LUIZ VERGILIO DALLA-ROSA
UMA TEORIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL
Tese apresentada ao Curso de PósGraduação em Direito, Setor de
Ciências Jurídicas, Universidade
Federal do Paraná, como requisito
parcial à obtenção do título de
Doutor em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Clèmerson
Merlin Clève
CURITIBA
2001
TERMO DE APROVAÇÃO
LUIZ VERGILIO DALLA-ROSA
UMA TEORIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL
Tese aprovada por unanimidade com conceito A, como requisito parcial para
obtenção do grau de Doutor no Curso de Pós-Graduação em Direito, Setor de
Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Paraná, pela seguinte banca
examinadora:
Orientador:
Prof. Dr. Clèmerson Merlin Clève
Departamento de Direito, UFPR
Membros:
Prof. Dr. Celso Ludwig
Departamento de Direito, UFPR
Prof. Dr. Paulo Bonavides
Departamento de Direito, UFC
Prof. Dr. José Afonso da Silva
Departamento de Direito, USP
Prof. Dr. Sérgio U. Cademartori
Departamento de Direito, UFSC
Suplentes:
Prof. Dr. Jacinto Nélson de Miranda Coutinho
Departamento de Direito, UFPR
Prof. Dr. Fernando Muniz Santos
Departamento de Direito, UTP
Curitiba, 13 de outubro de 2001.
ii
A Juliana, sempre.
iii
AGRADECIMENTOS
Esta pesquisa, resposta material de um
projeto
acadêmico,
deve
sua
concretização a um conjunto de fatores e
pessoas que me permitiram desenvolver
as atividades aqui apresentadas. Por elas
agradeço a Deus, pois em mim faltam
virtudes para alcançá-las.
A meu Orientador, amigo e Mestre,
Clèmerson M. Clève, pelo exemplo de
vida acadêmica e pela generosidade e
paciência com um seu principiante.
A Juliana, novamente, pela paciência na
leitura dos manuscritos e pelas
sugestões sempre decisivas.
Ao professor e amigo Sérgio U.
Cademartori, pelo incentivo e pelo
guiamento nos primeiros momentos de
vida acadêmica.
Ao professor Edmundo Lima de Arruda
Jr., pelo incentivo constante e pela
confiança estimulante.
Aos colegas de doutoramento e de
exercício profissional, pelas discussões
intermináveis e o convívio salutar.
Aos professores e funcionários da
UFPR, que contribuíram para a
realização desta pesquisa.
iv
O homem deve ser digno, prestativo e bom.
GOETHE
v
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................................... x
ABSTRACT ....................................................................................................... xi
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 01
Capítulo I - TEORIA DO DISCURSO: Aristóteles, o ponto de partida
06
1.1 ARISTÓTELES E OS QUATRO DISCURSOS ......................................... 07
1.2 CONCEITO .................................................................................................. 12
1.3 TIPOLOGIA DISCURSIVA ......................................................................... 16
1.3.1 Os níveis de credibilidade ....................................................... 19
1.3.2 Finalidade discursiva e seus destinatários ............................... 25
1.4 O MOVIMENTO DISCURSIVO E A POSSIBILDADE DE
ENTENDIMENTO ...................................................................................... 32
1.5 A GARANTIA DO DISCURSO ................................................................... 38
1.6 O DISCURSO POÉTICO ............................................................................. 47
1.6.1 Os motivos de credibilidade do discurso poético .................... 53
1.7 O DISCURSO RETÓRICO .......................................................................... 55
1.7.1 Os motivos de credibilidade do discurso retórico ................... 58
1.8 O DISCURSO DIALÉTICO ........................................................................ 61
1.8.1 Os motivos de credibilidade do discurso dialético .................. 68
1.9 O DISCURSO ANALÍTICO ........................................................................ 70
1.9.1 Os motivos de credibilidade do discurso analítico .................. 72
1.10 A IMPORTÂNCIA DO DESTINATÁRIO ................................................ 74
vi
Capítulo II - ELEMENTOS DE TEORIA DO DISCURSO JURÍDICO
78
2.1 O OBJETO JURÍDICO ................................................................................. 79
2.2 AS ESFERAS DO DISCURSO JURÍDICO ................................................. 86
2.3 O DIREITO COMO GARANTIA ................................................................ 94
2.4 A POÉTICA DO DIREITO .......................................................................... 96
2.4.1 A fenomenologia e a possibilidade do Direito ........................ 103
2.4.2 A ação e o poder como pressupostos do fenômeno jurídico ... 108
2.4.3 O culturalismo e o Direito possível ......................................... 115
2.5 A RETÓRICA JURÍDICA ............................................................................ 121
2.5.1 Theodor VIEHWEG e a tópica jurisprudencial ...................... 127
2.5.2 Chaïm PERELMAN e a Nova Retórica .................................. 135
2.5.3 A interpretação e a verossimilhança no Direito ...................... 142
2.6 A DIALÉTICA E O FENÔMENO JURÍDICO ........................................... 147
2.6.1 A composição e a criação no Direito. Contributo
habermasiano .......................................................................... 154
2.6.2 Robert ALEXY e a argumentação racional ............................. 159
2.6.3 Hermann HELLER e a dialética no Estado ............................. 167
2.7 A ANALÍTICA E A RAZÃO DO DIREITO ............................................... 173
2.7.1 A estrutura da norma jurídica .................................................. 179
2.7.2 Ordenamento e linguagem jurídica. Fatores de demonstração. 187
2.7.3 A certeza apodíctica no campo jurídico .................................. 194
2.8 OS DESTINATÁRIOS DO DISCURSO JURÍDICO .................................. 200
vii
Capitulo III - UMA TEORIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL
203
3.1 DA POSSIBILIDADE DO DISCURSO CONSTITUCIONAL ................... 204
3.1.1 A delimitação do fenômeno constitucional ............................. 211
3.1.2 Poética e Constituição ............................................................. 218
3.1.3 Os destinatários do discurso poético-constitucional ............... 224
3.2 A RETÓRICA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL ............................... 228
3.2.1 A Constituição e o político ...................................................... 235
3.2.2 Da verossimilhança discursiva constitucional ......................... 242
3.2.3 As lacunas do discurso constitucional ..................................... 249
3.2.4 Os destinatários do discurso retórico-constitucional ............... 255
3.3 A DIALÉTICA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL .............................. 259
3.3.1 O exercício do discurso constitucional .................................... 265
3.3.2 A aplicação do direito constitucional e a relação dialética ...... 272
3.3.3 Tópica e Jurisprudência constitucional. Uma aproximação
metodológica ........................................................................... 279
3.3.4 Os destinatários do discurso dialético-constitucional ............. 286
3.4 A LÓGICA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL .................................... 290
3.4.1 A demonstração dos comandos constitucionais ...................... 295
3.4.2 A razão constitucional e a concretude de seus comandos ....... 302
3.4.3 A possibilidade constitucional confirmada ............................. 307
3.4.4 Os destinatários do discurso lógico-constitucional ................. 313
3.5 PARA UMA TEORIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL ................... 315
viii
Capítulo IV - O MOVIMENTO CONSTITUCIONAL
318
4.1 AS ESFERAS DISCURSIVAS E A VISÃO INTEGRAL ........................... 319
4.2 A FORMAÇÃO DO DISCURSO CONSTITUCIONAL E A
CONSCIÊNCIA DE SUA VINCULAÇÃO ................................................ 328
4.3 A GARANTIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL ............................... 334
4.4 A COMPREENSÃO DISCURSIVA E A LIMITAÇÃO DO
DESTINATÁRIO ........................................................................................ 337
CONCLUSÕES ................................................................................................. 338
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 341
ix
RESUMO
UMA TEORIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL
A proposta desta pesquisa é indicar e compor uma teoria do discurso constitucional,
tendo como finalidade desenvolver critérios e instrumentos que permitam a correta
apreensão da realidade constitucional e forneçam subsídios para uma sua compreensão
enquanto manifestação cultural da ação humana.
Tendo em vista o vazio teórico existente na literatura filosófico-jurídica e
constitucional, apresenta-se, sob pena de incompreensão, a natureza própria do discurso
humano.
Para tanto, o presente estudo parte da compreensão geral do discurso enquanto
potência única da ação humana, buscando identificar uma tipologia capaz de apontar os
diversos momentos desta prática discursiva e suas implicações no fenômeno jurídicoconstitucional.
Desde uma apreensão inicial do fenômeno discursivo (partindo de concepções
aristotélicas), desenvolve-se uma análise com o objetivo de identificar os elementos
constitutivos do fenômeno jurídico e sua relação com o exercício do Direito. As esferas
discursivas preenchidas (por necessidade e contingência) pela poética, retórica, dialética
e analítica estão dispostas segundo a fixação do objeto e o nível de credibilidade das
premissas. A figura do destinatário se apresenta fundamental para a definição tipológica
do discurso jurídico-constitucional, bem como para sua efetivação enquanto resultado
pretendido.
Sob estas bases desenvolve-se uma composição teórico-explicativa do discurso
constitucional, tanto em seu aspecto estático (teoria constitucional) como dinâmico
(movimento constitucional), buscando superar a limitação estabelecida arbitrariamente
pelas concepções argumentativas da prática constitucional à compreensão do momento
decisional. Desta forma, não apenas o contexto de justificativa está presente na teoria do
discurso constitucional, como o contexto de descoberta e sua implicação na
possibilidade de exercício da Constituição.
Como forma de verificação da teoria do discurso constitucional proposta, percorre-se
parcela significativa da teoria constitucional contemporânea, analisando-as segundo
suas finalidades propostas, sua adequação ao objeto e a verificação tipológica do
discurso empreendido. A um tempo pedagógica, quanto filosófica, a teoria do discurso
que ora se apresenta pretende se inserir na teoria constitucional e na teoria geral do
direito como momento compreensivo da prática jurídico-política da Constituição,
possibilitando sua concretização enquanto garantia de ação do indivíduo frente ao
poder.
Consciente da vinculação de seus pressupostos (ação social e poder), a teoria do
discurso constitucional se apresenta como etapa necessária à compreensão
constitucional e como instrumento operacional na consecução de seus fins: a
permanência dos direitos fundamentais (e sua limitação ao exercício do poder político) e
a organização jurídico-política do Estado (e sua fixação administrativo-regulativa).
PALAVRAS-CHAVE: Teoria constitucional; Constituição; Direito
constitucional; Teoria do discurso; Teoria da
argumentação jurídica; Discurso jurídico.
x
ABSTRACT
A THEORY OF CONSTITUCIONAL DISCOURSE
The goal of the present study is to propose and to develop a theory of the
constitutional discourse, aiming at the establishment of criteria that allow the right
apprehension of the reality of the constitution. These criteria would also provide
resources to the understanding of this reality of the constitution as a cultural
manifestation of human action.
Due to the theoretical void in the constitutional, legal and philosophical literature
concerning the subject, we also present, in order to avoid any misunderstandings, the
specific nature of human discourse.
The present study‟s point of departure is the general understanding of the discourse
as an unique potency of human action, trying to identify a typology which may
comprise the several modes of this discursive practice and its implications in the
constitutional ground.
From an early approach to the discursive reality (based on Aristotle‟s conceptions)
we develop an analysis aimed at the identification the components of the legal reality
and its relationships with the practice of law. The discursive levels occupied (by need
and contingency) by the poetics, the rhetoric, the dialectic and the analytics are arranged
according to the fixation of the object and to the level of credibility of the premises. The
part of the receiver is fundamental to the typological definition of the constitutional
discourse as well as to carry into effect the desired results.
Upon such grounds, we elaborate a theoretical-explanatory composition of the
constitutional discourse, both under its static (constitutional theory) and dynamic
(constitutional movement) aspects, trying to overcome the arbitrary limitations to the
understanding of the decisional moment arbitrarily set by the argumentative notions of
the constitutional practice.
Thus, both the justification context and the discovery context are present in the theory
of constitutional discourse as well as its implications in the possibility of the exercise of
the Constitution.
In order to assess the proposed theory of constitutional discourse we examine a large
part of the modern constitutional theories, analyzing them according to their goals, their
adequacy to their object and also according to the typological examination of the aimed
discourse. The theory of constitutional discourse here presented is both pedagogical and
philosophical. Its goal is to become a part of both the general theory of the law and the
constitutional theory as a comprehensive moment of the legal-political constitutional
practice, giving way to its establishment as a guarantee of the people‟s actions before
power.
Fully aware of the link between its premises (social action and power), the theory of
constitutional discourse presents itself as a necessary stage to the constitutional
understanding as well as an operative tool in the pursuit of its ends: the maintenance of
the fundamental rights (and the limitations they pose to the exercise of the political
power) and the legal and political organization of the State.
KEY WORDS: Constitutional Theory; Constitution; Constitutional Law, Theory of
Discourse; Theory of law argumentation; Law Discourse.
xi
INTRODUÇÃO
"O homem medíocre é uma sombra
projetada pela sociedade. É por essência
imitativo e está perfeitamente adaptado a
viver em rebanho, refletindo as rotinas, os
preconceitos e dogmas reconhecidamente
úteis para a domesticidade. Assim como o
inferior herda a 'alma da espécie', o
medíocre adquire a 'alma da sociedade'. Sua
característica é imitar todos os que o
rodeiam, pensar com a cabeça alheia e ser
incapaz de formar ideais próprios"
JOSÉ INGENIEROS
2
O presente estudo pretende abordar, dentro da teoria constitucional, seu
momento discursivo, buscando identificar os elementos que permitem
compreender o fenômeno jurídico-constitucional enquanto prática
discursiva
específica, dialogal, argumentativa e comunicativa.
Para tanto, a estrutura interna está disposta em quatro diferentes partes,
com pretensão de, gradativamente, circundar o fenômeno constitucional até o
momento de explicitar uma possível teoria do discurso capaz de apreender a
realidade da Constituição em todos os seus diferentes momentos.
No primeiro capítulo desenvolve-se a noção específica do discurso
enquanto potência humana única, dotada da capacidade de inserção espaçotemporal do indivíduo, titular da ação social e núcleo central da possibilidade
jurídica, enquanto medida de poder. Neste ponto são identificados os elementos
que compõem a teoria do discurso, partindo da concepção inicial aristotélica,
buscando definir a natureza, objeto e destinatários do discurso, através da
proposição de uma tipologia discursiva fundamentada na credibilidade final de
cada discurso, tanto por necessidade como por contingência.
Apresentada a teoria do discurso enquanto ação socialmente relevante,
no segundo capítulo passa-se a aplicar os conceitos fixados na amplitude do
fenômeno jurídico, identificando os elementos que compõem a teoria discursiva
do Direito. Note-se que neste espaço, não apenas estão contemplados os
elementos teóricos do discurso jurídico (enquanto antecedentes necessários do
3
fenômeno constitucional) como se pretende equacionar a principal teoria jurídica
contemporânea nos termos discursivos propostos, expondo a correição
conceptual das referidas posições teóricas com a exigência tipológica do discurso
jurídico. Importantes correntes de compreensão do fenômeno jurídico são
dispostas de forma a identificar sua função e finalidade enquanto momentos
distintos da compreensão do Direito. Desde a delimitação fenomenológica,
cultural e epistemológica do Direito até sua percepção analítica e coerente,
passando pelas contribuições retóricas, tópicas e dialéticas, e em autores como
Dworkin, Alexy, Habermas e Viehweg, pretende-se demonstrar a validade dos
elementos discursivos como chave de interpretação e de acesso à compreensão
do Direito como prática discursiva e argumentativa.
O terceiro capítulo é reservado para a exploração conceitual máxima,
na proposição de uma possível teoria do discurso constitucional, dispondo-a em
termos de possibilidade mínima e credibilidade máxima, e graduando-a com os
momentos de adaptação à contingência da ação humana, a verossimilhança e a
probabilidade oferecidas pela teoria do discurso. A semelhança da metodologia
utilizada no segundo capítulo, também neste apresenta-se uma aproximação da
doutrina constitucional mais recente e qualificada, apontando para a validade
discursiva de suas concepções quando do enquadramento correto do vínculo
tipológico-discursivo estabelecido entre o objeto da análise teórica e a fixação do
destinatário do discurso constitucional. Partindo da delimitação mínima do
fenômeno constitucional, apresentam-se os distintos momentos de ação
discursiva, desde a poética constitucional até sua instrumentalização retórica;
desde a aproximação racional da justificativa dialética até a pretensão analítica de
certeza apodíctica. De Hesse a Habermas, de Häberle a Canotilho, privilegiamse importantes contribuições à teoria constitucional, sempre em sua possibilidade
de atualização discursiva.
O quarto capítulo, pretendendo ser também uma aproximação
4
temporária de conclusão parcial do estudo, apresenta o conjunto constitucional
em movimento, propondo aplicações efetivas para a teoria discursiva
demonstrada, especialmente na ênfase da garantia propiciada pela Constituição
enquanto discurso dirigido ao indivíduo, à sociedade e ao Direito.
Por fim, expõe-se a concepção geral do autor a respeito de uma teoria
constitucional compreendida em sua potencialidade máxima, desde a
identificação
de
seus
pressupostos
necessários
e
condicionantes,
do
desenvolvimento de uma teoria do discurso constitucional, até a fixação teórica
da Constituição e a persecução dos fundamentos justificantes tanto dos direitos
fundamentais como da organização jurídico-política do Estado.
Para que este esforço teórico surta os efeitos desejados, opta-se pela
utilização de uma metodologia hábil e dinâmica, capaz de atuar com diversos
argumentos contrários em um mesmo termo. Assim, os capítulos todos estão
dispostos numa estrutura interna rigorosamente analítica - o que pretende
uniformizar os juízos e fornecer a coerência necessária à proposição teórica -,
muito embora seu desenvolvimento interno ocorra sempre pelo método dialético
(em sentido aristotélico) de exposição. Como forma de manter o argumento
central em evidência - uma teoria do discurso constitucional - reserva-se às notas
de rodapé o local de aprofundamento de determinadas idéias, bem como de
sugestão de pesquisas relacionas e de proposição de argumentos secundários que
enriquecem a abordagem pelo discurso. Por ter a pretensão de, identificando e
equacionando os elementos discursivos do fenômeno jurídico-constitucional,
poder apresentar uma teoria do discurso constitucional, evita-se o recurso de
citações (utilizando-as somente quando da apresentação da idéia de referido autor
ou quando absolutamente incapaz, este autor, de dizer melhor do que já dito),
deixando o espaço das notas como veículo de identificação das diversas obras
relacionadas com o objeto pesquisado.
Certo de que a pretensão supera, em muito, os resultados, oferece-se,
5
ao menos ao tempo, o esforço na identificação de uma teoria do discurso capaz
de equacionar o fenômeno constitucional em seus termos, ciente de que a lacuna
teórica não apenas está presente como é responsável pela incoerência e
irracionalidade da prática criativa e decisional do fenômeno constitucional
cotidianamente observada.
6
CAPÍTULO I
A TEORIA DO DISCURSO:
Aristóteles, o ponto de partida.
"...by speech and by listening, we become
different people. ...It is the most important
quality of speech, that if you call my name, I
respond. ...We create by names the times and
spaces which our historians, our politicians,
our scientists take for granted. ...By
bestowing a name on a person, and calling
him by this name, that we cut avenues of
time, through centuries. And if you are
called an American, if you are called a
Christian, or you are called a Jew, that
means that you create and are created into a
time. ... All times are social creations”
ROSENSTOCK-HUESSY
7
1. TEORIA DO DISCURSO: ARISTÓTELES, O PONTO DE PARTIDA.
1.1 ARISTÓTELES E OS QUATRO DISCURSOS.
No intento de envolver o objeto a ser estudado – o discurso -,
circundando-o e delimitando-o em seus mais variados aspectos1, tendo-se
presente a afirmação de ROSENSTOCK-HUESSY2 com relação ao fenômeno da
linguagem e sua determinação espaço-temporal da ação humana, inescapável a
busca pelos alicerces presentes na própria estrutura das ciências, bem como a
identificação dos princípios fundantes e das relações existentes.
Neste sentido nada mais atual que buscar estes fundamentos em seus
autores primeiros, evitando um contato prematuro com interpretações e análises
indiretas, dando a atenção necessária aos escritos originais e as idéias nucleares
que compõem o fenômeno discursivo, em seus mais variados aspectos.
Nesta busca, nada mais apropriado que a leitura de ARISTÓTELES,
não tanto pela influência na formação da cultura ocidental3, ou pela contribuição
em algum ponto específico da ciência ou da filosofia, mas especialmente pela
atenção dedicada pelo Estagirita à estrutura do conhecimento e da ciência
enquanto um conjunto ordenado e orgânico, em particular às disciplinas
1
Tal como numa aproximação pelo gênero próximo e pela diferença específica,
como procedia ARISTÓTELES, ou ainda como os fenomenólogos propõem na redução
eidética.
2
Conforme ROSENSTOCK-HUESSY. The origin of speech e Speech and reality,
obras em que o autor fixa a função integradora específica da linguagem, dando-lhe contornos
extraordinários de significação da necessidade da linguagem como meio próprio de ação
humana.
3
Sobre a importância decisiva e fundamental de ARISTÓTELES (juntamente com
PLATÃO) na formação da cultura ocidental ver, entre outros: BERTI. As razões de Aristóteles
e G. REALE. Para uma nova interpretação de Platão. Significativamente ver a observação de A.
LOVEJOY que, referindo-se aos dois filósofos gregos, resume a história do pensamento
ocidental a notas de rodapé a Platão e Aristóteles.
8
introdutórias, e sua vinculação direta com a definição do discurso.
Sabe-se que ARISTÓTELES escreveu diversas obras, que de modo
geral estão divididas em esotéricas e exotéricas4, aquelas se referindo a um
público específico e particular, seus discípulos e alunos, com circulação restrita e
de fins eminentemente didáticos, enquanto que estas são as obras efetivamente
publicadas, com destinação ao público em geral.
Das segundas, as obras exotéricas, não se tem notícia alguma, tendo
sido perdidas antes de qualquer contato com o Ocidente cristão ou com o Oriente
árabe. Todo o conjunto de obras que se tem publicado atualmente referem-se
sempre às obras de destinação pedagógica e de circulação restrita, e compõem-se
de diversos assuntos estruturados internamente de forma harmônica e coerente.
Nunca demais lembrar o alcance do pensamento aristotélico, tanto em
sua virtude estruturante – e aqui se apresenta uma concepção metodológica
específica, com uma perspectiva gnosiológica própria e condicionante do
desenvolvimento humano5, como em sua virtude explicativa – que se propõe nos
mais diversos campos do conhecimento, numa atividade de aplicação metódica
das estruturas descritas anteriormente. Tal realidade é enfatizada por FRANCA6:
Assimilou Aristóteles todos os conhecimentos anteriores e acrescentou-lhes o
trabalho próprio, fruto de muita observação e de profundas meditações. Escreveu
sobre todas as ciências, constituindo algumas desde os primeiros fundamentos,
organizando outras em corpo coerente de doutrinas e sobre todas espalhando as luzes
4
Veja-se, por exemplo, G. REALE. História da Filosofia e A. ROSS. Aristotle.
5
A Teoria do discurso presente (ainda que de forma latente) na obra do estagirita é
tão evidente, por sua própria apresentação, que ao dispor os quatro tipos discursivos – Poética,
Retórica, Dialética e Analítica – infere-se imediatamente os quatro níveis de credibilidade –
Possibilidade, Verossimilhança, Probabilidade e Certeza – apontando para uma aplicação em
teoria do conhecimento com aplicações formidáveis, especialmente no campo da didática. Ver,
a esse respeito: CARVALHO. Sapientam autem non vincit malitia.
6
FRANCA. Noções de história da filosofia, p. 53-54.
9
de sua admirável inteligência. Não lhe faltou nenhum dos dotes e requisitos que
constituem o verdadeiro filósofo: profundidade e firmeza de inteligência, agudeza de
penetração, vigor de raciocínio, poder admirável de síntese, faculdade de criação e
invenção, aliados a uma vasta erudição histórica e universalidade de conhecimentos
científicos. O grande estagirita explorou o mundo do pensamento em todas as suas
direções. Pelo elenco dos principais escritos que dele ainda nos restam, poder-se-á
avaliar sua prodigiosa atividade literária.
Tradicionalmente, e atendendo ao próprio critério de divisão
apresentado por ARISTÓTELES, suas obras são divididas em teoréticas,
práticas e poiéticas (ou produtivas), critério adotado por Andrônico de Rodes7,
editor responsável pela organização e publicação dos escritos aristotélicos
preservados. Esta edição, datada do século I a.C., foi tomada por base para a
quase totalidade de comentários e interpretações posteriores, sendo apenas
questionada no século XX, a partir dos apontamentos de estudiosos como Eric
WEIL8, Pierre AUBENQUE9, Jean-Paul DUMONT10, Igmar DÜRING11 e Olavo
de CARVALHO12.
Desta forma, teríamos a divisão das obras segundo sua destinação ou
finalidade, compreendendo: às disciplinas teoréticas o estudo da matemática, da
física e da metafísica; às disciplinas práticas ou estudo da ação humana, como a
7
Lembre-se sempre da advertência de HAMELIN: "é talvez excessivo exigir que as
obras de um autor correspondam ponto por ponto à classificação das ciências tal como a
compreende esse autor". In: Le systeme d‟Aristote, p. 82.
8
Conforme WEIL. La place de la logique dans le pensée aristotélicienne. In: Essais
et conferences.
9
Conforme AUBENQUE. Le problème de L'être chez Aristote: essai sur le
problématique aristotélicienne.
10
Conforme DOUMONT. A filosofia antiga.
11
Conforme DÜRING. Aristóteles. Exposición e interpretación de su pensamiento.
12
Conforme CARVALHO. Aristóteles em nova perspectiva.
10
ética, a política e a economia; e às disciplinas poiéticas que visam a criação
(produção) de obra externa ao agente.
Não se compreende, nesta classificação, o lugar ocupado pelas
disciplinas responsáveis pela abordagem dos fenômenos e pela estrutura do
conhecimento, bem como dos mecanismos de demonstração dos resultados
obtidos com o desenvolvimento das mais variadas disciplinas. A esta necessidade
de estruturação do pensamento humano, de suas técnicas de apreensão dos
objetos e dos mecanismos de verificação do resultado obtido, ARISTÓTELES
desenvolveu uma série de estudos que buscam definir e equacionar seus mais
variados momentos, compondo o que se passou a chamar de Organon, ou o
conjunto de obras introdutórias, que mais tarde seriam recebidas pela
denominação comum de lógica13.
Assim, aqui estão compreendidos os escritos da Poética, da Retórica,
da dialética nos Tópicos e Refutações Sofísticas, os dois tratados da Analítica (I e
II), bem como as referências à linguagem e ao pensamento em geral, contido nas
Categorias e na Da Interpretação.
Observe-se que na própria nominação das obras que compõem o
conjunto de saberes introdutórios estão presentes as ciências mesmas que
estudam o discurso humano enquanto potência. Não é de admirar que a poética, a
retórica, a dialética e a analítica estejam presentes na concepção organizadora do
pensamento humano, pois enquanto potência única, o discurso deve ser estudado
segundo seus princípios estruturantes, submetendo suas espécies a um mesmo
13
Note-se que esta estrutura pedagógica foi o cerne de todo desenvolvimento
clássico, especialmente considerado sobre a nota das disciplinas comuns introdutórias – o
trivium e o quadrivium – que mais tarde viria a identificar o núcleo da denominada liberal
education (Ver, neste sentido, ADLER. Philosophy of law and jurisprudence) base de toda
educação da elite cultural e dirigente americana. Outra notícia, filológica, é o fato de
ARISTÓTELES não conhecer o termo lógica, sendo este uma invenção posterior; sua
terminologia era usualmente denominada de analítica.
11
denominador.
Em sendo o discurso humano uma potência única, ARISTÓTELES
desenvolve suas implicações segundo um critério específico, a finalidade de cada
momento discursivo, em disciplinas também específicas, formando um edifício
único, que se apresenta na possibilidade de modificação ou transformação
externa dos indivíduos pelo recurso a palavra - dita ou pensada - ou, em última
análise, a linguagem, como propiciadora do raciocínio e suas implicações na
compreensão humana.
A visualização do discurso como a ordenação de momentos distintos da
ação humana foi vislumbrada já nos primeiros comentadores de ARISTÓTELES,
e, talvez, seus maiores intérpretes, AVICENA e Tomás de AQUINO. Não
bastasse essa percepção, nenhum desenvolvimento prático foi dado a esta que
talvez seja a maior contribuição do mestre estagirita à cultura universal. Notar o
discurso humano como a passagem, gradativa e sistêmica, da manifestação
poética à decisão retórica, da investigação dialética à demonstração analítica não
só apresenta um manancial teórico-instrumental para compreensão dos mais
diversos fenômenos da ação humana, como possibilita uma efetiva descrição da
equivalência, ou não, da prática discursiva com relação ao seu objeto, ou ainda,
da manifestação pelo discurso e sua relação com seu destinatário.
É com base nesta percepção inicial do discurso humano, no estudo
criterioso das disciplinas que o compõem e na aplicação direta ao discurso
jurídico-constitucional que se apresenta este estudo, buscando delimitar a esfera
específica do discurso e sua implicação na prática do fenômeno jurídico
entendido, sumariamente, como fenômeno cultural14.
14
Conforme Infra, item 2.1.
12
1.2 CONCEITO.
O discurso nada mais é do que a identificação dos modos pelo qual o
homem, pela utilização da palavra, consegue atingir a esfera de outrem15 , ou
modificar sua própria esfera, utilizando-se para tanto de instrumentos que
permitam compreender o objeto através de seus aspectos lingüísticos,
aproximando-os de sua natureza ontológica e conduzindo seu destinatário a
imaginação, a decisão, a concordância ou ao convencimento da premissa
afirmada.
Tudo aquilo que indica passagem, modificação, transformação,
alteração do estado inicial é uma manifestação de uma prática discursiva, ou seja,
é a possibilidade16 trazida pelo discurso de uma alteração na esfera do
destinatário da ação intentada pelo discurso. Esta alteração traduz uma idéia de
movimento, de continuidade e de permanência: de movimento pela passagem
inerente de uma posição inicial a uma conclusão final (não necessariamente
definitiva) e permanência pela ação própria do discurso, como prática (ou
método) específica desta passagem. A continuidade é o modo pelo qual se
explica a realização humana pela linguagem17, e seus estágios não mais uma
adequação ao resultado final do que propriamente distinções hierárquicas ou
classificações estanques.
Em sendo o discurso humano, por necessidade e não contingência, uma
manifestação da vontade humana; e uma vontade humana manifestada nada mais
15
Lembre-se da conceituação de ação social proposta por WEBER, em Economia e
Sociedade, “ação social é a ação humana capaz de interferir na esfera de outrem”.
