OS REGIMES ADMITIDOS PELA LEI Nº 12.462 PARA A EXECUÇÃO
INDIRETA DE OBRAS E SERVIÇOS
Diogo Albaneze Gomes Ribeiro
Especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP
Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini
1. Introdução
Em 5.8.2011, foi publicada no DOU a Lei nº 12.462, que, dentre outras
providências, estabeleceu um regime diferenciado de contratações públicas
aplicável às licitações e contratos relacionados com os eventos esportivos que
serão realizados no país nos anos de 2013, 2014 e 2016, bem como para as
obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das
capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes
dos mundiais referidos nos incisos I, II do art. 1º da referida Lei.
Para a execução das obras e serviços de engenharia destinados aos
eventos acima mencionados, a Lei nº 12.462 previu a possibilidade de a
Administração se valer de diversos regimes de execução indireta, que serão
tratados a seguir.
2. Os regimes admitidos para a execução indireta de obras e serviços
Nos termos art. 8º da Lei nº 12.462, a execução indireta de obras e
serviços de engenharia poderá ser feita pelos seguintes regimes: (i) empreitada
por preço unitário; (ii) empreitada por preço global; (iii) contratação por tarefa;
(iv) empreitada integral; ou (v) contratação integrada.
A empreitada por preço unitário ocorre quando se contrata a execução
da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Já a
empreitada por preço global se dá nos casos em que a contratação for feita
por preço certo e total e cujo objeto da contratação seja indivisível.
A opção entre a contratação por empreitada por preço unitário ou global
não representa uma escolha discricionária da Administração Pública, mas
deriva das características do objeto a ser contratado. Marçal Justen Filho
ressalta que “a empreitada por preço unitário somente se aplica quando a
Administração contratar o particular para executar obra ou serviço por preço
certo e unidades determinadas”1. Como exemplo, cita a construção de
unidades habitacionais em que cada unidade teria um preço unitário.
1
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed.
São Paulo: Dialética, 2010, p. 130.
A empreitada por preço unitário é cabível, portanto, nos casos em que o
objeto puder ser realizado por etapas, ficando o contratado responsável
exclusivamente pela etapa assumida.
Há casos, porém, em que é absolutamente impossível o fracionamento
do objeto licitado. Isso ocorre principalmente em obras de engenharia
executáveis de forma indivisível (exemplos: pontes, rodovias e a contratação
de parecer de um jurista). Trata-se de casos em que os interesses da
coletividade, que justificam a contratação, apenas serão satisfeitos mediante a
execução integral do objeto. Nessas hipóteses, o regime adequado será o da
empreitada por preço global.
A contratação por tarefa é aquela em que se ajusta mão de obra para
pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.
Tal contratação “presta-se à escolha de profissionais autônomos ou de
pequenas empresas para a execução de serviços técnicos de nível elementar
ou médio, de breve duração”2.
A tarefa é normalmente utilizada para trabalhos em que o pequeno valor
da contratação dispensa a licitação e o termo de contrato. A forma
normalmente usada é a ‘ordem de execução de serviço’3.
Nos termos do inciso I do art. 2º da Lei nº 12.462, a empreitada integral
é a contratação de um “empreendimento em sua integralidade, compreendendo
a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob
inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em
condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais
para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com
as características adequadas às finalidades para a qual foi contratada”.
A doutrina e a jurisprudência, pelas características da empreitada
integral, costumam chamá-la de turn-key (“ligar a chave”). Isso porque o que a
caracteriza é o fato de o contratado ter o dever de executar e entregar o
empreendimento pronto, acabado e em plenas condições de funcionamento. O
fundamental nesse tipo de contrato é que a obra, ao ser entregue, “esteja apta
a funcionar sem mais formalidades – daí a expressão turn-key, que se refere a
acionar uma chave ou controle para dar partida na produção”4.
Portanto, não basta que a empresa contratada finalize a obra ou o
serviço. O contratado só terá dado integral cumprimento à sua obrigação após
a entrega da obra e da comprovação de que esteja ela em condições de
funcionamento.
