Newsletter nº 13 / 2007 Abreu Advogados Pág. 01 A Morosidade Da Justiça: Como Responsabilizar O Estado? www.abreuadvogados.com Pág. 04 Meios Alternativos De Resolução De Litígios: A Arbitragem Pág. 05 Alterações Legislativas ao Regime dos Recursos Civis e das Custas Judiciais Editorial O principal problema do nosso sistema judicial é a falta de resposta atempada. ou ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Para além da óbvia carência de recursos eficientes, os julgadores tendem a assumir uma abordagem estritamente formal às questões processuais. Sendo certo que as decisões são maioritariamente correctas e justas, as questões processuais são bastante formais e distraem os julgadores do que devia merecer a sua maior atenção : fazer Justiça. No entanto, temos fortes expectativas no que respeita às anunciadas alterações processuais que se espera venham a entrar em vigor este ano. Tem-se registado um aumento considerável de litígios judiciais no mundo empresarial. Na verdade, a maioria dos assuntos contenciosos tratados na nossa sociedade respeitam a temas de direito comercial ou societário. Os Clientes vêm os litígios judiciais como um dos meios de atingir os seus propósitos empresariais. De facto, recentemente, a nossa sociedade auxiliou a tomada de controle societário de um dos maiores operadores de televisão por cabo nacionais e de um dos maiores hotéis de cinco estrelas de Lisboa através de uma estratégia contenciosa agressiva acompanhada de uma estruturação financeira complexa levada a cabo pela nossa área de fusões e aquisições. Este tema foi abordado na nossa anterior Aware e será também o título desta. Apresentamos um artigo identificando as principais alterações previstas no regime processual aplicável aos recursos e às custas no Processo Civil. Essas alterações destinam-se a simplificar e, por isso, acelerar a marcha processual. Todavia, entendemos que essas (e outras) alterações podem revelar-se insuficientes para ultrapassar os obstáculos que impedem os julgadores de fazer Justiça e as partes podem ver-se compelidas a recorrer a meios alternativos para assegurar o acesso à Justiça. Assim, apresentamos também, num outro artigo, meios de reacção à ineficiência dos Tribunais e de responsabilização do Estado pela mesma ineficiência. Referimo-nos à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, a que Portugal aderiu e à Lei (e projectos de Lei) nacional que estabelece o regime da responsabilidade extra-contratual do Estado. É possível reagir recorrendo aos Tribunais Administrativos Portuguesas Procuramos constituir equipas de advogados para cada assunto que incluam membros da equipa de contencioso, mesmo antes de quaisquer processos judiciais. Opção que permite antecipar as consequências de tais processos, caso se venham a verificar, e assim elaborar uma estrutura contratual e societária adequada às necessidades dos Clientes. Mas será que esta abordagem é útil para lidar com o nosso sistema judicial? Ou devem as partes recorrer antes a meios alternativos de resolução de litígios? Também este tema é aqui abordado. Esperamos que a informação incluída nesta Aware se revele útil ! Obrigado pela vossa atenção. Miguel Castro Pereira [email protected] A Morosidade Da Justiça: Como Responsabilizar O estado? “A existência de processos céleres, expeditos e eficazes (...) é condição indispensável de uma protecção jurídica adequada” J. GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, Almedina, 5.a Edição, 1991, pp. 667. De acordo com uma notícia publicada no jornal Diário de Notícias de 5 de Fevereiro de 2006, o Estado português foi 127 vezes réu nos últimos seis anos no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), em 99% dos casos devido à morosidade da sua justiça. De 1999 a 2005, foi 70 vezes condenado a indemnizar os queixosos. Em outros 53 processos optou pelo acordo, evitando, assim, um desaire ainda maior. As absolvições foram apenas quatro, concluindo que, “desde 1978, quan- 2 aware nº 13 área de prática de contencioso do Portugal ratificou a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), o Estado português já pagou mais de 200 indemnizações, quase todas por causa dos atrasos na justiça.” Um dos mais basilares preceitos constitucionais relacionados com a tutela jurisdicional efectiva consiste no direito universal à obtenção de uma decisão judicial, em processo no qual se tenha intervenção, em prazo razoável, ideia acolhida na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e concretizada no Decreto-Lei n.