16
E sempre que se fala em possibilidade deve-se ter em mente a distinção
aristotélica de ato e potência, sendo a possibilidade a potência de que algo venha a ser em ato.
17
O que levaria Norberto BOBBIO, na esteira de WITTGNSTEIN, a exigir, como
único requisito válido para definição de uma ciência, a existência de uma linguagem específica,
ou seja, de meios de ação e modificação únicos.
13
é do que uma ação, nada mais certo do que aproximar o discurso da ação, e
visualizar uma ação discursiva18. Desde WEBER se sabe que toda ação humana
somente pode ser compreendia se identificada sua estrutura interna (natureza da
ação), sua titularidade e seu destinatário19.
No que concerne à natureza da ação humana, somente se pode concebêla se identificando seu momento inicial, seu ponto de partida, que sempre será
um ato volitivo humano (não que este ato deva ser necessariamente livre, mas
sempre uma manifestação da vontade, ainda que condicionada), e seu momento
final, que sempre terá um sentido específico. Ao primeiro momento WEBER
chama de motivação20, e está totalmente inserido na esfera subjetiva do indivíduo
ou agente, compondo seu fundo psicológico de decisão inicial da ação. É neste
momento que são fixadas as finalidades subjetivas, ou intenções, do agente, que
decide atuar segundo um fim específico, e escolhe, dentre os meios disponíveis,
aquele que melhor conduzir ao resultado pretendido21. No entanto, sempre que
uma ação é concebida, ainda que seu conteúdo seja modificável, sua estrutura
permanece a mesma, ou seja, sua natureza continua exigindo a presença de um
titular para o exercício da ação, da fixação dos fins, do percurso pelos meios
(necessários ou não) e da existência de um destinatário.
18
Não apenas no sentido que Jürgen HABERMAS atribui ao termo, mas no sentido
lato de modificação produzida pela intervenção humana na esfera discursiva.
19
WEBER. Economia e sociedade, cap. I.
20
Idem. Ibidem.
21
O problema da licitude ou não dos meios é um dos momentos justificadores de
uma teoria do direito, que irá valorar e escolher os meios juridicamente válidos de se obter um
resultado na esfera externa do indivíduo. Já o problema da legitimidade ou não dos fins
almejados serão objeto de valoração pela ordem jurídica como um todo (e não pela esfera
normativa específica) que reflete os valores plasmados na sociedade em determinado momento,
pelo conjunto de bens culturais, morais, estéticos, éticos, religiosos que compõem a estrutura de
uma sociedade. Para tanto ver, dentre outros, MARIAS. Estrutura social, e ainda DALLAROSA. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional.
14
Neste momento percebe-se que toda ação desenvolve-se, por sua
natureza e não por seu agente, segundo um sentido próprio, ou seja, toda ação
possui, em sua estrutura interna, um sentido inerente e inevitável, que possibilita
sua apreensão intelectual e sua compreensão racional22. Este sentido pode ser
objetivamente analisado, pois parte constitutiva da própria ação, e sua ligação
será direta com a figura do destinatário, que estará, desde sempre, contido na
própria ação23.
Por essas razões é que o discurso pode ser concebido como uma
modificação ou alteração na esfera individual ou de outrem, modificação esta que
está presente na própria enunciação da premissa inicial de um discurso e que,
portanto, aponta para a caracterização deste não apenas como uma argumentação
ou uma demonstração, não apenas uma persuasão ou imaginação, mas sempre
uma alteração de um estado inicial a um estado final.
Se o discurso é esta passagem de estados, é esta modificação sobre uma
idéia, um conceito, um objeto ou uma pessoa, podem-se resumir estas
transformações pela noção própria do movimento, da passagem, do transcurso
como prefere CARVALHO.
O discurso é movimento, é transcurso de uma proposição a outra. Tem um termo
inicial e um termo final: premissas e conclusão, com um desenvolvimento no meio.
A unidade formal do discurso depende da sua unidade de propósito, isto é, da
disposição das várias partes em vista da conclusão desejada. (...) A unidade de
22
23
Conforme WEBER, op. cit.
A posição específica do destinatário da ação humana depende de sua possibilidade
de reação ou consciência ante a ação que o atinge. Os conceitos de Horizonte de Consciência e
Raio de Ação, bem como a noção dos Objetos Reagente, Consciente e Inerme é que permitiram
enquadrar e estudar os destinatários de uma ação, e serão determinantes para a compreensão do
fenômeno jurídico. Neste sentido ver CARVALHO. Ser e poder. A questão fundamental da
filosofia política, ORTEGA Y GASSET. La rebelión de las masas, DALLA-ROSA, op. cit.,
entre outros. Para o problema da fixação do sentido de cada ação, ver FRANKL. The will to
meaning.
15
propósito manifesta-se pelo fato de que as várias partes que compõem um discurso
devem estar ligadas por algum nexo, seja ele lógico, analógico, cronológico, etc.24
Todo discurso, como toda ação, possui uma finalidade, que nada mais é
do que a modificação, alteração ou transformação em seus destinatário (ou
ouvinte). Perceba-se que esta alteração não necessariamente seja permanente ou
imutável, pode ser sutil e passageira, mas deve provocar no ouvinte uma
alteração em seu estado.
Se o discurso resume-se a modificação do estado de seu destinatário, e
esta modificação é atingida pelo movimento causado na passagem de um estado
inicial a um estado final (resultado do discurso ou finalidade da ação), pode-se
verificar que existem duas posições fixas na delimitação do fenômeno discursivo:
o ponto inicial, ou premissa e o ponto final, ou conclusão. Como afirma
CARVALHO:
Sendo a premissa o já acreditado, as conclusões serão aqui chamadas o acreditável.
Discurso é, portanto, o trânsito do acreditado ao acreditável, por meio de um
encadeamento de nexos.25
Em sendo o discurso uma ação e uma potência humana, deve-se estudálo tanto em sua estrutura interna própria, como na delimitação de sua titularidade
e na fixação de sua finalidade, apontando a importância da figura do destinatário
para a compreensão da atividade discursiva. Nesse intuito, nada melhor que
seguir o conselho weberiano para o estudo das Ciências do Espírito26, e buscar
24
CARVAHO. Aristóteles em nova perspectiva, p. 86-87.
25
Op. cit. p. 87.
26
Terminologia tomada de empréstimo a Wilhelm DILTHEY.
16
um critério racional para a fixação de uma tipologia que sirva de esquema de
interpretação27 da prática discursiva em si, para posteriormente aplicá-la ao
discurso jurídico-constitucional.
1.3 TIPOLOGIA DISCURSIVA.
Sempre que se faz referência à classificação, catalogação ou
enumeração de determinado objeto ou fenômeno, deve-se ter por base a definição
inicial de um critério que justifique tal juízo. A determinação do critério é o
ponto central da atividade humana de analisar, classificar e interpretar os
fenômenos.
Quando a referência é a tipologia de determinado fenômeno, está-se a
recuar um momento face ao objeto, isto é, busca-se encontrar elementos que,
sempre pertencentes ao núcleo central e essencial do objeto, possam propiciar
diferenciações limites, ou polares, como forma de instrumentalizar o
conhecimento e possibilitar uma abordagem analítico-racional.
Esta diferenciação exigida deve ser buscada na própria essência do
objeto, como forma de garantir sua viabilidade e de manter possível sua
aplicação. Este esquema de interpretação que a tipologia fornece deve ser
entendida como a fixação dos limites do fenômeno estudado, ainda que estes
limites (extremos) sejam ideais e inencontráveis na realidade 28. Tendo estes
27
O mesmo esquema de interpretação que levaria Kelsen a fixar a norma como um
esquema de acesso ao ato jurídico, fixando os limites da atividade interpretativa (a moldura
kelseniana), e que seria utilizado por DWORKIN em sua defesa dos princípios como chave
interpretativa dos hard cases.
28
WEBER, ao conceituar e explicar a natureza de seu método típico-ideal lembra
que: “No que se refere à investigação, o conceito do tipo ideal propõe-se formar o juízo de
atribuição. Não é uma „hipótese‟, mas pretende apontar o caminho para a formação de
hipóteses. Embora não constitua uma exposição da realidade, pretende conferir a ela meios
expressivos unívocos”. In: WEBER. A “Objetividade” do conhecimento nas ciências sociais, p.
106. in COHN, Gabriel (org.). Weber.
17
limites como pólo máximo de validade ou de alcance de um objeto, os elementos
reais que constituem a definição do fenômeno aproximam-se, tencionalmente,
destes extremos, possibilitando sua efetiva descrição e apreensão.
Para que se possa efetivar uma tipologização do discurso humano,
deve-se ater, inicialmente, a delimitação total do fenômeno para, posteriormente,
segundo os limites mesmos da definição, visualizar sua disposição tipológica.
Como visto acima29, por discurso se entende o trânsito do acreditado ao
acreditável, segundo uma ligação de nexos necessária. A partir dessa definição
devem-se buscar os elementos constitutivos do discurso, aproximando-os e
comparando-os, para localizar a possibilidade de disposição tipológica.
Ao se verificar a análise discursiva, três elementos são essenciais: a
natureza do discurso, sua finalidade e seus destinatários. Ora, a natureza do
discurso nada mais é do que ocasionar, segundo um movimento próprio – o
trânsito discursivo – uma modificação no destinatário, ou ouvinte. Realizar
efetivamente, e não potencialmente, a alteração no estado do destinatário é a
finalidade do discurso. O elo de ligação e concreção da ação discursiva ocorrerá
no destinatário do discurso, ou seja, na efetiva modificação do ouvinte.
Se o que se pretende é visualizar a estrutura real do discurso, e sua
possível tipologia, essencial se faz a compreensão do elemento de concretude do
discurso, a efetiva alteração do destinatário. Esta alteração será sempre atingida,
sutil ou diretamente, definitiva ou temporariamente, quando o resultado da ação
discursiva for atingido.30
Quando ocorre a concordância, ou melhor, definindo, a aceitação do
destinatário da modificação intentada, tem-se que o discurso atingiu sua
29
30
Conforme Supra, item 1.2.
Note-se que o resultado final negativo do discurso também é uma modificação na
esfera do destinatário e, portanto, é também um discurso, ainda que não efetive a intenção
subjetiva do titular do discurso.
18
credibilidade, ou seja, toda atividade discursiva visa, ao final, obter a
credibilidade necessária do destinatário para que os resultados propostos sejam
aceitos.
A aceitação do ponto de partida do discurso exige uma credibilidade
mínima, ou seja, a concordância, ao menos provisória, das bases iniciais do
discurso.31 A aceitação do resultado final proposto pelo titular do discurso por
parte do destinatário exige uma credibilidade máxima, isto é, a concordância e
aceitação quanto ao resultado obtido com a prática discursiva.
Saliente-se, com o devido destaque, que o que se pretende atingir com o
discurso, por sua natureza constitutiva, é a credibilidade máxima de suas
premissas, e não a veracidade do conteúdo acreditado. Não se está a analisar a
busca da verdade dos objetos, mas sim os meios de se atingir a credibilidade
necessária para usa aceitação. Se a premissa acreditada coincide, ou não, com o
objeto real não é o discurso que demonstrará, mas outra capacidade humana
chamada inteligência, que não se insere nos limites deste estudo.32
Pois bem, se o discurso é o trânsito do acreditado ao acreditável, e a
medida desta crença se dá pela credibilidade de cada um destes momentos,
podem-se identificar dois pólos que delimitam, por si só, o campo de atuação do
discurso, pois, em hipótese alguma poder-se-ia conceber um discurso sem a
concordância inicial com relação ao ponto de partida33, que levará,
conseqüentemente, a um resultado que deverá ser minimamente crível, pois não
31
Lembre-se, neste ponto, a conceituação de PERELMAN a respeito do acordo
inicial de qualquer atividade argumentativa. In: Tratado da argumentação.
32
Para aprofundar este assunto ver, entre outros: ARISTÓTELES, AQUINO,
KANT, HUSSERL, ZUBIRI, CARVALHO e SANTOS.
33
Novamente PERELMAN, op. cit.
19
se pode concluir de algo sua própria negação.34
Ao se passar daquilo que já é acreditado até o acreditável, se está a
fixar os limites de atuação da esfera discursiva, que, numa escala de credibilidade
irá do maximamente acreditável (que é o já acreditado) ao minimamente
acreditável, como bem lembra CARVALHO35:
A escala de credibilidade – quer das premissas, quer das conclusões – é uma
condição de possibilidade da existência do discurso. Este caráter escalar da
credibilidade mostra que uma tipologia teórica e a priori dos discursos é não
somente possível, mas necessária. Se não existisse uma escala dos discursos segundo
a credibilidade, não poderia haver discursos.
Como toda conclusão, ou resultado de um discurso, pode ser utilizado
como premissa de um novo discurso, nada mais certo que basear uma tipologia
discursiva na credibilidade das premissas, pois delas dependem a credibilidade
das conclusões.
Ao se verificar a credibilidade das premissas, está-se a fortiori
verificando a credibilidade das conclusões e possibilitando, pois, uma tipologia
do discurso humano.
1.3.1 Os níveis de credibilidade.
Ao se identificar a credibilidade como o instrumento válido para a
compreensão tipológica do discurso, deve-se observar quais são suas possíveis
gradações, isto é, de que modo de dispõe os pólos ou extremos da credibilidade
para que o discurso possa ser visualizado segundo tipos específicos.
34
Conforme o princípio da não-contradição, ou, em esfera mais específica, o
princípio da univocidade.
35
CARVALHO, op. cit. p. 89.
20
Observou-se que uma credibilidade máxima é necessária para que o
discurso humano possa existir. Não se pode conceber um discurso sem um ponto
inicial, e este ponto inicial – a premissa – deve ser aceita tanto pelo titular do
discurso como por seu destinatário.
Para que o discurso possa existir deve partir daquilo que possui uma
credibilidade suficiente para atribuir validade e constitutividade ao discurso, para
definir sua natureza ontológica. Nesta escala de credibilidade é certo que se
transita do máximo ao mínimo de credibilidade, ou seja, dos dois pólos que
indicam a escala tipológica do discurso.
Ao grau máximo que uma premissa pode conseguir dá-se a qualificação
de certeza, ou de validade máxima, ou ainda de verdade formal36. Não depende
de análise o conteúdo de cada premissa, mas sim a credibilidade que ela possui,
sendo este o critério de tipologização.
Se a escala estivesse baseada em critérios de veracidade, em oposição
ao absolutamente verdadeiro ter-se-ia o absolutamente falso. Como o discurso
pauta-se pela credibilidade, em oposição ao certo – ou maximamente crível –
encontra-se o minimamente crível – ou o possível – uma vez que o incrível, ou o
não acreditado, não pertence à natureza do discurso, por sua própria definição.
Cada premissa, para existir, deve possuir um mínimo de credibilidade, ou não
constitui uma premissa. O discurso não é a passagem do acreditado ao não
acreditado, do certo ao falso, mas sim o trânsito entre premissas possíveis, ou
seja, máxima e minimamente acreditáveis.
36
Entende-se por verdade formal de uma premissa a situação em que sua
credibilidade seja máxima, sem qualquer relação com o conteúdo da premissa, ou a verdade
material. Neste estudo será sempre utilizada a qualificação de certeza objetivável pelo discurso,
ou certeza apodíctica, por entender ser esta sua finalidade, e não a verdade, como acima
demonstrado.
21
MÁXIMO DE CREDIBILIDADE
(Certeza)
MÍNIMO DE CREDIBILIDADE
(Possibilidade)
Toda tipologia discursiva deve, pois, partir da polarização entre o
absolutamente certo (ou crível em grau máximo) e o meramente possível (ou
crível em grau mínimo). Tudo o que estiver aquém do possível é impossível,
incrível e falso, não pertencendo à escala discursiva.37
Com esta disposição escalar da credibilidade discursiva tem-se a
delimitação necessária de uma tipologia do discurso humano enquanto potência,
isto é, da própria definição do fenômeno segue, intrinsecamente, a visualização
de dois pólos limítrofes da possibilidade de existência do próprio objeto.
Pois bem, atendendo-se ao campo da necessidade, ou daquilo que não
pode ser modificado, independentemente da atuação ou intervenção humana,
pode-se visualizar uma escala que se define pela fixação do máximo e do mínimo
de credibilidade possível. Ao se pretender equacionar todos os discursos
37
Conforme CARVALHO, op. cit. p. 91.
22
humanos nesta escala dever-se-ia respeitar os limites apontados, ficando sua
divisão tão extensa quanto a distância entre o possível e o certo, ou seja, todo o
âmbito da atuação humana.
Ocorre, todavia, que, como afirmado acima38, o discurso humano como
uma potência única nada mais é do que uma das manifestações da ação humana,
e com ela comunga de seus elementos estruturantes, como a natureza e estrutura
interna, a titularidade e o destinatário, todos relacionados por nexos de
causalidade e contingência.
Para que uma ação humana possa existir, antes mesmo de sua natureza
própria, ou da delimitação de seus objetivos e fixação de seus destinatários, deve
possuir, inevitavelmente, um titular desta ação, um agente capaz de atuar. A
atuação do agente, ou do orador, nada mais é do que o ponto inicial da ação a ser
por ele desenvolvida. Este ponto inicial da ação discursiva é sempre manifestado,
conforme demonstra WEBER e FRANKL, pelo exercício de um ato volitivo
(livre ou condicionado) do titular do discurso. Este ato de vontade humana serve
de pressuposto necessário para o exercício do discurso, e interfere em sua
tipologização na medida em que corta o eixo da necessidade pelo recurso a
contingência, ou seja, a combinação essencial e inevitável entre a necessidade
ontológica contida na própria definição do discurso deverá ser completada pela
atuação volitiva do titular deste discurso, por uma intervenção volitiva própria.
É certo que a escala, ou eixo, da necessidade do discurso remete a
compreensão de limites últimos da possibilidade discursiva, delimitando seu
campo de abrangência e a extensão do fenômeno. Todavia, não basta a
verificação da necessidade do discurso para seu completo entendimento. Por se
tratar de uma manifestação da vontade humana – uma potência – deve-se
respeitar a composição interna desta manifestação, sempre entendida como ação,
38
Conforme Supra, item 1.2.
23
que exige um ato volitivo inicial, e demonstra a realidade contingente do
discurso, ou ainda, a necessidade de momentos discursivos que representem a
aproximação dos limites escalares na prática cotidiana.
Desta forma, nem sempre a certeza apodíctica, incontestável, será
atingida, por falta de conhecimento, instrumentos ou mesmo de hipóteses. Mas
esta incapacidade de alcance de uma certeza inabalável não restringe o indivíduo
à mera possibilidade ou conjetura, mas pode ser buscada pelos meios disponíveis,
num processo metódico e racional que indique a proximidade com a validade
máxima. Este ato nada mais é do que a intervenção humana, de titularidade do
discurso, que adequando à realidade dos instrumentos disponíveis a idealidade do
discurso máximo, corta o eixo da necessidade com o eixo da contingência 39, isto
é, fornece os meios de movimentação discursiva para a consecução dos fins
almejados ou fixados.
Do mesmo modo, a simples possibilidade discursiva, ou a credibilidade
mínima do discurso, fornece ao titular todo o espectro das ações possíveis, todo o
horizonte de consciência possível a um indivíduo, ou ainda, toda a potência de
um fenômeno. Tudo aquilo que pode vir a ser, em ato e não potência, está
contido numa possibilidade inicial, que exclui o impossível e o necessário, o
incrível e o absurdo, e delimita o campo de atuação do discurso humano.
Mas nem sempre é suficiente, para o exercício prático da ação
discursiva, a mera possibilidade – a credibilidade mínima – devendo-se buscar
um meio de legitimar uma atuação ou obter uma decisão que exige, não uma
certeza absoluta e nem mesmo uma proximidade a ela, mas apenas algo mais
crível que a mera possibilidade, algo que consiga pautar decisões instantâneas ou
julgamentos necessários, segundo um conjunto de dados.
39
Para melhor compreender o problema da contingência ver, entre outros:
BOUTROUX. Leçons sur Aristote e RAVAISSON. De l'habitude.
24
Aqui novamente a contingência da realidade humana irá exigir uma
polarização tensional com o eixo da necessidade discursiva, fixando necessidades
que procuram uma credibilidade que não seja mínima, mas sem a exigência de
uma certeza apodíctica.
Esta relação tensional entre a necessidade ontológica do discurso e a
contingência da realidade humana gera a possibilidade de transformação da
escala discursiva inicial para uma tipologia universal do discurso, isto é, para
uma diferenciação segundo extremos que se movimentam de acordo com a
credibilidade exigida, apontando para conclusões que transitam desde a mera
possibilidade até a certeza apodíctica.
Entre estes pólos, em medida aproximativa e contingente, surge a
necessidade de uma polarização que responda não ao caráter extremo do
discurso, mas a sua verificação prática, numa polarização segundo a
proximidade, ou tendência, ao maximamente crível – o provável –, ou ao
minimamente crível – a verossimilhança.
Como já havia demonstrado ARISTÓTELES, aí estão os quatro níveis
existentes de veracidade, ou seja, de qualificação de uma premissa discursiva: a
possibilidade, a verossimilhança, a probabilidade e a certeza apodíctica. A
credibilidade exigida em cada um destes níveis aponta para um discurso que
somente pode ser compreendido segundo sua prática específica e sua natureza
intrínseca: a poética, a retórica, a dialética e a analítica, os quatro discursos
apontados por ARISTÓTELES em sua obra introdutória ao pensamento humano.
Bem relaciona CARVALHO quando observa que os quatro discursos,
segundo os níveis de credibilidade exigidos, correspondem as quatro ciências
aristotélicas que estudam o discurso humano, e devem ser compreendidas como
um fenômeno único – o discurso – que pode se manifestar de quatro formas
diferentes, segundo a credibilidade de suas premissas, sua natureza e estrutura e a
25
delimitação de seus destinatários40:
O discurso analítico – ou lógico-formal – é aquele que parte de premissas tidas
como absolutamente certas, ou universalmente aceitas, e procede num
desenvolvimento rigoroso segundo as leis formais do pensamento, a lógica
silogística, para alcançar conclusões absolutamente certas ou universalmente
obrigantes.
O discurso dialético é aquele que parte de premissas que podem ser incertas, mas
que são aceitas sob determinadas circunstâncias e por um público mais ou menos
homogêneo e conhecedor do assunto, isto é, parte de premissas prováveis.
Admitindo várias linhas de desenvolvimento possíveis para tais premissas, o
discurso dialético compara e confronta esses desenvolvimentos, excluindo-os ou
combinando-os também segundo as regras da coerência lógica.
O discurso retórico parte das convicções atuais do público, sejam elas verdadeiras
ou falsas, e procura levar a platéia a uma conclusão verossímil.
O discurso poético parte do gosto ou dos hábitos mentais e imaginativos do público
a aceitar provisoriamente como verdadeiro, por livre consentimento, algo que se
admitiu de antemão ser apenas uma ficção ou uma convenção.
Sendo estes os discursos humanos existentes, identificando sua
natureza específica e sua estrutura interna própria, deve-se proceder, de antemão,
a verificação de sua finalidade como forma constitutiva, bem como de seus
destinatários como finalidade inerente. Compreendida a natureza, finalidade e
destinatários do discurso estar-se-á apto para avançar na aplicação de todo
manancial teórico apresentado para um discurso específico, no caso o jurídico e
jurídico-constitucional, e perceber suas implicações diretas e condicionantes.
1.3.2 Finalidade do discurso e seus destinatários.
Como já visto o discurso humano possui elementos que são
40
CARVALHO, op. cit. p. 96.
26
constitutivos de sua natureza e podem ser identificados segundo sua ordem
natural de composição: a natureza específica do discurso (que fornece a
possibilidade de uma tipologia discursiva que identifique os modos – tipos – de
discurso existentes); a finalidade do discurso, ou seu manifesto sentido de busca
de credibilidade final da premissa inicial, ou de resultado positivo do discurso
pela conquista da credibilidade do ouvinte; e, por fim, o destinatário, como o
momento de concreção da ação discursiva, relacionando sua natureza própria
com a finalidade específica, concedendo, ou não, a credibilidade final.
Observe-se que a relação existente entre a finalidade do discurso,
identificada com a busca de aceitação final, e o sentido da ação discursiva é
direta e equivalente. Direta na medida em que não se pode conceber uma ação
desprovida de sentido, e o sentido da ação discursiva está presente em sua
finalidade. Equivalente por que significam, em suas esferas, a necessidade de se
caracterizar um fenômeno segundo a intenção objetiva de sua manifestação,
derivada de sua natureza, além da simples verificação da intenção subjetiva,
derivada da vontade humana.
Pelo estudo da estrutura interna do discurso pode-se atingir a exigência
da finalidade, e esta passará a ser o critério concentrador da prática discursiva,
propiciando não só a identificação espaço-temporal e de conteúdo, mas também
aproximando o discurso de uma tipologia que apresente distinções segundo sua
finalidade específica, mas que mantenha sua natureza de discurso intacta. O
gênero passa a suas espécies: do discurso humano para a especialização de suas
finalidades, que exigem um nível de credibilidade específico, a poética, a
retórica, a dialética e a analítica.
Somente por intermédio da finalidade e do sentido do discurso é que a
credibilidade se apresenta como critério de atuação e valoração do resultado
obtido, bem como critério de seleção do discurso a ser utilizado e de
aproximação do destinatário. Todo discurso visa à consecução de um fim
27
específico, a modificação positiva na esfera do ouvinte. Na medida em que este
fim está contido na própria natureza do tipo discursivo, a delimitação de sua
esfera será, automaticamente, a delimitação da possibilidade do discurso seja
qual for sua manifestação.
Neste sentido é que se apresenta a gradação de credibilidade em níveis
que se aproximam tencionalmente segundo os eixos da necessidade e da
contingência, fornecendo a tipologia dos discursos segundo esta relação, em
extremos que se atraem quando os eixos se invertem. O discurso deve, ao exigir
uma certeza absoluta, dispor dos meios necessários para sua obtenção, isto é,
partir de premissas inquestionáveis e irrefutáveis, que por meio de um
encadeamento de nexos lógicos permite inferir a certeza da conclusão obtida.
Todavia, aproximado da contingência humana, esta certeza apodíctica pode ser
restringida a sua probabilidade, isto é, a aproximação quantitativa e qualitativa da
premissa de sua irrefutabilidade, contentando-se com esta proximidade. O
discurso que não exige validade absoluta, mas mantém sua estrutura interna
coerente e logicamente disposta, atuando como acesso a certeza e fornecendo
conclusões aceitáveis e estáveis, está satisfeito com a probabilidade de seu
resultado, sendo esta sua credibilidade. Já o discurso que parta de um mínimo de
credibilidade, que busque através da possibilidade de ação humana despertar
modificações profundas no ouvinte, apresentando o espectro geral da potência
discursiva humana, deve estar apto a desenvolver os instrumentos necessários
para a realização desta exposição de ações possíveis. Por fim, a contingência
humana que não se satisfaz com a mera possibilidade, mas também não busca
uma certeza final ou sua probabilidade, atua no discurso propiciando elementos
que visam uma credibilidade superior à possibilidade, com contornos de certeza,
mas sem uma proximidade específica (por conteúdo ou por método), e identificase na satisfação pela verossimilhança.
Esta tipologia discursiva baseada nos níveis de credibilidade se dá pela
28
observação da natureza específica de cada um dos discursos existentes, que
existem segundo uma estrutura geral igual, e diferenciam-se pela finalidade ou
sentido de suas ações discursivas.
Assim, a possibilidade como critério de credibilidade é o meio pelo
qual se busca identificar a esfera inicial do fenômeno, servindo de base e limite
de atuação. Tudo aquilo que é possível, por definição, é potência de algo que
pode vir a ser ato, ou ainda, todo o possível é o limite da atuação humana, pois
não se atinge algo que já não esteja previsto no próprio ponto de partida41, não se
concebe o inconcebível, e o concebível é justamente a esfera do possível. Tal a
função do discurso poético.42
A verossimilhança43, por sua vez, é a continuidade inevitável da
possibilidade, sua visualização na contingência humana das decisões e
julgamentos, das ações práticas imediatas, que exigem uma credibilidade um
pouco maior que a simples possibilidade, que aparentam, em seus elementos
visíveis, uma proximidade da certeza, e por isso podem fundamentar
modificações atuais e passageiras. A verossimilhança discursiva é a aparência de
certeza atingida por efeitos de aproximação que não são resultados da verificação
metódica nem da depuração analítica, mas sim da concordância dos elementos
41
Como bem enfatizou, por exemplo, HEGEL, ao vislumbrar que cada premissa
contém, em sua própria natureza, a previsão de sua continuidade e o limite de sua atuação.
Desta verificação é que se torna possível a continuidade da especulação hegeliana, no
desenvolvimento de uma dialética que afirma a existência da própria contradição na afirmação,
originando um movimento que gera sempre uma conclusão (síntese) que trará consigo sua
própria negação, e assim por diante.
42
Conforme Infra, item 1.6. Por exemplo, da descrição literária do temos de Fausto
pode-se atingir o possível de tal elemento psicológico na esfera do destinatário do discurso, que
aceita como possível tal resultado.
43
Do dicionário CALDAS AULETE: que parece ser verdadeiro; plausível; que não
repugna a verdade.
29
aparentes com a premissa afirmada. Tal a função do discurso retórico.44
Diferencie-se, a tempo, que ao se referir à verossimilhança como fator
de credibilidade discursiva, nenhuma relação é feita com a noção de conjetura,
aqui entendida, segundo JOUVENEL, como “a construção intelectual de um
futuro verossímil”45, nem mesmo a posição de POPPER46 que insere a conjetura
no processo de conhecimento científico. A verossimilhança aqui é caráter de
credibilidade do discurso, diz respeito a modificação ocasionada no destinatário,
segundo seu julgamento autônomo, e não se refere a aproximação de um futuro
aparente, nem mesmo a verificação de características de previsibilidade não
racionais na esfera científica.47
Outro fator e nível de credibilidade é a probabilidade, ou a aproximação
efetiva – não aparente – da certeza inquestionável. Sempre que se atende a
métodos racionais específicos, observa-se a similitude entre o objeto e seu
conceito, procede-se a investigações honestas e criteriosas segundo um
conhecimento específico e especializado, está-se a discursar segundo premissas
que são prováveis, isto é, segundo pontos de partida que podem ser tomados
como certos para a composição de resultados que serão então verificados
segundo a concordância com o proposto. Provável é a premissa testada e
acordada por uma comunidade homogênea e especializada, provável é a
proximidade racional e direta da certeza, que por meios indiretos não pode ser
atingida, seja por incapacidade do discursante, seja por improbidade dos
44
Conforme Infra, item 1.7. Por exemplo, a aproximação de atributos pessoais
negativos á figura de um réu perante um Júri não especializado, as características do ilícito
cometido, pode, por verossimilhança, propiciar a condenação, ainda que num juízo aparente.
