor e ao direito de visitação do guardião
não detentor da guarda.
51
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 54.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas S.A, 2008. P. 80
53
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
p. 57
54
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Op. cit. p.81
55
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 26 ed. São Paulo:
Saraiva. 2011. p. 38
52
29
Salienta-se ainda que,conforme esclarece Rodrigo da Cunha Pereira56, que
a função do princípio do melhor interesse da criança é estar iminente sobre
interesses maiores, mesmo que com isso se contrariem as regras.
Ao aplicador do direito, espera-se, que, através de uma escolha racional e
valorativa saiba analisar a situação concreta a fim de salvaguardar o exercício dos
direitos e garantias fundamentais do menor.
Deste modo, segundo Caio Mario Pereira da Silva,57 o melhor interesse do
menor será “um reflexo do caráter da Doutrina Jurídica da Proteção Integral que
orienta o Estatuto da criança e do Adolescente”.
3.4 PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR.
O termo convivência, segundo o Dicionário Aurélio58 é: 1. Ato ou efeito de
conviver; convívio, companhia. 2. Trato constante, diário.
O princípio da convivência familiar tem sua previsão legal explícita no artigo
227 da Carta Magna, onde traz expresso que à criança e ao adolescente é
assegurado o direito a convivência familiar e comunitária, sendo esse apenas um
dos deveres inerentes à família, cabendo ao Estado e a sociedade assegurar que
isso ocorra.
Tal princípio, na concepção de Guilherme Calmon Nogueira da Gama59 diz
respeito à relação entre os integrantes da família, sendo eles decorrentes de
parentesco ou da ligação de conjugalidade.
Muito embora, a alusão ao ambiente comum familiar seja marcada pelo
afastamento físico entre os conviventes, é esse o lugar tido como porto seguro, onde
se faz presente a solidariedade, proteção e acolhimento para os indivíduos.
Sobre o assunto, discorre Paulo Lôbo60:
A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida
pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de
56
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p.140
57
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
p. 57
58
MINI AURÉLIO SÉCULO XXI. O minidicionário da língua portuguesa. 4 ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2000.
59
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas S.A, 2008. p.85
60
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 53.
30
parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o
lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida
e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no
espaço físico, mas sem perda da referência o ambiente comum, tido como
pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e
solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças. (Lôbo.
Direito Civil, 2008. p. 53)
Pablo Stolze Gagliano61menciona que pais e filhos têm o dever de
permanecerem juntos, porém a criança somente será retirada do convívio da família
natural quando o afastamento for medida que pretenda dar a verdadeira proteção ao
menor. A exemplificar tais medidas, têm-se a adoção e a destituição do poder
familiar como resultante de descumprimento de dever legal.
Cumpre ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente protege os
filhos para que não sejam retirados do poder de seus pais por meros motivos de
ordem financeira, em que pese à falta ou a carência de recursos materiais não ser
motivos ensejadores da suspensão ou exclusão do convívio familiar.
3.5
PRINCÍPIO
DA
PATERNIDADE
RESPONSÁVEL
E
PLANEJAMENTO
FAMILIAR.
Muito embora o texto Constitucional tenha se referido apenas à paternidade
responsável, em seu artigo 226, § 7º (vide anexo), equivocou-se ao não vislumbrar
que a maternidade também pode se dar de forma irresponsável.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama62 afirma que o princípio da
paternidade responsável tem sua origem no direito inglês, conhecido pelo termo
parental responsibility, porém o legislador brasileiro equivocou-se na hora da
tradução, chamando-o de princípio da paternidade, ao invés de princípio da
parentalidade responsável.
Além disso, afirma ainda o autor que a responsabilidade sobre a prole cabe
tanto ao homem quanto a mulher, que ao fazer uso de suas liberdades, ao gerar
uma vida, tem a responsabilidade com seu bem-estar, seja ele físico ou moral.
O princípio da paternidade responsável está diretamente ligado ao princípio
do planejamento familiar previsto também no artigo 1.565 do Código Civil Brasileiro
61
62
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v.VI. São Paulo:
Saraiva, 2011. P.102
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas S.A, 2008. p.79 e 80
31
(vide anexo) o qual dispõe que pelo casamento, homem e mulher assumem
reciprocamente os encargos da família, sendo por sua vez o planejamento familiar
proveniente da livre escolha do casal.
Dentro dessa liberdade de planejamento familiar prevista nos artigos 226 §7º
da Carta Magna e 1565, § 2º do Código Civil, é necessário salientar que ao Estado
compete possibilitar recursos educacionais e financeiros para esse planejamento,
assim como fica vedada qualquer tipo de intervenção por parte das Instituições,
sejam elas públicas ou privadas.
Luciane Dias de Oliveira63, afirma que a paternidade responsável deve ser
resgatada pelos poderes da afetividade, pois é através dela que se atinge a
determinação da dignidade humana.
3.6 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE.
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira64 a estrutura familiar foi se adequando
melhor as condições e necessidades a ela atribuídas, sendo essas transformações
ocorridas paulatinamente.
A mulher deixou de ser a responsável exclusiva pelos afazeres domésticos e
criação dos filhos, haja vista ter ocorrido a necessidade de sua inserção no mercado
de trabalho, a fim de contribuir financeiramente para desenvolvimento da familiar.
Ainda para o autor, a mulher galgou uma carreira profissional ao romper com
as barreiras do lar, sendo que ao homem coube participar de forma efetiva das
atividades até então desenvolvidas por exclusivamente por elas.
A partir desse momento tornou-se notório que os laços que unem a família
passaram a ter caráter afetivo, de tal maneira que o caráter financeiro passou para
segundo plano.
Nesse sentido Rodrigo Cunha65in Paulo Lôbo afirma:
63
64
65
OLIVEIRA, Luciane Dias. Afetividade como dever familiar perante a legislação brasileira.
www.ambitojuridico.com.br
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p.179
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Op. cit. p.180
32
A realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de
convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época.
Suas antigas funções econômica, política religiosa e procracional
feneceram, desapareceram, ou desempenham papel secundário. Até
mesmo a função procracional, com a secularização crescente do direito de
família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser finalidade precípua.
(LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família.
Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.6,
n.24, p.155, jun/jul. 2004).
Nessa esteira, Caio Mário Pereira da Silva66 destaca que uma relação
familiar afetuosa é desejo da sociedade, independente dessa relação ser
proveniente de laços sanguíneos ou patrimoniais. No momento em que o afeto foi
evidenciado, a família adquiriu caráter plural.
Lôbo67 corrobora a ideia da pluralidade familiar ao trazer a noção de que “a
comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado [...].”
Discorre ainda68 que o princípio da afetividade é um princípio implícito dentro
da Constituição da República onde seu conceito será retirado da interpretação
subjetiva por parte do aplicador do direito.
Nota-se, implicitamente, o princípio da afetividade em quatro artigos da
Carta Magna, o qual trata da igualdade entre os filhos, independentemente de sua
origem (art.227, § 6º); igualdade de direitos aos filhos provenientes da adoção, a
adoção como sendo uma escolha afetiva por assim dizer (art. 227, §§ 5º e 6º); a
entidade familiar formada por qualquer dos pais (art. 226, § 4º); e por fim quando se
garante ao menor o direito à convivência familiar (art. 227, caput). (Lôbo. 2011 p.
48).
Afetividade dentro do campo jurídico passa a ser interpretada como o dever
imposto aos genitores em relação a sua prole e por conseqüência da prole aos seus
genitores.
Luciane Dias de Oliveira69 cita que embora a lei seja obscura sobre laços
afetivos, seus enunciados são fundamentados em preceitos da convivência familiar,
comunitária, de forma a atingir o fim social à instrução humana.
66
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
p. 55
67
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado XVI. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 40 e 41
68
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 48 e 49
69
OLIVEIRA, Luciane Dias. Afetividade como dever familiar perante a legislação brasileira.
www.ambitojuridico.com.br
33
Para Cleber Affonso Angeluci70, o afeto foi e continua sendo um elemento
relevante para a efetivação do princípio da dignidade humana, e isso foi possível a
partir do momento que o núcleo e familiar perdeu o caráter patrimonial-individualista.
Afirma ainda que: “o afeto é um valor, inerente à formação da dignidade
humana, tal como o direito à herança genética, guardadas as proporções ”71.
Dentro deste contexto, Maria Berenice Dias72 apud Luiz Schettini Filho
afirma que é a afetividade a base dos vínculos interpessoais. A incessante busca
pela felicidade, o predomínio do amor, o êxito da solidariedade ensejam a admissão
do afeto como efetivo modo de definição e preservação de família. A essa nova
conceituação de família atribui-se o nome de família eudemonista, cujo objetivo é a
busca pela felicidade.
É necessário ressaltar que de acordo com a Declaração Universal dos
Direitos da Criança é assegurado o direito ao amor e à compreensão, sendo ainda
garantido o direito de crescer na companhia dos pais, num ambiente cujo afeto e
segurança moral o integrem.73
Cumpre ressaltar ainda que além da Constituição Federal, o Código Civil
previu implicitamente o princípio da afetividade, em seu artigo 1593 (vide anexo), no
qual descreve que o “parentesco é natural ou civil, conforme resulte de
consangüinidade ou outra origem”.
Independentemente, da comprovação científica por meio de exame
laboratorial a verdade biológica, não modificará em nada a relação entre pai e filho,
tendo em vista que a paternidade biológica não tem o poder de destruir um vinculo
desenvolvido com base na convivência e afeto.
70
ANGELUCI, Cleber Affonso - Abandono Afetivo: Considerações para a constituição da dignidade
da pessoa humana. Revista CEJ, Brasília, nº 3, p 48, abril/jun. 2006
71
ANGELUCI, Cleber Affonso - Abandono Afetivo: Considerações para a constituição da dignidade
da pessoa humana. Revista CEJ, Brasília, nº 3, p 48, abril/jun. 2006.
72
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 55.
73
Declaração dos Direitos da Criança.
http://www.portaldafamilia.org/datas/criancas/direitosdacrianca.shtml
34
4 DO PODER FAMILIAR
Como anteriormente mencionado, o poder que os pais tinham sobre os
membros de sua família era absoluto, tendo inclusive o poder de decidir a respeito
da vida e morte dos filhos. Era um poder temporário, pois cessava com a maioridade
ou emancipação dos filhos.
Com a evolução pela qual o mundo foi passando, o poder que somente a
figura masculina tinha sobre todos foi assumindo proporções menos significativas,
isto é, passou de uma situação individual, para uma situação igualitária, revelandose como o dever e direito de ambos os pais em relação a seus filhos.
A análise do artigo 226 § 5º da Constituição Federal nos traz a ideia de que
o exercício de direitos e deveres referentes à sociedade conjugal deve ser exercido
igualmente pelo homem e pela mulher, de tal forma que o interesse de ambos está
condicionado ao outro.