º 48051 (relativo à responsabilidade extracontratual do Estado). Se assim não suceder, existirá responsabilidade civil extracontratual do Estado, desde que das suas acções ou omissões resulte a violação de direitos, liberdades e garantias ou prejuízo de outrem, conforme resulta do texto constitucional. A Proposta de Lei n.º 56/X, que consagra o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, caso venha a ser aprovada, virá estabelecer, pela primeira vez em Portugal, um regime geral de responsabilidade pelo exercício da função jurisdicional. Da mesma decorre a responsabilidade independente de culpa da Administração pelo funcionamento anormal dos seus serviços, por tal se entendendo aquele que, tendo em conta os padrões médios de funcionamento do serviço considerado e as circunstâncias do caso concreto, fica aquém daquilo que seria razoavelmente exigível. Porém, o diploma não prevê pressupostos específicos para este tipo de responsabilidade do Estado-juiz por mau funcionamento do serviço de justiça, e muito menos dita orientações precisas para apreciação do prazo razoável. A jurisprudência nacional tem reunido consenso em torno da consideração de que não basta a simples violação de um prazo legalmente previsto para a prática de um determinado acto processual para que imediatamente se conclua que existiu uma violação do direito à justiça em prazo razoável.1 O conceito de prazo razoável não pode ser confundido com o conceito de prazo legalmente fixado para a prática de um acto processual ou obtenção de uma decisão judicial, sob pena de considerarmos como fonte de anormal funcionamento da justiça todo e qualquer atraso ou incumprimento de prazos processuais pelas partes ou pelos tribunais. A apreciação do conceito de prazo razoável exige, assim, um processo de avaliação in concreto e numa perspectiva global, implicando não só a análise dos prazos legalmente estabelecidos, mas também a duração do processo judicial e os demais critérios de averiguação da ilicitude da actuação do Estado neste capítulo (pressuposto essencial para a aferição da responsabilidade civil extracontratual do Estado decorrente de um anormal funcionamento do aparelho judiciário), até aqui desenhados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: 1.º) a complexidade do processo; 2.º) o comportamento das partes; 3.º) a actuação das autoridades competentes no processo; 5.º) o objecto ou finalidade do processo. Pelo exposto, importa tomar como ponto de partida a data de entrada do processo no tribunal e, como ponto de chegada, a data em que se verificou a prolação definitiva. Para este efeito, devem ser contabilizadas todas as instâncias de recurso e, ainda, a fase executiva. Acresce que a complexidade da causa (v.g., número de partes envolvidas, tipo de articulados, produção de prova, dificuldades de aplicação do direito ao caso concreto, número de jurisdições envolvidas por via de recurso, elaboração de conta) não deve ser considerada quando o atraso respeite a um acto ou fase processual em que ela não tenha incidência.2 Relativamente ao comportamento das partes, cumpre verificar se as mesmas se valeram de expedientes dilatórios (v.g., a constante substituição de mandatário, a demora na apresentação das peças processuais) ou actuaram de má fé no decurso do processo, sem que lhes seja imputável a demora decorrente do exercício de direitos ou poderes processuais como o de recorrer ou suscitar incidentes. Neste particular aspecto, assume especial relevância a responsabilidade do juiz pela condução adequada do processo, no sentido de impedir, no exercício dos poderes processuais de autoridade que lhe cabem, o uso de expedientes dilatórios pelas partes intervenientes. No que se refere à actuação das autoridades competentes no processo, exige-se aos órgãos do poder legislativo e executivo que o direito ao processo equitativo se concretize com reformas legislativas ao nível das leis de processo e reformas estruturais ao nível dos meios técnicos, materiais e humanos ao serviço da justiça. A este