45
JOUVENEL. A arte da conjectura, p. 36.
46
POPPER. Conjectura e refutações (o progresso do pensamento científico).
47
Para uma visão mais completa do tema: M. REALE. Verdade e conjetura.
30
instrumentos disponíveis. Depurar do real possível e verossímil aquilo que é
provável, tal a função do discurso dialético.48
Diferencie-se,
novamente,
a
probabilidade
como
critério
de
credibilidade do discurso, ou seja, como adequação do destinatário e titular
segundo a posição da premissa, da probabilidade metódica, ou estatística, que
seria a explicação do princípio a causalidade segundo repetições tendencialmente
permanentes. Tal método, adotado tanto pelas Ciências Naturais como as
Ciências do Espírito49, não se relaciona com a probabilidade do discurso, senão
em sua versão metodológica no desenvolvimento do argumento dialético, sem se
confundir com a modificação obtida pelo discurso por despertar em seus
resultados a probabilidade requerida pelo objeto do discurso ou seu destinatário.
Por fim, o último nível de credibilidade, ou, na escala da necessidade, o
máximo de credibilidade possível, a certeza apodíctica e irrefutável, atingida pela
demonstração silogística, que indica a certeza dos passos realizados e a coerência
da conclusão com a premissa inicial, validando formalmente o resultado obtido.
Lembre-se apenas que não se está a falar de verdade ou conteúdo do discurso,
mas sim dos níveis de credibilidade por ele exigido, apresentado uma escala
máxima de credibilidade quando da certeza obtida em seus juízos últimos, sendo
esta a função do discurso analítico.50
48
Conforme Infra, item 1.8. Por exemplo, os debates e métodos científicos, que
partem da probabilidade de certeza de certas premissas, que levam a conclusões que podem,
racionalmente, serem tomadas como próximas à certeza e, portanto aceitas por uma comunidade
científica.
49
Ver, no campo jurídico, a explicação desenvolvida por KELSEN, na Teoria Pura
do Direito, em sua apresentação e definição metodológica da cientificidade do Direito.
50
Conforme Infra, item 1.9. Por exemplo, da premissa geral e apodíctica que é o
princípio da unidade, pode-se, matematicamente, por meios silogísticos, atingir a conclusão de
que a soma de duas unidades a outras duas unidades será sempre igual a quatro unidades, numa
demonstração válida e irrefutável.
31
Estas relações entre os níveis de credibilidade discursiva, sua tipologia
e natureza são inevitáveis, especialmente pela verificação do sentido específico
de cada
tipo de discurso, segundo uma finalidade própria, que encerram a
estrutura do discurso humano. Todavia, deve-se ater a mais um fator
preponderante na delimitação do fenômeno discursivo, antes de analisá-lo em
suas ciências próprias, que diz respeito à figura do destinatário do discurso, que
terá papel preponderante na seleção do tipo de discurso adequado a finalidade
objetivada.
É no destinatário que se realiza a concreção do discurso, segundo sua
finalidade, pois é neste ponto que se vislumbra a credibilidade final obtida, isto é,
a modificação positiva na esfera do ouvinte.
Somente com o destinatário é que se completa a ação discursiva, que
exige, como visto, além de uma titularidade e natureza específica, a determinação
de um destinatário sobre o qual será imputada a modificação pretendida. Esta
passagem da potência do discurso humano ao ato mesmo de transformação pelo
discurso pode ser analisada como o processo gradual de concretização da
natureza discursiva, como a efetiva realização da finalidade do discurso.
Sempre que o discurso humano atua, o faz através da adequação entre
sua titularidade, natureza e destinatário. Não há um meio mais efetivo do que
selecionar o discurso eficaz, segundo a credibilidade de cada discurso, pela
verificação do destinatário deste mesmo discurso. Todo discurso deve ser
procedido da adequação de sua natureza e tipologia à figura do destinatário, para
que não se proceda, v.g., pela prática de um discurso retórico na fundamentação
de uma sentença judicial, ou ainda, não se utilize demonstrações lógicas para
despertar sentimentos e emoções no ouvinte.
Esta adequação nada mais é do que a movimentação necessária do
discurso, a transição da credibilidade inicial (premissa) para a credibilidade final
(conclusão), num movimento discursivo que explica tanto a modificação do
32
destinatário como a unidade do titular do discurso.
1.4
O
MOVIMENTO
DISCURSIVO
E
A
POSSIBILIDADE
DE
ENTENDIMENTO.
A passagem ou transição requerida pelo discurso para efetivar sua
finalidade resume uma modificação que se expressa na figura do destinatário,
exigindo deste uma mudança de estado, uma alteração da situação presente. Todo
discurso é a passagem do acreditado ao acreditável, segundo níveis de
credibilidade que permitem notar no ouvinte uma alteração do seu estado inicial
e, portanto, a concretização do discurso pretendido.
Sem a percepção desta modificação necessária do estado ou situação do
destinatário o discurso humano não seria possível. Lembre-se que a ação exige,
sempre com WEBER51, a atuação na esfera de outrem, e esta atuação quer
significar a modificação ou alteração na situação presente do destinatário da
ação, uma mudança de estado. Como o discurso é também uma ação humana,
importante localizar neste fenômeno o ponto de alteração trazido pelo resultado
obtido.
Sem a previsão de uma modificação externa ao titular do discurso seria
impossível fixar uma finalidade e vislumbrar um sentido para o discurso, o que
por si só inviabiliza seu exercício. A intenção do orador em modificar o ouvinte,
em exigir dele uma disposição inicial para aceitação de sua conclusão, qual seja o
nível de credibilidade ou espécie de discurso, é condição necessária para a
efetivação de sua ação.
Como todo discurso inicia com a fixação de uma premissa, aceita
segundo a credibilidade exigida, e esta ação tem seu iter iniciado com um ato
51
WEBER, op. cit. p. 4.
33
volitivo de seu titular, nada mais eficaz para racionalizar esta passagem do que a
noção de liberdade que se apresenta como a opção aberta de fixação de finalidade
ao discurso, bem como de seleção do tipo discursivo que melhor se adequar ao
resultado pretendido. Imputando-se a conclusão obtida à premissa inicial inferese o nexo de causalidade existente entre o ponto inicial do discurso e seu término,
a semelhança da imputação necessária, segundo nexo de responsabilidade, entre
o exercício livre da ação e os resultados por ela obtidos.52
Toda esta transformação que o discurso propicia pode ser analisada em
dois aspectos distintos, a saber: i) o movimento discursivo interno; e ii) o
movimento discursivo externo.
Ao se fazer referência à mudança de estado ocasionada pelo discurso,
entenda-se que esta mudança ocorre sempre na esfera do ouvinte, que atua como
fator concreto da ação discursiva, esse destinatário não necessariamente é alguém
diferente do titular do discurso. Pode um indivíduo discursar consigo mesmo, ou
seja, analisar, segundo os níveis de credibilidade e a natureza específica de cada
discurso, questões e premissas que indiquem os meios de atingir os resultados
pretendidos, que poderão, ou não, gerar ações práticas externas, mas que,
invariavelmente, modificarão seu estado inicial, atingindo os resultados
pretendidos.
Pode-se melhor compreender esta realidade pela percepção que se tem
da linguagem, que nada mais é do que o meio pelo qual o indivíduo se insere na
realidade, tomando conhecimento consciente das coisas, realizando juízos a
52
Para melhor aprofundar o problema da liberdade consulte-se: TOCQUEVILLE. A
democracia na América e O Antigo Regime e a Revolução, ORTEGA Y GASSET. La rebelión
de las masas e INGENIEROS. O homem mediocre e Multidões mysticas e delinquentes, entre
outros. Para analisar o nexo de responsabilidade existente entre a liberdade e os resultados dela
derivados, em diferenciação à arbitrariedade, ver FRANKL, op. cit.
34
respeito das relações entre objetos53. Insere-se, pela linguagem, espaçotemporalmente, e aproxima sua existência da realidade concreta, descrevendo-a e
compreendendo-a, na medida de seu horizonte de consciência.54
Não se pode pretender uma atividade racional, e o discurso humano
talvez seja sua melhor concretização, sem a presença diferencial do elemento
consciente na persecução dos resultados, compreensão dos meios e conhecimento
da premissa. Toda atividade discursiva pretende ser coerente, de acordo com as
premissas adotas e sua credibilidade, e esta coerência dará a organicidade e a
racionalidade necessária à fixação de um ponto inicial para o discurso, sua
adequação a natureza tipológica e a obtenção dos fins almejados. Sem a
capacidade humana de consciência a respeito desse processo de realização
discursiva, isto é, sem a compreensão atual e plena do fenômeno desenvolvido
pelo titular da prática discursiva, não se pode conceber o discurso. A
consciência55 é requisito essencial para a manifestação do discurso humano, que
será uma prolongação, para o campo da ação humana, interna ou externa, desta
atividade de significação e localização desempenhada na consciência.
Esta movimentação oportunizada pelo discurso tem como fundamento
sua própria constituição interna, seu eidos, que busca concorrer para a mudança
de estado no destinatário de uma ação discursiva. Esta mudança é sempre
intencional, ainda que não controlada, pela presença inerente de um titular para o
exercício do discurso. Titular este que precisa preencher alguns requisitos para
53
Conforme ROSENSTOCK-HUESSY, op. cit.
54
Para estudar Horizonte de Consciência e suas implicações na teoria da ação
humana e no fenômeno jurídico-constitucional ver: DALLA-ROSA, op. cit.
55
Como caminho invariável à autoconsciência, é bem estudada, neste sentido, por
LONERGAN. Insight, HUSSERL. The phenomenolgy of internal time-conscieness., ORTEGA
Y GASSET. História como sistema. Entenda-se por consciência a capacidade ou estado
humano que indica, ao próprio sujeito, a atualidade de suas ações e, portanto, o re-conhecimento
do seu discurso.
35
demonstrar aptidão à decisão inicial do movimento discursivo; titular este que
observa o discurso segundo um ponto de vista próprio, do orador que procura
respostas, conclusões que sejam atingidas pela ligação direta com a premissa
inicial.
Para que se faça possível esta titularidade deve-se verificar a unidade
individual necessária, como forma de garantir a prática de uma ação, e a posterior
consecução do discurso, que exige não só a consciência de seu exercício, como
ações que dependem da integridade do sujeito titular do discurso. A esta
integridade dá-se o nome de unidade individual.
Num primeiro momento, impossível se conceber um discurso sem um
início, um ponto de partida, uma premissa inicial que indique não só a
credibilidade tipológica, mas também a finalidade e os limites da conclusão. Este
ponto de partida da ação discursiva será sempre identificado à atuação do orador,
ou titular do discurso, que volitivamente inicia um movimento que visa a
modificação de estado em outrem. Esta individuação do discurso irá requisitar
uma localização espaço-temporal que permitirá o desencadeamento do trânsito
discursivo.56 A esta localização chama-se unidade corporal do titular do discurso.
Não basta esta identificação espaço-temporal, este limite imposto ao
orador por critérios independentes de sua vontade. Para que surja a capacidade de
discurso pelo titular deve, ainda, conjugar uma unidade que relacione, por um
nexo de causalidade, os resultados obtidos a decisão inicial de ação. Sempre que
existir um titular do discurso a ele será imputado o discurso, segundo sua
56
Perceba-se que um discurso pode atingir resultados na esfera de outrem
independente da existência espacial do titular do mesmo. O que se faz essencial é a existência
efetiva de um titular para o início do discurso, ainda que seus resultados sejam atingidos quando
não mais existir este titular, ou ainda que os resultados superem a simples existência do orador.
O discurso, depois de iniciado seu transcurso, independe da atuação direta de seu titular, pois de
premissas expostas conclusões são inerentes, inevitáveis, o que explica a possibilidade de
discursos que se mantenham no tempo, sem ligação direta com seu titular, e mais,
independentemente de seu titular.
36
natureza e pelos resultados obtidos. Esta unidade, autoral, é a responsável pelo
nexo existente entre a premissa inicial do discurso e as conclusões dela
derivadas.57
Presentes a unidade corporal e autoral, surge o diferencial do discurso
humano, que conjuga a estes fatores a potencialidade de compreensão do
conteúdo deste discurso, bem como da relação existente entre a premissa inicial e
a conclusão, o tipo discursivo e sua finalidade expressa. Sem uma atividade
humana memorial e reflexiva não há meios de se iniciar um discurso. Conforme
já dito: 58
Por fim, a ação humana, essencialmente em sua consideração social, torna-se
distinguidora de qualquer intenção ou hipostasiação posterior, pelo simples fato de
possuir, para cada conduta desejada (realizada ou não; eficaz ou não; racional ou
não) um registro memorial independente de qualquer mecanismo externo, ou seja, a
imposição da memória consciente do ser humano, enquanto depósito das decisões e
das ações realizadas, atua como unificador da conduta, ligando o indivíduo agente ao
resultado atingido, pois o registro se faz sem a atuação externa de qualquer espécie,
quer mecânica ou orgânica, quer teórica ou prática. A identidade memorial de cada
ser humano traz consigo a possibilidade de responsabilização pessoal, que nada mais
significa do que o senso da realidade conjuntural, respaldada pela permanência
espaço-temporal, somada à produção autoral intuitiva e conscientemente produzida,
que coaduna o sentimento de ligação entre o fim atingido, isto é, a manifestação do
mundo exterior, com o fim almejado, isto é, o desejo (necessidade) interior presente.
A mais que esta esfera de atuação do discurso, seu movimento interno,
conforme acima determinado, pode-se perceber que a finalidade ou a destinação
da ação discursiva esteja dirigida para outros destinatários que não o próprio
57
Também é a partir da unidade autoral que se compreende a possibilidade de ação
humana, imputando ao seu titular a responsabilização pelos resultados obtidos. A unidade
autoral informa, ainda que não conscientemente, a seu titular que o resultado está vinculado,
relacionado com a premissa inicial, e mais, que esta premissa foi volitivamente escolhida por
este mesmo titular.
58
DALLA-ROSA, op. cit. p. 23-24.
37
titular. O discurso não se dá apenas na esfera interna, própria do agente, que
dialoga consigo para deliberar, compreender, conhecer, ou mesmo imaginar.
Pode, um discurso, voltar-se para a modificação do estado de um ouvinte
diferente do próprio titular, desenvolvendo um movimento discursivo externo.
Sempre que este movimento busca sua consecução, deve-se ter
consciência
da
inevitabilidade
de
existirem
repetições,
similitudes
e
equivalências entre ações discursivas diversas. Segundo o tipo de discurso e de
destinatário haverá um repositório destas ações discursivas já concretizadas, que
servirão de mecanismo de aproximação e desenvolvimento da ação presente. Este
complexo de discursos armazenados simbolicamente, com conteúdo atualizável e
prestes a fundamentar e preparar novos discursos encontra na cultura humana seu
meio de repouso e guarida.
A cultura humana atua como o meio pelo qual o discurso se atualiza de
formas diferentes e específicas, buscando no acúmulo de práticas reiteradas, ou
de discursos sedimentados, o germe de seu próprio discurso.59
Neste sentido é que o discurso humano, enquanto potência, pode
efetivamente, por seu movimento próprio, modificar e alterar o estado de seu
destinatário, apresentando premissas cuja credibilidade seja verificada, e
atendendo a natureza própria do tipo discursivo.
Um discurso somente irá produzir efeitos se a ligação existente entre
sua natureza ontológica, sua finalidade, seu destinatário e seu titular incidam de
forma coerente e racional na prática efetiva do discurso.
A necessidade de um titular capaz para o discurso, apto a desenvolver
de premissas conclusões adicionada à existência de um destinatário possível de
59
Ver, exemplificativamente, a análise proposta por VOEGELIN, em sua magistral
Order and history, ou ainda, uma sua edição em português, A nova ciência da política.
38
compreensão e efetivo meio de concreção, conduz a uma ordem do discurso60 que
nada mais é que sua natureza própria observada sob o prisma da razão humana;
isto é, o movimento discursivo, em todas as suas etapas e por qualquer de seus
elementos, tende, energicamente, a uma coerência capaz de equilibrar estas
modificações e organizar, de maneira sistêmica, o conjunto todo do discurso. Em
vista desta coerência é que o discurso humano se propõe como meio de ação
efetiva e eficaz, e é por esta coerência que se pode garantir o discurso humano,
para posteriormente buscar nele garantia de ação.61
1.5 A GARANTIA DO DISCURSO.
Já delimitado que está a natureza constitutiva do discurso humano,
ainda necessário se faz, antes de estudar suas ciências específicas, o critério de
validação interna do fenômeno, independente da relação de credibilidade que lhe
atribui validade externa. Como acima identificado, a possibilidade mesma do
discurso se dá pela verificação de uma ordem coerente na disposição de seus
elementos, isto é, a definição e seus momentos transitivos, a titularidade e o
destinatário, que se fazem presentes sob a égide de um sistema dispositivo
orgânico e coerente, validando sua funcionalidade e constitutividade.
Esta estrutura está disposta de forma coerente, indicando a ligação
essencial e necessária entre o tipo discursivo, sua função e finalidade, com a
prática efetiva deste discurso, indicando a validação da ação humana pela via
racional-descritiva.
Esta relação existente entre o discurso humano e a racionalidade
imanente do fenômeno é não só evidente como necessária, pois transmite a
e III.
60
Conforme FOUCAULT. A ordem do discurso.
61
Tal qual fará o fenômeno jurídico e jurídico-constitucional, conforme Infra, cap. II
39
potência humana de modificação através da palavra a coerência interna presente
nos atos da razão. Certo é que se trata de uma racionalidade específica62, com
elementos próprios, oportunizando ao discurso sua efetivação segundo sua
natureza, apreensível pelos mecanismos racionais.
Se não apenas o discurso humano é uma ordem interna coerente,
respeitando a particularidade exigida em cada tipo discursivo (o que leva a
flexibilizar alguns limites dentro das exigências racionais), como pode ser
apreendido racionalmente, mais ainda se verá no exercício de suas funções, na
prática discursiva. Somente será realizado um ato do discurso se a razão
empenhar seu papel definidor, organizador e sistêmico, propiciando o acesso a
problemática da modificação de estados e do movimento discursivo.
Esta razão discursiva pode ser entendida como o critério de validade
interno proposto pela própria definição do fenômeno discursivo, que exige sua
verificação segundo a ligação por nexos coerentes entre a premissa inicial e o
resultado final.63
A coerência propiciada pela razão no discurso insere, a mais, a prática
discursiva num movimento que pode efetivamente circundar a realidade,
aproximando o ideal proposto à concreção fática.
62
O problema da racionalidade do discurso é tratado em muitos autores, entre eles,
com evidência contemporânea: HABERMAS. O discurso filosófico da modernidade,
GADAMER. Verdade e método, APPEL. La transformación de la filosofía e Penser avec
Habermas contre Hebermas, PERELMAN, op. cit., entre outros.
63
Com relação a este ponto, nunca demais lembrar do posicionamento de
HABERMAS, que, entre outras, propõe o conceito "Diskurs" (Discurso) como uma forma de
comunicação (Kommunikation) ou Rede (discurso, fala), que consiste na comunicação (fala ou
discurso) destinada a fundamentar as pretensões de validade das afirmações e das normas nas
quais se baseia implicitamente o agir comunicativo (interação social) - que é outra forma de
comunicação (fala ou discurso). Defende o aspecto intersubjetivo do discurso (relação dialogal),
além do aspecto lógico-argumentativo (explanação e discussão para a fundamentação das
pretensões de validez problematizadas). In: HABERMAS. Teoría de la acción comunicativa.
vol. 1.
40
A ação discursiva possui uma espécie de âncora , constituída por um
saber de fundo, que nutre as interpretações dos participantes na interação
relacional. Trata-se do Lebenswelt (o mundo da vida), o horizonte em que nos
movemos. Conforme HABERMAS, retomando de HUSSERL o conceito de
horizonte, para significar que os limites do mundo vivido são fluidos, podem se
deslocar dependendo do lugar em que cada um se situa.64
Por estes motivos expostos é que o discurso se apresenta garantido pela
razão, mas também por aplicação destes fatores é que o discurso atua como
garantia na relação intersubjetiva. Garantia do certo; isto é, o meio pelo qual se
pode, pelo encadeamento coerente e relação causal, partir de um ponto inicial
(premissa) e verificar a certeza de seus resultados (credibilidade máxima), tendo
como fundamento a natureza do discurso humano, ou ainda, o trânsito do
acreditado ao acreditável, a modificação de estados no destinatário.
Em vista desta garantia fornecida, da certeza possível pela
demonstração discursiva, é que o critério de diferenciação do discurso segundo
sua credibilidade pode ser validado externamente65. Dada a natureza específica da
ação será a credibilidade discursiva exigida: a possibilidade, como condicionante;
a verossimilhança, como aproximação e instância de decisão; a probabilidade,
como qualidade da certeza e meio de investigação; e a certeza apodíctica, como
critério máximo e modo de demonstração.
Não bastasse esta ordem coerente da disposição discursiva, ainda resta
a final verificação da garantia do discurso ou, como já acenado, a necessidade do
destinatário da ação discursiva como instância última de validação do discurso,
64
65
Ver HUSSERL. Investigações lógicas. Também HABERMAS, op cit.
Já que sua validação interna foi acima exposta e deriva da própria definição de
discurso, sendo mais um pressuposto do que uma conseqüência. Ver Supra, item 1.3.1.
41
pela via de sua concreção e efetiva realização.
A visualização empírica do destinatário do discurso é algo que se pode
notar na realidade vivida, todavia não basta para identificar este elemento
percebê-lo enquanto resultado de um fato específico. Sua validade será sempre
atestada pela imposição conceitual de sua figura, isto é, pela relação traçada de
seus elementos constitutivos, ampliados de forma metódica, para posterior
aplicação à verificação fática.
Se o destinatário é essencial ao discurso, quem é este destinatário?
Como identificá-lo? Que elementos o diferenciam e definem? Sem estas
respostas não se prossegue qualquer estudo sobre o discurso. Quando se discursa,
e a garantia desta ação está justamente da ordem interna do fenômeno (já
exposta) e na concreção de seu destinatário. Deve-se estudá-lo para compreender
o exercício e a credibilidade dos tipos discursivos.66
Sempre que se faz referência ao destinatário do discurso67 deve-se fazêlo tendo em conta a distinção existente na prática discursiva e a possibilidade do
movimento discursivo, que, como visto, pode ser dar sempre em ambiente
interno e externo. Ora, o ambiente interno exige que o destinatário do discurso
seja o mesmo que seu titular; o ambiente externo, por sua vez, pode ser entendido
pela visualização fática da ação discursiva, e compreender um ouvinte específico
para cada discurso, ou, compreender a prática discursiva em sua natureza própria,
e exigir como meio válido de discurso a presença de um destinatário que
66
Importantíssima a definição conceitual do destinatário do discurso, pois é pela sua
definição conceitual que se fará possível, posteriormente, identificar o destinatário real do
discurso jurídico e, assim, perceber qual o nível de credibilidade exigido pelo mesmo (e sua
concordância com o tipo discursivo utilizado). Ver Infra, cap. II e III.
67
argumentação.
Ou, como prefere PERELMAN, o auditório, em termos de teoria da
42
compreenda, conceitualmente, todas as possibilidades de ouvinte68, um
destinatário que se imponha ao discurso com todas as exigências de validade
possíveis, e conduza o discurso para o máximo de credibilidade, segundo o tipo
de discurso utilizado. Para melhor compreender estas posições possíveis para o
ouvinte de um discurso deve-se especificar sua conceituação.
Sempre que um discurso é iniciado, sabe-se, o é pela iniciativa de seu
titular através de um ato de vontade, segundo uma finalidade específica. Por sua
natureza constitutiva o discurso, atendendo a sua tipologia e segundo os níveis de
credibilidade verificados, impõe-se à figura de um destinatário, que pode ser
entendido segundo seus elementos estáticos ou permanentes.
Ao se pretender modificar o estado de um ouvinte, e observando as
pretensões de validade e certeza norteadoras do discurso, impossível seria se
forçado, a cada novo discurso, moldar-se segundo o destinatário específico. Por
ser um produto da ação humana racional, o discurso tende a verificação e
demonstração de seu conteúdo, despertando no destinatário a credibilidade de
seus resultados, segundo um padrão de racionalidade que permita impor de forma
coerciva suas conclusões a qualquer juízo racional. Esta imposição nada mais é
do que a perspectiva do titular ao iniciar seu encadeamento de nexos a partir da
premissa entendendo ser sua ação discursiva uma decorrência inevitável e
coerente da relação entre as assertivas, conduzindo a um resultado que se
imponha perante o ouvinte, sem lhe permitir negação69 ante a evidência racional
68
Com alguma similitude ao auditório universal de PERELMAN. In Tratado da
argumentação. A nova retórica, p. 34 e ss.
69
Somente a não aceitação psicológica, ou seja, a manifestação individual e por
vontade, ainda que contrária à evidência fática ou a exigência racional, do ouvinte na
discordância da conclusão por motivos que excedem o ambiente discursivo. Quanto às
implicações no equilíbrio e sanidade psicológica deste ouvinte ver, entre outros, FRANKL. Em
busca de sentido; SZONDI. Introdução à psicologia do destino; e FROMM. Psicoanálisis de la
sociedad contemporánea. Hacia una sociedad sana.
43
dos resultados obtidos.
Como diz PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA70:
Os filósofos sempre pretendem dirigir-se a um auditório assim [o auditório
universal], não por esperarem obter o consentimento efetivo de todos os homens –
sabem muito bem que somente uma pequena minoria terá um dia oportunidade de
conhecer seus escritos – mas por crerem que todos os que compreenderem suas
razões terão de aderir às suas conclusões. O acordo de um auditório universal não é,
portanto, uma questão de fato, mas de direito. É por se afirmar o que é conforme a
um fato objetivo, o que constitui uma asserção verdadeira e mesmo necessária, que
se conta com a adesão daqueles que se submetem aos dados da experiência ou às
luzes da razão.
Continua:
Uma argumentação dirigida a um auditório universal deve convencer o leitor do
caráter coercivo das razões fornecidas, de sua evidência, de sua validade intemporal
e absoluta, independente das contingências locais ou históricas.
O destinatário, em suas feições universais, isto é, tomado como
exigência da razão para a certeza da conclusão (lembre-se sempre que esta
certeza é graduada segundo os níveis de credibilidade de cada tipo discursivo), é
constituído segundo o horizonte de consciência de cada titular. Cada cultura ou
civilização, cada indivíduo possui um horizonte próprio e, a fortiori, um
destinatário universal específico, que simboliza os limites da demonstração
racional concebível.71
70
71
PERELMAN, op. cit. p. 35.
Um ponto de extrema proficuidade seria a descrição dos diversos ouvintes
universais possíveis, segundo culturas distintas e sistemas filosóficos independentes, como
forma de verificar o critério de validade, objetividade e realidade em cada um.
44
Ainda no movimento discursivo externo, sem os limites impostos pela
razão e pela validade ofertada pelo discurso, pode-se conceber um destinatário
específico, individualizado, que se apresente segundo as intenções do titular do
discurso, que não pretende validar absolutamente sua conclusão, nem mesmo
demonstrar a certeza de suas afirmações, mas apenas indicar o caminho e a
intenção de uma tomada de posição por parte de seu ouvinte, um juízo ou uma
decisão.
Num discurso cuja finalidade seja adequada a realidade cotidiana, sem
preocupações maiores de validade racional, mas com alta carga de
pragmaticidade na ação, pode, o titular do discurso preferir apenas despertar no
destinatário um sentimento que indique uma tomada de posição com relação a
fatos identificados e passageiros.
Para tanto, desnecessária sua concepção de um destinatário geral,
abstrato, que se incline à força da argumentação racional. Basta a descrição exata
de seu destinatário específico para que seu discurso possa alcançar seus
objetivos. Um destinatário singular e não universal; concreto e não abstrato.
Sobre este ouvinte incidirão todos os elementos do discurso humano,
todavia a pretensão do titular é que se modifica: não mais a pretensão de certeza
máxima, absoluta, mas apenas o convencimento de uma conclusão que derive de
sua premissa exigindo do destinatário apenas seu posicionamento momentâneo e
não definitivo.
Os moldes deste destinatário são os mesmos do abstrato e geral, apenas
diferindo na relação prática do discurso a ser utilizado. Sua atuação, contudo,
será idêntica a do ouvinte universal, que sucumbe aos argumentos e
demonstrações válidos.
Quando o movimento discursivo ocorre não no ambiente externo, mas
interno, isto é, existe a equivalência entre o titular do discurso e seu destinatário,
45
pode-se perceber que “o sujeito que delibera é considerado em geral uma
encarnação do auditório universal”.72
Por certo, no momento em que coincidem as posições de orador e
ouvinte, isto é, nas deliberações internas onde são formadas, ao juízo da
consciência, as convicções e crenças, as decisões e posicionamentos, o caráter e a
personalidade, neste momento é que não serão válidos discursos que não se
imponham pela evidência da razão, pela irrefutabilidade das causas, pela ligação
da premissa à conclusão.
O discurso que é dirigido ao próprio indivíduo exerce sobre ele a força
de uma evidência intransponível, de uma realidade profunda que exige sua
concordância completa, sem qualquer dúvida ou recalcitração.
Este destinatário pode se identificar com as exigências do discurso
destinado, em abstrato, a qualquer ouvinte, desde que o juízo seja racional e a
imposição da conclusão, validamente obtida, ocorra de maneira coerciva e
imediata.73
Pois bem, é com estes elementos que o discurso humano se apresenta a
descrição e ao estudo, com uma natureza ontológica específica e própria,
constituída de um sentido imanente e de uma finalidade que lhe atribui uma
tipologia rígida e universal; com um titular capaz de iniciar uma ação discursiva,
72
PERELMAN, op. cit. p. 45.
Contornando este tema já se teve oportunidade de comentar: “Deve-se entender
que o diálogo pressupõe, necessariamente, a interlocução de duas ou mais pessoas (ou
pensamentos). Tal fato por vezes é ignorado na sociedade moderna, que se apressa em julgar e
condenar autores passados, utilizando-se do argumento da temporalidade, ou da superioridade
dinâmica, que impede, ao menos ao grande público, a clareza de visão quando da apreensão de
conhecimentos essenciais ao debate acadêmico. Este mal pode ser identificado com o
historicismo absoluto, que aprisiona o autor estudado em seu tempo, escapando do embate
direto das idéias, uma vez que não se põe no lugar de ser julgado pelo pensamento do autor
estudado, para medir a consistência de seu discurso”.In: DALLA-ROSA, op. cit. p. 10.