Do mesmo modo, previu também o Estatuto da Criança e do Adolescente
em seu artigo 21 (vide anexo), o mesmo princípio isonômico, delegando ao pai e a
mãe, em igualdade de direitos, o poder de gerir os filhos.
Devemos citar que tal prerrogativa se faz presente no Código Civil em seu
artigo 1.690 parágrafo único (vide anexo), o qual atribui aos pais a competência de
representar os filhos menores de 16 anos, assim como assisti-los até completarem a
maioridade ou serem emancipados.
Há quem acredite, como por exemplo, Caio Mário, que o termo ‘poder
familiar’ deveria ser substituído por ‘autoridade parental’, visto que
[...] por melhor refletir o conteúdo democrático da relação, além de traduzir
preponderantemente uma carga maior de deveres do que poderes para que
o filho, pessoa em desenvolvimento, tenha uma estrutura psíquica
74
adequada (PEREIRA, 2009. p. 443).
Nas palavras de Maria Helena Diniz
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e
obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado,
exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam
74
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. 6 vol. 17. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009. p. 443.
35
desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista
75
o interesse e a proteção do filho :
No mesmo sentido vem Carlos Roberto Gonçalves quando afirma que “o
poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à
pessoa e aos bens dos filhos menores76.”
Como bem entenderam os autores, o poder familiar assegura proteção aos
filhos menores de idade tanto no que se refere à proteção a sua integridade física,
de seus bens, quanto da sua educação, segurança. Isso é o mínimo que os filhos
merecem em sua formação.
Afirma Paulo Lôbo77 que o poder familiar passa a ser mais dever,
convertendo-se em uma obrigação de responsabilidade em que alguém, por meio de
determinados motivos, não pode se eximir.
A necessidade de proteção dos filhos é tão importante que o Estado, vendo
o direito familiar como um múnus público, assegura a proteção a todas as gerações.
Neste sentindo, dispõem o artigo 227 da Constituição Federal de 1988,
como requisito mínimo de deveres a serem obedecidos pela família:
Artigo 227 CF: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
4.1 TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR
O poder familiar poderá ser exercido pelo pai e pela mãe em igualdade de
condições, conforme preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu
artigo 21.
Por sua vez, o Código Civil, refere-se aos pais, como titulares do poder
familiar, quando a família é proveniente do casamento ou da união estável, não se
manifestando em relação as demais sociedades familiares protegidas pela
75
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 26 ed. São Paulo:
Saraiva. 2011. p. 588.
76
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 6 vol. 6 ed. São Paulo:
Saraiva. 2009. p. 372.
77
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 270
36
Constituição78. Porém via princípio da interpretação, a norma referente ao poder
familiar estende-se para todas as entidades familiares, onde existir alguém que
exerça a obrigação, de fato ou de direito.
A titularidade do poder familiar não apresenta como requisito a convivência
entre os genitores, assim como a convivência entre eles e os filhos.
Salienta-se que embora seja um dever praticado de maneira igualitária,
poderá ocorrer uma diversificação de grau do poder familiar, observando-se quem
tem o dever de guarda.
Por sua vez, os pais separados ou aqueles que têm filhos oriundos de outros
relacionamentos têm assegurado esse poder familiar, ainda que não seja o detentor
da guarda. Além de ter o direito de visitar, compete ao genitor participar de decisões
fundamentais ao pleno desenvolvimento do menor.
4.2 FUNÇÕES PERTINENTES AO PODER FAMILIAR
Para Denise Damo Comel79, a lei estabelece quais as funções que deverão
ser exercidas pelos pais a fim de proteger e salva guardar o patrimônio dos filhos,
sendo o poder familiar objeto de proteção ao incapaz.
O artigo 229 da Carta Magna, por exemplo, traz explicitamente que os pais
têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. A eles cabe ainda o dever
da convivência ativa, agindo e interagindo, prestando todo tipo de assistência em
que se fizer necessária.
Dentro do contexto infraconstitucional temos o Estatuto da Criança e do
Adolescente, que, em seu artigo 22 (vide anexo) também prevê o dever de educar,
além de promover o sustento e a guarda.
Já o Código Civil, foi mais adiante, além de corroborar com o que foi previsto
na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente, referente ao dever de
educar e criar dispôs o dever dos pais em ter em sua companhia os filhos.
Quando se fala, em dever de educar, é necessário ter em mente que esse
educar tem uma interpretação extensa, isto é, educar no sentido da educação
escolar
78
79
a
formação
moral,
política,
religiosa,
profissional,
cívica
cujo
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Op.cit. p. 272
COMEL. Denise Damo. Do poder familiar. Ed: Revista dos Tribunais LTDA. São Paulo: 2003, p. 89
37
desenvolvimento se dá em ambientes onde contribuam para a formação do filho,
mas acima de tudo dentro do seio familiar80 (LÔBO. p. 276)
O poder familiar possui muitas características, dentre elas cumpre destacar
as seguintes:
a) irrenunciabilidade - os pais não podem abrir mão do poder-dever sobre os
filhos;
b) indelegabilidade - os pais não podem transferir as suas obrigações para
um terceiro, obrigação esta instituída pelo próprio Estado;
c) imprescritível - isto é, passe o tempo que passar, por mais que o poder
familiar não seja exercido, os genitores não decaem desse direito, somente
perdendo-o nos no caso descrito na Lei;
d) incompatibilidade com a tutela - se a lei não destitui ou suspende os pais
do seu poder familiar, não podem nomear tutor aos seus filhos;
e) relação de autoridade - nada mais é do que o vínculo pelo qual os filhos
estão subordinados a seus pais até que cesse a menoridade (18 anos completos),
devendo obediência a eles.
Difícil imaginar que o genitor, desempenhe suas funções e obrigações para
com o menor senão em virtude do afeto, da solidariedade, compaixão, naturalmente
resultante de laços sanguíneos.
Para Paulo Lôbo81a medida, em que a criança passa a se desenvolver cai
assumindo suas responsabilidades, e o poder familiar vai perdendo suas forças,
visto que o poder esta relacionado com o objetivo maior que é a proteção integral de
seus interesses.
No que tange à proteção, percebe-se que ela decorre muito mais da ética e
da moral do que do propriamente ordenamento jurídico, diante das ligações que
ocorrem pelo sentimento da afetividade82.
Os deveres inerentes aos pais são, além dos previstos na Constituição
Federal, os mencionados nos artigos 7º ao 24 (vide anexo) do Estatuto da Criança e
do Adolescente, além dos elencados no Código Civil.
Desta forma pode se destacar, como sendo os mais importantes deveres
inerentes aos genitores, a guarda, a educação, o sustento e a convivência.
80
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 276
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 275
82
COMEL. Denise Damo. Do poder familiar. Ed: Revista dos Tribunais LTDA. São Paulo: 2003, p. 88
81
38
4.3 INTERVENÇÃO DO ESTADO
Cada vez mais fica evidente a intervenção do Estado no que diz respeito à
família, já que esta perdeu seu caráter unitário, ou seja, proveniente apenas do
casamento, passando a se constituir de forma pluralista.
Segundo Maria Helena Diniz83 “sendo o poder familiar, um múnus público,
que deve ser exercido no interesse dos filhos menores não emancipados, o Estado
controla-o, prescrevendo normas.”
Por sua vez a liberdade afetiva é de ordem subjetiva e imensurável estando
relacionada com o desejo do inconsciente, independente da vontade do sujeito
A partir do artigo 205 da Constituição Federal (vide anexo), fica claro que a
responsabilidade entre família e Estado se dividiu, visto que o mencionado artigo
trouxe como dever do Estado juntamente com a família, à educação.
Ao Estado coube a função de formulação e execução das políticas sociais,
contudo a obrigação de fiscalizar se os genitores estão cumprindo com o que vem
determinado no texto Constitucional, visto que os filhos estão inseridos no rol de
prioridade absoluta, é dos órgãos judiciais – Varas de Família ou extrajudiciais –
esses representados pelos Conselhos Tutelares84.
Para Luciane Dias de Oliveira85, a norma como sendo uma imposição aos
pais, visa proteger o filho, delegando por sua vez ao Estado e a sociedade, a
garantia da paternidade responsável, já que os filhos têm o direito de conviver na
companhia dos seus pais, recebendo deles orientações a respeito da vida.
É com base nisso que se torna evidente que toda criança e adolescente tem
o direito de ser criado e educado no seio da sua família, ao passo que o poder
familiar compete aos pais, sendo que ao Estado compete apenas a execução das
políticas públicas.
Por se tratar de uma garantia constitucional de um desenvolvimento sadio
em um ambiente saudável e afetuoso, ao Estado cumpre a função de assegurar a
concretização do dever paterno, aplicando sanções quando do seu não
83
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 26 ed. São Paulo: Saraiva.
2011. p. 600.
84
COMEL. Denise Damo. Do poder familiar. Ed: Revista dos Tribunais LTDA. São Paulo: 2003, p.92
e 93
85
OLIVEIRA, Luciane Dias. A Afetividade como dever familiar perante a legislação. www.ambitojuridico.com.br
39
cumprimento, e isto por meio de indenizações, com o intuito de atenuar os danos
psicológicos muitas vezes suportados pela vítima.
Embora o Estado tenha como objetivo resguardar a família, ele deve
observar seu limite de atuação, afim de que não gere prejuízos que não possam ser
reversíveis.
4.4 SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
Antes de mais nada, é necessário distinguir a extinção do poder familiar da
suspensão desse poder.
A extinção é a cessação definitiva do poder familiar que pode ocorrer com a
morte dos genitores ou do próprio filho, quando cessada a menoridade, adoção e
perda do poder familiar.
Já a suspensão veda o exercício do poder familiar por um determinado
período.
São quatro os requisitos legais86 expressos que suspendem o poder familiar:
descumprimento dos deveres inerentes; ruína dos bens dos filhos; risco a segurança
do filhos; condenação em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
A suspensão do poder familiar, ao ver de Carlos Roberto Gonçalves87 é a
aplicação de uma sanção pelo juiz aos pais, cujo objetivo é a proteção do menor e
não a punição propriamente dita.
Tem como característica ser temporária, produzindo efeitos até quando for
necessário. Não possui um tempo predeterminado, cabendo ao juiz estabelecê-lo
dentro do limite da razoabilidade e sendo conveniente aos interesses do menor.
Muitas vezes, ao invés de suspender o poder, pode o magistrado limitar-se a
determinar condições próprias às quais os genitores devem atender. Quando
cessada a causa que levou a suspensão do poder familiar, o genitor volta a
desempenhar o poder familiar.
Por fim, a suspensão pode ser total, abrangendo todos os poderes inerentes
ao poder familiar, ou poderá ser parcial, no tocante à má administração dos bens do
menor.
86
87
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo:Saraiva, 2008. p. 280
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 6 vol. 6 ed. São Paulo:
Saraiva. 2009. p. 393
40
4.5 PERDA DO PODER FAMILIAR
Para Paulo Lôbo88, a perda do poder familiar deverá ser resultante de ações
que coloquem em perigo a segurança e a dignidade do menor. Porém deve-se optar
sempre, pela suspensão do poder familiar ou pela adoção de medidas eficazes,
quando houver, por menor que seja, a possibilidade de recomposição dos laços de
afetividade.