propósito, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem não tem credibilizado argumentos apresentados pelo Estado para justificar as delongas processuais, como as doenças temporárias do pessoal e a falta de recursos e meios do tribunal, o volume de trabalho e a complexidade da estrutura judiciária, porquanto foi o próprio Estado que, por força da ratificação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, se comprometeu a organizar o seu sistema judiciário de molde a dar cumprimento aos ditames daquela. Pela desorganização desse sistema e pelos danos daí decorrentes, apenas o Estado poderá responder civilmente. Já no que concerne ao objecto ou finalidade do processo, note-se que este critério prende-se sobretudo com a importância que a decisão tem para as partes envolvidas no litígio. Trata-se de um critério cuja relevância tem vindo a aumentar em matérias como a assistência social, emprego, sinistros rodoviários ou estado das pessoas e, essencialmente, em processos urgentes e providências cautelares. Efectivamente, o atraso na decisão judicial para além do prazo peticionado como necessário para evitar uma lesão irreparável poderá inutilizar todo o processo judicial, o que desvirtua inteiramente o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva e potencia a inevitável sensação de cepticismo e inutilidade relativamente ao recurso à via judicial para a protecção de direitos e interesses legalmente protegidos. A morosidade da justiça pode mesmo justificar uma tutela cautelar. No Acórdão do Tribunal Central Administrativo de 30 de Outubro de 2005 (processo n.º 12780), o juiz considerou que existiam indícios da obrigação de indemnizar o dano decorrente da violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável e, por conseguinte, condenou o Estado, decretando uma providência cautelar de reparação provisória do dano, sob a forma de renda mensal a favor da vítima do mau funcionamento do serviço de justiça, para obviar a uma situação premente de carência. E o que deve entender-se por indício suficiente da obrigação de indemnizar? O Tribunal Central Administrativo respondeu que “é manifesto que 14 anos entre o inquérito e o acórdão em 1.ª instância a 3 aware nº 13 área de prática de contencioso que acrescem mais 3 anos a aguardar a decisão jurisdicional definitiva, pendente de recurso entre os Tribunais da Relação e o Supremo, pulverizam qualquer consideração de prazo razoável exigido pelo art. 6.º, n.º 1 da CEDH”. De destacar que este acórdão foi o primeiro a decretar uma providência cautelar do tipo referido por indícios de violação daquele direito, afigurando-se tardia a emergência do mesmo, considerando que aquela convenção entrou em vigor na ordem jurídica portuguesa em 9 de Novembro de 1978. O ordenamento jurídico português prevê mecanismos preventivos da morosidade da justiça. No âmbito do processo penal, há um mecanismo que pode ser suscitado pelas partes - o incidente de aceleração processual - , não se justificando que este mecanismo não tenha ainda sido alargado às jurisdições cível, laboral, administrativa e tributária. Acresce que as leis processuais penal e tributária prevêem ainda uma responsabilidade de controlo oficioso das disfunções, através de inspecções e ainda do exame centralizado do cumprimento dos prazos. Assim, por exemplo, a lei processual penal estabelece que as secretarias devem organizar mensalmente rol dos casos em que os prazos se mostrem excedidos e entregá-lo ao presidente do Tribunal e ao Ministério Público, os quais o devem enviar à entidade com competência disciplinar, acompanhado da exposição das razões que determinaram os atrasos. Neste sentido também dispõe a lei processual tributária. Assim sendo, o próprio legislador reconhece a existência de morosidade ao nível dos processos judiciais. E se estas disposições legais fossem rigorosamente cumpridas, certamente não seria tão premente a necessidade de recurso a instâncias judicias a fim de responsabilizar o Estado pelos danos decorrentes da morosidade da justiça. No que respeita ao procedimento a observar na apresentação de uma causa ao TEDH, realçam-se os seguintes trâmites, decorrentes das principais disposições legais aplicáveis daquela Convenção (arts. 34.