73
46
por ato volitivo e finalidade específica; com um destinatário necessário,
momento de concreção do discurso, e modo de verificação de sua tipologia, a
credibilidade exigida pela premissa. Credibilidade esta que se exerce em eixos
que se cruzam e fornecem a polarização e a diferenciação necessárias para a
descrição de tipos que se identifiquem com as funções do discurso e
compreendam toda sua extensão.
Assim é que se tem os limites dados pela necessidade da própria
definição de discurso, o mínimo e o máximo de credibilidade que um discurso
exige: a certeza apodíctica e a possibilidade. E os limites dados pela
contingência da realidade humana, autor e titular da ação discursiva, que se
aproxima da credibilidade necessária de forma tensional, dando o caráter
completo da tipologia: a probabilidade de certeza, ou a aproximação do
apodíctico por meios racionais e investigativos plenamente vinculados e a
verossimilhança, ou a exigência de algo mais que a possibilidade, em termos
positivos, mas sem a pretensão de racionalidade metódica.
A esta tipologia correspondem os discursos existentes, em todos os seus
níveis e manifestações, segundo sua natureza distintiva (respeitando a
generalidade de categorias do discurso), e respondem justamente a esta exigência
de credibilidade de suas premissas iniciais, e segundo elas são estruturadas em
disciplinas individuais, com fins próprios e métodos específicos: i) o discurso
poético, responsável pela inserção do indivíduo no mundo das ações possíveis,
pelo uso de recursos imaginativos e descritivos, exigindo do destinatário apenas a
aceitação da possibilidade de suas premissas, sem nenhum juízo mais rigoroso;
ii) o discurso retórico, responsável pelas ações concretas dos indivíduos,
exigindo uma participação ativa no movimento discursivo, exigindo uma
deliberação ou julgamento, tomado sob bases de aparência e similitude, que
indicam uma certeza que não é demonstrada, mas verossímil; iii) o discurso
dialético, que exige premissas prováveis, isto é, que parte de métodos específicos
47
e racionais, segundo técnicas de investigação científica, para atribuir conclusões
que se aproximem da certeza absoluta; iv) o discurso analítico, que, partindo de
premissas incontestáveis, demonstra a certeza de suas conclusões, por um nexo
de raciocínios lógicos que indicam a validade formal do resultado obtido.74
Sendo estes os quatro discursos humanos existentes, responsáveis por
todo o movimento discursivo, impõe-se seu estudo distintivo, segundo as
disciplinas específicas da poética, retórica, dialética e analítica, preliminarmente
à sua aplicação na realidade discursiva do fenômeno jurídico75 e jurídicoconstitucional76.
1.6 O DISCURSO POÉTICO.
Como afirmado, o discurso poético será aquele que trará, em sua
estrutura, a possibilidade mínima de ação humana, obtida pela credibilidade
mínima que requer para a consecução de seus fins, a mudança de estado no
destinatário.
Este papel é cumprido pelas duas vias tomadas pela poética, segundo o
próprio ARISTÓTELES, que, em tratado específico com o mesmo nome,
descreve suas utilidades, funções e estrutura.77
A poética tem como função descrever, imitar as ações humanas,
desprendendo-as da moldura fática e delineando contornos universais, esquemas
74
Conforme Infra, itens 3.6 a 3.10.
75
Conforme Infra, cap. II.
76
Conforme Infra, cap. III.
77
ARISTÓTELES. Poética. Tradução, prefácio, introdução, comentários e apêndices
por Eudouro de Sousa. Poética. Traducción, estudio preliminar, preámbulos y notas por
Francisco de P. Samaranch. Αρτ ποετιψα. Tradução por A. Gudemann.
48
repetíveis que possam engendrar ações futuras. Isto é, atuar de forma mimética78,
expiando sentimentos e culpas79. A mais, também é através do discurso poético
que se pode estabelecer o horizonte das ações possíveis, ou seja, somente pela
ampliação e condensação mimética do horizonte consciente humano é que se
pode conceber e engendrar as ações possíveis, segundo a imaginação e a
coerência mínima de sua possibilidade.
Exatamente por esta função universal do discurso poético é que
ARISTÓTELES reconhecia na poética uma disciplina específica capaz de
desempenhar papel fundamental no processo discursivo, e mais, de propiciar o
balizamento do conhecimento humano. Já célebre a distinção que o autor grego
faz entre a poesia e a história, apontando para seu caráter científico80:
Por isso é a poesia algo de mais filosófico e mais sério do que a história, pois refere
aquela principalmente ao universal, e esta, o particular. Por referir-se ao universal,
entendo eu atribuir a um indivíduo de determinada natureza pensamentos e acções
que, por liame de necessidade convém a tal natureza (...). 81
78
Sobre o desejo mimético ver GIRARD, que constitui uma das mais eficazes
análises antropológicas feitas no século XX. Em seu ensaio A Violência e o Sagrado, o autor
descreve os meios sacrificiais e os procedimentos de expiações culpantes através de um desejo
mimético que tendia ao equilíbrio.
79
Interessante aqui o estudo da catarse aristotélica, sobre a qual existe uma série de
interpretações sendo, talvez, uma das mais consolidadas a fornecida por D. ROSS. Aristotle.
80
Científico em sentido aristotélico, que se assemelha a episteme, ou a própria
philosophia. Para tanto ver G. REALE. Introducción a Aristóteles. Ou ainda, BERTI. L‟unita
del sapere in Aristotele.
81
ARISTÓTELES. Op. cit. p. 115-116 [1451 a-36 b-11]. Compare-se com a versão
castelhana de obra já citada: “por eso la poesía es más filosófica que la historia y tiene un
carácter más elevado que ella, ya que la poesía cuenta sobre todo lo general, la historia, lo
particular. Lo genérico es decir que un hombre de tal clase hará o dirá, verosímil o
necesariamente, tales o cuales cosas, y es a este tipo de representación que tiende la poesía
(...). In: ARISTÓTELES, op cit. p. 1125 [1451 b-11].
49
Indicando ainda a natureza filosófica da poética e mais, apontando para
as várias formas de racionalidade existentes, ARISTÓTELES irá, na sua ética
nicomaquéia apontar para a arte (objeto do conhecimento discursivo poético)
como uma das maneiras pela qual se atinge a verdade, uma verdade que se limite
a natureza do discurso proposto, ou, como acima indicado, a uma credibilidade
segundo a estrutura própria do tipo discursivo, um critério de validade que
indique a certeza final do resultado obtido, ainda que esta certeza seja apenas
possível, como no discurso poético.
Nunca demais apontar que o próprio estagirita, no capítulo terceiro de
uma de suas éticas, apresenta a arte como uma das formas pela qual se expressa a
verdade. Verdade esta que, na esfera discursiva, se limita a sua validade formal, a
adequação do resultado apresentado com a premissa indicada, atingindo o
resultado pretendido, despertar, pela poética, o mundo dos possíveis, indicando a
estrutura do real pretendido, a ser realizado82, pelas ações atribuídas e
concebíveis e, por decorrência de sua possibilidade racional, constitutiva do real
imaginário, ou do vir-a-ser kantiano, o dasain heideggeriano, ou, em linguagem
corrente, o futuro possível e concebível, que norteará as ações humanas segundo
o limite da previsibilidade, da possibilidade humana.83
Por isso ARISTÓTELES, expressamente, coloca a arte como uma das
razões expressantes da verdade, a ver84:
82
Ver, neste sentido, HEIDEGGER. Ser e tempo, GADAMER, op. cit., ou ainda,
com outra ênfase, HUSSERL. Ivestigaciones lógicas.
Ainda neste sentido do futuro possível – que por definição é o futuro mesmo, uma
vez que futuro impossível não é futuro – ver o conjunto da obra de ORTEGA Y GASSET, que
indica a existência de três tempos no momento presente, indicando a ação humana segundo a
perspectiva fornecida pelo choque destas concepções, absorvidas pelo discurso poético
enquanto forma condensada de um desenrolar inevitável.
83
84
ARISTÓTELES. Ética nicomaquea, p. 404 [1139 b].
50
(...) hay formas de actividad por medio de las cuales el alma expresa la verdad85, sea
por afirmación, sea por negación. Estas son: el arte, la ciencia, (...).
Esta racionalidade específica do discurso poético é verificada por sua
capacidade exclusiva de “inventar”, ou melhor, pela atividade de descrever o
modo pelo qual alguma coisa vem a ser. Um saber que tenha como objetivo a
descrição e a projeção de ações humanas deve ser exercido como forma de
identificar não apenas a regularidade de tais ações como a forma imitativa pela
qual se procede a retificação e reparação das ações reais e fáticas.
A partir desta especificidade do discurso poético é que se pode
conceber o movimento discursivo geral, toda a atividade humana, teorética,
prática ou produtiva está submetida a este juízo de validade inicial, de
perspectiva de realidade, ou, em termos de credibilidade, de possibilidade.
Comentando esta característica especial do discurso poético, Enrico
Berti, afirma86:
Esta característica de saber, que aproxima a arte da ciência, opondo-a à phrónesis, a
qual se aproxima, ao contrário, da virtude moral, fornece-nos uma primeira
indicação sobre o significado do “logos verdadeiro” próprio da arte (...) daí se segue
com clareza que a arte, diferentemente da phrónesis, liga-se de modo específico ao
universal, isto é, à espécie ou à forma, não ao indivíduo.
Assim é que ARISTÓTELES irá apontar para a diferença não de
gênero, mas de espécie, entre o discurso filosófico (ou científico) e o discurso
poético, este preocupado com a realidade contingente, com a ação humana, e
85
Por verdade ARISTÓTELES entende, em sua Metafísica, livro VI: La verdad
como la afirmación de la composición real del sujeto y el predicado y la negación de su
separación real. [1027 b-20].
86
BERTI. As razões de Aristóteles. P. 159-160.
51
aquele identificando a realidade necessária.87 Ora, a diferença específica destes
tipos discursivos é justamente a função de projeção e descrição da poética, que
indica a possibilidade geral e estrutural da concepção racional humana, da função
demonstrativa do discurso científico88, que irá verificar a validade absoluta dos
resultados imputados a certas premissas.
Por esse mesmo motivo é que BERTI irá apontar a freqüência com que
ARISTÓTELES trata sinonimicamente os termos, „arte‟ e „ciência‟, e ainda,
referindo-se aos momentos em que ARISTÓTELES, em concepção mais
genérica, compreende a „arte‟ como uma das „ciências‟, as ciências responsáveis
pela poiésis, pela produção.89
Coincidindo com a função estruturante da poética e, portanto, da
natureza cognitiva e racional própria do discurso poético, que fornece os
elementos sobre os quais o real irá se montar, pode-se ver o posicionamento de
SAMARANCH90:
La poesía, siendo una imitación, tiene valores incluso filosóficos; porque entre la
verdad absoluta de la filosofía y la pura falsedad existen grados intermedios de
positivo valor.
Exatamente esta é a noção aristotélica da potência discursiva humana,
que parte de graduações positivas da faculdade de conhecer, apontando para uma
tipologia capaz de enquadrar, em níveis dispostos segundo eixos de necessidade
87
Conforme ARISTÓTELES. Segundos analíticos. [100 a 8].
88
Que em momentos iniciais é discurso dialético e no momento conclusivo é
discurso analítico. Ver Infra, itens 1.8 e 1.9.
89
Conforme BERTI, op. cit. p. 163.
90
SAMARANCH. Preâmbulo a Poética. In: ARISTÓTELES, op. cit. p. 1084.
52
e contingência, a realidade humana em todos os seus sentidos: da demonstração
plena à mera conjetura do real; do discurso analítico ao discurso poético.
Não tendo os meios necessários para conhecer de forma plena e
absoluta toda realidade humana, o indivíduo consegue, por meios racionais,
desenvolver faculdades que lhe permitem inserção neste real sem o conhecimento
pleno de suas causas, ou a descrição completa de sua essência. Por isto o discurso
humano não responde apenas a necessidade de demonstração de resultados
obtidos segundo uma certeza incontestável, mas se preocupa também com a
contingência das ações cotidianas, com as limitações de conteúdo específico,
propiciando uma compreensão segundo a necessidade real da ação humana.91
Para que esta unidade da ação humana92 possa ser empreendida é
imprescindível que exista um extremo que indique toda a possibilidade estrutural
do desenvolvimento desta ação. Exercendo esta função, o discurso poético
responde, em sua natureza, a identificação da possibilidade das ações humanas,
atuando, secundariamente, como meio de condensação e reabilitação de
sensações e sentimentos humanos, que se rendem à descrição similar de
estruturas que se lhe albarroam. Como indica ROHDEN93 “mas o universal da
poesia é somente o possível(...)”, ou seja, o discurso poético é o discurso do
possível, do imaginável e do concebível, que fornecem os elementos que irão ser
edificados numa estrutura cada vez mais rígida segundo a escala de credibilidade
exigida pela atuação humana.
91
Importante esta noção para a compreensão do fenômeno jurídico como um
fenômeno cultural que responde, por intervenção humana, a finalidades específicas, como se
verá adiante. Ver infra, cap. II e III.
92
Conforme BOUTROUX. Aristóteles, p. 133. Ver ainda, do mesmo autor: Leçons
sur Aristote.
93
RODHEN. O poder da linguagem. A arte retórica de Aristóteles, p. 179.
53
1.6.1 Os motivos de credibilidade do discurso poético.
Se o discurso poético responde, pelos fatores expostos, à racionalidade
do discurso humano, e sua racionalidade é identificada justamente pela
necessidade de um limite que indique o possível da ação humana, a medida do
concebível e imaginável, essencial a perseguição dos fatores psicológicos que
indicam ou exigem a credibilidade de suas premissas e, por conseqüência, de
suas conclusões.94
Sabendo-se da limitação do discurso poético à possibilidade, que
fatores exercem influência para que esta ação discursiva enseje credibilidade em
seu destinatário. Como visualizar a atuação do discurso poético desvendando o
possível e exercendo efetivamente sua função de delineamento e fixação das
ações possíveis.
Pois bem, o discurso poético é o discurso da magia, o discurso que
insere o destinatário em seu enredo. Partindo de sua premissa, compreende-se e
exige a inserção, fictícia e consciente, do ouvinte na realidade projetada e
oferecida pelo discurso.
Nos termos de COLERIDGE, para que se tenha acesso efetivo ao
discurso poético é necessário uma suspension of disbelief95, uma atenuação da
atividade crítica e realista do ouvinte. Deve participar da proposta oferecida pela
premissa inicial, renunciando a juízos de realidade prática, para concordar,
provisoriamente,
da
ação
indicada
pelo
discurso,
94
vivenciando
sua
Saliente-se que é a partir destes fatores de credibilidade que será possível, quando
da aplicação da teoria do discurso ao discurso jurídico-constitucional, a identificação da
validade, ou não, das principais correntes do direito. E mais, será elemento decisivo na
verificação da correspondência do discurso utilizado pelo operador jurídico, em qualquer de
suas manifestações, e sua finalidade.
95
“Suspensão da dúvida”, em tradução livre do autor.
54
potencialidade.96
Através desta participação na premissa discursiva é que a arte consegue
atingir níveis de influência profundos no destinatário e ouvinte, pois
apresentando estruturas de ação humana constantes e repetíveis oferece o modelo
imitativo essencial para o desencadeamento de ações futuras.
Do limite oferecido pelo discurso poético é que saíram as realizações
práticas cotidianas, retratadas mimeticamente em forma de palavra, na estrutura
interna de um discurso específico.
A credibilidade que exige, pois, o discurso poético, é a participação
voluntária do destinatário na contemplação oferecida pelo conteúdo do discurso.
O efeito que esta participação trará ao ouvinte está relacionado, em termos gerais,
ao condicionamento do real, apresentando a experiência contemplativa, e não
real, de sentimentos e resultados que não são apreendidos se não observados. Da
impossibilidade de experimentação geral, supre-se pela representação poética
esta carência, e permite-se que todos comunguem de realizações que são
possíveis porque vividas; e são vividas porque pensadas; pensadas porque
imaginadas; imaginadas porque discursadas; tal a credibilidade do discurso
poético.
Como expõe CARVALHO97:
96
Similaridade igual à contemplação oferecida pela arte, pela suspension of
disbelief, e a epokhé da fenomenologia é raro de se encontrar. A proposta husserliana de
contemplação do objeto, sem a atuação de juízos críticos ou atividades mentais organizadores, a
análise, classificação e interpretação de um objeto, mas a mera observação e descrição do
fenômeno, observando sua essência (eidos) e, descrevendo-a, possibilitar futura racionalização e
compreensão do objeto de estudo. Lembrar ainda que é a partir desta influência fenomenológica
que o culturalismo jurídico irá descrever inicialmente o Direito enquanto objeto para
posteriormente estudá-lo; fato este que daria origem ao tridimensionalismo de REALE, filósofo
brasileiro. Para melhor entendimento ver: CARVALHO, op. cit. p. 99 e ss.
97
CARVALHO, op. cit. p. 106.
55
Por enquanto, devemos apenas assinalar que a experiência poética não é de maneira
alguma dependente da pura arbitrariedade subjetiva; que, atendidas as condições
iniciais, isto é, o consentimento à participação e a comunidade de recursos
lingüístico, o efeito poético se segue por linhas perfeitamente identificáveis; e que
tudo isto deve ser objeto de ciência e não de arbítrio.
Esta credibilidade será observada em qualquer manifestação discursiva
humana, na medida em que progride, no sujeito cognoscente, da possibilidade
inicial a níveis de exigência maior, segundo a natureza do discurso utilizado e do
fim almejado. Do discurso poético se espera possibilidade, nada mais.
1.7 O DISCURSO RETÓRICO.
À semelhança do discurso poético, a retórica irá inserir-se num gênero
que responde pela potência humana do discurso. Desta potência, já se sabe,
alguns limites são exigidos por necessidade: um mínimo e um máximo de
credibilidade, que dará a medida da certeza absoluta à simples possibilidade.
Como não bastasse a visualização da necessidade destes discursos que
representassem a necessidade constitutiva da ação humana, a contingência da
atuação real e efetiva do indivíduo leva a um corte que se insere no eixo escalar
da necessidade, por absoluta precisão de caráter volitivo. Se uma ação discursiva,
como qualquer ação, inicia-se com um ato volitivo humano, esta vontade
representará a impossibilidade de se atingir os limites do próprio fenômeno
discursivo.
Desta forma que, ao pretender exigir, de seu destinatário, um
posicionamento, uma tomada de posição, não bastará indicar ao ouvinte a
possibilidade da premissa afirmada; um recurso deverá aproximar um pouco
mais da certeza para que possa, o plexo de destinatários, realizar um juízo que
incidirá numa ação determinada.
Como forma de aproximação desta possibilidade, exigindo mais do que
56
a simples contemplação consentida na proposta inicial do discurso, a similitude
do poético, o discurso retórico irá buscar elementos reais que indiquem
aparentemente, e sem um juízo profundo, a proximidade com a certeza,
fundamentando o pedido final de um posicionamento do ouvinte com relação à
conclusão de seu discurso.
Por isso irá manter, a retórica, uma proximidade, enquanto disciplina
do discurso, com a dialética e a analítica, retirando estruturas de convencimento
similares a demonstração científica e as investigações dialéticas, porém
ocultando seus pontos de partida e suas fundamentações.
A esta aparência de certeza é que se atribui a verossimilhança do
discurso retórico, um discurso que, como afirmou ARISTÓTELES, é mais que
uma „arte do encantamento‟, mas uma „arte da comunicação‟98.
Enrico BERTI99 irá, ao analisar a obra aristotélica, posicionar a retórica
acima da poética, esta como discurso da possibilidade ou do imaginário e aquela
como discurso do persuasivo. Esta é uma boa visualização das diferentes funções
do discurso humano. Na medida em que a poética fornecia o espectro mesmo do
real, pela possibilidade de ação humana, a retórica irá utilizar-se destes elementos
para, segundo uma verificação mais criteriosa, persuadir da validade de seu
discurso.
A persuasão como forma de decisão baseada na verossimilhança do
afirmado com o objeto real é questão compreendida e dominada por todos, na
medida em que qualquer manifestação que se faça, sob elementos que são
98
Fator este que levou a retomada, no século XX, das técnicas e da ciência retórica
aristotélica como meio explicativo de fenômenos decisionais e estruturantes da ação humana.
Especialmente em PERELMAN. Tratado da argumentação. A nova retórica, e HABERMAS. O
discurso filosófico da modernidade. Obras em que os autores retomando o pensamento
discursivo aristotélico.
99
BERTI. Op. cit. p. 177 e ss.
57
apresentados segundo a vontade de um orador, indicam a proximidade da
conclusão imputada, e por aparentar correição no uso desses elementos
discursivos, atinge o resultado pretendido, a manifestação efetiva do destinatário
ou ouvinte.
Segundo BOUTROUX100: “A retórica ensina a persuadir por razões
verossímeis.” Persuadir quer significar a estrutura própria do discurso retórico,
que buscará em seu destinatário influência suficiente para indicar a posição a ser
tomada, o caminho a ser seguido.
É certo que não basta a mera possibilidade, mas que um juízo de
verossimilhança se faz necessário para a validade do discurso retórico, que com
base em elementos difundidos na cultura geral do „homem médio‟ 101, apresenta
ao destinatário do discurso um plexo de relações que indicam a validade da
conclusão apontada, ainda que não se apresente de forma completa e direta, mas
por meio de recursos lingüísticos e de motivações psicológicas, por
impropriedade do meio ou até mesmo por desnecessidade da ação.
A retórica será o meio pelo qual as decisões são tomadas com base em
juízos atribuídos a fatos específicos, pela condução de um orador e segundo o
julgamento final do ouvinte, que não precisa fundamentar abertamente sua
decisão.
Este posicionamento exigido do destinatário do discurso retórico é a
nota diferenciadora deste tipo discursivo, pois na medida em que o ouvinte deve
manifestar sua posição em relação a premissa e a conclusão narradas, o faz por
meio de um ato de vontade que não precisa de justificativa racional. Perceba-se
que a função do discurso é despertar no ouvinte a concordância com a tese
narrada, e esta concordância pode ser atingida por qualquer meio legítimo de
100
BOUTROUX, op. cit. p. 127.
101
No sentido que ORTEGA Y GASSET dá ao termo.
58
influência discursiva – fatores reais ou imaginativos. Na medida em que se
apresenta o argumento retórico, seus elementos deverão fundamentar-se em uma
estrutura interna coerente, mas esta fundamentação é suficiente se conseguir, no
destinatário, a concordância momentânea com a tese. A motivação do ouvinte, ao
proferir sua concordância é livre, sem necessidade alguma de vinculação ou
explicitação do juízo.
Por inexistir o imperativo de manifestação do fundamento da decisão é
que os recursos utilizados pelo discurso retórico tendem a ser mais psicológicos e
dramatúrgicos do que racionais e científicos. A aparência de cientificidade, de
certeza e logicidade é que darão ao discurso retórico seu fundamento, e não a
efetiva existência de lógica e certeza em seus argumentos. Sua aplicação no
campo ético e político é evidente, dispensando maiores comentários.102
1.7.1 Os motivos de credibilidade do discurso retórico.
Sendo a persuasão o objetivo final da argumentação retórica, e estando
esta persuasão limitada a caracteres de verossimilhança do afirmado com sua
natureza concreta, inevitável avaliar quais os modos pelos quais o discurso
retórico se manifesta, para então inferir os motivos de credibilidade que o fazem
eficaz.
Se a exigência final do discurso retórico não é mais aquela suspension
of disbelief, mas uma ação concreta, uma tomada de posição ou decisão frente à
tese apresentada, seu campo de atuação será outro, diferente do discurso poético.
102
O discurso retórico no campo do Direito será exaustivamente tratado nos
próximos capítulos, a exemplo dos outros tipos discursivos. Limita-se, nesta nota introdutória à
teoria do discurso, apresentar os caracteres gerais que norteiam e estruturam os discursos
humanos.
59
ARISTÓTELES em sua Retórica103 apresenta três gêneros de discursos
retóricos: o deliberativo, o judiciário e o epidíctico, desenvolvendo regras
próprias para cada um.104
Em qualquer de suas formas, a retórica objetiva persuadir 105 alguém a
uma ação concreta, um fazer ou não fazer. Busca influenciar o destinatário do
discurso com elementos diretos e concretos, exigindo uma posição final, uma
ação que se siga ao discurso, como forma de aprovação ou não com a tese
apresentada.
Não mais se busca uma ligação íntima e profunda com o ouvinte, a
exemplo do discurso poético, mas uma manifestação positiva imediata, sem
nenhuma relação com o interior do ouvinte, com sua personalidade.
O discurso retórico não apresenta ao ouvinte um espectro de ações
possíveis, um guiamento para condutas futuras, mas, ao contrário, exige dele a
participação efetiva na decisão imediata, a concordância com a tese apresentada
para desencadeamento de uma ação específica e única.
Não visa a retórica manter o ouvinte num estado único e específico, a
transformação a que se propõe é casuística e individual, um posicionamento em
relação a um fato, segundo uma tese apresentada, que pode ser alterado no
momento seguinte a concordância com o discurso.
Esta natureza específica do discurso retórico traz sempre, explícita ou
não, uma ordem ou um pedido, que exige do destinatário uma ação específica,
103
ARISTÓTELES. Retórica.
104
Para aprofundar o tema dos discursos retóricos e suas regras ver, entre outros:
REBOUL. Introdução à retórica. PERELMAN, op. cit. e BOUTROUX, op. cit.
105
Atente-se para a distinção entre persuadir, objetivo do discurso retórico, e
convencer, objetivo do discurso dialético.
60
segundo a persuasão obtida.106 Sua credibilidade consiste em fazer o ouvinte agir
de acordo com sua vontade, e para tanto, deve igualar-se a vontade do ouvinte,
deve persuadir o destinatário de que sua vontade é àquela proposta pelo discurso.
A participação do destinatário do discurso retórico não é mais passiva como no
poético, mas ativa, segundo uma manifestação e identificação de vontades: do
titular do discurso e seu destinatário.
O fundamento mesmo da retórica está na idéia de liberdade do
indivíduo que, enquanto destinatário de um discurso possui o poder de decidir
segundo sua vontade. Basta ao retor a habilidade de despertar no ouvinte esta
vontade, já latente; ou de conquistá-la, quando ainda não produzida. A similitude
de vontades, ou melhor, a adequação do titular do discurso à vontade do
destinatário é o modo legítimo de atuação da retórica, como bem já afirmou
PERELMAN107:
O grande orador, aquele que tem ascendência sobre outrem, parece animado pelo
próprio espírito de seu auditório. Este não é o caso do homem apaixonado que só se
preocupa com o que ele mesmo sente.
Ou, no dizer de PRADINES108, “a paixão é incomensurável para as
razões”. Com isto significando que a convivência da vontade do destinatário pelo
titular do discurso é imprescindível para o exercício da retórica legitimamente.
O discurso retórico terá, portanto, na vontade do destinatário seu grande
106
Por isso a literalidade do discurso retórico, a força dos argumentos e a carência de
profundidade. Um argumento retórico deve persuadir alguém, e para tanto deve evitar qualquer
segunda interpretação possível, deve indicar apenas uma via interpretativa válida, sob pena de
não surtir os efeitos esperados.
107
PERELMAN, op. cit. p. 27.
108
PRADINES. Traité de psychologie générale, p. 325.
61
ponto de atuação, indicando, segundo caracteres de verossimilhança, de
aparência de certeza, posições e conclusões que serão „julgadas‟ pelo ouvinte.
Comentando a vontade do destinatário do discurso, afirma CARVALHO109:
O retórico sabe que a vontade, em última análise, não pode ser persuadida senão a
fazer precisamente o que quer, e que no máximo é possível trocar uma vontade
superficial e momentânea por outra mais profunda, já latente no coração do
auditório. Nesse sentido, a retórica apela para o que exista de melhor na alma do
ouvinte, e tem por isto uma função moral e política, como exercício da decisão
responsável.
Com base nessa decisão responsável e no uso legítimo do discurso
retórico é que o verossímil entra na tipologia do discurso humano, como o
critério de credibilidade que indica na ação concreta imediata a decisão correta a
ser tomada, ligando, por um nexo de imputação, os resultados atingidos pela ação
ao titular da mesma, relacionando ética e política de maneira profunda e
importante110, e trazendo ao discurso humano uma potência específica.
1.8 O DISCURSO DIALÉTICO.
Avançando na verificação da natureza específica de cada tipo
discursivo, importante a distinção existente entre o discurso retórico e o discurso
109
110
CARVALHO, op. cit. p. 110.
Perceba-se aqui a base nítida de relação entre a ação humana e seu
comportamento ético, isto é, a imputação necessária, por nexo de responsabilização, do
resultado de uma ação a seu titular. Daí a virtualidade e improbidade de campanhas como Ética
na política, que não desempenham papel algum na prática decisional do cenário nacional por
absoluta incompreensão da relação existente entre a ação e sua responsabilização. Se esta
incompreensão é consciente ou não foge aos objetivos deste estudo, reportando, para uma
compreensão estrutural do problema apresentado: BENDA. La trahison de clercs. Ou ainda
CARPEAUX. A idéia de universidade e as idéias da classe média. In: Ensaios reunidos. Vol. I.
62
dialético. Muitas vezes equiparados por alguns autores111, estes discursos
mantém-se distantes e distintos segundo sua própria estrutura, e ainda, segundo a
credibilidade exigida para sua manifestação.
A dialética, como se sabe, é o método por excelência das descobertas e
investigações científicas, seu papel não é demonstrar a validade incontestável dos
resultados obtidos, mas fornecer o material necessário para que resultados sejam
obtidos; fornecer o arcabouço teórico e principiológico para o desenvolvimento
de uma ciência.
Já ARISTÓTELES apresenta a dialética como o método por excelência
da pesquisa científica e do acesso ao conhecimento correto 112, propondo uma
primeira definição já no início dos Tópicos113:
Nosso tratado se propõe encontrar um método de investigação graças ao qual
possamos raciocinar, partindo de opiniões geralmente aceitas, sobre qualquer
problema que nos seja proposto, e sejamos também capazes, quando replicamos a
algum argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos causa embaraços.
Aqui já desponta a noção que se terá da dialética, a arte de esclarecer
segundo as idéias, um esclarecimento que se dá do confronto das opiniões
seguras, das idéias que se contrapõem, do choque dos contrários e contraditórios,
da thesis em relação a antithesis, que, as vezes, num esclarecimento com-posto
111
Como por exemplo, PERELMAN, que ao definir sua teoria da argumentação
fundamenta-a muito mais na dialética aristotélica que em sua retórica. Ou mesmo HABERMAS,
que também mantém ligações estreitas com a dialética, muitas vezes tomada por retórica. Verse-á a distinção patente entre as duas disciplinas enquanto ciências do discurso.