Ainda relata que a privação do exercício do poder familiar deve ser
interpretada como rara, sendo observado quando não puder ou não houver
possibilidade de recomposição da família.
Carlos Roberto Gonçalves89 aduz ser permanente a perda do poder familiar,
porém não podendo afirmar que tenha caráter definitivo, visto poder ser recuperado
em procedimento judicial contencioso. Tem caráter imperativo, abrangendo toda a
prole.
Nessa esteira, Caio Mário Pereira da Silva,90 leciona que o abuso da
autoridade e a omissão nos deveres inerentes a parentalidade servem como
requisitos para que o Juiz adote medidas, afim de que se proteja a segurança do
menor.
O Código Civil elenca no artigo 1.638, quais serão os requisitos que serão
tomados como norteadores para a perda do poder familiar. In verbis:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
88
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito CiviI: Direito de Família. São Paulo:Saraiva, 2008. p. 281
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 6 vol. 6 ed. São Paulo:
Saraiva. 2009. p. 394
90
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. 6 vol. 17. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009. p. 458
89
41
5 RESPONSABILIDADE CIVIL.
Primeiramente faz-se necessário conceituar o que é responsabilidade.
Segundo o dicionário Aurélio, responsabilidade é: “Obrigação de responder pelas
ações próprias, pelas dos outros ou pelas coisas confiadas”.
Parafraseando Pablo Stolze91, responsabilidade significa atribuir a alguém
as conseqüências jurídicas de sua atividade, sendo que sua interpretação está
diretamente ligada a uma obrigação derivada, a um dever jurídico em decorrência de
um fato praticado.
Já para Rui Stoco92, a responsabilidade pode ter como significado zelo,
cuidado, assim como pode ter o sentido de obrigar aquele pelos atos praticados.
A responsabilidade civil, ainda sob o prisma de Stolze93, é derivada da
agressão de um interesse particular, onde o infrator ficará sujeito a compensar
monetariamente à vítima, quando não for possível fazer com que a coisa retorne ao
seu estado original.
Aduz Silvio de Salvo Venosa94,que “o termo responsabilidade é utilizado em
qualquer situação na qual a pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as
conseqüências de um ato, fato ou negócio danoso.”
Por tal conceituação podemos afirmar que o objetivo da responsabilidade
civil é fazer com que seja alcançado o equilíbrio entre o dano patrimonial e o dano
moral, a partir do momento em que não se pode fazer com que a situação volte ao
estado anterior.
Por sua vez a responsabilidade civil subjetiva, conforme menciona Stolze95 é
proveniente de um dano causado que ocorre a partir de um ato doloso ou culposo.
Fala-se em culpa quando o agente atua com imperícia, imprudência ou
negligência e sua fundamentação legal está disposta no artigo 186 do Código Civil
de 2002 (aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
91
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. v.VI. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 2
92
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. ed. 8. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 132
93
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. v. III. ed. 7. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 9
94
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.IV. ed. 10. São Paulo: Atlas S.A,
2010. p. 1
95
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Op.cit. p. 12
42
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito).
Todavia, existem casos em que não se faz necessária à caracterização da
culpa e quando isso ficar claro, estamos tratando de responsabilidade civil objetiva.
Discorre ainda ser irrelevante a presença do dolo ou da culpa na conduta do
agente causador, porém é necessária a presença do nexo causal entre o dano e a
conduta, para, a partir desse ponto, se falar no dever de indenizar.
Durante a vigência do Código Civil de 1916, a teoria adotada era subjetivista,
cuja fundamentação legal estava contida no artigo 159 do citado Código, que
atualmente corresponde ao artigo 186 do atual Código Civil.
O atual Código inovou ao acrescer o parágrafo único ao seu artigo 927, em
que ficou estabelecida a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
5.1 CULPA
Para Rui Stoco96 culpa é o comportamento que determinada pessoa pratica
sem o objetivo de prejudicar ou vir a violar direito de terceiro. Porém tal
comportamento poderia ser evitado visto que do homem mediano se espera um
comportamento razoável e possível de ser evitado.
Ainda segundo o autor, a culpa pode ser proveniente de ação ou omissão,
manifestando-se através da imprudência, imperícia ou da negligência, conforme
dispõe o artigo 186 (vide anexo) do Código Civil.
Ao ver de Silvio Venosa97, culpa é o desrespeito a um determinado dever ao
qual ao agente estava condicionado a conhecer e observar, e assim não o fez. A
culpa não será atribuída pelo simples fato do agente não ter seguido a moral, mas
será atribuída pelo fato de não se ter utilizado um procedimento social mediano, o
qual era esperado.
Rui Stoco por sua vez traz a distinção entre culpa e dolo:
96
97
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. ed. 8. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p.154
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.IV. ed. 10. São Paulo: Atlas S.A,
2010. p.26
43
A culpa, em sentido amplo, tanto pode ser a expressão da consciência e
vontade dirigidas a um fim perseguido e querido, embora ilícito, como o
descumprimento de um dever de cuidado ou de diligência em razão de
açodamento, de desídia ou de imperfeição técnica, ainda que sem intenção
de prejudicar.
Evidentemente que a ação intencional traduz o dolo [sem grifo no original],
enquanto a inobservância do dever de cuidado, como esclarecido, torna a
conduta culposa, posto que na culpa o fim colimado pelo agente é
98
desimportante, assumindo a relevância a forma imprópria com que atuou .
Pablo Stolze99 afirma que para que a culpa seja efetivamente observada é
necessária à presença de requisitos, estes provenientes de uma ação espontânea
por parte do agente, violando o dever de cuidado. Essa violação deverá estar dentro
do campo da previsibilidade, visto que se não for algo previsível ao homem médio,
se estará diante de um caso fortuito ou de força maior, onde não gera a obrigação
de indenizar.
E por fim, é necessária a violação de um dever de cuidado de maneira que
não seja intencional, pois se assim for estar-se-á diante de uma conduta dolosa.
A culpa ocorrerá sempre que um dever for violado, e quando essa violação
for contrária ao respeito a uma pessoa e ou a bens alheios, se estará diante de
culpa extracontratual ou culpa aquiliana. Tal culpa é proveniente de comportamento
divergente com o preceito já existente, conforme dispôs Rui Stoco100.
Ainda segundo o autor101, a culpa extracontratual, subdivide-se em culpa in
vigilando (falta de fiscalização sob a pessoa que se encontra sob autoridade e
companhia de alguém), culpa in eligendo (proveniente da má escolha do
representante ou preposto) , culpa in custodiendo (seu emprego é feito quando se
tratar de culpa na guarda de coisas ou animais) e por fim culpa in committendo
(quando o agente pratica ato positivo – imprudência, ao passo que a culpa in
omittendo é fruto da negligência.
O núcleo da responsabilidade civil era a culpa, conforme a análise do artigo
159 do Código Civil de 1.916 que atualmente correspondente ao artigo 186, do
Código Civil de 2.002, onde, considera-se que comete ato ilícito aquele que por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, vier violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral.
98
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. ed. 8. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p.157
99
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. v. III. ed. 7. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 126
100
STOCO, Rui. Tratado Op.cit. p.158
101
STOCO, Rui. Op.cit., 2011. p.159 e 160
44
Há necessidade, de ser feita uma ressalva, visto que o Código Civil de 2.002
em seu artigo 927 parágrafo único inovou ao estabelecer que independentemente de
culpa, haverá sim o dever de indenizar. Por sua vez adota a teoria do risco cuja
responsabilidade passa a ser objetiva ou sem culpa.
No âmbito do Direito de Família, torna-se necessária a comprovação da
culpa do genitor não guardião102, sendo que esta culpa se evidencia através da não
participação na vida do filho, bem como no desenvolvimento de sua personalidade,
seja de forma negligente ou imprudente. Por se tratar do abandono afetivo, a culpa
será na modalidade omissiva.
A omissão será observada no desrespeito aos deveres jurídicos de
assistência imaterial e na proteção que lhe é atribuída em virtude do poder familiar.
Faz-se necessário salientar, conforme nos ensina Giselda Maria Fernandes
Hironaka
103
, que inexistirá culpa em determinadas situações, como por exemplo,
nos casos da fixação do domicílio em locais distantes, que pode a vir impossibilitar o
deslocamento do pai, assim como em caso de doença contagiosa, onde o pai
prefere se afastar ao colocar o filho em situação de risco
Outro fator a ser analisado é o fato de não saber se o real motivo do
afastamento se deu em decorrência da vontade própria ou foi proveniente de
obstáculos criados pela genitora guardiã, novamente descaracterizando a culpa.
5.2 DANO
Para que se possa configurar a responsabilidade civil, faz-se necessário que
o dano seja caracterizado, inexistindo o dano não há que se falar em
responsabilidade.
Por tal afirmação, pode-se dizer, sem qualquer tipo de receio, que o dano é
elemento fundamental e que não pode ser dispensado afim de que se possa
responsabilizar o agente, independente de ser tratar de responsabilidade objetiva ou
responsabilidade subjetiva
102
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=288. Pressuposto,
elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo
103
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Op.cit.
45
Partindo da premissa de que o dano é elemento fundamental no dever de
reparação104, Stolze ressalta que o resultado da ação danosa deve ser ressarcido,
visto que não será possibilitado o retorno da situação ao status quo ante, de tal
prejuízo. Tal reparação dar-se-á mediante o pagamento de uma indenização, a fim
de que haja um a compensação pelo dano sofrido.
Para que se possa configurar o dano é necessário que estejam presentes
alguns requisitos, tais como: a transgressão de interesse patrimonial ou
extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica, a configuração do dano concreto
mesmo que esse tenha caráter único e exclusivamente pessoal e a subsistência do
dano105.
Dentro deste contexto afirma Silvio de Salvo Venosa106, que o dano somente
irá se materializar com a definição do efetivo prejuízo sofrido pela vítima.
Para Gisele Maria Fernandes Novaes Hironaka107, dentro do contexto
familiar o dano causado pelo abandono afetivo é um dano a personalidade do
indivíduo, degradando o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade.
É no ambiente familiar que o sentimento de responsabilidade social é
suscitado na criança, sendo que no futuro estará apta a assumir sua capacidade
jurídica e social, plenamente aprovadas.
A supressão do contato e convivência paterno-filial, quando provenientes de
um vínculo afetivo preexistente gera dor psíquica e conseqüentemente prejuízos à
formação da criança, decorrentes não só da ausência de afeto, mas do cuidado e da
proteção, cuja presença paterna representa na vida dos filhos.
Leandro Soares Lomeu108 aponta a célula familiar como o marco inicial para
o desenvolvimento do menor, sendo que é através dela, que a personalidade do
indivíduo se desenvolve, visto que com os valores, as expectativas e experiências
afetivas gerarão o juízo de valor.