º e ss.): 1. Qualquer pessoa singular, organização não governamental ou grupo de particulares que se considere vítima de violação por qualquer Alta Parte Contratante dos direitos reconhecidos na Convenção ou nos seus protocolos pode fazer uma petição; 2. O Tribunal só pode ser solicitado a conhecer de um assunto depois de esgotadas todas as vias de recurso internas e num prazo de seis meses a contar da data da decisão interna definitiva, sob pena de rejeição do pedido. De acordo com o disposto na lei portuguesa, a responsabilidade civil extracontratual do Estado decorrente do exercício da função jurisdicional é apreciada pelos tribunais administrativos e fiscais, devendo a acção de indemnização ser proposta no prazo de três anos a contar da data da decisão final, sob pena de prescrever o direito de indemnização que possa assistir; 3. Se declarar admissível uma petição, o Tribunal: a) Procederá a uma apreciação contraditória da petição em conjunto com os representantes das partes e, se for caso disso, realizará um inquérito para cuja eficaz condução os Estados interessados fornecerão todas as facilidades necessárias; b) Colocar-se-á à disposição dos interessados com o objectivo de se alcançar uma resolução amigável do assunto, sendo este processo confidencial. Em caso de resolução amigável, o Tribunal arquivará o as- sunto, proferindo, para o efeito, uma decisão que conterá uma breve exposição dos factos e da solução adoptada; 4. Em qualquer assunto pendente numa secção ou no tribunal pleno, a Alta Parte Contratante da qual o autor da petição seja nacional terá o direito de formular observações por escrito ou de participar nas audiências; 5. Qualquer parte poderá recorrer para o tribunal pleno da sentença proferida por uma secção; 6. As Altas Partes Contratantes obrigam-se a respeitar as sentenças definitivas do Tribunal nos litígios em que forem partes; 7. A sentença definitiva do Tribunal será transmitida ao Comité de Ministros, o qual velará pela sua execução. Se o Tribunal declarar que houve violação da Convenção ou dos seus protocolos e se o direito interno da Alta Parte Contratante não permitir senão imperfeitamente obviar às consequências de tal violação, o Tribunal atribuirá à parte lesada uma reparação razoável, se necessário, a qual deverá ter em conta os prejuízos efectivamente sofridos pelo lesado, que sejam imputáveis à demora. As despesas de funcionamento do Tribunal serão suportadas pelo Conselho da Europa, não havendo custas a suportar pelas partes. Em jeito de conclusão, cumpre-nos realçar que muito se avançou desde 1978, ano em que Portugal ratificou a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no sentido da responsabilização do Estado pelos danos provocados aos particulares com a demora no funcionamento das instâncias jurisdicionais, o que aumenta a credibilidade no papel garantístico do Estado e reforça a convicção de que vale a pena reagir contra a morosidade e o status quo, em busca de JUSTIÇA! Cristiana Ferreira [email protected] Joana Costa Nora [email protected] Cfr. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.03.2006, 12.10.2006 e 08.03.2007 (in http://www.dgsi.pt/jtcan.nsf) e Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17.01.2007 (in http://www.dgsi.pt/jsta.nsf). 1 2 Neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.03.2006. 4 aware nº 13 área de prática de contencioso Meios Alternativos De Resolução De Litígios : A Arbitragem O sistema judicial nacional sofreu recentemente uma sucessão de reformas processuais destinadas a resolver a sua falta de eficiência comparativamente a outros Estados Membros da União Europeia e mais alterações são esperadas no futuro próximo. No entanto, o crescente recurso a meios alternativos de resolução de litígios, como a arbitragem, de forma a evitar o processo judicial, claramente evidencia a necessidade de soluções rápidas e eficientes – que se concretizam num ambiente de discussão flexível, especializado e informal, dispensando boa parte da burocracia de que enferma o processo judicial. De facto, a arbitragem tem-se revelado um mecanismo usado frequentemente em diversos sectores da economia, a parte dos tribunais civis e comerciais, tal como construção, telecomunicações, tecnologias da informação, bens de consumo, automóveis, publicidade, desporto, mercado de capitais e propriedade intelectual. A lei permite que