112
ARISTÓTELES estudou especificamente a dialética em dois tratados, os Tópicos
e as Refutações sofísticas. Muitas referências são feitas a este tipo discursivo nos Analíticos I e
II, bem como em sua Metafísica.
113
ARISTÓTELES. Tópicos. Livro I [100 a 18-21].
63
das posições que se opõe fornecem a syn-thesis.114
O discurso dialético será aquele que busca uma aproximação da
certeza, pelos meios disponíveis, segundo um método específico e seguro, de
modo racional e através do encadeamento dos argumentos de modo a verificar o
caminho percorrido e inferir, por juízo de razão, a estabilidade da conclusão
obtida.
Partindo de premissas que não são absolutamente verdadeiras, mas que,
buscada na gama das idéias correntes, das opiniões reconhecidas, servem de base
sólida para o início de uma investigação, a dialética se propõe a realizar o embate
das várias posições possíveis de desmembramento de uma premissa. Utilizandose do raciocínio silogístico, o discurso dialético não se preocupa com a
demonstração da assertiva dada, posta, mas busca ante a apresentação de um
problema, opor suas possíveis conclusões, expondo ao contrário e contraditório,
de modo a, segundo as inferências lógicas feitas, obter, ao final, um resultado
cuja validade seja recomendada pela razão, e não mais pela vontade subjetiva ou
pela suspension of disbelief.
Desta exposição inevitável ao contraditório, do qual falava HEGEL,
muito se explica do discurso em geral, e não apenas do dialético, como pode se
observar desta passagem hegeliana115:
Ante ela [a realidade], a identidade é a determinação do simples imediato do ser,
enquanto a contradição é a raiz de todo movimento; é somente por ter uma coisa
uma contradição em si mesma, que ela se „move‟ que ela tem um impulso e uma
atividade.
114
Para melhor compreender o conceito de dialética ver: M. F. SANTOS. Métodos
lógicos e dialéticos - 2 v. e, do mesmo autor, Lógica e dialética.
115
HEGEL. Fenomenologia do espírito. Vol. 1, p. 119.
64
A conciliação dos contrários num juízo seguinte e superior, a idéia do
movimento dialético, mais que uma característica deste tipo discursivo, é a
visualização mesma do discurso humano, que partindo não do estável e imutável,
do permanentemente dado, mas preocupado com a contingência da ação humana,
do dinamismo e da possibilidade constante, o movimento discursivo116 é o meio
pelo qual se conjugam e conciliam a permanência e o movimento, a estabilidade
e a mudança, o tempo e o espaço.
Importante observar que a dialética surge como responsável pela
procura de certezas estáveis mas não permanentes117, respondendo a questões cuja
demonstração analítica não possui elementos, explicando o que não se valida por
processos meramente lógico-demonstrativos.
Como
afirma
BOUTROUX,
em
sua
monografia
sobre
ARISTÓTELES118:
O papel da dialética é considerável: ela é o único modo de raciocínio possível em
matérias que não comportam definições necessárias. E, na investigação das verdades
necessárias mesmas, ela é o preliminar indispensável da demonstração.
O discurso dialético é o discurso que, não parte de premissas
verdadeiras, absolutamente válidas, mas sim de „premissas éndoxa‟, isto é, não
das premissas que se impõe por força de si mesmas, independente de qualquer
reconhecimento externo, mas das premissas que são fundadas no reconhecimento
que é fornecido pelos sábios, pela maioria, pelo discurso vigente ou por um
116
Supra, item 1.4.
117
No campo científico ver FEYERABEND. Contra o método, com grandes bases
aristotélicas, explicando a estabilidade paradigmática da ciência e suas mudanças.
118
BOUTROUX. Op. cit. p. 63.
65
modelo cultural.119
Aqui o que se percebe é que o uso do discurso dialético é de grande
precaução metódica, isto é, de verificação do caminho segundo juízos da razão,
estabelecendo nexos lógicos entre as conclusões derivadas das premissas, tendo
como meio a elucidação dos argumentos aparentes, dos silogismos incompletos e
da ausência de justificativa das premissas.120
O discurso dialético, por se tratar desta prática comedida, séria e
desligada de uma ação concreta final – a não ser a aceitação racional das
conclusões válidas – apresenta algumas utilidades, identificadas pelo próprio
ARISTÓTELES, que apontam para sua importância: o uso em relação ao
exercício intelectual; o uso em relação aos debates; e o uso em relação às
ciências.
Do primeiro uso, do exercício intelectual, o estagirita já diz, eu seja útil
em relação ao exercício, resulta claro das coisas mesmas, visto que, caso
disponhamos de um método, estaremos em condições de argumentar mais
facilmente contra qualquer um em torno do problema proposto”121. A dialética se
apresenta como o método eficaz de educação e ascese pessoal, a forma pela qual
o indivíduo reconhece, por força da razão, a validade ou não de suas idéias,
119
Note-se que alguns autores procuram igualar as endoxa às premissas verossímeis,
isto é, a premissas aparentes, numa aproximação do discurso retórico, ou na tentativa de
destituição do caráter cognitivo e válido do discurso dialético. Todavia, como bem observa
BERTI: “Aristóteles admite, com efeito, como veremos, também os éndoxa aparentes, diversos
dos éndoxa autênticos, o que, caso fosse válida a identificação de éndoxon com „verossímil‟,
isto é, com „aparências‟, daria lugar à distinção absurda entre aparentes aparentes e aparentes
não-aparentes”. In: op. cit. p. 25.
120
ARISTÓTELES chega mesmo a desenvolver um tratado inteiro para demonstrar
as refutações e erros dos sofistas, aqueles que utilizavam silogismos aparentes para convencer
seus ouvintes. Ainda em ARISTÓTELES pode-se identificar um uso ilegítimo da dialética,
como forma de convencimento através de recursos não válidos, como a erística (disciplina esta
que seria mais tarde estudada por A. SCHOPENHAUER, em obra homônima).
121
ARISTÓTELES. Tópicos. Livro I [101 a 28]
66
expondo-as ao embate dialético, ao choque dos contrários, fundamentando e
revisando conceitos que pairam sem nenhuma base. Este exercício, como chama
ARISTÓTELES, inicia o indivíduo na atividade acadêmica, o prepara para o
discurso com o destinatário externo.
A segunda utilidade da dialética aponta para a obviedade da prática
discursiva: tendo a ação discursiva o intento de modificar seu destinatário,
segundo conclusões derivadas de premissas iniciais, nada melhor que dominar o
método pelo qual esta ligação convence (e não persuade) seu destinatário, pela
via da verificação racional e despersonalizada, sem recursos que não a própria
atividade intelectual dos participantes do discurso.
Todavia, a terceira utilidade que ARISTÓTELES aponta para o
discurso dialético é que incide mais diretamente no campo da atividade
acadêmica e científica. Quando se percebe o que ARISTÓTELES afirma nos
Tópicos, acena-se para a compreensão global da dialética:
É útil em relação às primeiras entre as proposições concernentes a cada ciência. A
partir, com efeito, dos princípios próprios à ciência em questão, é impossível dizer
alguma coisa sobre ela, visto que os princípios são primeiros entre todas as
proposições, mas é, ao contrário, necessário proceder a propósito deles por meio dos
éndoxa concernentes a cada coisa. Isso é peculiar à dialética ou é próprio sobretudo
dela; sendo, com efeito, interrogativa, ela possui o caminho para os princípios de
todas as exposições científicas.122
O discurso dialético é o discurso que, segundo posições definidas e
assumidas, por uma comunidade de sábios, ou modernamente, uma comunidade
científica123, propicia o conhecimento não das certezas absolutas derivadas de
122
123
Idem. [101 a-36 b-4].
Ver, neste ponto, POPPER. A lógica da pesquisa científica. Onde o autor
demonstra a vulnerabilidade do discurso analítico nos princípios definidores da ciência.
67
premissas certas, mas do arcabouço anterior124, da base estruturante sobre a qual
se desenvolve a lógica científica.
O discurso dialético é o método, por excelência, da investigação
científica, da aventura intelectual, do proceder acadêmico. Não existe
possibilidade de um discurso analítico que investigue, que concorra com
problemas, que aponte direções e caminhos confiáveis.125
O discurso dialético é o modo pelo qual se opera a realização da
pesquisa de resultados prováveis, de conclusões que satisfaçam, ao menos
temporariamente, mas com força de definitividade, aos problemas propostos pela
premissa inicial.
Tanto é assim a prática da investigação filosófica e científica que o
próprio ARISTÓTELES, como demonstra Eric WEIL126, em todas as suas obras e
tratados, jamais utiliza o discurso analítico-demonstrativo, mas sempre do
discurso dialético.127
124
Ou do paradigma, como afirma KUHN. A estrutura das revoluções científicas.
Veja-se o comentário de BERTI sobre esta assertiva: “então se compreende quão
grande é a utilidade da dialética para Aristóteles: não apenas serve ela às ciências filosóficas
para distinguir o verdadeiro e o falso „independente da essência‟, isto é, lá onde não há
princípios, e por isso não se podem fazer verdadeiras demonstrações; mas ela serve a essas
mesmas ciências também para chegar à descoberta de seus princípios, para instituir aquela
forma de conhecimento superior à própria ciência (...) ela [a dialética] demonstra-se „forte‟
quando em relação com oposições não de simples contraditoriedade, mas de verdadeira
contradição”. In: op. cit. p.
125
126
WEIL. La place de la logique dans la pensée aristotélicienne. In: Éssais et
conférences. Onde o autor enfatiza a “possibilidade de demonstração rigorosa a partir das
essências, para cuja investigação, precisamente, Aristóteles concebe o método dialético. Por
isso a dialética não é apenas uma irmã menor da lógica analítica, mas a sua pré-condição
metodológica”.
127
Observação importantíssima, que ao que parece passou incólume aos mais
variados períodos históricos e autores aristotélicos, que insistiam numa ARISTÓTELES lógico,
preso a demonstrações analíticas. WEIL parece ter sido o primeiro a notar tal fato inegável, ao
se confrontar as obras e seu método (ainda que se possa identificar em AVICENA e AQUINO
68
1.8.1 Os motivos de credibilidade do discurso dialético.
Se essa é a estrutura do discurso dialético, resta observar de que modo
sua credibilidade é exercida,qual o mecanismo de inserção deste tipo discursivo
na potência humana geral de modificar através do movimento do discurso, da
ação mediante palavras.
Ora, a credibilidade do discurso dialético não exige uma participação
tão comprometida como visto até o momento: o discurso poético exigia um
„mergulho‟ do destinatário na proposta de ação a ser vivenciada, uma comunhão
na contemplação conjunta de ações possíveis, uma suspension of disbelief – a
participação do destinatário era definitiva e completa na poética; o discurso
retórico, por sua vez, exigia do ouvinte uma tomada de posição, buscava na
liberdade de cada um a deliberação volitiva da conclusão apresentada, era o
discurso que pretendia uma ação positiva final, uma tomada de posição do
ouvinte – a participação do destinatário já não era completa e permanente, mas
incidia diretamente em sua pessoa, com nuances psicológicas e manifestação
livre da vontade; o discurso dialético se apresenta como o discurso que exige do
destinatário apenas o seu guiamento próprio, a confiança em sua própria razão,
para que, submetido ao juízo de razão, possa, ao final, verificar o caminho
percorrido pelos argumentos, e aceitar a conclusão por convencimento e não por
persuasão.
A força imperante do raciocínio é a credibilidade exigida pelo discurso
dialético. Apresentadas as premissas, o discurso toma o movimento indicado pela
razão, logicamente encadeando os argumentos, de forma a dispor, de aparentes
contrariedades e contradições, um resultado cuja credibilidade seja tão forte que
alguma sugestão), e CARVALHO daí tira conclusões absolutamente irrefutáveis, apontando
para o caráter sistêmico e orgânico do pensamento do estagirita.
69
sua probabilidade de certeza se apresente de forma estável e duradoura.128
Necessário, pois, para o discurso dialético, não apenas uma premissa
provável, retirada de um campo comum ao titular do discurso e seu destinatário,
mas a honestidade e a capacidade dos participantes do discurso. Como lembra o
próprio ARISTÓTELES129:
Não se deve discutir com todos, nem praticar a Dialética com o primeiro que
aparecer, pois, com respeito a certas pessoas, os raciocínios sempre se envenenam.
Com efeito, contra um adversário que tenta por todos os meios parecer esquivar-se, é
legítimo tentar por todos os meios chegar à conclusão; mas falta elegância a tal
procedimento.
Completando esta idéia aristotélica, CARVALHO130 diz:
Esta credibilidade depende, enfim, do grau de cultura do ouvinte e da sua
honestidade intelectual. O discurso dialético dirige-se a um ouvinte racional e
razoável, que pretende conduzir-se de maneira racional e razoável, que aceite
submeter sua vontade à razão, e que possua alguns conhecimentos em comum com o
orador. Seu sucesso depende de quem encontre um ouvinte nessas condições.
Com base na probabilidade de suas conclusões é que o discurso
dialético se apresenta como meio pelo qual se progride no enfrentamento de
problemas, buscando nas idéias sedimentadas – os lugares da retórica, ou topos,
seu meio de atuação, exigindo apenas a aceitação do ouvinte em dispor de sua
128
Nunca demais lembrar que ao se fazer referência à probabilidade como
credibilidade fornecida pelo discurso dialético não se está a falar da probabilidade estatística,
método causal das ciências naturais, aplicado nas ciências sociais, pela verificação
probabilística de repetição dos eventos. A probabilidade como qualidade da credibilidade quer
significar, como já exposto, a proximidade efetiva da certeza apodíctica.
129
ARISTÓTELES. Tópicos. Livro VIII [164 b].
130
CARVALHO, op. cit. p. 111.
70
razão para acompanhar o nexo relacional entre a premissa e a conclusão, e a
disposição sincera de reconhecer a validade final da conclusão, por imperativo
racional, ainda que contrário a vontade individual. A probabilidade de certeza é
um limite que atuará em muitas disciplinas científicas de regulação social,
impondo uma validade que é contingente e segundo padrões definidos, mas que
mesmo assim possui uma aproximação da certeza apodíctica, é uma
probabilidade.131
1.9 O DISCURSO ANALÍTICO.
Completando a tipologia discursiva e retornando ao eixo da
necessidade, por definição, o discurso analítico indica o grau máximo de
credibilidade possível, a certeza apodíctica, a demonstração efetiva e a conclusão
irrefutável, que coercivamente se impõe ao destinatário, pela evidência da razão.
Para que se atinja um discurso cuja credibilidade de suas premissas
sejam absolutamente certas, e para que o movimento discursivo propicie atingir
conclusões que da mesma forma se imponham ao destinatário com um caráter de
irrevogabilidade, deve-se desenvolver uma metódica capaz de encadear, por
nexos de necessidade, a premissa a conclusão.
Voltando a explicação de BOUTROUX132:
Aristóteles quer conhecer os fatos, não somente enquanto são mas enquanto devem
ser; quer resolver o contingente como necessário. Portanto, desde logo, tem de
investigar as condições em que o espírito concebe alguma coisa como necessária; em
outros termos, tem de primeiramente enfocar a ciência em sua forma, abstraído seu
131
O Direito irá se relacionar diretamente com o discurso dialético, em suas
principais funções, como será abordado. Ver Infra, cap. II, item 2.6 e cap. III, item 3.3.
132
BOUTROUX, op. cit. p. 55.
71
conteúdo: eis o objeto da lógica.133
O estudo da analítica é o estudo das condições de satisfação do
raciocínio correto, da conclusão necessária. O nexo que liga a premissa a suas
conclusões deve ser acompanhado de juízos dedutivos que indiquem a certeza da
afirmação. Este método é desenvolvido e explicado por ARISTÓTELES, e
resume-se a coerência do silogismo.
O silogismo tem como fundamento a demonstração do nexo racional e
necessário que liga dois argumentos, duas proposições. As inferências lógicas
são as verificações da adequação do discurso à coerência analítica.
A estrutura do discurso analítico é uma estrutura permanente,
constante, que indica a retidão do pensamento, a clareza das idéias e a certeza dos
resultados. Toda ciência está fundamentada na possibilidade concreta de
demonstrar seus juízos segundo descrições lógicas; a demonstração é a chave da
certeza que indica os modos pelo qual a prática e a produção humana se
desenvolvem.
Como toda demonstração supõe uma definição, a tarefa inicial do
discurso analítico é indicar como se obtém definições e, a partir destas, proceder
a verificação das conclusões.
Como se sabe, toda definição é obtida, segundo o regramento
aristotélico, pela indicação do gênero próximo e das diferenças específicas.134
133
Comentando esta passagem, CARVALHO apenas retifica para explicar que, em
seu tempo, ARISTÓTELES desconhecia o termo lógica, utilizando-se dos termos analítica e
demonstração, sendo a lógica uma invenção estóica. Neste trabalho serão utilizados
sinonimicamente os termos analítica e lógica.
134
Aqui se observa a tarefa conjunta da analítica e da dialética. Exigindo definições
para que se inicie o trabalho demonstrativo, supõe a analítica a existência de definições que não
sejam demonstráveis, ferindo a própria regra da demonstrabilidade das definições. Ora, não se
define, portanto, nem o individual nem o acidental (geral indeterminado), mas apenas o
72
Desta posição metodológica seguem todas as demais regras da teoria do
silogismo, apontando explicitamente todas as possibilidades de conjugação
validade de premissas e conclusões, segundo as mais variadas hipóteses.
O discurso lógico, fixando o limite máximo de credibilidade, apresenta
uma certeza apodíctica, isto é, uma certeza inquestionável, que não pode ser
refutada e que, por isso, é aceita imperativamente pela razão, independente da
atuação subjetiva do destinatário.
O assento do discurso lógico está justamente no caráter formal de sua
verificação, independente da matéria tratada. Dito de outra forma, a analítica é o
meio pelo qual se procede a demonstração da certeza, ou validade, de uma
premissa, segundo as regras próprias do pensar correto, da razão obrigante.
Não é tarefa, pois, do discurso analítico a descoberta ou a investigação,
mas apenas a demonstração do resultado de uma investigação, a prova da
validade de uma descoberta. Não se conhece nada pelo discurso analítico, apenas
se demonstra a certeza de um conhecimento obtido, via de regra, pelo discurso
dialético.135 Daí a natureza específica da lógica como arte da demonstração e não
da descoberta, como via apodíctica de racionalidade.136
1.9.1 Os motivos de credibilidade do discurso analítico.
Na medida em que o discurso analítico parte de premissas que são
intermédio entre o individual e o geral. Estes limites postos ao discurso analítico são supridos
justamente pelo discurso dialético, que da investigação principiológica irá indicar os limites
dentro dos quais a demonstração pode ser efetivada. Conforme Supra, item 1.8.
135
Com isso não se afirma que os discursos poético e retórico não estejam aptos a
revelar conhecimentos válidos, apenas que estes discursos não apresentam a mesma
probabilidade de certeza e, por isso mesmo, são submetidos ao embate dialético para depois
serem verificados pelo discurso analítico.
136
Ver BERTI. As razões de Aristóteles. Capítulo primeiro.
73
absolutamente certas137, e sua credibilidade se manifesta no eixo da necessidade,
pela definição mesma do discurso – o trânsito do acreditado ao acreditável – que
exige um máximo de credibilidade que indique a certeza apodíctica da conclusão,
pode-se verificar que os motivos que levam a validar este tipo discursivo são de
ordem exclusivamente racional e despersonalizada, isto é, independente de
qualquer atuação volitiva do destinatário.
CARVALHO aponta para duas condições essenciais ao discurso
analítico138:
A primeira condição depende do treino lógico especializado. A segunda só se realiza
em dois casos: (a) quando se trata de premissas muito gerais, que ninguém possa
negar em são consciência, como por exemplo o princípio da contradição; (b) quando
o discurso se dirige a um público científico, informado, apto a tomar como absolutas
certas premissas específicas, seja por ter as condições de verificá-las diretamente,
seja por ter a habilidade de lidar com premissas admitidamente relativas fazendo
abstração desta relatividade e admitindo, por uma convenção científica, tratá-las
provisoriamente como absolutas, deixando fora da discussão o que as desminta. Dito
de outro modo, o discurso analítico só pode funcionar quando trata de verdades
muito gerais para um público geral ou verdades específicas para um público muito
específico.
Não há outra necessidade que a submissão às regras da lógica, da razão
estruturante do raciocínio, ainda que em casos de difícil demarcação, ou de
importância prática menor. Este exercício demonstrativo atua mais como prova
irrefutável de certezas auto-evidentes e como demonstração de conclusões
científicas que se satisfariam com a probabilidade máxima de certeza, do que
com as ações humanas cotidianas. Da forma se deriva a demonstração, da
demonstração a validade e da validade a certeza do discurso. Esta é a função do
137
Tome-se como exemplo destas premissas os princípios unívocos apresentados por
ARISTÓTELES: o princípio da identidade, da não-contradição e do terceiro excluído.
138
CARVALHO. Op. cit. p. 112.
74
discurso analítico.
Imprescindível observar o aspecto científico e especializado do
destinatário do discurso lógico-analítico, na medida em que a capacidade deste
deve abranger a habilidade de acompanhar demonstrações silogísticas das mais
complexas, de temas dos mais abstratos. Já advertia Santo Alberto Magno, ao se
referir ao discurso lógico139:
Afeitos à vulgaridade e à ignorância, lhes parece triste e árida a certeza filosófica,
seja porque, não tendo estudado, não são capazes de entender tal linguagem,
ignorando a eficácia do aparato silogístico, seja pela limitação ou falta de razão ou
de engenho. Com efeito, uma verdade que se obtenha com certeza por via silogística
é de tal condição que não pode facilmente alcançá-la aquele que não estude, e está
totalmente incapacitado para ela aquele que seja de visão curta.
O modo pelo qual o raciocínio se desenvolve, suas regras e sua
natureza, este é o objeto da analítica, que irá ver na forma a possibilidade da
matéria, no permanente a residência do contingente, na lógica a estrutura da
dialética.
1.10 A IMPORTÂNCIA DO DESTINATÁRIO.
Conforme visto neste roteiro de teoria do discurso, uma tipologia se
impõe, pela via da própria definição de discurso humano, apresentado a
credibilidade como critério de limitação de sua atuação e definidora dos tipos
discursivos, que se estruturam de forma a concretizar a credibilidade objetivada.
A natureza própria do discurso humano aponta para um movimento que
busca transformar, através da palavra, um destinatário. A ação discursiva é uma
ação com sentido próprio, a mudança, e com uma finalidade específica, a
139
Apud CARVALHO. Op. cit. p. 113.
75
credibilidade necessária para o resultado pretendido.
Para cada tipo discursivo é satisfeita uma credibilidade, numa escala
gradual que apresenta como limites o máximo e o mínimo necessários para a
própria definição de discurso, mas que, a seu tempo, são cortadas tencionalmente
pela contingência do agir humano, que exige, em situações específica, ora por
necessidade140, ora por impossibilidade141, uma aproximação que corresponde a
verossimilhança e a probabilidade.
Assim, a possibilidade mesma de ação humana, ao mínimo de
credibilidade necessária, se apresenta o discurso poético, com funções próprias e
distinções específicas, inseridas no gênero do discurso humano.
Da mesma forma, aproximando-se desta possibilidade, pela exigência
de uma aparência de certeza, de uma proximidade maior com a validade absoluta,
ainda que por meios indiretos e subjetivos, o discurso retórico irá exigir de seu
destinatário uma atuação volitiva e positiva, oferecendo, para tanto, a
verossimilhança de sua conclusão.
Já o discurso dialético, que não requer mais do que a adesão e
concordância inicial do destinatário em submeter-se às regras da razão, busca na
seleção das opiniões sedimentadas e das idéias presentes no edifício cultural, uma
depuração pela via problemática-investigativa, expondo cada assertiva ao seu
contrário e contraditório, atingindo níveis de credibilidade superiores aos demais
discursos, oferecendo uma probabilidade efetiva de certeza da sua conclusão.
Não bastasse a contingência do discurso dialético, que impossibilitado
de demonstrar sua conclusão mantém-se a investigar e perquirir premissas
indemonstráveis, o discurso analítico responderá pela função máxima da
140
141
No caso do discurso retórico, que exige mais do que a mera possibilidade.
No caso do discurso dialético, que responde à insuficiência humana de atingir o
conhecimento absoluto de todas as coisas - a certeza apodíctica em todos os campos do
conhecimento.
76
tipologia segundo a credibilidade, expondo ao juízo silogístico toda premissa, e
dela retirando conclusões cuja aceitação é coerciva pela razão, não exigindo de
seu destinatário nenhuma atuação, uma vez que da certeza absoluta não se pode
esquivar.
Figura, implícita e subliminarmente, nesta descrição teórica do discurso
humano, uma constante que perfaz todo o itinerário do discurso humano, em
todos os seus tipos, e que responde pela ação prática efetiva deste fenômeno. Não
se pode conceber um discurso sem um destinatário, mas além disso, não se define
o discurso apenas pelo objeto discursivo, é essencial a especificação e o
conhecimento do destinatário do discurso. De nada adianta a demonstração
inequívoca do discurso analítico para um destinatário incapaz de completar um
silogismo rudimentar, da mesma forma que impróprio o discurso retórico para
um destinatário especializado no objeto do discurso.
A definição do destinatário é, talvez, a tarefa mais importante para o
sucesso de uma ação discursiva, pois identificando o ouvinte pode, o orador,
atuar convenientemente, segundo a natureza do discurso, na consecução dos fins
almejados.
Será o destinatário responsável pela credibilidade final do discurso,
uma vez que a credibilidade inicial está a carga de sua própria natureza, e em
termos de ação prática real não se pode descartar esta credibilidade final,
especialmente em se tratando do discurso jurídico e jurídico-constitucional.
Passa-se a aplicar este manancial teórico no fenômeno jurídicoconstitucional, que, antes de tudo, é um fenômeno discursivo, e como tal deve ser
analisado, sob pena de não compreender sua amplitude e natureza, e furtar-se ao
empenho interpretativo tão característico deste objeto.
Uma visualização dos tipos discursivos, em sua natureza e segundo
seus destinatários, na realidade jurídico-constitucional é tarefa até agora
77
irrealizada, e lacuna como esta não pode permanecer, especialmente pela eficácia
de uma análise discursiva que indique, aberta e inquestionavelmente, as aporias
da ação discursiva do direito e suas implicações na prática jurídica.
Neste sentido é que se fará, inicialmente, a aplicação da teoria do
discurso no campo jurídico, traçando elementos que propiciam uma correta
interpretação do Direito e observando sua manifestação nas principais correntes
do pensamento jurídico contemporâneo. Segue-se a este empenho a efetiva
proposição de uma teoria do discurso constitucional, apta a responder a
concretude de seu fenômeno, com elementos e estruturas que apresentem novas
vias de interpretação do objeto constitucional.
78
CAPÍTULO II
ELEMENTOS DE TEORIA DO DISCURSO JURÍDICO
"La cientificidad de un discurso no consiste en
la verdad, es decir, en la correspondencia de la
enunciación con una realidad objetiva, sino en
el rigor de su lenguaje, es decir, en la
coherencia de un enunciado con todos los
demás enunciados que forman sistema con
aquél"
N. BOBBIO
79
2. ELEMENTOS DE TEORIA DO DISCURSO JURÍDICO.
2.1 O OBJETO JURÍDICO.
Antes mesmo de se enunciar alguns dos elementos formadores do
discurso jurídico, apontando suas relações com a descrição fenomênica
apresentada no capítulo inicial, deve-se proceder, por respeito a anterioridade
lógica e a necessidade ontológica, a uma aproximação do objeto cujo discurso
será analisado.
O direito enquanto um fenômeno, isto é, enquanto algo dado ao
conhecimento humano, apresenta inúmeras características, estudadas pelos mais
diversos ramos estruturais da ciência e da jurisprudência 1, que irão desenvolver e
explicitar a essência própria que constitui o fenômeno como um objeto próprio.
A esta essência deve-se circundar2, buscando identificar elementos que indiquem
sua natureza e constituição, propiciando uma descrição objetiva e objetivável do
fenômeno para, posteriormente, analisar e compreender sua manifestação
discursiva e prática.
Como o fenômeno constitucional requer a existência do fenômeno
jurídico, nada mais indicado que se efetuar uma descrição dos elementos que
indicam a composição de uma teoria do discurso jurídico, apontando para os
desenvolvimentos possíveis no campo constitucional, permitindo, assim, a
efetiva prescrição de uma teoria do discurso constitucional, sem riscos de lacunas
1
Aqui entendida no sentido em que Julius Hermann von KIRCHMANN, como a
técnica (prudentia) argumentativa e não como ciência jurídica. Ver, do autor, entre outros: Die
Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft [El carácter a-científico de la llamada ciencia
del derecho]. E ainda, La Jurisprudencia no es ciencia.
2
Como queria HUSSERL com a redução eidética.
80
conscientes.
Para que se faça possível a visualização dos elementos que compõem o
discurso jurídico mister se faz a aproximação do próprio objeto do direito,
delimitando sua percepção enquanto objeto da atividade cognitiva. Ao se
pretender atingir o discurso deve-se passar pelo titular deste, ou ainda, deve-se
reconhecer a natureza específica da fonte produtora do discurso 3, para, a partir
desta, apontar e analisar sua manifestação na ação discursiva humana.
O Direito como objeto, como fenômeno jurídico apto a manifestar-se e,
por isso mesmo, a ser conhecido4, está inserido no que se costuma chamar de
Teoria dos Objetos5, que indica a característica definidora dos objetos existentes,
identificando sua natureza à composição interna de seus elementos e aos
princípios distinguidores de sua atuação. Uma visão linear e sintética desta teoria
é requisito obrigatório para o acesso ao discurso jurídico.
Objeto é aquilo que se apresenta ao conhecimento, que pode ser
atingido pelo discurso humano enquanto referência, direta ou não, a existência do
fenômeno. Cabe a ontologia o estudo do ser enquanto ser, ou seja, dos objetos
independentes do sujeito que os conhece, da consistência, estrutura e natureza
dos entes existentes.6 Em sendo o direito objeto de estudo, deve-se identificá-lo
3
Conforme visto Supra, item 1.10, sobre a condição do destinatário na definição da
natureza discursiva, e do requisito da titularidade, como fonte discursiva.
4
Como caracteriza BOECKH, referindo-se a interpretação, o conhecimento do já
conhecido, citado por G. RADBRUCH. Filosofia do direito, p. 229.
5
Aqui entendida como a parte da Ontologia que determina a natureza dos entes
possíveis de serem conhecidos. Outros temas também são estudados na ontologia, como os
nexos ou relações das diversas regiões de objetos, que não interessam a este estudo.