104
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. v. III. ed. 7. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 38
105
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Op.cit. p. 39 e 40
106
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.IV. ed. 10. São Paulo: Atlas S.A,
2010. p. 40.
107
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=288. Pressuposto,
elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo
108
LOMEU, Leandro Soares. Afeto, abandono, responsabilidade e limite: diálogos sobre ponderação.
www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=569
46
Ainda segundo o autor109, seqüelas psicológicas e o comprometimento do
desenvolvimento saudável, poderão ser evidenciadas quando estivermos diante de
uma ruptura da afetividade, assim como da falta de convívio entre pai e filho.
A partir do momento em que isso for configurado se estará diante de uma
situação ensejadora de reparação, desde que demonstrada e comprovada que a
sensação de abandono foi prejudicial à criança.
O juízo, através de sua discricionariedade, mandará averiguar o dano real e
sua real extensão, determinando a produção de provas que deverá ser realizada por
meio de perícia técnica.
5.3 NEXO CAUSAL
O
nexo
causal,
é
considerado
como
elemento
fundamental
na
caracterização da responsabilidade civil, visto ser a relação entre a conduta e o
resultado, na ótica de Stoco110.
Não basta apenas o agente ter cometido um erro em sua conduta ou que a
vítima tenha sofrido um dano, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica
não há que se falar em indenização.
Além de ocorrer a conduta e o prejuízo é necessário que se crie uma
relação de causalidade entre o fato e o dano, afim de que fique comprovado que
sem este fato o dano não teria ocorrido.
Para Silvio de Salvo Venosa111, através da análise do nexo causal é que
podemos identificar o causador do dano, visto que o nexo causal trata-se de
elemento indispensável, que liga a conduta do agente ao dano.
Quando da análise do caso do abandono afetivo112, mesmo que se
comprove a conduta culposa do pai, que de modo omissivo abandona afetivamente
o filho, e por meio de perícia psicológica seja confirmado e caracterizado os danos
sofridos pelo filho abandonado, ainda assim é difícil estabelecer o nexo causalidade
entre o abandono culposo e o dano vivenciado.
109
110
111
112
LOMEU, Leandro Soares. Afeto, abandono, responsabilidade e limite: diálogos sobre ponderação.
www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=569
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. ed. 8. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 175
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.IV. ed. 10. São Paulo: Atlas S.A,
2010. p.56 e 57
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=288. Pressuposto,
elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo
47
Comprovar a existência do dano assim como sua causa, é o objetivo da
perícia. O dano, por sua vez, deverá ter ocorrido posteriormente ao abandono, visto
não poder ser imputado ao pai a responsabilidade do dano quando este tenha se
manifestado em época anterior ao abandono.
6. RESPONSABILIDADE CIVIL DENTRO DO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA.
Em se tratando de direito de família, a responsabilidade pelo evolução dos
integrantes da unidade familiar, assim como a realização de atos que garantam um
desenvolvimento digno as pretéritas gerações tem uma natureza positiva.
Toda essa preocupação se dá pelo fato da família trazer imbuído em seu
espírito o compromisso com o amanhã, e por se tratar de um local apropriado para a
realização existencial e principalmente da integração entre as gerações.113
Para Thiago Felipe Vargas Simões114, “os núcleos familiares passaram a
valorizar um fator imprescindível para a sua formação: o amor, o afeto!”. Dentro
desse contexto, corrobora-se que a na atualidade a família está baseada na
afetividade.
De tal maneira, ainda segundo o autor115, ao legislador não cabe a função de
criar ou impor o afeto como regra erga omnes, visto que seu surgimento ocorrerá
pela convivência e reciprocidade de sentimentos.
Aos genitores, cabe a função de orientar o desenvolvimento dessas pessoas
que no decorrer dos anos, irão ser autônomas, e acima de tudo, irão assumir a suas
responsabilidades. Ocorre que o garantir desse desenvolvimento não cabe única e
exclusivamente aos pais, mas a todas as pessoas que integram a sociedade.
Como demonstra o artigo 227 da Constituição Federal,foi atribuído a
sociedade e ao Estado o dever de disponibilizar à criança e ao adolescente com
absoluta prioridade, uma vida digna, com proteção à saúde, à educação, à
convivência familiar, entre outras garantias as quais incansavelmente já foram
mencionadas.
113
114
LÔBO, Paulo. Família e Responsabilidade Teoria e Prática do Direito de Família: Famílias
Contemporâneas e as Dimensões da Responsabilidade. Porto Alegre. .21 e 22
SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A família afetiva – O afeto como formador de família.
www.ibdfam.org,br/?artigos&artigo=336
115
SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. Op.cit.
48
Já no artigo 229 da Constituição Federal fica estipulado que aos “pais cabe o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. As garantias não necessitam ser
exigidas pelos menores, visto que são asseguradas a eles desde o seu nascimento
com vida.
No Brasil, a preocupação com a proteção integral do menor foi efetivada
com promulgação da Constituição Federal e com o advento do Estatuto da Criança e
do Adolescente, fatos que transformaram a situação do menor, onde deixaram de
ser objetos de direito e passaram a ocupar a posição de sujeitos de direito.
Fazendo um estudo retroativo, é necessário lembrar que os filhos tidos como
ilegítimos não podiam ser reconhecidos juridicamente pelos pais, visto que a lei
vedada. Por sua vez, os pais ficavam desobrigados de qualquer dever para com a
prole.
Outra circunstância de suma importância que se refere à responsabilidade, é
o fato do poder familiar, antes exercido exclusivamente pela figura masculina, passar
a ser exercido de maneira conjunta, entre o pai e a mãe, cujo objetivo é a busca do
melhor interesse do menor, mantendo principalmente a convivência familiar.
Dentro desse contexto fica clara que as relações familiares provenientes da
convivência familiar, sendo elas de origem consangüínea ou por laços afetivos,
passaram a ter uma maior proteção.
Relata Giselle Groeninga116, que ao investigar a vida mental de um adulto,
psicanalistas observaram que esta tem influência de sua infância. Influência
transmitida dos pais aos filhos de maneira consciente e inconsciente.
E é a partir deste contexto que inúmeras demandas por danos morais por
abandono afetivo estão sendo pleiteadas, afim de que pai seja realmente chamado a
sua responsabilidade.
A função de suprir a falta de obediência à lei cabe ao Judiciário, visto que a
formação do sujeito necessita da convivência e do afeto.
6.1 DANO MORAL.
Quando se refere a questão da moral, subentende-se estar compreendido os
direitos inerentes ao nome, a imagem, a privacidade e ao próprio corpo, cumprindo
116
GROENINGA, Giselle. www.ibdfam.org.br?artigo&artigo=44. O direito à integridade psíquica.
49
ressaltar que a dor física ou psíquica não é algo determinante para a configuração
do dano moral, que se configurará por meio de uma conduta que ocasione uma
perturbação fora da normalidade na vida da pessoa, uma incompatibilidade de
comportamento ao qual se espera, por exemplo, de um pai em relação a seu filho.
O dano moral117, ou também chamado de imaterial não reflete um prejuízo
cujo conteúdo seja pecuniário ou que possa ser reduzido a dinheiro, mas como
violador de um direito inerente a personalidade da pessoa, sendo atingido sua
intimidade ou colocando em situações vexatórias através da qual atinge sua
reputação em meio ao círculo de convivência.
Francisco Alejandro Horne118 ao citar Maria Celina Bodin de Moraes, traz a
ideia de que dano é o ato contrário à dignidade da pessoa humana, e que deve
haver vinculação entre dano moral e os valores protegidos constitucionalmente, afim
de que não ocorra a vulgarização do mesmo.
Silvio de Salvo Venosa em sua obra de Direito Civil – Responsabilidade Civil
aduz que:
Dano moral é o prejuízo que afeta o animo psíquico, moral e intelectual da
vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o
prejuízo transita pelo imponderável [...]. Não é também qualquer dissabor
comezinho da vida que pode acarretar a indenização. [...] não se levará em
conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece
com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma
119
sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino .
Rui Stoco120 afirma que o que difere dano material de dano moral é o fato do
primeiro, ser impossível o retorno ao status quo ante, indenizando-se por meio de
dinheiro. E ao segundo, por não ter equivalência pecuniária seu objetivo é funcionar
como uma mera compensação a situação ocasionada.
A reparação proveniente de danos morais encontra sua proteção legal no
artigo 5º, X da Constituição Federal121, que prevê ser invioláveis a intimidade, a vida
117
118
119
120
121
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. v. III. ed. 7. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 44
HORNE, Francisco Alejandro. O não cabimento de Danos Morais por abandono afetivo do pai.
www.ibdfam.rg.br/?artigos&artigo=298
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.IV. ed. 10. São Paulo: Atlas S.A,
2010. p.49
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. ed. 8. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 152
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
50
privada, a honra e a imagem pessoal, assegurando o direito de indenização pelo
dano material ou moral proveniente da violação.
Ao tratar da valoração da indenização referente ao dano moral Rui Stoco
nos traz a ideia de que:
Tratando-se do dano moral, nas hipóteses em que a lei não estabelece os
critérios de reparação, impõe-se obediência ao que podemos chamar de
“binômio do equilíbrio”, cabendo reiterar e insistir que a compensação pela
ofensa irrogada não deve ser fonte de enriquecimento sem causa para
quem recebe, nem causa da ruína para quem dá. Mas também não pode
ser tão apequenada que não sirva de punição e desestímulo ao ofensor, ou
tão insignificante que não compense e satisfaça o ofendido, nem o console
122
e contribua para a superação do agravo recebido .
Contudo, Venosa123 afirma que ao analisar o dano moral caberá ao juiz a
análise do caso concreto, no qual a dimensão do dano será verificado. Todavia, nem
sempre o valor fixado na sentença para suavizar a dor psíquica, será o justo, visto
que deve ter como parâmetro o sofrimento, o mal estar vivenciado.
O dano psicológico é resultante dos danos morais. Sendo provenientes de
grandes
emoções,
que
podem
se
manifestar
através
de
mudanças
de
personalidade, depressões, síndromes, baixa-estima, entre outros.
A quem diga, como por exemplo, Stoco124 que o dano psicológico pode ser
comparado a uma lesão física que atinge a parte interior da pessoa, e como
resultado pode-se ter a dor, o sofrimento, a tristeza, o vazio, o medo, a insegurança.
Tendo em vista que ao juiz caberá mensurar o dano, e este, via de regra,
não tem como avaliar mediante testemunhas, tomará como ponto de partir a
experiência. Embora muitas vezes se faça necessário exame que comprove os
reflexos de que a conduta do pai gerou na personalidade e desenvolvimento do
menor.