investidores estrangeiros e o Estado Português se vinculem à resolução arbitral de litígios, e tal mecanismo concede conforto adicional a investidores que desconhecem – ou temem – o recurso aos Tribunais nacionais para resolver questões tendo como contraparte o Estado. A arbitragem é regulada pela Lei 31/86, de 29-08 ( a Lei da Arbitragem Voluntária – “LAV”), baseada no modelo UNCITRAL. Portugal é Parte da Convenção de Nova Iorque e o Código de Processo Civil regula o reconhecimento e execução de sentenças de tribunais estrangeiros e arbitrais. Existem diversos centros de arbitragem institucionalizados competentes para dirimir arbitragens voluntárias, dependendo da matéria a que se refira a disputa, como a Associação Comercial de Lisboa (para matérias comerciais), a Ordem dos Advogados Portugueses e o Conselho Nacional de Profissões Liberais (para matérias que envolvam os membros das respectivas associações e os seus clientes), a Associação Portuguesa de Direito Intelectual (para matérias respeitantes a propriedade intelectual e industrial), a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato de Jogadores Profissionais de Futebol (para matérias referentes aos contratos celebrados entre clubes e jogadores de futebol profissionais), bem como muitos outros referidos na Portaria 81/2001, de 08-02 (vide Decreto-Lei 425/86, de 27-12). A arbitragem ad hoc, cujo regulamento é acordado pelas partes, é também bastante frequente. A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito, sob pena de nulidade. O compromisso arbitral (referente a um litígio actual) deve determinar com precisão o objecto do litígio e a cláusula compromissória (referente a eventual litígio emergente de relação jurídica determinada) deve especificar a relação jurídica a que o litígio possa respeitar. uma significativa vantagem. DE facto, facilita a discussão de forma mais eficiente e célere, com o conhecimento e experiência dos árbitros a auxiliar as partes a encontrar soluções pragmáticas para os diferendos. A autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos, embora seja possível em determinados casos requerer a anulação da decisão dos árbitros – direito que é irrenunciável. Nas arbitragens internacionais (aquelas que põem em jogo interesses de comércio internacional), as partes podem escolher o direito aplicável, desde que tal não represente forum shopping. A escolha do direito aplicável não é permitida nos litígios internos. As partes podem acordar prazo para a decisão do tribunal arbitral, sendo os árbitros que injustificadamente obstarem a que a decisão seja proferida naquele prazo responsáveis pelos danos causados. O prazo para a decisão será de seis meses, excepto se outra coisa resultar do acordo das partes. Todavia, é possível as partes acordarem na prorrogação do prazo inicial. Contrariamente ao que geralmente ocorre nos tribunais judiciais, as arbitragens são, em regra, conduzidas em privado, dessa forma tornando mais fácil a divulgação de informação sensível, uma vez que a arbitragem decorre entre as quatro paredes do tribunal arbitral. As últimas alterações efectuadas à LAV destinaram-se a reforçar a autonomia dos tribunais arbitrais, reconhecendo o seu papel cada vez mais importante na resolução de litígios em Portugal. Actualmente, os tribunais judiciais não se podem pronunciar sobre o objecto da arbitragem, sendo a respectiva intervenção praticamente limitada à execução das decisões arbitrais, ou à anulação de decisões, cujos fundamentos são limitados, e a matérias de ordem pública, que lhes estão reservadas. Acreditamos que as alterações processuais previstas terão um impacto positivo na simplificação dos processos judiciais bem como quanto à duração dos mesmos. No entanto, a arbitragem continuará a ser comum em áreas que requerem know-how específico dos juízes (como construção, tecnologias de informação e determinadas áreas económicas com estruturas contratuais de maior complexidade). Muitos dos litígios sujeitos a arbitragem relacionamse com sectores económicos complexos que exigem um conhecimento e experiência profundos do sector por parte dos advogados e árbitros – precisamente o tipo de requisitos que se torna difícil encontrar em juízes dos tribunais judiciais. Desde que sejam assegurados igualdade de tratamento