66
Lembre-se da nota distintiva de Miguel REALE ao abordar o problema do
conhecimento, ao identificar a impossibilidade de um sujeito sem relação ao objeto, e viceversa, estudando o fenômeno através de sua ontognoseologia. In: Filosofia do direito.
81
segundo os critérios ontológicos que permitiram traçar os momentos de
manifestação do discurso jurídico segundo sua própria natureza.
Acompanhando a percepção direta dos objetos do conhecimento, podese identificar três categorias de objetos existentes independente da atuação
humana e que constituem o núcleo mesmo da ontologia: (i) os objetos naturais;
(ii) os objetos ideais; (iii) o valor.
Partindo-se da percepção mais imediata, da própria sensação humana,
pode-se identificar uma primeira categoria de objetos que se apresentam ao
conhecimento. Os objetos físicos. Por objeto físico entende-se todos aqueles
entes cuja existência exija extensão e resistência.7 Há objetos que se identificam
por sua extensão, isto é, por sua natureza espacial; a espacialidade é característica
que significa a condição externa de composição do objeto indicando sua inserção
física no mundo natural. Não bastasse a espacialidade, os objetos físicos também
são dotados de temporalidade, duram mais que um instante na sua resistência. Os
objetos que existem independentemente da intervenção humana, ainda que esta
possa servir de suporte para sua manifestação, constituem, quando espaçotemporalmente identificados, os objetos físicos.
Por outro lado, há ainda entes possíveis de serem conhecidos que,
existindo independente da atuação volitiva ou racional humana, não preenchem a
limitação dos objetos físicos8, a distinção espaço-temporal.
Pode-se visualizar objetos que, muito embora possuam uma notação
7
Para uma conceituação de extensão veja-se LOCKE, que distinguia entre
qualidades primárias e secundárias a constituição dos objetos. Para a compreensão da resistência
veja-se ZUBIRI. Inteligencia sentiente: inteligencia y realidad.
8
Para muitos autores toda a gama de objetos físicos representaria todo o universo de
objetos existentes, seria a expressão do real, isto é, a identificação espaço-temporal seria um
requisito mesmo para a consistência própria dos objetos.
82
temporal, não preenchem espacialmente local algum; inexistem espacialmente de
maneira autônoma. A exposição interna e consciente do indivíduo à sentimentos,
emoções e desejos nada mais é do que a exposição a manifestação de elementos
identificados pela psicologia como entes dotados de estrutura própria e de
natureza instintiva.
Por certo que os objetos psíquicos não preenchem espaço algum, mas,
do mesmo modo, certo é que somente existem enquanto duram no tempo. A
temporalidade é a característica específica dos objetos psíquicos.9
Uma característica indica pertencerem os objetos físicos e psíquicos a
mesma classe de entes, que é sua existência independente de uma atuação
humana racional e volitiva; mesmo sem a manifestação humana intencional estes
objetos podem ser verificados como um dado da natureza, como objetos naturais
(i). O que indica a similitude de classe destes objetos é o princípio estruturante de
sua percepção, o que pode ser entendido pelo princípio da causalidade1011.
O direito como um objeto natural pode ser estudado a partir de seus
9
Note-se que a utilização do termo espaço psicológico não indica a espacialidade
destes objetos, apenas faz referência à apreensão fenomênica destes entes em uma manifestação
específica, em uma sensação. Para tanto ver LALANDE. Vocabulário técnico e crítico da
filosofia, p. 195.
10
Entendida tanto como a relação necessária entre causas e efeitos, como na
probabilidade estatística da verificação dos resultados imputados a causas individuadas. Ver
RUSSEL. Power, a new social analysis. E, do mesmo autor, Nosso conhecimento do mundo
exterior.
11
Note-se que nem mesmo as novas concepções de causalidade, ou mesmo de
indeterminismo, não invalidam a relação causal dos objetos naturais. Neste sentido, REALE
afirma: “as novas formulações do princípio de causalidade, como as que resultam da teoria
quântica de Planck, não alteram a verificação fundamental de que a estrutura ou determinação
dos objetos naturais implica a „causalidade‟ como seu princípio informador, ou categoria
explicativa de suas estruturas e conexões”. Op. cit. p. 179. Com relação ao indeterminismo
veja-se ZUBIRI, que aponta: “a aceitação deste [o indeterminismo] não significa, em suam,
abolição da „causalidade,‟, mas sim que há necessidade de a formular de maneira mais
compreensiva, pois o indeterminismo é uma das formas de causalidade”. Op. cit. p. 180.
83
elementos fáticos e psíquicos, naturais no sentido de exterioridade à vontade
humana.12
Outra categoria de objetos, que independem do espaço e do tempo, e
que, enquanto entidades abstratas manifestam-se pela representação humana,
pode ser identificada pelos objetos ideais13 (ii). Os objetos ideais, como lembra
REALE14, são entes “puramente ideais, o que demonstra que a idealidade do
espaço e do tempo exclui sejam os entes geométricos, por exemplo, concebidos
como incluídos „no‟ espaço: eles são enquanto espaciais, mas não possuem
espacialidade, como „condição‟ de seu revelar-se”.15
O Direito também pode ser estudado enquanto um objeto ideal,
especialmente em sua constituição lógico-científica, indicando as estruturas
permanentes de relação e composição formal das regras jurídicas. Ainda a
norma, enquanto conceito, insere-se no campo dos objetos ideais, e como tal, ao
ser estudada em sua vertente jurídica, insere-se nesta classe de entes.16
Nesta ordem de objetos apresentados deve-se apontar para a distinção
12
Ver os estudos do psicologismo jurídico, bem como a obra do jurista nacional
Pontes de MIRANDA. Sistema de Ciência Positiva do Direito, que aproximam o direito a sua
manifestação fática (Sein). Ainda entendo o direito enquanto objeto natural pode-se observar o
realismo jurídico, em A. ROSS. Lógica de las normas e Sobre el derecho y la justicia e
OLIVECRONA. Lenguaje jurídico e realidad.
13
Ou ideados, como prefere Mário Ferreira dos SANTOS. Filosofia concreta.
Volume I.
14
REALE, op. cit. p. 183.
15
Pode-se lembrar da indicação de MONTESQUIEU. O espírito das leis, quando
afirma que antes mesmo de se traçar um círculo, os seus raios já são iguais, querendo indicar a
idealidade destes objetos que independem da atuação humana para constituírem sua natureza,
ainda que manifesta apenas pela representação que dela faz a razão.
16
A norma é o ponto central de várias teorias do direito e, ao ser estudada em sua
constituição interna, independente do conteúdo que a preencha, segundo uma previsão geral e
abstrata, pode apontar para o direito como um objeto ideal. Ver, entre outros, KELSEN. Teoria
Pura do Direito.
84
existente entre os objetos ideais e o valor como um objeto próprio. Por muitos
entendido como um objeto ideal, o valor não pode ser assim apresentado. Possui
características próprias e distintivas dos objetos ideais, ainda que ambos sejam
independentes da espacialidade e da temporalidade.
Remontando as clássicas distinções entre o ser e o dever ser,
especialmente na distinção kantiana do Sein e do Sollen, vê-se que o valor não
pode ser definido senão em relação a alguma coisa, a algum outro objeto; e mais,
impossível definir o valor em sua própria constituição (tal qual o objeto ideal)
senão pela oposição direta e relacional ao desvalor, isto é, o valor é aquilo que
vale, e vale na medida em que distingue de seu desvalor. 17 Mais uma vez
lembrando REALE18:
Os valores não se confundem com os objetos ideais, e muito menos com os objetos
culturais, que são objetos derivados e complexos, representando uma forma de
integração de ser e dever ser.
O valor é referível e bipolar, sempre indicando uma coisa a ser valorada
e definindo-se pela sua oposição não revelada, o desvalor. Não mais se verifica a
natureza causal dos objetos naturais na composição do valor enquanto objeto
próprio. Será o princípio da finalidade o modus estruturante da manifestação do
ente valorativo (iii).19
O direito entendido como valor é estudado especialmente pela correntes
do jusnaturalismo, em especial o direito natural racional, bem como, em sua
17
Por isso a única forma de se identificar o conceito de um valor é opondo-o ao seu
contrário, e.g., o belo ao feio, o justo ao injusto, etc.
18
19
REALE. Op. cit. p. 188-189.
Princípio este que terá função essencial no fenômeno jurídico, imputando fazeres
finais e prevendo, abstrata e normativamente, valores que indicam o dever ser do direito.
85
perspectiva moderna, pelo culturalismo de WINDELBAND e, no direito, por G.
RADBRUCH.20
Confirmando o posicionamento valorativo do fenômeno jurídico podese lembrar da definição de Direito proposta por I. KANT21 a partir de sua base
principiológica:
Una acción es conforme a Derecho cuando, según ella o según su máxima, la
libertad del arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos, según una
ley general. Si mi acción, por tanto, o, en términos absolutos, mi estado, puede
conciliarse con la libertad de todos según una ley general, me causa lesión aquel que
me obstaculiza en ello, pues este obstáculo – esta resistencia – no puede conciliarse
con la libertad según leyes generales.
Da exposição sintética da teoria dos objetos vê-se que estes podem ser
tanto naturais como ideais, respondendo, em qualquer caso, a perspectiva do ser
(Sein), como podem ser valorativos, indicando a perspectiva do dever ser
(Sollen). De qualquer forma, todas estas categorias de objetos existem sem a
intervenção racional e volitiva humana, apontando para uma classe final de
objetos que se distinga, especificamente, por exigir a participação humana
intencional.
Os objetos naturais, ideais e valorativos correspondem a toda parcela de
fenômenos cognoscíveis existentes na estrutura do real não intencional. Todavia,
pode-se verificar uma última classe de objetos que, integrando todos estes
elementos, os disponha de maneira teleológica, segundo ação humana, com
sentido específico e natureza própria. Esta é a função exercida pelos objetos
20
G. RADBRUCH entende a cultura com um valor específico, limitando sua atuação
a imputações finalísticas, desenvolvendo um culturalismo próprio a partir da escola sudociental.
Ver, neste sentido, deste autor: Filosofia do direito. E ainda, LARENZ. Metodologia da ciência
do direito.
21
KANT. Introducción a la teoría del derecho. p. 80-81.
86
culturais que, atuando pela intervenção humana, constituem-se pela interação,
ora genérica, ora específica, de objetos naturais, ideais e valorativos,
relacionando segundo característica própria o ser e o dever ser na realidade
intencional.
O direito como um objeto cultural é estudado a partir da interação entre
as diversas classes de objetos existentes, desde sua visualização fática à sua
manifestação normativa, mediada pelo conteúdo valorativo de seus comandos.22
A partir da disposição do direito enquanto um objeto do conhecimento
é que se estrutura sua atuação discursiva, fundada pelo entendimento de sua
natureza, que irá compor o discurso segundo a finalidade possível. Ver-se-á que o
direito, ao ser compreendido como um fenômeno apreensível, exige a
especificação de sua natureza e conteúdo para que se compreenda a etapa
discursiva de sua atuação.
Sendo comum a qualquer destas classes de objetos a manifestação do
fenômeno segundo discurso racionalmente concebido, somente irá influenciar na
perspectiva que tem o titular do discurso sobre a natureza constitutiva do
fenômeno jurídico, mantendo-se constante o caráter de prática discursiva do
Direito, ao qual apontar-se-á seus elementos.
2.2 AS ESFERAS DO DISCURSO JURÍDICO.
Superada a identificação ontológica do Direito deve-se proceder a sua
delimitação enquanto objeto do discurso humano, enquanto ente que, ao
manifestar-se, o faz segundo uma ação discursiva e como tal atende a fatores
22
Pode-se estudar o direito como um objeto cultural a partir dos estudos de REALE.
Filosofia do direito. Teoria tridimensional do direito. entre outras. Ver ainda DEL VECCHIO.
Direito, Estado e Filosofia. E COSSIO. Radiografia de la teoría egológica del derecho e Teoría
de la verdad jurídica.
87
necessários da disposição estrutural de um discurso.
Por certo que o discurso jurídico não se limita a um único ponto, a uma
exclusiva forma de atuação, até mesmo pela variada gama de objetos que
constituem este fenômeno. Focando-se no momento discursivo do fenômeno
jurídico pode ser observado sua atuação segundo momentos distintos, quer de
criação quer de aplicação, que levam a pontos de partida distintos e que exigem
uma apresentação mais detalhada.
Para cada momento do discurso jurídico pode-se, metaforicamente,
atribuir uma esfera de atuação, possibilitando uma espécie de mapeamento do
campo de atuação do Direito e de seus vários momentos discursivos. Sabendo-se
de antemão quais são as disciplinas discursivas23, basta delimitar suas esferas de
atuação para então vislumbrar sua concreção enquanto forma discursiva jurídica.
Como toda teoria do discurso jurídico24 possui como objeto o fenômeno
do Direito em suas múltiplas manifestações, e mais, como o ente Direito constitui
um objeto com diferentes relações segundo sua natureza constitutiva, pode-se
identificar algumas esferas específicas de atuação do discurso jurídico, a saber: a
esfera de criação do direito; a esfera de aplicação do direito; a esfera de
sistematização (ou compreensão) do direito; e, por fim, a esfera estruturante do
direito.
Quando se faz referência ao campo de criação do direito remete-se
diretamente à atividade de elaboração e produção legislativa, isto é, a fixação do
conteúdo normativo do direito. Referindo-se a este momento do discurso
23
24
A poética, a retórica, a dialética e a analítica. Conforme Supra, item 1.6 a 1.9.
Que conforme visto no capítulo I refere-se a toda manifestação discursiva da ação
humana, não se limitando a simples argumentação. Portanto, ao se referir à teoria do discurso
jurídico está-se a englobar também a teoria da argumentação jurídica, que constitui apenas um
dos momentos de manifestação da ação discursiva do Direito.
88
jurídico, lembra ATIENZA25:
(...) se poderia fazer uma diferenciação entre as argumentações que acontecem numa
fase pré-legislativa e as que se produzem na fase propriamente legislativa. As
primeiras se efetuam como conseqüência do surgimento de um problema social, cuja
solução – no todo ou em parte – acredita-se que possa ser a adição de uma medida
legislativa. Outro tipo de argumentação surge quando um determinado problema
passa a ser considerado pelo Poder Legislativo ou por algum órgão do Governo,
tendo ou não sido previamente discutido pela opinião pública. Enquanto na fase prélegislativa se pode considerar que os argumentos têm, em geral, um caráter mais
político e moral que jurídico, na fase legislativa os papéis se invertem, passando para
o primeiro plano as questões de tipo „técnico-jurídico‟.
Como se observa do texto citado, pode-se verificar uma primeira esfera
de atuação do discurso jurídico, no momento da criação do direito, isto é, do
preenchimento da norma com conteúdo valorativamente elegido pelo órgão
responsável pela produção legislativa.
Muito bem observado a existência de dois momentos distintos nesta
esfera do discurso jurídico. Um primeiro, responsável pela discussão prélegislativa, pela verificação da necessidade regulativa na esfera social e na
delimitação do conteúdo a ser normado26; e um segundo, o momento da
concreção da atividade legislativa, a fixação do limite normativo pela criação do
órgão competente.
De alguma forma o discurso jurídico deve responder a estas etapas do
seu fenômeno, indicando a natureza do discurso, seu destinatário e os modos de
sua atuação, segundo definição própria.
25
26
ATIENZA. As razões do direito, p. 18.
O que mais à frente (ver Infra, item 2.6.3) será identificado por HELLER como a
normalidade. In: HELLER. Teoría del Estado.
89
Uma outra esfera de atuação do discurso jurídico não estaria mais
ligada ao momento de sua criação, mas ao de sua aplicação. Estabelecido o
conteúdo normativo, deve-se proceder à aplicação deste segundo a imposição
fática da conduta humana.27
De igual forma pode-se visualizar dois momentos distintos da aplicação
jurídica segundo seu discurso: aquele responsável pela análise dos fatos
componentes da atuação do direito e aquele dirigido ao conteúdo jurídico de
fundamentação da interpretação fática.
O discurso jurídico deve ser analisado também em seu substrato
instrumental, no momento de sua concreção fática pela aplicação normativa. A
aplicação do direito é o momento onde se equaciona as várias formas
interpretativas que incidem ora na delimitação do fato28, ora na fixação do
conteúdo de fundamentação da aplicação.29
27
A aplicação do direito é um dos pontos mais discutidos por sua filosofia,
apontando diversos instrumentos de legitimação da atuação jurídica e de validação dos
comandos efetivados. Hodiernamente podem-se citar as obras em destaque de HABERMAS.
Direito e democracia. Onde o autor irá enfatizar a racionalidade da ação comunicativa como
meio de mediação entre a validade e a facticidade do direito. FERRAJOLI. Derecho y razón.
Que introduz o garantismo jurídico, derivado de sua elaboração penal, distinguindo os conceitos
de vigência, validade e eficácia e apontando para mecanismos de legitimação do direito.
DWORKIN. Taking rights seriously. Tendo a distinção inicial de regras e princípios, irá o autor
apontar para a necessidade de se buscar fundamentações que não sejam meramente lógicas na
composição dos hard cases, sendo os princípios os meios de mediação na aplicação do direito.
ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales. Obra em que o autor expõe sua fundamental
distinção entre regras e princípios como suportes normativos, e demonstra o caráter vinculativo
dos direito fundamentais como princípios garantidores do direito.
28
Sobre a indeterminação fática do direito ver KELSEN. Teoria Pura do Direito.
onde o autor expõe sua visão da norma como esquema de interpretação e desta como momento
de determinação segundo os limites trazidos pela indeterminação lingüística do direito. A
metáfora kelseniana da moldura do direito nada mais é do que a fixação limítrofe da
interpretação válida.
29
A preocupação principal das teorias da argumentação jurídica tem sido quase que
exclusivamente relacionada a este momento do discurso, a aplicação segundo a interpretação do
Direito. Como lembra ATIENZA: “pode-se dizer que a teoria da argumentação jurídica
dominante se centra nas questões, - os casos difíceis -, relativas à interpretação do Direito e
90
O discurso jurídico também é responsável por esses momentos em que
se busca a atividade prática do direito, sua aplicação segundo previsões
normativas sob fatos individualizados ou sobre questões em abstrato.
Outro campo de atuação da ação discursiva do direito diz respeito a sua
necessidade de compreensão (sistematização) segundo axiomas próprios que
indiquem o sentido das regras jurídicas constituintes de um mesmo corpo, o
ordenamento jurídico.
Especialmente no momento em que tem-se um pólo normativo
responsável pela atribuição de sentido interpretativo a todos os demais momentos
do direito (a Constituição) não se pode negligenciar a esfera de compreensão do
conteúdo jurídico positivado e suas conseqüências na aplicação e criação do
direito.
A dogmática jurídica é responsável pela sistematização, entendida aqui
como racionalização, do Direito, atuando de forma a preencher racionalmente as
relações entre normas, colmatando lacunas e indicando perspectivas e limites de
aplicação do direito.
Também a dogmática deve responder por um discurso coerente e
próprio, segundo seus destinatários e sua finalidade. Os elementos do discurso
jurídico devem estar aptos a compreender esta etapa de seu desenvolvimento,
identificando o tipo discursivo correto e relacionando as várias formas de atuação
do direito.
Valendo-se mais uma vez da contribuição de ATIENZA30:
que são propostas nos órgãos superiores da administração da Justiça. Mas a maior parte dos
problemas que os tribunais como órgãos não –jurisdicionais do governo têm de conhecer e
sobre os quais decidem é constituída de problemas concernentes aos fatos, e assim os
argumentos que ocorrem, suscitados pelos mesmos, recaem fora do campo de estudo das
teorias usuais da argumentação jurídica”. In: op. cit. p. 19.
30
ATIENZA, op. cit. p. 19-20.
91
A dogmática é, sem dúvida, uma atividade complexa, na qual cabe distinguir
essencialmente as seguintes funções: 1) fornecer critérios para a produção do Direito
nas diversas instâncias em que ele ocorre; 2) oferecer critérios para a aplicação do
Direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurídico.
O discurso jurídico compreende, pois, também o momento de
compreensão racional de sua aplicação, identificado pela dogmática como meio
de sistematização ordenante de uma disciplina e também como critério de
validação da aplicação do direito.
Uma última esfera de atuação do discurso jurídico que não pode ser
esquecida, sob pena de não compreender um de seus aspectos e portanto falhar na
pretensão de análise da prática discursiva do Direito, diz respeito ao campo
estruturante do fenômeno jurídico, isto é, a sua composição arquetípica e formal,
que equaciona os modos de atuação do conteúdo jurídico.
Tal função estruturante no Direito pode ser observada, a exemplo das
demais, em dois momentos distintos. Um primeiro momento que responde pela
natureza científica do fenômeno jurídico31, indicando a componente lógica de
sistematização e estruturação do fenômeno enquanto uma ciência, identificando
seus princípios validadores e sua ordem racional interna. Num segundo
momento, a função estruturante do discurso jurídico pode ser identificada na
31
Que desde BOBBIO, ao menos, pode-se dizer sedimentada na cultura jurídica, na
medida em que se entende por ciência, o Direito, quando estudado sob o ponto de vista da
linguagem. Isto é, não mais se remonta à clássica definição de ciência como àquela portadora de
um objeto próprio e um método específico. Basta, diz BOBBIO, que possua uma linguagem
própria e específica para que se possa estudar cientificamente um objeto. Portanto, sob o ponto
de vista da linguagem o Direito pode ser estudado enquanto ciência. In: Contribución a la teoría
del derecho. No que se refere à discussão sobre o caráter científico ou não do Direito nos demais
pontos de vista, escapa ao tema deste estudo, podendo ser visualizada uma boa apresentação do
problema na obra de autoria coletiva: La ciencia del derecho.
92
própria estrutura interna da norma, isto é, no veículo de apreensão valorativa e de
suporte do conteúdo jurídico que, sob a perspectiva da previsão racional
hipotética, fixa os moldes de aplicação de uma disciplina. A norma enquanto
objeto ideal32 corresponde a estrutura de um dos momentos do Direito, e possui
um discurso próprio que atinge diretamente o fenômeno jurídico.
Para se proceder a análise descritiva dos elementos do discurso jurídico
não se pode olvidar desta importante função: a estrutura interna, implícita e não
aparente do Direito, que corresponde tanto a sua ordem científica como a
composição estruturante da norma enquanto suporte do fenômeno jurídico.
Identificadas as esferas de atuação do discurso jurídico deve-se
ressaltar, apenas, uma distinção buscada na filosofia da ciência que pode trazer
grande proveito na análise a ser desenvolvida: o contexto de descoberta e o
contexto de justificação.
Como desenvolve ATIENZA33:
Assim, de um lado está a atividade que consiste em descobrir ou enunciar uma teoria
e que, segundo a opinião geral, não é suscetível de uma análise de tipo lógico; desse
plano, cabe unicamente mostrar como se gera e se desenvolve o conhecimento
científico, o que constitui tarefa para o sociólogo e o historiador da ciência. Mas do
outro lado está o procedimento que consiste em justificar ou validar a teoria, isto é,
em confrontá-la com os fatos a fim de mostrar sua validade; essa última tarefa exige
uma análise de tipo lógico (embora não apenas lógico) e se rege pelas regras do
método científico (que não são aplicáveis no contexto da descoberta). Pode-se
também estender a distinção ao campo da argumentação em geral e ao da
argumentação jurídica em particular.
Numa primeira etapa se está a estabelecer uma premissa e na seguinte a
32
Conforme Supra, item 2.1.
33
ATIENZA, op. cit. p. 21.
93
justificá-la. Ora, como já viso, o estabelecimento da premissa está diretamente
ligado ao tipo discursivo: de acordo com o tipo de discurso utilizado será a
credibilidade da premissa proposta. Da mesma maneira, estabelecida a premissa,
segundo o tipo discursivo, sua própria natureza indica o limite de credibilidade
da conclusão obtida, e seu contexto de justificação será validado pela exigência
do destinatário deste discurso (ora pela exigência de certeza apodíctica, ou pela
probabilidade, verossimilhança e até mesmo a simples possibilidade).
Contexto de descoberta e contexto de justificativa são dois momentos
distintos da prática discursiva e, por isso mesmo, são obtidos por tipos de
discurso diversos. A fixação inicial da premissa parte da descoberta, da
explicação e da escolha, dentro do concebível para posterior desenvolvimento e
obtenção de resultados. Já o contexto de justificativa diz respeito a necessidade
de, para se apresentar uma conclusão, justificá-la de forma válida, de modo a
relacionar, direta ou indiretamente, mas, de qualquer forma, necessariamente, à
premissa inicial.
O discurso jurídico não pode prescindir de analisar estas duas etapas,
porque não é possível um fenômeno jurídico que não busque no campo das ações
possíveis seu substrato para desenvolvimento. Da mesma forma, deve-se ater a
necessidade de justificação dos resultados processados pelo Direito com vistas à
credibilidade essencial ao discurso. Descoberta e justificativa, antes de
diferenciar-se constitutivamente, o fazem pela ordem lógica temporal. Dado o
possível virá o provável.
2.3 O DIREITO COMO GARANTIA.
Todo objeto, conforme identificado acima, pode ser estudado segundo
sua constituição ôntica, isto é, segundo sua essência e seus elementos
94
constitutivos, buscando, pela diferenciação da espécie e pela proximidade do
gênero, a composição estrutural dos entes passíveis de serem conhecidos. A esta
identificação atribui-se a denominação de conceito ontológico. Todavia, não
apenas ontologicamente pode-se definir um objeto. Existem várias outras formas
de se identificar um fenômeno que não a descrição eidética do mesmo, de acordo
com a necessidade do momento.
Como o Direito nada mais é do que um objeto criado, e não dado, por
intervenção humana, e toda criação humana se dá pelo exercício de uma ação34,
deve esta intervenção respeitar os modos de atuação e a natureza própria da ação
humana. Toda ação humana, conforme visto acima, na medida em que se torna
externa (social na conceituação weberiana) atém-se à fixação objetiva de um
sentido que responde por sua natureza interna (somado à finalidade subjetiva, o
motivo weberiano, do titular da ação) e por este pode ser definido.
Ao ser o Direito um objeto dependente da intervenção racional humana
pode-se defini-lo segundo sua finalidade, isto é, pode-se buscar um conceito que
não o descreva essencialmente, mas que o defina segundo sua finalidade
específica; um conceito teleológico.
Esta definição trás para o direito a visualização de seu caráter
garantidor, isto é, da reserva de poder trazida pelo direito a seus destinatários
como forma de garantia do exercício da ação de forma livre.35
Esta delimitação do direito e de sua prática, tendo como conseqüência a
explicitação de instrumentos capazes de produzir resultados que corroborem em
34
35
Conforme WEBER. Economia e sociedade.
Para um conceito do direito como garantia ver, entre outros: DALLA-ROSA. O
direito como garantia. Pressupostos de uma teoria constitucional. CARVALHO. Ser e poder. A
questão fundamental da filosofia política. ORTEGA Y GASSET. Historia como sistema.
REALE. Filosofia do direito.
95
favor de uma legitimação substancialmente produzida no seio da sociedade,
como conseqüência da efetivação das previsões legais e respeito à natureza
intrínseca do fenômeno jurídico, que nada mais é do que o respeito à pessoa
humana enquanto valor primeiro e último da experiência jurídica, aponta para
ação discursiva garantidora36 do fenômeno jurídico.
Assim, ao entender-se poder como possibilidade de ação social37, o
direito nada mais é do que a garantia dada por alguém, de fora, ao exercício de
um poder. Ou seja, de forma alguma se poderia falar em direito se não existisse
previamente um meio de fazê-lo existir, que seria a garantia jurídica de
possibilidade de atuação (ou não) conforme a decisão pessoal de cada pessoa.
Esse mecanismo de garantia de ação, essa instrumentalização do
Direito, somente é possível quando da adequação do resultado pretendido com a
premissa inicial, ou ainda, quando da referência correta entre a garantia
pretendida e o tipo discursivo utilizado.
A adequação tipológica do discurso jurídico é a forma pela qual o
Direito consegue garantir a ação mediante utilização de comandos normativos
preenchidos com conteúdo valorativo. O processo de determinação destes
conteúdos para a concreção fática é realizada, mediante atividade interpretativa,
pela teoria do discurso jurídico, da qual seus principais elementos passam a ser
apontados, obedecendo a sua tipologia e segundo sua ordem de apresentação.
36
Note-se que ao se referir à natureza garantidora do direito não se está fazendo
referência ao garantismo jurídico de Luigi FERRAJOLI. Nenhuma ligação há entre a garantia
de ação como finalidade do fenômeno jurídico (posição apresentada neste estudo) e a análise do
sistema de garantias dos direitos subjetivos (em sentido amplo) e fundamentais (garantismo
jurídico). O conceito finalístico do Direito traz consigo a função garantidora da ação frente ao
exercício do poder; neste sentido deve ser entendido às referências à garantia fornecida pelo
fenômeno jurídico.
37
Para melhor compreensão do conceito de poder como medida e capacidade de
ação social ver, entre outros: WEBER. Op. cit. RUSSEL. Power, a new social analysis.
BOBBIO. Dicionário de política. FOUCAULT. Microfísica do poder.
96
2.4 A POÉTICA DO DIREITO.
O discurso jurídico, para que possa se desenvolver e se apresentar à
aplicação e concreção, deve, antes de tudo, realizar uma abordagem de toda a
realidade possível, para que os momentos tendentes a concretude de seus
comandos verifiquem-se pelo critério de credibilidade necessário.
Conforme visto acima38, o discurso poético é caracterizado pela
natureza de trazer, em seu bojo, a estrutura mesmo do real, segundo os critérios
de previsibilidade mínima, isto é, de possibilidade de ação concreta.
Quando
se
fala
em
possibilidade
de
ação
quer-se
excluir,
tautologicamente, a impossibilidade e a necessariedade das mesmas. Exclui-se a
impossibilidade por definição ipso facto; ou seja, para que exista uma passagem,
pelo discurso, de uma posição inicial (premissa) à outra final (conclusão) é
imprescindível a credibilidade como critério definidor da natureza discursiva, na
medida em que depende do destinatário do discurso a sua possibilidade mesma.
Para que se inicie a ação discursiva essencial a credibilidade mínima deste ponto
de partida, ou ainda, sua aceitação máxima, como meio apto a iniciar a prática
discursiva. Por esse motivo aquilo mesmo que é impossível não pertence a esfera
do discurso.
Como todo objeto, o direito enquanto fenômeno discursivo também
partirá de uma noção inicial de possibilidade. Deve-se delimitar, no âmbito do
discurso jurídico, toda a possibilidade de ação e toda sorte de conclusões que
passam a configurar o espectro do real inserido no Direito, isto é, a amplitude de
atuação do fenômeno jurídico enquanto garantia de ação por meio de previsões
normativas.