Em que pese, a conduta do pai ser danosa, ao atribuir o valor da
indenização, caberá ao juiz identificar principalmente as condições sociais e
econômicas do genitor.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
122
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. ed. 8. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 152
123
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.IV. ed. 10. São Paulo: Atlas S.A,
2010. p.49 -51
124
STOCO, Rui. Op.cit. p. 1869
51
O valor atribuído a indenização terá significado a partir do momento em que
fizer algum sentido econômico tanto ao agressor quanto ao ofendido, deveras não
podendo ser caracterizado como uma espórtula (gorjeta) nem como forma de uma
recompensa125.
Para Stolze126, a reparação do dano moral, por meio de pagamento, tem
como objetivo retificar a violação vivenciada pela pessoa dentro da esfera particular
de seus interesses, tendo como caráter a satisfação.
Corrobora ainda que o pleito indenizatório se dá em virtude da ofensa da
honra e seu objetivo nada mais é do que a atenuação dos efeitos do prejuízo sofrido,
acrescido de uma punição ao agressor que provocou tal ofensa.
6.2 ABANDONO AFETIVO
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira127, se a presença da figura parental
fosse mais percebida dentro do âmbito familiar, por certo que não seria tão grande a
percepção dos sinais da desestruturação familiar.
Conceitua-se o abandono afetivo128 como sendo um inadimplemento paterno
aos deveres jurídicos a ele atribuídos, não sendo exclusivamente moral, visto ser
conferido ao abandono as consequências jurídicas que não poderão ser
desconsideradas.
Nesse condão podemos considerar a possibilidade da responsabilidade civil,
para quem vier descumprir a obrigação inerente ao poder familiar.
Para Paulo Lôbo129, a questão referente ao abandono afetivo é de suma
importância, visto que a doutrina e a jurisprudência nacional tem se preocupado
apenas em garantir ao filho a prestação de alimentos, privando-os da convivência
com o pai.
125
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.IV. ed. 10. São Paulo: Atlas S.A,
2010. p.52
126
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. v. III. ed. 7. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 77
127
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o Homem: Responsabilidade Civil por
Abandono Afetivo.13/07/2008 http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/392 -acesso
11/07/12 as 18:45
128
LÔBO, Paulo. Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 285
129
LÔBO, Paulo. Op.cit. p. 283
52
Muito embora o alimento seja indispensável à sobrevivência, o “alimento”
moral faz-se necessário, visto que o psicológico, o mental e o social não podem
viver sem as relações, vez que são reflexos do amor e do afeto.
É necessário salientar que no momento em que a filiação passou a ser
considerada, a partir da verdade sócio-afetiva e não mais pela verdade biológica os
vínculos afetivos passaram ser merecedores a proteção Estatal.130
A partir desse momento, a criança, sendo um sujeito de direito, passou a
gozar de inúmeros direitos fundamentais, entre eles podemos destacar o de não ser
abandonada e nem negligenciada.
Para Luciane Dias de Oliveira131, o direito a vida, a saúde, a liberdade, todas
as determinações referentes a dignidade da pessoa humana estão ligados
diretamente ao afeto, e a falta de comprometimento do pai pode ensejar seqüelas na
personalidade da criança, sendo esses danos muitas vezes irreparáveis.
O dano poderá ser observado, uma vez que lhe falte a figura de alguém
capaz de atender suas necessidades e anseios, de tal maneira que suas
potencialidades sejam tolhidas.
Nessa esteira, Pedro Estevam Serrano132, afirma que o dano moral não tem
como objetivo monetarizar as emoções, mas sim servir de meio reparador para a dor
vivenciada, amenizando o desgosto sem a substituição do prejuízo causado, visto
que o dano emocional não irá ser sanado.
Ainda segundo o autor, tomando como base o que vem preceituado no
artigo 227 da Constituição Federal de 1.988, que traz como dever da família, da
sociedade e do Estado, assegurar a criança e ao adolescente o direito a convivência
familiar, surgiu recente decisão no Superior Tribunal de Justiça em que se
determinou a compensação do abandono pelo dano moral. Nesse sentindo o Estado
cumpriu com seu papel de protetor das famílias.
Neste Recurso Especial nº 2009/0193701-9, cuja Relatora foi a Ministra
Nancy Andrighi da Terceira Câmara, o genitor foi condenado ao pagamento de
indenização por dano moral, devido ao não cumprimento legal do dever de cuidar da
filha, sobretudo, em relação ao aspecto afetivo.
130
131
132
FREIRE, Denise Dias. www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=162. O amor não tem preço, mas a
falta de amor gera obrigação indenizatória.
OLIVEIRA, Luciane Dias. A Afetividade como dever familiar perante a legislação. www.ambitojuridico.com.br
SERRANO, Pedro Estevam. Abandono afetivo e convívio familiar: questão de Estado.
http://www.cartacapital.com.br/sociedade/abandono-afetivo-e-convivio-familiar-questao-de-estado/
53
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.
COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. [...]. 2. O cuidado
como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico
brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que
manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da
CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi
descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a
forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem
juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e
companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal,
exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos
morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que
minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em
relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que,
para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos
quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e
inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de
excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento
de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do
133
recurso especial. [...] .
Alegou a Ministra que o cuidado como valor jurídico está manifestado no
artigo 227 da Constituição Federal, os quais demandam de interpretação, visto que
se trata de princípios implícitos.
Reconheceu-se a ilicitude, no não fazer, isto é, esse “não fazer” atingiu o
dever de criação, educação e companhia, importando, desta maneira, no pleito
indenizatório por dano moral em decorrência do abandono afetivo.
Por fim, alegou a Ministra existir um mínimo de cuidados parentais que vão
além do mero cumprimento da lei, onde se garante a prole condições mínimas para
uma adequada formação psicológica e inserção social.
Salienta- se134, que a afetividade não se refere ao amor propriamente dito,
mas sim, ao cumprimento do dever familiar constitucionalizado. Por sua vez, o afeto
é o meio de exercício de cuidados necessários ao desenvolvimento humano.
Defendendo a ideia de que é necessária a presença dos integrantes da
família para o saudável desenvolvimento da criança, Giselle Groeninga135dispõe ser
133
134
135
STJ. REsp 1159242/SP. 3 Turma. Relatora Nancy Andrighi. Julgado em 24/04/2012. DJe em
10/05/2012.
OLIVEIRA, Luciane Dias. A Afetividade como dever familiar perante a legislação. www.ambitojuridico.com.br
GROENINGA, Giselle. www.ibdfam.org.br?artigo&artigo=44. Do interesse à criança ao melhor
interesse da criança
54
a função parental a qualificadora do ser humano responsável pelo elo entre o
indivíduo e a sociedade.
Ocupante de um local privilegiado, à criança é garantido um mínimo de
cuidados parentais, que deverão ir além da descrição explícita na lei, que garantam
ao menos, no que concerne a afetividade, condições para uma formação psicológica
e inserção social adequada.
A ausência desses cuidados, nem sempre será suficientemente suprida por
uma indenização, como demonstra o informativo número 0269 de 21 de novembro a
02 de dezembro de 2.005 do STJ:
AÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PAI. FILHO. ABANDONO
AFETIVO.
A Turma, por maioria, conheceu do recurso e deu-lhe provimento para
afastar a possibilidade de indenização nos casos de abandono afetivo,
como dano passível de indenização. Entendeu que escapa ao arbítrio do
Judiciário obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo,
que nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização
pleiteada. Um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do
filho de se ver acolhido, ainda que, tardiamente, pelo amor paterno. O
deferimento do pedido não atenderia, ainda, o objetivo de reparação
financeira, porquanto o amparo, nesse sentido, já é providenciado com a
pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório,
porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil. REsp
757.411-MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 29/11/2005.
Afirma ainda Giselle Groeninga136 ser a parentalidade um estágio no
desenvolvimento da criança, visto que a criança se realiza por meio dela.
Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama137 as relações familiares
passaram a ser funcionalizadas em razão da dignidade de cada integrante como
pessoa humana, por sua vez a afetividade desempenhou papel importante no que
tange as relações próximas e íntimas no espaço privado.
Nessa esteira, o autor138 corrobora a ideia de que enquanto durar a
afetividade, existirá a família, esta mantida por laços concomitantes de
responsabilidade e liberdade cuja característica é a comunhão familiar.
Por fim, afirma
136
GROENINGA, Giselle. Do interesse à criança ao melhor interesse da criança.
www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=44
137
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas S.A, 2008. p.127
138
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Op.cit. p.129
55
A consideração da tutela da pessoa humana no Direito de Família – com o
reconhecimento da maior hierarquia da dimensão existencial – se relaciona
à busca da realização e da concretização da afetividade, hipótese em que o
Direito se aproxima bastante da realidade da vida. Cuida-se de reconhecer
a concretude do êxito do projeto de comunhão de vida que se iniciou no
139
momento do estabelecimento do vinculo familiar :.
Luciane Dias de Oliveira,140 apóia a ideia de que o abandono não é
necessariamente material, mas toda e qualquer forma que demonstre que a criança
encontra-se desamparada, ou seja, aquele pai que não desfruta de momentos de
lazer com o filho, não dá orientações sobre o que é o certo ou o que é errado na
convivência social, sendo omisso, gerando um abandono moral desprovido de
qualquer tipo de laço de afeto.
Leandro Soares Lomeu141 nos traz a ideia de que: “se o afeto é inerente à
pessoa humana, o abandono, ao contrário, nunca é desejado por uma pessoa com
médio senso, está afastado da concepção e desejo humano.”
Desta maneira conclui-se que o dever inerente aos pais, é desempenhado
sobre a proteção constitucional, permeado pelos laços afetivos, cujo objetivo maior é
tornar a criança um adulto moral, psicológico e mentalmente saudável.
6.3 PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR.
Para Rodrigo Pereira da Cunha142, se for da vontade do pai em não
manifestar carinho, atenção ou afeto à sua descendência, ninguém poderá obrigá-lo,
contudo, a sociedade deverá desempenhar a função de solidariedade afim de que
afirme que tal atitude poderá gerar reflexos que comprometerão a formação e o
caráter da prole afetivamente abandonada.
Leandro Soares Lomeu143 afirma que ao pai cabe o dever de indenizar,
quando for verificada ofensa à dignidade, à integridade psicofísica e principalmente
139
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Op.cit. p.130
OLIVEIRA, Luciane Dias. A Afetividade como dever familiar perante a legislação. www.ambitojuridico.com.br
141
LOMEU, Leandro Soares. Afeto, abandono, responsabilidade e limite: diálogos sobre ponderação.
www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=569
142
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o Homem: Responsabilidade Civil por
Abandono Afetivo.13/07/2008 http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/392 -acesso
11/07/12 as 18:45
143
LOMEU, Leandro Soares. Op.cit.
140
56
dano à personalidade do filho, visto o interesse destes ter preferência no âmbito das
relações familiares.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka144· aduz que o dever de
indenizar está diretamente ligado à funcionalização das entidades familiares visando
principalmente à realização da personalidade de seus membros.
Nessa esteira, Thiago Felipe Vargas Simões145, expõe que sendo o objetivo
fundamental da Carta Magna, em seu artigo 3º, I, o desenvolvimento do bem estar
de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação, o não reconhecimento
do afeto como formador das famílias e da relação parental é ir em desacordo com as
bases constitucionais do Estado Democrático de Direito.