Por fim, o regime de contratação integrada (inciso V do art. 8º). Como
bem observou Cesar A. Guimarães Pereira5: “Este regime é similar ao de
empreitada integral, com a diferença essencial de que, naquele [contratação
integrada], a elaboração do projeto básico é atribuída ao contratado como parte
do escopo contratual.”
2
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da
Administração Pública. 7ª ed. São Paulo: Renovar, 2007, p. 115.
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, p. 293,
2005.
4
BATISTA, Luis Olavo. Construção Civil e Direito. São Paulo: Lex Magister, 2011, p. 39.
5
PEREIRA, Cesar A. Guimarães. O Regime Diferenciado de Contratação estabelecido pela Lei
12.462: as principais inovações. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º
54, agosto de 2011, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em
26.10.2011.
No caso da contratação integrada, diante da ausência de projeto básico
para delimitar minimamente o objeto licitado, a Lei nº 12.462 exige que no
instrumento convocatório conste, pelo menos, “o anteprojeto de engenharia
que, de certo modo, substitui o projeto básico nestes casos, estabelecendo um
mínimo de elementos para a definição do objeto da contratação”6 (art. 9º, § 2º destacado).
No entanto, qualquer que seja o regime de execução, é vedada a
realização de obras ou serviços de engenharia sem projeto executivo (§ 7º),
que é o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa
da obra, de acordo com as normas técnicas pertinentes.
Esse, portanto, é o panorama geral dos regimes admitidos pela Lei nº
12.462 para a execução indireta de obras e serviços de engenharia.
3. A possibilidade de subcontratação de parte da obra ou serviço de
engenharia
Nas contratações regidas pelo RDC, a possibilidade de subcontratação
de parte da obra ou dos serviços de engenharia deverá estar prevista no
instrumento convocatório e será admitida nos exatos termos e limites previstos
no edital (art. 10 do Decreto nº 7.581).
Além disso, a subcontratação não exclui a responsabilidade do
contratado perante a Administração Pública quanto à qualidade técnica da obra
ou do serviço prestado (§ 1º).
Quando permitida a subcontratação, o contratado deverá apresentar
documentação do subcontratado que comprove sua habilitação jurídica,
regularidade fiscal e a qualificação técnica necessária à execução da parcela
da obra ou do serviço que será objeto da subcontratação (§ 2º).
A inexistência de autorização editalícia ou contratual para a
subcontratação e a subcontratação integral do objeto contratado mostram-se
manifestamente ilegais e são motivos de rescisão unilateral do contrato – sem
embargo de eventuais penalidades que poderão ser aplicadas ao
subcontratante (art. 68 do Decreto c/c art. 78, inc. VI, da Lei nº 8666).
4. Meios de se aferir a economicidade das propostas
Nas licitações de obras e serviços de engenharia, a economicidade da
proposta será aferida com base nos custos globais e unitários. No que se
refere ao valor global da proposta, este não poderá superar, em regra, o
orçamento estimado pela Administração Pública com base nos parâmetros
previstos nos §§ 3º, 4º ou 6º do art. 8º da Lei nº 12.462, tal como determina o
art. 42, § 1º, do Decreto nº 7.581.
5. Os riscos assumidos pelos particulares na execução indireta
Quando a Administração Pública transfere a execução de suas obras ou
serviços a terceiros, estes, por consequência, assumem também parte dos
riscos da execução da atividade contratada.
6
PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Ob. Cit.
Entretanto, independentemente do regime contratado, o particular não
assumirá os riscos por eventos desconhecidos e imprevisíveis (ou, se
previsíveis, de consequências incalculáveis), mas apenas os riscos ordinários,
inerentes à formação do empreendimento e que estejam previstos no
instrumento convocatório ou no contrato.
A alteração dessa partilha legal de riscos só poderia ser admitida
mediante uma previsão expressa no corpo do edital, o que certamente
influenciaria no valor das propostas apresentadas, já que os particulares teriam
de prever verbas destinadas a fazer frente a essas eventualidades.
Informação bibliográfica do texto:
GOMES RIBEIRO, Diogo Albaneze. Os regimes admitidos pela Lei nº 12.462
para a execução indireta de obras e serviços. Informativo Justen, Pereira,
Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 58, dezembro de 2011, disponível em
http://www.justen.com.br/informativo, acesso em [data].