A estrutura do fenômeno jurídico é observada, de acordo com o
38
Ver Supra, item 1.6.
97
discurso do possível que o define, segundo os seus elementos componentes
fundamentais, segundo os vários estágios de atuação do Direito de acordo com o
substrato necessário, quer seja fático e normativo, quer seja em ambiente
valorativo e imputativo.
Para que se possa desenvolver o fenômeno jurídico idoneamente, seu
discurso deve tratar, em algum momento, da delimitação de sua área, da
definição de seu campo de abrangência39, e para tanto o recurso ao discurso
poético é inevitável.
Para que o direito venha a atuar40 deve encontrar um modo de seleção,
das ações humanas possíveis, aquelas sobre as quais incidirá a valoração jurídica,
atribuindo conseqüências quando da aplicação do fenômeno jurídico à esfera
fática.
Todo o conteúdo do Direito41, isto é, a matéria que irá preencher a
estrutura fenomênica do Direito, é buscada na própria realidade humana. Tendo
como finalidade uma regulação e atuação específica na esfera de ação do
indivíduo em sociedade, quer premiando e incentivando, quer penalizando e
reprimindo, o fenômeno jurídico nada mais é que um modo estrutural
desenvolvido segundo critérios internos de coerência e critérios externos de
conveniência, que, ao serem postos a atuação necessitam de um preenchimento,
de um conteúdo que irá indicar os loci de atuação do Direito.
39
Nos moldes do corte epistemológico ou da concordância semântica.
40
E esta atuação é sempre intersubjetiva, nunca subjetiva, ou seja, em momento
algum o direito pode interferir no foro interno do indivíduo, sendo a heteronomia um de seus
principais corolários. Ver MIRANDA. Manual de Direito Constitucional; HART, op. cit.,
BOBBIO. Teoria della norma giuridica, entre outros.
41
Quando se faz referência ao conteúdo do Direito não se está confundindo com seu
substrato ou essência, mas indicando efetivamente qual a matéria que preenche a estrutura
fenomênica do objeto Direito.
98
Este conteúdo é filtrado, por obviedade, de toda realidade circundante,
de toda projeção cultural e de todo aparato cognitivo humano, respondendo pela
parcela do real a que se adiciona o atributo jurídico.
Em sendo o direito um fenômeno que se manifesta na regulação de
condutas, ou seja, na determinação jurídica de conseqüências às ações
promovidas por um indivíduo capaz e responsável, deve buscar seu conteúdo
nesta gama de ações que se mostram possíveis em sociedade.42
Na medida em que a ação humana, proveniente do exercício do poder 43,
delimita a esfera própria do real, quer pela abrangência do resultado final da
ação, quer pela possibilidade de compreensão destes resultados, ainda que são
atingidos, não se pode olvidar de descrever o modo pelo qual o Direito irá
selecionar as ações que serão juridicamente relevantes.
Lembre-se, neste ponto, da evidência de toda Teoria do Direito em
indicar o ato jurídico como o núcleo central do fenômeno jurídico, isto é, o ato
como o meio de verificação e qualificação das ações cujas conseqüências
jurídicas serão previstas normativamente.44
Deste modo cabe indicar que nem toda a realidade é objeto de
regulação e previsão normativa, assim como nem toda ação humana é objeto de
interesse jurídico, devendo existir um mecanismo próprio da sociedade para
42
Para melhor compreensão do conteúdo do fenômeno jurídico e sua relação com a
ação humana ver, entre outros: WEBER. Economía y sociedad. DALLA-ROSA. O direito como
garantia. MIALLE. L'etat du droit: introduction a une critique du droit constitucionnel.
FERRAZ JR. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.
43
Pois nenhuma ação pode produzir-se sem a atuação deliberada da vontade
humana, e esta deliberação nada mais é do que uma manifestação de poder. Ver BOBBIO.
Dicionário de política. FOUCAULT. Microfísica do poder.
44
A própria indicação etimológica de ato jurídico já indica que o direito irá atuar na
esfera das ações humanas, dos atos possíveis de serem praticados e suas conseqüências para o
Direito. Os fatos jurídicos só entram na Teoria do Direito como reflexos de uma atuação ou
como modo de atuação humana. Ver REALE. Lições preliminares de direito.
99
indicar quais, das ações possíveis, serão juridicamente adjetivadas. Desta seleção,
por razões diferentes, duas posições surgiram para além dos limites da
possibilidade jurídica. Do conteúdo do Direito deriva a elaboração normativa, e
desta a apresentação das conseqüências jurídicas em ações reais. O ato jurídico é
a expressão desta seleção de ações, é a expressão do campo jurídico, dos limites
de atuação do Direito; por isso mesmo, o discurso que indica a formação do ato
jurídico e o modo de escolha das ações juridicamente relevantes será o discurso
da possibilidade do Direito, será o discurso poético do fenômeno jurídico.
Um esclarecimento se faz necessário, de que mesmo dentro do Estado
de Direito existe sempre a escolha socialmente realizada das situações cuja
garantia é atribuída ao direito. E esta escolha não reflete todas as circunstâncias
de emanação de poder nas relações intersubjetivas, existindo aquelas que
propositadamente se encontram ao nível, quer inferior quer superior, da realidade
jurídica. Nem todas as ações serão juridicamente qualificadas.
Os micropoderes salvajes45, identificados por FERRAJOLI, que
remontam aos micropoderes identificados por FOUCAULT, estão presentes em
toda sociedade, em qualquer tempo histórico, e não são, nem podem ser,
abarcados pelo fenômeno jurídico. Na medida, porém, em que estes atuem de
forma a gerar conseqüências socialmente relevantes com desigualdades
substanciais, o direito encontra então respaldo para atuar.
Estes micropoderes fazem referência às ações humanas que se realizam
à margem de qualquer regulação jurídica, por absoluta desnecessidade, ou por
opção do legislador, demonstrando a percepção presente da inutilidade de
previsão jurídica para o correto e livre exercício da ação.46
45
46
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. p. 933-36.
As ações sociais que permitem o convívio e o desenvolvimento social, em seus
aspectos cotidianos e íntimos, ou ainda, as ações que se realizam de acordo com códigos e
acordos que não são pautados por valores jurídicos, mas outros (estéticos, religiosos, éticos,
100
A nota principal desta primeira limitação do fenômeno jurídico é a
existência de poder real para inserção do Direito nestas esferas sociais não
reguladas. O que restringe sua atuação não é a impossibilidade, mas a
desnecessariedade; o que exclui estas ações da qualificação jurídica é a
ilegitimidade que tal atuação traria, por falta de utilidade para a previsão
normativa47.
Já em relação às contingências de poder que se encontram acima do
alcance da realidade jurídica, os macropoderes salvajes48, dizem respeito à
realidade vivenciada pela fundamentalidade da integridade física das pessoas, da
violação das mesmas em âmbito das relações entre Estados, e destes com os
cidadãos. Assim, circunstâncias como guerras, genocídios, torturas, etc. levam a
situações que o fenômeno jurídico não consegue atingir.49 Como o fenômeno
jurídico busca atuar na garantia legítima de ações que são impossibilitadas por
uma conduta valorada negativamente pela composição normativa de um
ordenamento, necessita – o Direito – de mecanismos de poder que possibilitem
sua efetiva atuação, através da imputação de conseqüências jurídicas a atos
ilícitos.
Dentro das ações humanas possíveis verifica-se um plexo que
etc.) não entram no campo jurídico por opção do legislador, que tendo os meios de atuação nesta
área não o faz, ou por vontade ou por ilegitimidade (de qualquer forma, por motivos que não
jurídicos em sentido estrito).
47
Como se sabe, a utilidade é um dos critérios de aferição de legitimidade a uma
ação qualquer, assim como a equidade, a concordância, a coerência, entre outros. Ver, quanto a
legitimidade, o relato de CADEMARTORI. Estado de direito e legitimidade.
48
49
FERRAJOLI. Op. cit. p. 936-940.
Neste sentido é que FERRAJOLI, em obra citada, afirma que os Estados se
constituem, segundo visão hobbesiana, em verdadeiros lobos artificiais. Cumpre lembrar que
Ferrajoli, em sua obra, distingue e trata separadamente os desvios da criminalidade externa dos
Estados, de sua criminalidade interna com relação aos cidadãos desse Estado. Apresenta ainda
algumas formas de resistência, e a proposta de uma nova formulação, ou aperfeiçoamento, do
pacto social com relação a situações atualmente exteriores ao fenômeno jurídico.
101
corresponde a uma instância em que o Direito não consegue interferir, por
absoluta incapacidade de regulação, não dispondo dos meios de implementação
de seus comandos e, por isso mesmo, não atuando nas relações que possam advir
desta realidade.
A nota dominante desta limitação não é mais a inutilidade de regulação
jurídica, mas a impossibilidade de tal regulação, por falta de mecanismos de
atuação efetiva da mediação entre as relações estabelecidas com poder superior
ao monopólio legítimo de atuação da força pelo Direito.
Por esses motivos é que não se pode conceber um discurso único para
cada fenômeno. De acordo com a finalidade da ação, ou ainda, de acordo com o
destinatário do discurso é que se irá verificar a natureza própria da ação
discursiva e sua validade, segundo critérios de credibilidade e coerência interna.
Não pode, em momento algum, o fenômeno jurídico selecionar seu campo de
atuação, limitar a esfera de sua regulação, por um discurso que não indique a
possibilidade mesma do fenômeno. Para que se possa conceber o Direito deve-se
indicar sua possibilidade, para que se faça esta indicação deve-se selecionar, do
real presente, as ações humanas que receberão a qualificação e as conseqüências
jurídicas. Esta tarefa somente pode ser desempenhada por um tipo discursivo que
não restrinja a seleção com a exigência de critérios imutáveis, perenes, certos de
forma absoluta e inquestionável. A credibilidade que se exige, para indicar os
limites de atuação de um fenômeno, é a possibilidade racional de sua verificação.
Esta é a função própria do discurso poético e, neste sentido, é que se pode falar
numa poética do Direito.
Novidade alguma se traz neste ponto, apenas se indica, em termos de
teoria do discurso, os motivos pelos quais se deve utilizar a possibilidade como
critério para delimitar o campo jurídico. Já houve indicação de tal constatação,
102
por vias que não discursivas50, mas que retratam eficazmente esta necessidade de
fixação do conteúdo possível do Direito, e de seu modo peculiar de constituir a
juridicidade de seus atos. Como lembra SICHES51:
Parece ser, pues, que la razón no se agota en el campo de lo tradicionalmente
conocido como lo racional, sino que tiene también otros campos. Por de pronto,
ahora empezamos a otear un campo de la razón diferente del campo de lo racional, a
saber, empezamos a vislumbrar el campo de lo razonable como otro de los sectores
de la razón. Creo que esta palabra „lo razonable‟ es muy expresiva para designar el
ámbito y la índole de lo que podríamos denominar también logos de lo humano y
que desde otros puntos de vista ha sido llamado también razón vital y razón
histórica.
A razoabilidade como meio de atuação racional é apontada como
distinção necessária da razón física52, indicando justamente a necessidade de uma
esfera discursiva que não busque retratar a certeza do direito, a imutabilidade de
sua estrutura, mas a inicial delimitação de seu campo de abrangência.
Respondendo a esta necessidade inicial, de possibilidade do fenômeno
jurídico, o discurso poético manifesta-se na realidade do Direito por meio de
abordagens metodológicas que indicam seus limites, de conceitos que trazem
50
Mas por vias metodológicas, apontando para variantes do raciocínio jurídico
clássico, pautado em decisões com aparência de verdadeiras, indicando métodos mais fiéis à
aplicação do Direito. Assim ocorreu com a passagem do Direito natural primitivo, centrado na
divindade, para a Escola do Direito Natural, advindo do logos; da mesma forma, a novidade
trazida pelo normativismo indicou a possibilidade efetiva de um fenômeno; a fenomenologia e
sua descrição do objeto jurídico também indicou a necessidade de limitação através da esfera do
possível jurídico.
51
52
SICHES. Nueva filosofía de la interpretación del derecho, p. 157-158.
Conforme ORTEGA Y GASSET. História como sistema. A influência do filósofo
espanhol em SICHES é notória, sendo a passagem de Ortega indicando a insuficiência da razão
física (lógico-matemática) e apontando para uma razão histórica, inúmeras vezes retratadas em
sua obra.
103
elementos de toda sua potência, de correntes que apontam para sua compreensão
geral e estrutural; em suma, para sua possibilidade.
2.4.1 A fenomenologia e a possibilidade do Direito.
Na identificação da experiência jurídica dois momentos são
importantes: a descrição fenomenológica da realidade do Direito e a reflexão
desta realidade enquanto processo real e cultural.53
A reflexão da realidade jurídica enquanto manifestação históricocultural é uma análise posterior e sistemática que se faz a partir do próprio
fenômeno, isto é, dado o objeto a ser estudado, conhecido seus elementos e
descoberta sua essência passa-se a atividade compreensiva54 e interpretativa55 da
transposição do conceito à prática jurídica.
Há uma necessidade primeira de se caracterizar o objeto a ser estudado,
segundo sua própria determinação e seus elementos constitutivos, descrevendo-o
sem interferência subjetiva, para posterior atividade reflexiva das conseqüências
e estruturas desta descrição.
A atividade humana de desvendar a essência própria de um objeto, de
captar, por métodos específicos56, a essencialidade que caracteriza cada ente em
sua própria substância57, traz consigo a oportunidade de, a partir desta descrição,
atingir a delimitação máxima da manifestação deste objeto, segundo a potência 58
53
REALE. Op. cit. p. 361.
54
Conforme DILTHEY. Essência da filosofia e WEBER, op. cit.
55
Conforme GADAMER e APPEL, em obras já citadas.
56
Ver E. HUSSERL. Investigaciones lógicas.
57
Aqui em sentido aristotélico.
58
Também em sentido aristotélico.
104
que sua natureza permite.
Fixando-se a essência do objeto pode-se partir para uma atividade
racional-estruturante dos modos pelo qual o ente relaciona-se com os demais
entes, apontando para suas possibilidades máximas, que por definição estão
contidas em sua própria definição.59
Uma das correntes filosóficas que mais influência e resultados obteve
na busca de descrição das essências dos objetos é a fenomenologia60, que
“representa uma feliz e rigorosa disciplina de captação da essência dos dados
que se nos oferecem na consciência, sejam eles reais ou imaginários”61, sempre
partindo da idéia de uma intencionalidade imanente da consciência, ou seja, da
referibilidade desta a algum ente62.
Como afirma REALE63:
Sustenta Husserl que podemos intuir os fenômenos de forma puramente intelectual,
sem ser necessário – do ponto de vista lógico, e não do ponto de vista genéticopsicológico -, recorrer a confrontos ou a comparações entre dois ou mais seres, como
acontece na aplicação do método indutivo. A intuição coloca-nos diante de um único
59
Lembre-se do apontamento de HEGEL, em sua Fenomenologia do espírito, de que
toda afirmação traz consigo sua própria limitação, na medida em que prevê também sua
negação, dando o contorno do possível à realidade. Trazendo esta nota hegeliana para o
contexto jurídico percebe-se que da própria definição do objeto jurídico aponta-se sua limitação,
e do conjunto desta situação relacional entre a atualidade do fenômeno jurídico e sua negação
final compreende-se toda a possibilidade do Direito. Daí a necessidade de um discurso que se
preocupe com a possibilidade, não como cálculo estatístico, mas como credibilidade necessária,
como desenvolvimento de um núcleo essencial. A delimitação do Direito possível é o primeiro
passo para uma teoria do discurso jurídico viável.
60
A Fenomenologia aqui é entendida como método e não como sistema filosófico,
conforme advertência heideggeriana. Para melhor compreensão desta distinção ver:
HEIDEGGER. Ser e tempo.
61
REALE. Op. cit. p. 361-362
62
Conforme E. HUSSERL, op. cit.
63
REALE. Op. cit. p. 362.
105
fenômeno, que devemos analisar em sua imediata presencialidade, visando a atingir
ao seu „eidos‟ ou essência, com todo o rigor exigido pelo saber filosófico, ou, como
frisa Husserl, segundo fases „dotadas de evidência apodíctica.
Estas fases dotadas de evidência inquestionável – apodíctica – podem
ser identificadas em três estágios que se relacionam, propiciando uma
aproximação circular e gradual da essência do objeto: i) a descrição objetiva; ii) a
redução eidética; e a iii) reflexão fenomenológica.
A descrição objetiva (i) quer se referir a necessidade de que, ao se
desenvolver e aplicar a metodologia fornecida pela fenomenologia, não se deve
utilizar de preconceitos, isto é, deve-se abster de qualquer juízo de valor ou de
qualquer conceito anterior, mantendo uma posição de vulnerabilidade na
exposição ao objeto. Deve-se receber do próprio objeto a indicação de suas
características principais, de seus elementos constitutivos, captando, enquanto
um dado da consciência, sua essencialidade.
O método dita que se deve suspender o juízo de realidade externa,
descartando toda informação do objeto que não seja necessária e constitutiva de
sua natureza, que não seja o modo de apreensão de sua essência. A semelhança
de Descartes, duvida-se de toda sorte de elementos e qualidades que não
indiquem a essência do objeto e, na medida em que se procede a esta exclusão de
tudo aquilo que é acidental e não substancial, circunda-se o objeto, gradualmente
se aproximando daquilo que não pode ser suspenso do juízo (epoqué) sob pena
de desconstituir o próprio objeto.
A atividade racional-intuitiva de buscar no próprio objeto da indicação
de sua natureza essencial, buscando naquilo que se apresenta (phainomenón) a
106
identificação metodológica do núcleo substancial de cada objeto, o eidos.64
Desta descrição objetiva que se faz do fenômeno, pela abstenção dos
preconceitos e pela aceitação de metodologias de procedimento que não se
limitem subjetivamente na relação cognitiva, pode-se, através de uma análise
progressiva, que circunda o objeto descartando todo o acidental, atingir a
essência mesma do fenômeno, segundo sua própria constituição. Esta análise
progressiva é justamente aquilo que HUSSERL65 chamaria de redução eidética
(ii), o método da fenomenologia enquanto disciplina descritiva dos objetos.
Descrito o objeto e reduzido à sua essência, procede-se à reflexão
fenomenológica (iii), isto é, a verificação da intencionalidade da consciência em
si mesma, apontando para um objeto que é pura intencionalidade.66
Desta intencionalidade, oriunda da descrição e redução fenomênica, é
que surge a característica histórica – como modus da experiência jurídica –, e
cultural – como loci dos valores e idéias jurídicas – do Direito, apontando para a
concepção de que “qualquer que seja o conceito que sobre ele se tenha [o
Direito], corresponde sempre a algo de vivido como tal através dos tempos, a
uma experiência da qual se teve maior ou menor consciência, mas que assinala
64
Ver, para melhor compreensão, entre outros, os ensaios de CARVALHO. Da
contemplação amorosa. E HESSEN. Teoria do conhecimento.
65
66
HUSSERL. Investigações lógicas.
Neste ponto a fenomenologia passa de método descritivo para proposição de um
sistema filosófico, de bases eminentemente idealistas, que não interessam ao presente estudo.
Basta a verificação da fenomenologia enquanto método de descrição da essência dos objetos
para verificar a necessidade de um discurso apto a, partindo das essencialidades, apontar para a
possibilidade do próprio fenômeno. Ou seja, da essência do Direito partir para toda sua
potência.
107
uma „direção constante para a garantia de algo‟”.67
Desta identificação do possível é que o discurso jurídico pode
compreender sua atuação enquanto fenômeno e, para além de sua atuação, dispor
das pretensões futuras e apontar para relações que, ainda não reguladas, já estão
no Direito previstas.
Conforme indica LARENZ68, após breve apresentação da influência
fenomenológica no campo jurídico:
O movimento jusfilosófico que expusemos [a fenomenologia do Direito] trouxe à
metodologia jurídica, um contributo importante. Em primeiro lugar, fez descobrir
que o conceito positivista da ciência, que tão grande influência exerceu em certo
período sobre a compreensão que a ciência jurídica tem de si própria, não pode
considerar-se satisfatório – pelo menos para todo um grupo de ciências, o das
ciências históricas e das ciências do espírito. A causa profunda dessa insuficiência,
que ainda passou desapercebida ao neokantismo, é que o conceito positivista de
realidade é demasiado acanhado. O idealismo objetivo e a fenomenologia, apesar da
diversidade de seus pontos de partida, concordam em que as formas espirituais –
entre elas uma ordem jurídica vigente – possuem também o caráter do „real‟. Um
„Direito Positivo‟ é. É, ainda que não no espaço, em todo o caso no tempo – e mais
precisamente no tempo histórico. Tem o modo de ser do valer.
Esta importante contribuição da fenomenologia na esfera jurídica,
traduzida por LARENZ, pode ainda ser percebida em outros tantos setores da
teoria do Direito, em especial na delimitação inicial da tipologia e ontologia do
fenômeno jurídico e sua conseqüente característica cultural.69
Interessa a uma teoria do discurso jurídico, a fenomenologia, enquanto
possibilidade metódica e rigorosa de descrição da essência do Direito, e como tal,
definidora de sua natureza e constitutiva de suas possibilidades.
67
REALE, op. cit. p. 368.
68
LARENZ. Metodologia da ciência do Direito, p. 160-161.
69
Conforme Supra, item 2.1.
108
O discurso jurídico deve responder a essa esfera, apontando para o
Direito possível, isto é, para aquilo que pode ser obtido partindo-se da atuação do
fenômeno jurídico, numa exclusão recíproca daquilo que não pode ser atingido
pelo Direito. Seu campo de atuação será a medida de sua possibilidade e, neste
sentido, a fenomenologia é um elemento decisivo na delimitação de uma teoria
que busque identificar os modos de prática discursiva do Direito.
2.4.2 A ação e o poder como pressupostos do Direito.
Não basta a visualização metódica da apreciação do fenômeno jurídico,
nem mesmo a sua observação enquanto objeto na pretensão de descrição
fenomênica e redução eidética, quando da não identificação conceitual do
Direito.
Enquanto objeto o Direito pode ser circundado pelo olhar fenomênico e
apresentar a aproximação de sua essência, ao menos indicando aquilo que não lhe
é essencial mas necessário enquanto pressuposto. Como toda descrição objetiva
identificar os elementos constitutivos de determinado objeto, nada mais útil que,
ao separar aqueles que não o são, observar a necessariedade lógica de sua
presença, enquanto pressuposto, para a constitutividade do próprio objeto.
Neste sentido é que se pode pretender, qual seja o conceito de Direito
adotado70, apontar nele seus pressupostos, seus elementos que indicam sua
necessidade, que fixam sua finalidade e que garantem, ontologicamente, sua
permanência.71
Da própria definição do Direito enquanto objeto cultural, ou ainda, da
70
71
Ver Supra, item 2.3.
Entendendo por permanência a capacidade específica de alguns entes em existirem
por sua duração e presença, que pode ser compreendida pela noção de permanência. Para tanto
ver TEJADA. Ética da inteligência em Xavier Zubiri.
109
sua posição enquanto ciência normativa, ou mais, pela identificação de seu
caráter técnico de solucionador de conflitos e pela identificação de seu exercício
a peculiaridade fática, surge a verificação de determinados fenômenos que
antecedem, quando não histórico-temporalmente, logicamente a existência do
fenômeno jurídico. Assim se pode falar do modo de atuação do Direito, pelo
exercício da ação social – que ao ser um modo de atuação antecede à sua própria
utilização –, ou ainda, da capacidade que possui o Direito de exercer e aplicar
suas previsões, entendidas de forma genérica como capacidade para o exercício
da própria ação social, o poder – que por ser medida de aplicação do direito e
capacidade de exercício da ação antecede o fenômeno jurídico.72
Do discurso jurídico que indica a possibilidade de seu objeto tem como
característica a delimitação não apenas metodológica mas também conceitual,
segundo a ordem de seus antecedentes, que indicam a esfera do possível no
campo jurídico.
O Direito somente pode ser compreendido se seu discurso abarcar os
elementos que o antecedem na ordem lógica, por necessidade e coerência, e este
discurso busca não a aceitação inquestionável de suas conclusões, mas sim a
propositura de possibilidades que incidem sobre o exercício da natureza própria
do fenômeno jurídico, segundo sua definição.
Fundamental a percepção da credibilidade exercida pelas premissas
oriundas da fixação conceitual e da delimitação estrutural propiciadas pelo
72
Os métodos pelos quais se podem identificar os pressupostos do fenômeno
jurídico são muitos, estando condicionados à praticidade da pesquisa ou a habilidade do
pesquisador. Desta forma, tanto por redução eidética e aproximação da essência pode-se
perceber os elementos que antecedem e propiciam o fenômeno jurídico, como pela via contrária
da indução, que parte da primeira manifestação humana possível e dela observa as
conseqüências, inevitáveis no caso de indicarem ao Direito como o caminho exercido pela ação
social, mediado pelo poder. Para melhor aprofundar estas relações ver, entre outros: BOBBIO.
Dicionário de política. ORTEGA Y GASSET. História como sistema. WEBER. Economia e
sociedade.
110
discurso poético do Direito, pelo discurso jurídico que, com bases na razão, parte
de premissas maximamente críveis para indicar os limites de atuação do
fenômeno, pela possibilidade mínima exigida. O discurso jurídico exige,
inicialmente, a fixação destas fronteiras e, para tanto, a possibilidade é o
mecanismo de credenciamento desta prática discursiva, segundo a natureza
específica do Direito.73
Esclarecidos estes pontos que dizem respeito à necessidade de
identificação
dos
pressupostos
necessários74,
pode-se
partir
para
sua
identificação. Sabe-se que o Direito é um produto da intervenção humana75, e
toda intervenção humana requer uma atuação específica de um ou mais
indivíduos, agentes na correta terminologia.
O modo pelo qual ocorre a inserção humana no mundo fenomênico, na
realidade circundante, é através da ação humana, isto é, da manifestação volitiva
de um exercício, segundo uma estrutura própria, que permite ao agente atuar na
esfera de outrem.76
73
Ver Supra, item 1.6, a natureza do discurso poético e sua função essencial na
definição do real.
74
Observe-se que podem existir outros pressupostos, ainda que acidentais, que não
influem na constituição própria do fenômeno jurídico. Aqui, delimitar-se-á, em breves lances, os
pressupostos que se apresentam essenciais e necessários à possibilidade do discurso jurídico.
75
Desde Santo Tomás de AQUINO que se distingue os campos de estudo da
teologia e da filosofia, bem como da fé e da razão, abrindo espaço para a distinção definitiva
entre o Direito e a Moral. Ainda que, hipoteticamente, expressão da vontade divina, o Direito só
é enquanto manifestação histórica e cultural, tendo seu conteúdo preenchido pela circunstância
da necessidade histórico-axiológica. A intervenção humana é uma das notas do fenômeno
jurídico, sem interesse a este estudo a ordem de sua importância.
76
A distinção entre a ação humana interna e a ação humana externa, segundo a
abrangência dos resultados obtidos, pode ser identificada em FRANKL. Em busca de sentido.
Um psicólogo no campo de concentração. Ou ainda em obra já citada de WEBER.
111
Conforme definição de WEBER77:
Por „acción‟ debe entenderse una conducta humana (bien consista en un hacer
externo o interno, ya en un omitir o permitir) siempre que el sujeto o los sujetos de la
acción enlacen a ella un sentido subjetivo. La „acción social‟, por tanto, es una
acción en donde el sentido mentado por su sujeto está referido a la conducta de
otros, orientándose por ésta en su desarrollo.
Ora, ação social é a ação cujos resultados se dão na esfera de outrem,
isto é, qualquer ação humana que atinja, em seus resultados, a esfera de outrem, é
uma ação social. O modo pelo qual ocorre a inserção do Direito é, obviamente,
através de uma ação, pela intervenção humana necessária, e esta intervenção por
certo atinge a esfera de outrem, sendo, pois, uma ação social.
O Direito pressupõe a ação social como requisito necessário para sua
existência; não se pode conceber o fenômeno jurídico sem a possibilidade de
ação social, sendo esta um de seus pressupostos necessários.78
Toda ação social trará, em seu bojo, a especificação de um titular, a
semelhança da titularidade da ação discursiva, que como se observa, é algo mais
que a ação social79. A medida desta ação será resultado não apenas da intenção,
vontade e razão do agente, mas reflexo de sua capacidade de atuação, de sua
possibilidade concreta de efetivação de sua ação.
WEBER. Economia e sociedade. p. 05. “Por ação entende-se, neste caso, um
comportamento humano (tanto faz tratar-se de um fazer externo ou interno, de omitir ou
permitir) sempre que e na medida em que o agente ou os agentes o relacionem com um sentido
subjetivo. Ação „social‟, por sua vez, significa uma ação que, quanto a seu sentido visado pelo
agente ou os agentes, se refere ao comportamento de outros, orientando-se por este em seu
curso”.
77
78
Para melhor entendimento do tema ver, entre outros: DALLA-ROSA. Op. cit.
79
Conforme indica HABERMAS. Teoría de la acción comunicativa.
capítulo I.
112
Não basta a ação enquanto conceito, somente na sua concretude é que
se manifesta o pressuposto do Direito, e este pressuposto terá função primordial
na delimitação da esfera do possível no campo jurídico. Como qualificar e
determinar a capacidade de atuação pela ação é um dos pontos a serem
respondidos por um discurso jurídico que se pretenda adequado e possível.
Conforme leciona BOBBIO80:
Em seu significado mais geral, a palavra poder designa a capacidade ou a
possibilidade de agir, de produzir efeitos. Tanto pode ser referida a indivíduos e a
grupos humanos como a objetos ou fenômenos naturais. Se o entendemos em
sentido especificamente social, ou seja, na sua relação com a vida do homem em
sociedade, o Poder torna-se mais preciso, e seu espaço conceptual pode ir desde a
capacidade geral de agir, até a capacidade do homem em determinar o
comportamento do homem: Poder do homem sobre o homem(...)
O poder é, pois, a medida da capacidade de ação social, é a
possibilidade de determinação da conduta de alheia, a ação social determinando a
ação social, pela capacidade de poder de seu titular.
A medida pela qual se pode atuar em sociedade é dada, como indica
BOBBIO, pela possibilidade geral de atuar; esta atuação, enquanto ação social,
irá indicar os meios pelos quais o Direito irá se manifestar, pois se de alguma
forma o fenômeno jurídico é atingido por intervenção humana, e esta intervenção
ocorre pelo exercício da ação social, somente com poder suficiente para
determinar sua ação é que o Direito poderá resultar posto.