Como pressuposto do dever de indenização146 proveniente do abandono
afetivo, faz-se necessário averiguar primeiramente se existe uma relação efetiva
paterno-filial, sendo desnecessário conhecer sua origem.
Deverá ser analisada a conduta do pai, no que pese ele saber ou não da
existência de filhos, ante ao seu distanciamento do convívio familiar, pelo fato de ser
impossível responsabilizá-lo civilmente, se não tinha o conhecimento de sua
ascendência, no momento da ruptura da relação conjugal.
Salienta-se também, que o pleito indenizatório pode dar-se mediante
situações em que o menor conviva fisicamente com o genitor, mas que infelizmente
este não cumpria com seu dever, seja de sustento, guarda e educação.
Para que se possa pleitear uma indenização concernente ao abandono
afetivo, caberá ao menor demonstrar que a ausência de afetividade do genitor
acarretou em um desenvolvimento precário de suas potencialidades, pelo fato dele
não ter cumprido com os deveres inerentes a paternidade responsável.
O objetivo principal, da indenização, é a tentativa de minorar as
conseqüências do ato omissivo.147
Afirma ainda Luciane que148 – “não é uma omissão ocasionada pelo
desamor, uma vez que ninguém é obrigado a amar o outro, mas ao descumprimento
do Princípio da Paternidade Responsável [...]”.
144
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=288. Pressuposto,
elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo.
145
SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A família afetiva – O afeto como formador de família.
www.ibdfam.org,br/?artigos&artigo=336
146
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Op.cit.
147
OLIVEIRA, Luciane Dias. A Afetividade como dever familiar perante a legislação. www.ambitojuridico.com.br
57
A presença física do pai não é suficiente para o desenvolvimento harmônico
do filho, a este é necessário o bom desempenho de suas funções, e o bom
desempenho das suas funções consiste no planejamento do dia a dia, contribuição
para a boa formação psíquico–sócio-cultural do menor.
Quando se fala, de pai presente, porém ausente, está a se referir a situação
em que o pai convive dia-a-dia com o filho, porém delega suas responsabilidades de
educador e autoridade a um terceiro, este desobrigado da função, mas que passou a
assumir tal responsabilidade.
Um exemplo, típico desta situação, é observado quando se transfere à
escola o dever de educar o menor, ao passo que a função desta é tão somente
instruir e colaborar para a formação intelectual.
Desta forma, afirma Giselda Maria Fernandes Hironaka149, ser possível que
filhos de pais casados ou unidos estavelmente venham a pleitear de seu genitor
indenização decorrente do abandono afetivo, cuja configuração se dá pela omissão
no desempenho das funções as quais lhes são atribuídas.
O abandono afetivo150 por parte do genitor não guardião é mais observado
em situações provenientes da separação ou dissolução da união estável. Pode-se
atribuir ao genitor não guardião responsabilidade pelos danos provenientes de seu
afastamento decorrente de sua indiferença com a educação da prole ou
propriamente pela imperfeição da configuração do casal parental.
Pode ainda ser ocasionado também pela formação de uma nova sociedade
conjugal com terceira pessoa.
É nesse passo que muitas vezes se confunde o casal, homem/mulher com o
casal parental, pai/mãe este sendo indissolúvel e infindável.
Todavia151, se a utilização da indenização proveniente do abandono afetivo
for bem aplicada, poderá se converter num instrumento de grande importância para
que se configure um direito de família mais coerente com a atualidade,
desempenhando função pedagógica no ambiente das relações familiares.
148
OLIVEIRA, Luciane Dias. Op. cit.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=288. Pressuposto,
elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo.
150
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Op.cit.
151
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Op.cit.
149
58
6.4 O NÃO CABIMENTO DE DANOS MORAIS POR ABANDONO AFETIVO.
Segundo Francisco Alejandro Horne152, não há qualquer objeção de que o
afeto é um bem jurídico e um princípio constitucional, e que deve ser utilizado para a
construção de relações familiares, mas o grande problema está na mensuração do
afeto, na monetarização deste.
Para o autor153 a função paterna pode ser desempenhada, mesmo que não
se tenha a presença física do pai. Desta forma o filho irá idealizar a figura do pai
como melhor lhe convir. Essa construção de imagem através dos elementos que
estão a sua volta, irão caracterizar o que realmente seja um pai.
Afirma ainda o autor154, que o dano moral, não pode estar entrelaçado à
simples sentimentos e sofrimentos, mas sim, estar vinculado à ofensa a valores
constitucionais tutelados, sob pena de favorecer a “indústria” do dano moral, por sua
vez, banalizando-o.
Deve o juiz, ater-se se a base dos pedidos não está fundada em um
sentimento de rancor, mágoa como na maioria das vezes costuma ocorrer.
Tendo como ponto de partida, essa premissa, estaria evitando-se o
surgimento de uma indústria indenizatória, que ao ver de Leandro Soares
Lomeu155, o pleito indenizatório deveria ser limitado, no sentido de se utilizar o bom
senso, afim de que o Judiciário não venha se tornar um local de retaliação pessoal.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka156, afirma: “os casos de
indenização por abandono afetivo não devem se disponibilizar de forma
desarrazoada ou desapegada da realidade”
Vale lembrar que em um período não muito distante, embora os pais não
demonstrassem afeto para com sua prole, esses cumpriam com sua função de
autoridade que lhes cabiam e isso permitiu que os filhos se adequassem
socialmente conforme nos ensina Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka,157,
152
HORNE, Francisco Alejandro. O não cabimento de Danos Morais por abandono afetivo do pai.
www.ibdfam.rg.br/?artigos&artigo=298
153
HORNE, Francisco Alejandro. Op. cit.
154
HORNE, Francisco Alejandro. Op. cit.
155
LOMEU, Leandro Soares. Afeto, abandono, responsabilidade e limite: diálogos sobre ponderação.
www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=569
156
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=288. Pressuposto,
elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo.
157
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Op. cit.
59
Salienta a autora158 que é necessário observar os casos em que o genitor
não sabe de sua ascendência, visto ter vivido um relacionamento sexual do qual
sobreveio uma gestação e no período da concepção até a confirmação da gestação
houve a separação, sem que a mãe viesse a procurá-lo posteriormente.
Desta forma, não há que se cogitar a imputação da responsabilidade civil por
abandono afetivo, visto não ter sabido da concepção, não ter participado do
nascimento, de tal forma não se fala em rompimento de vínculo afetivo, pelo fato
deste nunca ter efetivamente existido.
Francisco Alejandro Horne,
159
ao mencionar Maria Celina Bodin de Moraes,
trata da questão e aplicação do princípio da liberdade devendo este ser fracionado
em liberdade material e liberdade afetiva, contudo inexiste a liberdade de desejar ou
não a paternidade, e ao Direito não cabe a interferência.
A partir deste ponto faz-se necessário, demarcar o limite de intervenção do
Direito nas relações familiares, cujo objetivo principal é a não interferência em
prejuízo da liberdade do ser sujeito.
Ainda para o autor, a liberdade pode ser dividida em liberdade material –
sendo concernente a aplicação de direitos e deveres, por sua vez sendo
mensurável, exemplo o sustento, do qual o pai não pode se eximir, sob o prisma
de estar violando o preceito constitucional.
E liberdade afetiva, esta imensurável, por se tratar do inconsciente e ser
independente da vontade do sujeito, não pode ser quantificada, muito menos exigir
que se goste ou não de alguém.
Menciona ainda o autor160 que: “o princípio da liberdade afetiva se sobrepõe
a qualquer outro princípio para a realização da dignidade, visto que não se pode
exigir afeto” (HORNE, 2007).
Conclui Francisco Alejandro Horne161 que por mais que o pai tenha a
obrigação, no que diz respeito à paternidade responsável, seus deveres não
deverão adentrar o campo subjetivo da afetividade, visto que ao se quantificar o
afeto, se estará diante da monetarização do amor, e isso ocorrendo poderia abrir
158
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=288. Pressuposto,
elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo.
159
HORNE, Francisco Alejandro. O não cabimento de Danos Morais por abandono afetivo do pai.
www.ibdfam.rg.br/?artigos&artigo=298
160
HORNE, Francisco Alejandro. Op.cit.
161
HORNE, Francisco Alejandro. Op.cit.
60
precedentes para a reparação civil em outras situações, tais como em casos em que
é observado o excesso de proteção, ou ainda em casos de maior ou menor amor
para com determinado filho.
Entretanto, não se pode constranger o pai a amar seu filho, assim como não
se pode obrigar ao filho amar o pai, em virtude do amor não poder ser valorado.
Saliente-se que, muito embora a indenização seja concedida, esta não irá
assegurar o recebimento do afeto. É necessário lembrar que quando estamos diante
de uma situação de relação familiar é necessário que o direito seja humanizado, não
se preocupando apenas haver a preocupação com a aplicação imediata da lei, uma
vez que está diante da vida de pessoas, de seus sentimentos.
7 PROJETO DE LEI Nº 700/07
O Projeto de Lei162 elaborado pelo Senador Marcelo Crivella (vide anexo),
tem como objetivo a alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente, afim de que
se responsabilizem os genitores que deixam de prestar assistência afetiva a prole,
tendo como objetivo maior a caracterização do abandono afetivo como conduta
ilícita.
Dentre as alterações, propõe que além do zelo compete aos genitores
prestar assistência moral, seja por convívio ou visitação, afim de que se acompanhe
a formação psicológica, moral e social da pessoa em desenvolvimento.
Buscou-se definir assistência moral como sendo as regras norteadoras
quanto às escolhas profissionais, educacionais e culturais, assim como sendo a
solidariedade e apoio em momentos de sofrimento.
Em se tratando da conduta ilícita, sujeita a reparação, tem-se toda ação ou a
omissão que venha a ofender os direitos fundamentais da criança ou adolescente,
inclusive o abandono moral.
Por fim, uma das maiores inovações a se destacar no Projeto de Lei do
Senado é o artigo que referencia a pena de detenção de um a seis meses ao genitor
que deixar de prestar assistência moral, sem justo motivo, prejudicando o
desenvolvimento psicológico e social dos menores.
162
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=51685&tp=1
61
A justificativa, utilizada pelo Senador, tem como ponto de partida o fato da lei
não poder induzir na consciência dos pais o dever de amar, de orientar os filhos,
mas por sua vez poderá resolver casos de desleixo dos genitores com eles.
A Constituição Federal em seu artigo 227 assegura o direito à vida, o
respeito, mas principalmente busca assegurar a dignidade da pessoa humana.
Por certo, tem-se que o amor e o afeto não podem ser exigidos e sequer
impostos por lei, mas o dever de acompanhar a formação dos filhos, assim como
orientá-los diante dos dilemas da vida dentro da medida do possível, é o maior
objetivo desse projeto.