das partes e o princípio do contraditório – entre outros princípios – as partes são livres de estabelecer as regras de processo a observar na arbitragem, escolhendo as normas do Código do Processo Civil relevantes ou optando pelo regulamento de um centro de arbitragem instituído. Podem, ainda, apenas remeter para a LAV. A faculdade das partes poderem autorizar os árbitros a julgar segundo a equidade, e não apenas com base no direito constituído, pode revelar-se Miguel Castro Pereira [email protected] 5 aware nº 13 área de prática de contencioso Alterações Legislativas ao Regime dos Recursos Civis e das Custas Judiciais Deverá ter lugar até ao final do mês de Junho, a alteração do regime dos recursos civis e a substituição do Código das Custas Judicias por um Regulamento das Custas Processuais. Dada a amplitude das alterações, destacaremos apenas aquelas que entendemos serem as principais mudanças. no domínio da mesma legislação e da mesma questão de direito, tiver proferido três acórdãos consecutivos no mesmo sentido, sem acórdão posterior em sentido contrário. Em paralelo, cria-se um recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência das decisões do STJ que contrariem a sua jurisprudência consolidada ou uniformizada. Quanto aos recursos, serão actualizados os valores das alçadas, passando o dos tribunais de primeira instância de € 3.740,98 para € 5.000,00 e o dos tribunais da Relação de € 14.963,94 para € 30.000,00. Calculase que o número de recursos para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) possa diminuir cerca de 50%. O novo Regulamento das Custas Processuais irá reunir todas as normas procedimentais sobre a matéria, tendo como principal objectivo a simplificação. Os momentos para interposição de recurso e para apresentação de alegações serão unificados, tal como os despachos de admissão e de remessa do recurso para o tribunal superior, o que contribuirá para a diminuição do tempo dispendido nesta fase. Os recursos ordinários nas primeira e segunda instâncias serão unificados, eliminando-se o recurso de agravo, tal como os recursos extraordinários, unificando-se o recurso de revisão e a oposição de terceiro. Será introduzido, à semelhança do processo penal, um sistema de dupla conforme. Deixará de caber recurso de revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diverso fundamento, a decisão do tribunal de primeira instância. Em contrapartida, surge o conceito de jurisprudência consolidada e a possibilidade de recurso sempre que se decida em sentido contrário a esta. Considera-se haver jurisprudência consolidada quando o STJ, Assim, haverá lugar ao pagamento de uma única taxa de justiça, que irá variar em função, não só do valor da causa, mas também da sua complexidade. Os encargos a pagar a final devem reflectir os custos efectivos do processo. A responsabilidade da parte vencedora pelo pagamento das custas poderá ser agravada se o autor pudesse ter utilizado um meio processual mais simples do que aquele que utilizou (por exemplo, se podia utilizar uma injunção, mas utilizou o processo declarativo). Face aos dados disponíveis, entendemos tratar-se de alterações que poderão ter um impacto positivo sobre a simplificação dos procedimentos e o tempo dispendido nos processos. No entanto, reservamos uma análise mais cuidada para quando forem conhecidas as propostas finais. David Salgado Areias Advogado Estagiário [email protected] Membros que Integram a APC Sócios: Guilherme Santos Silva • Miguel Castro Pereira • Miguel de Avillez Pereira • Rui Peixoto Duarte Associados: Bruno Sampaio Santos • Carlos de Almeida Lemos • Cristiana Ferreira • Guilherme Mata da Silva Janine Gomes • Joana Costa Nora • João Gonçalves de Assunção • José Carlos Vasconcelos • Luís Fraústo Varona • Patrícia Perestrelo • Pedro Sousa Uva • Sofia Castro Caldeira Solicitadores: Nuno Esperança • Rui Gonçalves Aware da Área de Prática de Contencioso Projecto gráfico - Brand&Advise - www.brand-advise.com Lisboa Morada: Av. das Forças Armadas, 125 - 12.o - 1600 - 079 Lisboa Telefone: (+351) 21 723 18 00 Fax: (+351) 21 723 18 99 E-mail: [email protected] Porto Morada: Rua S. João de Brito, 605 E - 4.o- 4.1, 4150 - 455 Porto Telefone: (+351) 22 605 64 00 Fax: (+351) 22 600 18 16 E-mail: [email protected] www.abreuadvogados.com