Ressalta-se, por fim, que a simples adimplência no que concerne a pensão
alimentícia não é o respaldo suficiente para esgotar os poderes pertinentes ao dever
paterno, visto que além de alimentos a criança necessita de atenção e orientação,
esses tidos como o verdadeiro alimento da alma.
62
8 CONCLUSÃO
Com o passar dos tempos pode-se observar, cada vez mais, que a família
sofreu inúmeras transformações em sua estrutura até alcançar o conceito atual, isto
é, a família como sendo o local onde o amor e o respeito devem ser uma constante
ou estar permanentemente presentes.
Essa nova visão começou a surgir a partir da consideração do princípio da
dignidade da pessoa humana, como sendo um princípio fundamental além de ser
cláusula pétrea do Estado Democrático de Direito, previsto na Constituição Federal
de 1988.
As famílias até metade do século passado eram numerosas e tinham como
preocupação central a concentração de riquezas, a patrimonialização. Deixando de
lado a questão do tratamento digno com as presentes e futuras gerações.
As famílias eram lideradas a partir da figura masculina, esta detentora de
todas as responsabilidades concernentes à instituição familiar, mas sem a
preocupação com o verdadeiro sentido da convivência em família com os filhos. A
preocupação dos genitores, assim como a do legislador, não era centrada à
proteção do menor, prevista atualmente em todas as legislações correlatas
À mulher, sempre coube a responsabilidade de guarda e proteção dos filhos,
bem como o papel de desempenhar a função de educar. Porém, com o
reconhecimento Constitucional do Pátrio Poder, esse papel também passou a ser
desempenhado pelo homem.
Com algumas situações vivenciadas pela sociedade, dentro de um contexto
geral, as famílias passaram a ser repensadas, a sofrer algumas transformações,
inclusive em relação ao número da prole.
Foi a partir desse momento que as famílias passaram a se constituir através
de laços afetivos, fundados nos princípios constitucionais da solidariedade e
igualdade, que por sua vez tiveram sua base solidificada no respeito mútuo.
Aos filhos, por meio dos princípios aqui elencados, buscou-se a concessão
da proteção integral ao menor, mesmo porque estão sob a chancela do Estado que
lhes garante, não só o nascimento com vida, mas um desenvolvimento íntegro,
humano, digno. Dessa forma, o pleno desenvolvimento material e moral passam a
63
ser almejados, em um local tido como o porto seguro para toda e qualquer pessoa
residente e domiciliada no Estado brasileiro.
É dentro do ambiente familiar e do convívio com seus genitores que a
criança e o adolescente têm como base para toda sua vida a noção do que é certo e
do que é errado, visto que aos pais foi atribuído o poder familiar, dentro do qual se
remete a idéia de educar, orientar, alimentar, respeitar, amar, ser paciente, ouvir.
Na maioria dos casos o afastamento da convivência entre pai e filho se dá
pela ruptura da convivência do casal, ou em decorrência da formação de uma nova
família. Não sendo esse fato justificativa aceitável para o afastamento de sua prole,
uma vez que ex-marido, ex-mulher, ex-namorado sempre existirão, porém filho é
algo infindável.
O abandono afetivo por parte do pai, assim como apresentado, deixa marcas
profundas na criança e no adolescente, as quais perpetuarão, infelizmente na
maioria das vezes, no subconsciente da criança pelo resto da vida.
A partir do momento em que se constatar que o sofrimento ocasionado na
criança gerou um dano a sua personalidade, ou tenha atingindo sua intimidade, sua
privacidade estaremos diante de uma situação a qual ensejará o dever de reparo,
ainda que exclusivamente moral.
Vale ressaltar que a situação de filho não requer seja proveniente de uma
união, já que em muitos casos pode ser fruto de um relacionamento ocasional, mas
que veio dar origem a um ser humano, merecedor da proteção paterna tanto quanto
por parte do Estado.
Embora a Constituição Federal não tenha previsto o dever do pai em amar
seu filho, demonstrou sua preocupação em protegê-lo de toda e qualquer forma de
agressão, negligência e abandono.
Partindo da premissa de que o pai, através do abandono gerou um prejuízo
a integridade moral da criança ou do adolescente, sendo por omissão ou por uma
ação, tem-se caracterizado um ilícito, este ensejador de reparação.
Atualmente, muitos filhos que sofreram e/ou ainda sofrem algum tipo de
dano em decorrência do abando afetivo paterno, estão pleiteando junto a Justiça
que seus genitores sejam responsabilizados civilmente por tê-los abandonado
afetivamente, sendo, portanto, em princípio, merecedores de uma indenização.
64
Com relação ao pagamento desta indenização surgiu uma grande discussão
dentro da seara jurídica, onde a temática maior se refere ao fato de que o amor, o
afeto e carinho não podem ser mensurados monetariamente.
De fato, nas ações em que se pleiteia o reconhecimento do abandono
afetivo cumulado com o pedido de indenização, não se estipula um valor ao amor,
mas sim condena-se o pai a pagar uma indenização ao filho pelo mal desempenho
dos deveres inerentes a paternidade responsável.
Desta forma, nos parece justo concluir que, embora o amor não possa ser
quantificado, quiçá atribuindo-lhe um valor, devendo o pai que injustificadamente
abandona seu filho, arcar com as conseqüências do seu ato imprudente.
Assim, o valor pago em uma indenização por abandono afetivo, não irá
preencher o vazio da ausência de um pai, mas pelo menos poderá amenizar todo o
sofrimento vivenciado pelo filho, proporcionando-lhe momentos mais agradáveis
futuramente.
É necessário ter em mente que a condenação deverá estar atrelada ao caso
concreto, de tal maneira que nem todos os casos postulados serão merecedores de
indenização da mesma forma que uma decisão não deverá vincular as demais, ou
seja, o efeito erga omnes deverá ser discutido previamente.
Por fim, acredita-se que o amor e o afeto não podem e nem devem ser
exigidos por lei, mas o dever dos pais com relação ao acompanhamento, à
formação, à orientação dos filhos diante das situações da vida, não só podem como
devem ser exigidos.
65
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67
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____. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
VADE MECUM, obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de
Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 14. Ed. atual. e ampl. – São
Paulo: Saraiva, 2012.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.IV. ed. 10. São
Paulo: Atlas, 2010.
68
ANEXO
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL – 1934
TÍTULO V
Da Família, da Educação e da Cultura
CAPÍTULO I
Da Família
Art. 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a
proteção especial do Estado.
Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação
de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.
Art. 145 - A lei regulará a apresentação pelos nubentes de prova de
sanidade física e mental, tendo em atenção às condições regionais do País.
Art. 146 - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento
perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem
pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o
casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes,
na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as
disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e
obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais
atinentes à celebração do casamento.
Parágrafo único - Será também gratuita a habilitação para o casamento,
inclusive os documentos necessários, quando o requisitarem os Juízes Criminais ou
de menores, nos casos de sua competência, em favor de pessoas necessitadas.
Art. 147 - O reconhecimento dos filhos naturais será isento de quaisquer
selos ou emolumentos, e a herança, que lhes caiba, ficará sujeita, a impostos iguais
aos que recaiam sobre a dos filhos legítimos.
69
CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 1937
DA FAMÍLIA
Art. 124 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a
proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações
na proporção dos seus encargos.
Art. 125 - A educação integral da prole é o primeiro dever e o direito natural
dos pais. O Estado não será estranho a esse dever, colaborando, de maneira
principal ou subsidiária, para facilitar a sua execução ou suprir as deficiências e
lacunas da educação particular.
Art. 126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei
assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres
que em relação a estes incumbem aos pais.
Art. 127 - A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias
especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a
assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso
desenvolvimento das suas faculdades.
O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará
falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever
de provê-las do conforto e dos cuidados indispensáveis à preservação física e moral.
Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e proteção do
Estado para a subsistência e educação da sua prole.
70
CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 1946
Art. 163 - A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e
terá direito à proteção especial do Estado.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967
TÍTULO IV
Da Família, da Educação e da Cultura
Art. 167 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção
dos Poderes Públicos.
§ 1º - O casamento é indissolúvel.
§ 2º - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento
religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei,
assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato
inscrito no Registro Público.
§ 3º - O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste artigo
terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público
mediante prévia habilitação perante, a autoridade competente.
§ 4º - A lei instituirá a assistência à maternidade, à infância e à adolescência.
Art. 168 - A educação é direito de todos e será dada no lar e na escola;
assegurada a igualdade de oportunidade, deve inspirar-se no princípio da unidade
nacional e nos ideais de liberdade e de solidariedade humana.
§ 1º - O ensino será ministrado nos diferentes graus pelos Poderes Públicos.
§ 2º - Respeitadas as disposições legais, o ensino é livre à Iniciativa
particular, a qual merecerá o amparo técnico e financeiro dos Poderes Públicos,
inclusive bolsas de estudo.
§ 3º - A legislação do ensino adotará os seguintes princípios e normas:
I - o ensino primário somente será ministrado na língua nacional;
II - o ensino dos sete aos quatorze anos è obrigatório para todos e gratuito
nos estabelecimentos primários oficiais;
III - o ensino oficial ulterior ao primário será, igualmente, gratuito para
quantos, demonstrando efetivo aproveitamento, provarem falta ou insuficiência de
71
recursos. Sempre que possível, o Poder Público substituirá o regime de gratuidade
pelo de concessão de bolsas de estudo, exigido o posterior reembolso no caso de
ensino de grau superior;
IV - o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos
horários normais das escolas oficiais de grau primário e médio.
V - o provimento dos cargos iniciais e finais das carreiras do magistério de
grau médio e superior será feito, sempre, mediante prova de habilitação, consistindo
em concurso público de provas e títulos quando se tratar de ensino oficial;
VI - é garantida a liberdade de cátedra.
72
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
TÍTULO I
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
[...]
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente
de sua violação, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
73
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
CAPÍTULO III
DA EDUCAÇÃO, DA CULTURA E DO DESPORTO
Seção I
DA EDUCAÇÃO
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.
CAPÍTULO VII
Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício
desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas.
74
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um
dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações.
[...]
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão.
§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do
adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais,
mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:
I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência
materno-infantil;
II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as
pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de
integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o
treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e
serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as
formas de discriminação.
§ 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de
uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir
acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.
§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto
no art. 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional,
igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado,
segundo dispuser a legislação tutelar específica;
75
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida
privativa da liberdade;
VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e
subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou
adolescente órfão ou abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao
adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.
§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança
e do adolescente.
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá
casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.
§ 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em
consideração o disposto no art. 204.
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das
várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às
normas da legislação especial.
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade.
[...]
76
LEI Nº 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916
TÍTULO II
Dos atos ilícitos
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o
dano
CAPÍTULO VI
DO PÁTRIO PODER
SEÇÃO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 379. Os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e
os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores.
Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe
da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher.
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendoo o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos
progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. (Redação dada pela
Lei nº 4.121, de 1962).
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio
poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz,
para solução da divergência. (Incluído pela Lei nº 4.121, de 1962).
Art. 381. O desquite não altera as relações entre pais e filhos senão quanto
ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (arts.
326 e 327).
Art. 382. Dissolvido o casamento pela morte de um dos cônjuges, o pátrio
poder compete ao cônjuge sobrevivente.
Art. 383. O filho ilegítimo não reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se,
porém, a mãe não for conhecida, ou capaz de exercer o pátrio poder, dar-se-á tutor
ao menor.
77
SEÇÃO II
DO PÁTRIO PODER QUANTO À PESSOA DOS FILHOS
Art. 384. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I. Dirigir-lhes a criação e educação.
II. Tê-los em sua companhia e guarda.
III. Conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento, para casarem.
IV. Nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autentico, se o outro
dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder.
V. Representá-los nos atos da vida civil.
V. Representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assistilos, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.
(Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).
VI. Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.
VII. Exigir que lhes prestassem obediência, respeito e os serviços próprios
de sua idade e condição.
SEÇÃO III
DO PÁTRIO PODER QUANTO AOS BENS DOS FILHOS
Art. 385. O pai e, na sua falta, a mãe são os administradores legais dos bens
dos filhos que se achem sob o seu poder, salvo o disposto no art. 225.
Art. 386. Não podem, porém, alienar, hipotecar, ou gravar de ônus reais, os
imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os
limites da simples administração, exceto por necessidade, ou evidente utilidade da
prole, mediante previa autorização do juiz (art. 178, § 6º, n. III).
Art. 387. Sempre que no exercício do pátrio poder colidirem os interesses
dos pais com os do filho, a requerimento deste ou do Ministério Publico, o juiz lhe
dará curador especial.
Art. 388. Só têm o direito de opor a nulidade aos atos praticados com
infração dos artigos antecedentes:
I. O filho (art. 178, § 6º, n. III).
II. Os herdeiros (art. 178, § 6º, n. IV).
78
III. O representante legal do filho, se durante a menoridade cessar o pátrio
poder (arts. 178, § 6º, n. IV, e 392).
Art. 389. O usufruto dos bens dos filhos é inerente ao exercício do pátrio
poder, salvo a disposição do art. 225.
Art. 390. Excetuam-se:
I. Os bens deixados ou doados ao filho com a exclusão do usufruto paterno.
II. Os bens deixados ao filho, para fim certo e determinado.
Art. 391. Excluem-se assim do usufruto como da administração dos pais:
I. Os bens adquiridos pelo filho ilegítimo, antes do reconhecimento.
II. Os adquiridos pelo filho em serviço militar, de magistério, ou em qualquer
outra função pública.
III. Os deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem
administrados pelos pais.
IV. Os bens que ao filho couberem na herança (art. 1.599) quando os pais
forem excluídos da sucessão (art. 1.602). (Incluído pelo Decreto do Poder
Legislativo nº 3.725, de 1919).
79
LEI NO 883, DE 21 DE OUTUBRO DE 1949.
O presidente da república, faço saber que o congresso nacional decreta e eu
sanciono a seguinte lei:
Art. 1º Dissolvida a sociedade conjugal, será permitido a qualquer dos cônjuges o
reconhecimento do filho havido fora do matrimônio e, ao filho a ação para que se lhe
declare a filiação.
§ 1º - Ainda na vigência do casamento qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o
filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois
do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável.
§ 2º - Mediante sentença transitada em julgado, o filho havido fora do matrimônio
poderá ser reconhecido pelo cônjuge separado de fato há mais de 5 (cinco) anos
contínuos. (Incluído pela Lei nº 7.250, de 1984).
Art. 2º O filho reconhecido na forma desta Lei, para efeitos econômicos, terá o
direito, a título de amparo social, à metade da herança que vier a receber o filho
legítimo ou legitimado.
Art. 2º - Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será
reconhecido em igualdade de condições. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de
1977).
Art. 3º Na falta de testamento, o cônjuge, casado pelo regime de separação de bens,
terá direito à metade dos deixados pelo outro, se concorrer à sucessão
exclusivamente com filho reconhecido na forma desta Lei.
Art. 4º Para efeito da prestação de alimentos, o filho ilegítimo poderá acionar o pai
em segredo, de justiça, ressalvado ao interessado o direito à certidão de todos os
termos do respectivo processo.
Parágrafo único - Dissolvida a sociedade conjugal do que foi condenado a prestar
alimentos, quem os obteve não precisa propor ação de investigação para ser
reconhecido, cabendo, porém, aos interessados o direito de impugnar a filiação.
(Incluído pela Lei nº 6.515, de 1977).
Art. 5º Na hipótese de ação investigatória da paternidade terá direito o autor a
alimentos provisionais desde que lhe seja favorável a sentença de primeira
instância, embora se haja, desta interposto recurso.
Art. 6º Esta Lei não altera os Capítulos II, IlI e IV do Título V, do Livro I, parte
especial do Código Civil (arts. 337 a 367), salvo o artigo 358.
80
Art. 7º No Registro Civil, proibida qualquer referência a filiação ilegítima de pessoa a
quem interessa, far-se-á remissão a esta Lei.
Art. 8º Aplica-se ao reconhecido o disposto no art. 1.723, do Código.
Art. 9º O filho havido fora do matrimônio e reconhecido pode ser privado do amparo
social, assegurado por esta Lei nos mesmos casos em que o herdeiro excluído da
sucessão, ou pode ser deserdado (arts. 1.595 e 1.744 do Código Civil).
Art. 9º - O filho havido fora do casamento e reconhecido pode ser privado da
herança nos casos dos arts. 1.595 e 1.744 do Código Civil. (Redação dada pela Lei
nº 6.515, de 1977).
Art. 10. São revogados o Decreto-lei nº 4.737, de 24 de setembro de 1942, e os
dispositivos que contrariem a presente Lei.
Art. 11. Esta Lei entrará em vigor na data da sua publicação.
81
LEI 6515 - DE 26 DE DEZEMBRO DE 1977
Art. 1º - A separação judicial, a dissolução do casamento, ou a cessação de
seus efeitos civis, de que trata a Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de
1977, ocorrerão nos casos e segundo a forma que esta Lei regula.
[...]
Art. 5º - A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges
quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave
violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.
§ 1° A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges
provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a
impossibilidade de sua reconstituição. (Redação dada pela Lei nº 8.408, de 1992)
§ 2º - O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro
estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que
torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração
de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3º - Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não
houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o
casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação nos
adquiridos na constância da sociedade conjugal.
SEÇÃO II
Da Proteção da Pessoa dos Filhos
Art. 9º - No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação
judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a
guarda dos filhos.
Art.10 - Na separação judicial fundada no “caput” do art. 5º, os filhos
menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.
§ 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges; os
filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução
possa causar prejuízo de ordem moral para eles.
82
§ 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem
do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de
qualquer dos cônjuges.
Art. 11 - Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art.
5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o
tempo de ruptura da vida em comum.
Art. 12 - Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a
entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condições de assumir, normalmente, a
responsabilidade de sua guarda e educação.
Art. 13 - Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a
situação deles com os pais.
Art. 14 - No caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns,
observar-se-á o disposto nos arts. 10 e 13.
Parágrafo único - Ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa fé ao
contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns.
Art. 15 - Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e
tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção
e educação.
Art. 16 - As disposições relativas à guarda e à prestação de alimentos aos
filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos.
83
LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002- CÓDIGO CIVIL
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.
[...]
CAPÍTULO IX
Da Eficácia do Casamento
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o
sobrenome do outro.
§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito,
vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
SUBTÍTULO II
Das Relações de Parentesco
CAPÍTULO I
Disposições Gerais
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com
as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau,
as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
84
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de
consangüinidade ou outra origem.
CAPÍTULO V
Do Poder FAMILIAR
Seção I
Disposições Gerais
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar
aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com
exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável
não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos
primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo
da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
Seção II
Do Exercício do Poder Familiar
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assistilos, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
85
Seção III
Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união
estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao
poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou
companheiro.
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai
ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo
algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando
convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena
exceda a dois anos de prisão.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
SUBTÍTULO II
Do Usufruto e da Administração dos Bens de Filhos Menores
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
86
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com
exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assistilos até completarem a maioridade ou serem emancipados.
Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas
aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao
juiz para a solução necessária
87
LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990. – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
[...]
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e
social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância
pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com
a proteção à infância e à juventude.
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na
forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos
fundamentais.
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que
ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e
coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento.
88
Título II
Dos Direitos Fundamentais
Capítulo I
Do Direito à Vida e à Saúde
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde,
mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o
atendimento pré e perinatal.
§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento,
segundo
critérios
médicos
específicos,
obedecendo-se
aos
princípios
de
regionalização e hierarquização do Sistema.
§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que
a acompanhou na fase pré-natal.
§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à
nutriz que dele necessitem.
§ 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à
gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou
minorar as consequências do estado puerperal. (Incluído pela Lei nº 12.010, de
2009) Vigência
§ 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada
a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para
adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão
condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães
submetidas a medida privativa de liberdade.
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de
gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:
I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários
individuais, pelo prazo de dezoito anos;
II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar
e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas
pela autoridade administrativa competente;
89
III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de
anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos
pais;
IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as
intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;
V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência
junto à mãe.
Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do
adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso
universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação
da saúde. (Redação dada pela Lei nº 11.185, de 2005)
§ 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão
atendimento especializado.
§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que
necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento,
habilitação ou reabilitação.
Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar
condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável,
nos casos de internação de criança ou adolescente.
Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança
ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da
respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.
Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em
entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da
Infância e da Juventude. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência
médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente
afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais,
educadores e alunos.
Parágrafo único. É obrigatória a vacinação das crianças nos casos
recomendados pelas autoridades sanitárias.
90
Capítulo II
Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à
dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como
sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:
I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários,
ressalvadas as restrições legais;
II - opinião e expressão;
III - crença e culto religioso;
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;
VI - participar da vida política, na forma da lei;
VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física,
psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da
imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e
objetos pessoais.
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente,
pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante,
vexatório ou constrangedor.
Capítulo III
Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária
Seção I
Disposições Gerais
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no
seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas
dependentes de substâncias entorpecentes.
§ 1o Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de
acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada
91
6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório
elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma
fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família
substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Incluído
pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 2o A permanência da criança e do adolescente em programa de
acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo
comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente
fundamentada pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
Vigência
§ 3o A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família
terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta
incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art.
23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129
desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai
e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer
deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária
competente para a solução da divergência. (Expressão substituída pela Lei nº
12.010, de 2009) Vigência
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos
menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer
cumprir as determinações judiciais.
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. (Expressão substituída
pela Lei nº 12.010, de 2009)
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a
decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de
origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas
judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil,
92
bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a
que alude o art. 22. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009).