Todavia, deve-se apontar que a manifestação do poder não ocorre, no
80
BOBBIO. Dicionário de política. p. 933.
113
convívio real, da forma ideal como se apresenta81, mas intrincada numa densa
rede de relações sociais, num choque violento de forças que indicam não uma,
mas várias possibilidades de resultantes finais. As relações de poder82 são muito
mais diluídas do que estáticas, e sua visualização é buscada, para compreensão
do Direito enquanto discurso do possível, na estrutura de manifestação destas
relações de poder. Esta estrutura se apresenta em disposição hierárquica,
desvinculada da exposição individual do agente à fontes de poder, tal qual o
Poder Político83, essencial ao entendimento do poder utilizado pelo Direito como
meio de ação.
Assim também o poder é um pressuposto necessário ao Direito, como
capacidade de exercício da ação. Não só requisito de constituição do fenômeno
jurídico como modo de atuação deste, pelo exercício do poder em suas ações
[jurídicas] pela via normativa.84
Como indica o exposto até o presente, o discurso jurídico deve atender,
em sua constituição, a manifestação do exercício da possibilidade do fenômeno,
fixando seus limites e delimitando suas fronteiras, para que se possa atuar dentro
81
Lembrando a advertência weberiana de não confundir a metodologia ideal-típica
com a observação empírica destes tipos.
82
Empresta-se aqui a terminologia inaugurada por Michel FOUCAULT. Microfísica
do poder, embora se entenda que estas relações podem superar o simples choque de forças, e de
que a diluição do poder se dá muito mais pela natureza própria da ação do que pela necessidade
conceitual do poder. A medida de capacidade de atuação é o modo pelo qual melhor de define
poder.
83
Para estudar o Poder Político como manifestação da capacidade de ação social,
ver, entre outros: BOBBIO. Estado, governo e sociedade, Dicionário de política, verbete Poder
Político. WEBER. Op. cit. WEIL. Filosofia política. Talvez o melhor ensaio sobre o poder na
esfera política. E ainda, VOEGELIN. A nova ciência da política.
84
Para melhor aprofundar o estudo do poder enquanto pressuposto do Direito ver,
entre outros: DALLA-ROSA, op. cit. capítulo II.
114
da esfera do concebível, do razoável.
A fenomenologia do Direito mostra o discurso jurídico como o discurso
da estrutura ontológica, da descrição eidética, que busca apontar a essencialidade
dos elementos que compõem um determinado objeto.
O fenômeno jurídico é visto como “produto comum do legislador
„presentemente em vigor‟. Ele é portanto produto comum do legislador, da
jurisprudência e das forças „actuantes‟do comércio jurídico, dos costumes e das
convicções comuns que neste se formam, do common sense. A ciência jurídica
também toma parte neste processo, de desenvolvimento ideativo da ordem
jurídica e de mediação da lei pela consciência do presente”85.
Desta estrutura possível do Direito, apresentada pela fenomenologia é
que se pode retirar um dos elementos da teoria do discurso jurídico.
Não bastasse a fenomenologia descrever e reduzir o Direito à essência,
deve-se ainda buscar identificar, neste núcleo eidético, aquilo que é constitutivo
do próprio objeto e aquilo que lhe é pressuposto, que está presente por
necessidade lógica mas que antecede na constituição ontológica.
O discurso jurídico irá buscar, enquanto poética do Direito, os
pressupostos necessários do fenômeno, e nele irá encontrar, como visto, a ação
social e o poder como os elementos antecedentes necessários ao surgimento do
Direito: um pelo exercício externo e modo de inserção social – a ação social;
outro pela medida de capacidade de atuação, pela possibilidade efetiva de
exercício da ação – o poder.
A estrutura do Direito será o discurso de seus pressupostos, será a
credibilidade que trará a possibilidade de sua concepção e de sua atuação.
85
LARENZ, op. cit. p. 159.
115
Tanto o discurso do possível no Direito como o discurso do Direito
possível, até o momento, mantém-se atrelados à identificação formal do
fenômeno jurídico. No momento em que se apresenta o modo de descrição do
objeto jurídico e, o aplicando, seleciona-o de seus pressupostos, não se faz
referência alguma ao conteúdo possível do Direito.
Que o Direito possível será o resultado de sua estrutura determinada
por seus pressupostos, e que estes estão indicados na descrição ontológica do
mesmo fenômeno, não basta para que o discurso poético-jurídico apresente sua
potencialidade total.
Deve-se buscar um discurso que demonstre o conteúdo possível para o
Direito; deve-se buscar, ainda pela poética jurídica, delimitar a esfera material
do fenômeno jurídico, passando da forma ao conteúdo, mantendo apenas o
discurso; o Direito possível.
2.4.3 O culturalismo e o Direito possível.
Buscando o preenchimento da estrutura do fenômeno jurídico vê-se que
a circunstância que melhor aproxima o conteúdo do Direito de sua real
manifestação está relacionada com a própria essência do objeto.
O Direito visto como um objeto criado por intervenção humana 86 nada
mais é do que o re-conhecimento do fenômeno jurídico mediante o exercício de
uma ação, isto é, a percepção de que a realidade histórica fornece o substrato para
o exercício da ação mediante a conceituação normativa segundo uma escala de
valores.87
86
Uma das notas dominantes da epistemologia jurídica contemporânea,
especialmente nas doutrinas influenciadas pela fenomenologia, pela Filosofia dos valores e pelo
vitalismo. No campo jurídico será reconhecido como culturalismo jurídico.
87
Sobre a característica cultural do objeto jurídico, ver Supra, item 2.1.
116
Se a estrutura do Direito é trazida por seu discurso por meio do recurso
à descrição e compreensão fenomênica, a matéria jurídica deverá buscar no
cabedal de conteúdos possíveis àqueles que preencham a possibilidade de
manifestação do Direito, enquanto garantia de ação.
Para que a delimitação destes conteúdos se faça possível é necessário o
uso dos elementos formais identificados, adequando a estrutura ao seu
preenchimento, à sua conceituação. Se o objeto jurídico, ao ser descrito,
demonstra estar contido numa escala tipológica que lhe dita o caráter cultural,
isto é, a medida da intervenção criadora e intencional da vontade humana, devese partir da descrição deste objeto cultural para identificar o material que compõe
a experiência jurídica.88
Por objeto cultural quer se identificar àqueles objetos que são frutos da
intervenção humana consciente, mediante a composição da tensão existente entre
os dados naturais e os entes ideais. Importante a distinção oferecida por
RADBRUCH89, fixando a especificidade do valor como meio de comunicação e
relação entre o dado e o ideado:
(...) entre a categoria „juízo de existência‟ e a categoria „juízo de valor‟ é preciso
estabelecer ainda uma categoria intermédia: a dos juízos referidos a valores
(wertbeziehend); assim como, correspondentemente, entre as categorias de,
„natureza‟ e de „idéia‟, é preciso dar um lugar à categoria „cultura‟. Isto é: a idéia de
direito é, sem dúvida, um valor; o direito, porém, esse, não passa de uma realidade
referida a valores, ou seja, de mero facto cultural. Deste modo transitamos, pois, de
um dualismo para um trialismo nas maneiras possíveis de contemplar o direito. É
88
Para compreensão do conteúdo da cultura e sua definição ver, entre outros:
DILTHEY. Op. cit. e, no Brasil, M. F. SANTOS.
89
Distinção esta que é o ponto marcante do culturalismo, indicando o caminho para
o desenvolvimento posterior das concepções culturalistas propriamente ditas, como o
tridimensionalismo e o egologismo.
117
este trialismo que faz da Filosofia jurídica uma Filosofia cultural do direito.90
Desta concepção axiológica do Direito, enquanto realidade valorativa e
valorada, segundo a intencionalidade e a referibilidade do valor, deriva as
posições culturalistas assumidas com destaque na teoria do Direito,
especialmente na identificação do valor como o elemento responsável pelo
conteúdo efetivo do comando normativo, e mais, pela referência direta que o faz
mediante a seletividade dos momentos fáticos de concreção de tais comandos.
Para o culturalismo jurídico, em sua vertente tridimensional, vê-se a
integração entre os aspectos histórico, axiológico e normativo, ou seja, é “a
realização histórica de um valor bilateral, através de uma norma de conduta.
Assim, não há que separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a
conduta está relacionada, nem a norma que incide sobre ela, pois o direito é
fato, valor e norma”91. O direito será a relação entre seus momentos
constitutivos, e esta relação será unitária e dinâmica, segundo critérios de
bilateralidade atributiva.92
Da mesma forma que o tridimensionalismo de REALE, pode-se
observar o posicionamento de SICHES93, que desde bases orteguianas94 apresenta
90
RADBRUCH. Filosofia do Direito, p. 79.
91
COELHO. Teoria da ciência do Direito, p. 61.
92
Da distinta relação entre fato, valor e norma é que se distingue o
tridimensionalismo específico, ou concreto, de REALE dos demais tridimensionalismos,
genéricos ou abstratos. Para tanto ver: REALE, op. cit. p. 511 e ss. E mais, do mesmo autor:
Teoria tridimensional do direito.
93
SICHES. Nueva filosofía de la interpretación del Derecho. E, Vida humana,
sociedad y derecho.
94
O vitalismo de ORTEGA Y GASSEAT, como se sabe, foi importantíssimo para o
desenvolvimento da lógica do razoável proposta por L. R. SICHES, especialmente com seu
conceito de razón vital ou razón histórica. Ver Supra, item 2.4.
118
também o Direito com um objeto cultural:
O direito não é somente uma expressão de vida social, porém, muito mais ainda, é a
máxima forma de vida coletiva, em intensidade e plenitude. Diante desse contexto,
no qual a racionalidade é a própria vida humana – a razão vital –, o direito estuda a
norma jurídica considerada em sua historicidade, como um momento da vida
coletiva ligado às circunstâncias e dentro da perspectiva formada por estas
circunstâncias.95
Observa-se aqui que o Direito, enquanto discurso jurídico do possível,
será delimitado por fronteiras que indicam o valor como meio de colmatação, isto
é, a razão humana em seu sentido profundo, vital, segundo uma vida humana
objetivada será responsável pela fixação do fenômeno jurídico enquanto
fenômeno cultural.
Não bastasse a descrição ôntica do tridimensionalismo de REALE,
pode-se atribuir ainda, ao Direito, a raciovitalidade da cultura, ou seja, a
possibilidade de concreção enquanto vir-a-ser e não apenas dever-ser.
Completando a visualização do conteúdo possível do Direito basta
lembrar a idéia que apresenta COSSIO96, do direito como um objeto cultural
egológico97, ou seja: o Direito possui seu substrato fático, a ação humana
(conduta98), que está em relação dialética com o valor (dialética da polaridade 99 –
95
COELHO. Op. cit. p. 62.
96
COSSIO. Teoría de la verdad jurídica.
97
Em contraposição aos objetos culturais mundanais (que diferem segundo o
substrato específico de cada um). Esta distinção COSSIO foi buscar na ontologia dos estados,
desenvolvida por HEIDEGGER.
98
O aspecto fático do direito, sua manifestação enquanto objeto natural, real em
sentido estrito.
119
bilateralidade100), e possui a norma como esquema de interpretação101.
O discurso jurídico será, portanto, expressão direta da possibilidade de
sua concreção, entendendo esta concretude como o processo pelo qual se
aproxima o conteúdo típico da realidade concreta.
Para que se faça possível o Direito deve este possuir um discurso capaz
de delimitar sua área de atuação, não apenas sob o ponto de vista formal, mas
também material. O conteúdo do fenômeno jurídico deve estar compreendido
dentro da possibilidade do próprio Direito, e sendo esta a função da poética
jurídica, segundo o sentido de sua própria natureza tipológica, a credibilidade
atingida gera a possibilidade da conclusão final.
Não será, pois, através da identificação fenomenológica do direito
enquanto descrição e redução à sua essência que se atingirá o conteúdo da
decisão final do Direito no caso concreto.
Muito menos será a partir desta delimitação ontológica, segundo a
separação e identificação de seus pressupostos, que se afirmará o conteúdo final
do comando normativo.
Nem mesmo a partir da conceituação proposta pelo culturalismo, do
Direito como objeto cultural, relacionando todos seus momentos e aspectos, que
se chegará a prescrição da concretude do Direito.
99
Sobre a dialeticidade do Direito ver, entre outros, o estudo de COELHO. Lógica
jurídica e interpretação das leis. E ainda o posicionamento de LARENZ, em sua Metodologia da
ciência do Direito.
100
Conforme REALE, op. cit., onde o autor parte da percepção bipolar e referível do
valor para a relação necessária de implicação e polaridade entre seus elementos.
101
Conforme KELSEN na sua Teoria pura do Direito, que indica, após identificar o
ato jurídico como ponto central da teoria do direito, a norma como esquema de interpretação das
condutas qualificadas juridicamente. Perceba-se aqui a complexidade da exposição de COSSIO,
que consegue reunir o normativismo kelseniano, imputando a ele valores segundo uma
localização espaço-temporal específica, o fato.
120
Não é função do discurso poético fornecer uma credibilidade final que
permita a proximidade com a certeza máxima, não é, portanto, função deste tipo
discursivo a demonstração das decisões jurídicas, nem mesmo a verificação da
probabilidade de determinado comando corresponder à determinada conduta,
pois para tanto serão necessários elementos que não estão disponíveis à prática
discursiva do Direito enquanto possibilidade.
A fixação dos caracteres determinantes do Direito, a delimitação de
suas fronteiras, a compreensão de seus limites e, por estes motivos, a consciência
da possibilidade de desenvolvimento do fenômeno jurídico, a certeza de sua
composição valorativa (o que requer um método capaz de trabalhar com opções,
com escolhas, com razoabilidade e não certeza) e a imposição de seu aspecto
histórico-social (experiência), são função do discurso jurídico enquanto formador
do paradigma jurídico, enquanto estrutura e conteúdo, forma e matéria de um
objeto que se constitui, e nesse momento, traça sua atuação, segundo a
possibilidade de sua natureza.
Um dos elementos do discurso jurídico será sempre a possibilidade, a
identificação do campo sobre o qual incidirão os momentos gradativos de
passagem da simples criação à aplicação102, do Direito possível ao Direito
provável,
segundo
juízos
internos
de
certeza
e
juízos
externos
de
verossimilhança.
2.5 A RETÓRICA JURÍDICA.
Não basta a simples verificação da possibilidade do fenômeno jurídico,
102
Como a indicação de AARNIO. La normatividad del derecho, da complexidade
do fenômeno jurídico pela extensão do caminho entre sua mera concepção e compreensão até
sua aplicação efetiva.
121
tarefa cumprida pelo discurso poético, conforme acima exposto, deve-se buscar,
seguindo a tipologia discursiva previamente apresentada, os demais momentos de
concreção do Direito enquanto fenômeno e prática discursiva, apontando para
seus elementos definidores, especialmente na gradativa escala de credibilidade
que dispõe cada um de seus tipos de discurso.
Assim, definido o campo jurídico103 (segundo critérios descritivos e
prescritivos), deve-se avançar na escala de credibilidade, visualizando não apenas
o discurso jurídico possível, mas a tentativa de delimitação da área de criação do
Direito, de fixação efetiva de seu conteúdo e dos mecanismos de aplicação destes
comandos dotados de normatividade.
Nos mais diversos momentos de discussão a respeito do Direito, desde
o contexto de descoberta da necessidade de elaboração normativa, até a
argumentação desenvolvida em torno de casos concretos que apresentam mais de
uma solução possível, o discurso jurídico irá atuar segundo critérios outros,
aproximando, aparentemente ao menos, o significado do significante.104
Como aponta a natureza do discurso retórico, especialmente constituído
para a exigência de posicionamento de seus destinatários, deve-se exigir de suas
premissas não mais a simples possibilidade de existência, ou validade, mas algo
que o aproxime de uma certeza constante, veraz. A verossimilhança é a marca do
discurso retórico e, no espaço jurídico, cumprirá papel determinante na equação
103
Para uma melhor noção de campo jurídico podem-se observar os apontamentos
de A. MENDES. Direito: linguagem e estrutura simbólica. E, ainda, a coleção de significados
apresentada por LUHMANN. Legitimação pelo procedimento. Independente do conceito e da
definição que se atribua ao campo jurídico será sempre a delimitação final, extrema, da atuação
do fenômeno. Exatamente com este sentido é que designa o campo jurídico fixado pelos limites
discursivos do Direito, enquanto discurso do possível.
104
Conforme SAUSSURE. Curso de lingüística geral.
122
de realização do fenômeno jurídico em toda sua extensão.105
A Retórica Jurídica cumpre um papel de importância extrema da
fixação de critérios de adesão e, conseqüentemente, de implementação de
comandos normativas e diretrizes de política jurídica.
A estrutura do discurso retórico, que traz em sua constituição os modos
de verificação do nexo entre a premissa inicial e o resultado obtido segundo
critérios de verossimilhança fornece um cabedal de elementos para
instrumentalizar o processo criativo do Direito, bem como descreve uma
estrutura capaz de indicar sua própria limitação, expondo a necessidade de
discursos com modelos de racionalidade que indiquem maior certeza em suas
conclusões, quando da aplicação de comandos jurídicos.106
Como o momento de fixação do conteúdo jurídico, a partir da limitação
posta pela possibilidade de seu discurso poético, irá se dar pela aposição de
valores no objeto ideal normativo, segundo elementos de previsão hipotética,
como meio de qualificação de fatos (condutas) que serão juridicamente
105
Veja-se a exigência de justificação da decisão feita ao corpo de sentença
composto por juízes leigos (jurados) que acolhem uma tese segundo fatores íntimos de
convicção. Para que sua credibilidade seja desperta será necessária uma aproximação efetiva da
certeza, uma aparência do real, a sensação de verossimilhança do afirmado ao efetivamente
ocorrido. A falta de conhecimento técnico indica a inutilidade de argumentação rígida, no
sentido científico, sob pena de incompreensão. Partindo-se de lugares-comuns pode-se atingir
uma adesão maior ao discurso realizado. Da mesma forma veja-se os debates legislativos no
momento de criação normativa: sob apontamentos retóricos (verossímeis) aprova-se, ou não,
determinados projetos de lei, segundo a adesão obtida. A convicção ou credibilidade despertada
no destinatário é o fator preponderante para o sucesso da argumentação retórica.
106
Sobre a distinção de prova no discurso retórico e no discurso analítico veja-se
PERELMAN. Lógica jurídica, p. 142, “a prova demonstrativa, aquela que é analisada pela
lógica formal, é mais que persuasiva, é convincente, mas isto desde que se admita a verdade
das premissas de que parte. De fato, a validade de uma demonstração só garante a verdade da
conclusão se estamos dispostos a reconhecer a verdade das premissas. (...) surge um problema
de escolha e de decisão, que a lógica formal é incapaz de resolver; cumpre fornecer as razões
da escolha para obter a adesão à solução proposta, e o estudo dos argumentos depende da
retórica”.
123
relevantes, deve-se buscar um tipo discursivo capaz de atender a estas exigências,
como bem lembra PERELMAN107:
Percebemos nesse ponto uma nítida diferença entre o discurso sobre o real e o
discurso sobre os valores. De fato, aquilo que se opõe ao verdadeiro só pode ser
falso, e o que é verdadeiro ou falso para alguns deve sê-lo para todos: não se tem de
escolher entre o verdadeiro e o falso. Mas aquilo que se opõe a um valor não deixa
de ser um valor, mesmo que a importância que lhe concedamos, o apego que lhe
testemunhamos não impeçam de sacrificá-lo eventualmente para salvaguardar o
primeiro. Nada garante, aliás, que a hierarquia de valores de um será reconhecida
por outro. Muito mais, nada garante que a mesma pessoa, ao longo de sua existência,
permanecerá sempre apegada aos mesmos valores: o papel da educação, da
formação espiritual, a possibilidade de uma conversão supõem que as atitudes, as
tomadas de posição, as hierarquias de valores não sejam imutáveis.
Com esta função estrutura-se do discurso retórico, na base de fatores de
credibilidade que consigam trabalhar com posições conflitantes segundo uma
ordem de valores e não de verdades.108
A criação do Direito e sua argumentação derivada do choque inevitável
de valores indica a impossibilidade de uma única via dedutiva, a partir de um
sistema fechado e coerente, capaz de indicar a única solução existente em cada
caso.109 Existe, por definição cultural do Direito, um momento de discussão
anterior à verificação interna da coerência sistêmica do fenômeno jurídico, o
107
PERELMAN, op. cit. p. 146-147.
108
Para melhor compreensão do objeto valor, ver Supra, item 2.1 e 2.4.3. Ou, em
termos mais filosóficos, a axiologia de HARTMANN. A filosofia do idealismo alemão, ou a
hermenêutica filosófica de GADAMER. Verdade e método.
Conforme ATIENZA. Op cit. p. 62: “(...) o Direito se configura não como um
„sistema fechado‟, e sim como um „sistema aberto‟ e, não se pode apresentar o raciocínio
jurídico como meramente dedutivo; apenas o movimento dos conceitos jurídicos é bastante
„circular‟: o conceito vai se construindo a medida que se comparam os casos e pode chegar a
ser modificado no sentido de que, ao final do processo, o que era uma circunstância
excepcional no tocante à sua aplicação se converte em regra geral (...).”
109
124
momento do preenchimento material do conteúdo normativo, o momento da
escolha legislativa e da decisão valorativa no Direito.110
O discurso retórico exerce um papel determinante no fenômeno jurídico
na medida em que será o modus pelo qual será conduzida a argumentação na
esfera legislativa e política, exercendo uma função de estrutura e disposição de
validade dos argumentos, segundo critérios de credibilidade.
Desde a colocação weberiana de similitude entre o Estado e o Direito,
como ângulos diversos de um mesmo fenômeno, caracterizado especialmente
pelo monopólio legítimo do uso da força111, o poder político exerce direta e
explicitamente uma função determinante no fenômeno jurídico, na medida em
que a fixação do conteúdo normativo112 e a definição dos pontos de discussão em
política jurídica serão derivados do exercício regular do Poder Político.
STOPPINO113 já verificava, na trilha de WEBER, que a forma idealtípica de manifestação do poder político se dá pela racionalização do exercício do
poder, por meio de uma despersonalização de sua titularidade e da fixação de
mecanismos reguladores e mediadores formalmente distribuídos de maneira
estrutural e hierárquica.
A estrutura capaz de recepcionar estes princípios e atuar legitimamente,
na sociedade contemporânea, é o processo legal, pela via dos comandos jurídicos,
determinando a validade no exercício do poder.
110
Ver, entre outros: ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales. DWORKIN.
Taking rights seriously. HABERMAS. Direito e democracia. Entre facticidade e validade.
111
WEBER. Op. cit. Ver ainda DIGGINS. Max Weber e a tragédia.
112
Ainda que mera explicitação para os adeptos de um Direito natural positivo,
como PERELMAN. Ver LARENZ, op. cit. p. 242 e ss.
113
BOBBIO. Dicionário de política, p. 940.
125
Poder político, assim, aproxima o Estado do Direito, e apresenta como
inseparável, no momento descritivo, a interferência destas realidades na prática
discursiva do fenômeno jurídico.
Importante, pois, conhecer os mecanismos pelos quais se desenvolve o
discurso que busca, no repositório dos temas recorrentes, a aplicação e
legitimação de decisões no campo do Direito.
A retórica jurídica terá esta função, portanto, de responder pelo
discurso que indica, segundo aparência de certeza, a verossimilhança dos
argumentos apresentados, exigindo, como resposta, uma ação concreta, uma
decisão do destinatário.114
Os argumentos desenvolvidos pelo discurso retórico serão buscados
num local próprio, que não se confunde com a especulação filosófica nem com a
delimitação ontológica e descritiva do objeto. A prática constante e reiterada de
determinados argumentos, segundo uma estrutura própria, por meio da repetição
autorizada115, criará um „depósito cultural‟ de conceitos que podem ser aplicados,
por analogia e comparação, aos casos concretos que o Direito fornece.
Estes „lugares‟ têm função decisiva na prática discursiva retórica,
trazendo o que se convencionou chamar de tópicos (topoi), que atuam na solução
de controvérsias que aparentemente não fornecem conclusões definitivas.
A argumentação jurídica116, em geral, elabora suas teorias partindo
114
Sobre a impressão no destinatário desta decisão exigida ver Supra, item 1.7 e
1.10.
115
Ou seja, por meio do uso reiterado de autoridades. Pela prática constante no uso
de determinado argumentos, sedimentando um posicionamento doutrinário ou mesmo
arraigando, pelo costume, a validade de determinado conceito pelo uso. Conforme
ARISTÓTELES. Tópicos.
116
Conforme ALEXY, op. cit. e ATIENZA, op. cit.
126
exclusivamente deste contexto, de justificativa, esquecendo-se do contexto de
descoberta117, e tendo como mecanismo de verificação da validade das decisões
jurídicas os tópicos que embasam esta proposição, segundo critérios próprios.
Antes de se avançar na tipologia discursiva do direito deve-se verificar
a validade destas teorias discursivas que visualizam na retórica o fundamento de
validade das decisões jurídicas, e mais, deve-se descrever a natureza própria do
discurso retórico para conformar a expectativas do Direito com a possibilidade
do discurso.
Os momentos em que prevalece o discurso retórico no fenômeno
jurídico são facilmente identificados, a partir de sua definição: quando a
credibilidade exigida não ultrapassa a verossimilhança atua, validamente, o
discurso retórico.118
Deve-se verificar, pois, algumas das concepções mais creditadas no
tocante ao uso da retórica no campo jurídico, como meio elucidativo da função
do discurso retórico no discurso jurídico, e também como meio de verificação da
validade destas concepções frente à natureza e tipologia própria da retórica.
Do possível ao verossímil, esta é a trajetória desenvolvida pelo discurso
retórico, e será também esta a trajetória a ser desenvolvida pelo fenômeno
jurídico, em suas diversas manifestações, especialmente na prática jurídica de
criação normativa e de ação decisional.
2.5.1 Theodor VIEHWEG e a tópica jurisprudencial.
117
118
Ver Supra, item 2.2 e 2.4.
Lembre-se sempre que o discurso retórico não é apenas o discurso da aparência
em si. Por sua natureza ele exige de seu destinatário uma credibilidade que, não sendo mínima,
é apenas verossímil; mas não indica que os argumentos por ele desenvolvido não possam ser
dialeticamente testados e até analiticamente demonstrados. A retórica legítima é o exercício da
razão prática e da conduta ética, é a proximidade da certeza pelo caso concreto. Conforme
ARISTÓTELES. Retórica.
127
Na esteira do desenvolvimento apresentado na metade do século XX
surge, em reação à lógica formal aplicada tradicionalmente no Direito Moderno
em seu raciocínio jurídico, a alternativa de aplicação de uma técnica
argumentativa que possa substituir a logicidade apresentada em determinadas
construções jurídicas por uma razão outra, com bases e estruturas diferentes.
Em consonância com este período, T. VIEHWEG, jurista alemão,
propõe, em obra que representa uma influência e repercussão no mundo jurídico,
uma concepção de raciocínio baseada em princípios diferentes daqueles
propostos pela lógica jurídica vigente.
Na linha traçada por ARISTÓTELES e sua disciplina retórica,
VIEHWEG irá apontar para a possibilidade de se entender o discurso jurídico
como um discurso baseado em conceitos comuns, sedimentados e com força
imperativa, porém sem demonstração lógica e veracidade final.
Remonta toda a problemática do raciocínio jurídico desenvolvida no
período clássico e medieval, demonstrando o recurso constante a tópicos que
garantem a tomada de decisões, ainda que precárias ou transitórias. É a proposta
da Tópica como discurso apropriado ao fenômeno jurídico.
VIEHWEG caracteriza a tópica como sendo uma espécie de ars
inveniende119, isto é, como “um processo especial de tratamento de
problemas”120, caracterizado pelo recurso a determinadas opiniões, buscadas na
reiteração seletiva de autoridades intelectuais, que se apresentam pertinentes ao
caso e que podem indicar uma solução concreta, ainda que provisória.
Segundo G. AMADO121 pode-se caracterizar a tópica em três aspectos:
119
Assim também a caracterizou Cícero, um dos autores resgatados pela tópica
contemporânea.
120
LARENZ, op. cit. p. 202.
121
AMADO. Teorías de la tópica jurídica.
128
como uma técnica do pensamento problemático; com a identificação de seu
instrumento, os topoi; e como um método de exame e descoberta de premissas.
Desta forma, entende-se por tópica o ramo da retórica que busca, em
suas estruturas discursivas, especialmente argumentativa, examinar e descobrir
premissas possíveis de serem creditas e prontas a serem aplicadas em decisões
concretas, buscando, no desenvolvimento e seleção de seus argumentos, a
identificação de lugares que indiquem a adequação e a direção do raciocínio – os
tópicos –, tendo em vista a solução efetiva de situações problemáticas que se
apresentem.
Quando se faz referência a aos tópicos, instrumentos do discurso
retórico, deve-se ter presente que estes “devem ser vistos como premissas
compartilhadas que têm uma presunção de plausibilidade ou que, pelo menos,
impõem a carga da argumentação a quem os questiona”122. Como lembra
LARENZ123:
Os tópicos são pontos de vista utilizáveis em múltiplas instâncias, com validade
geral, que servem par a ponderação dos prós e dos contras das opiniões e podem
conduzir-nos ao que é verdadeiro.
Estes lugares-comuns da argumentação tópica geram a necessidade de
elaboração de um elenco de tópicos que indiquem os caminhos da argumentação
de acordo com o caso concreto possibilitando, quando do choque de posições
válidas, a escolha casuística da solução de acordo com a indicação destes topoi,
trazendo segurança e critério para decisão.
Já com relação à técnica do pensamento problemático, tese central da
122
ATIENZA, op. cit. p. 66.
123
LARENZ, op. cit. p. 202.
129
tópica de VIEHWEG, pode-se verificar que quer fazer referência a contraposição
ao pensamento sistemático, impondo a observação sobre as premissas e não nas
conclusões, isto é, enfatizando a discussão sobre alternativas possíveis a partir
dos dados e não apontando para respostas prontas buscadas em uma ordem préexistente e coerente.124
Assim, caracteriza VIEHWEG125 o problema como sendo:
Toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer
necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto
de questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como
solução.
A tópica é o método (discurso) pelo qual se buscará resolver estas
situações onde o raciocínio sistemático não atua, na identificação dos problemas
e propositura de soluções, por meio de decisões que permitam buscar, na
expressão das possíveis soluções, a justeza da decisão viável, segundo a garantia
de conceitos sedimentados e reconhecidos.126
Bem indica a contraposição entre o raciocínio problemático e o
raciocínio sistemático ATIENZA127 quando afirma:
124
Ver, como indica VIEHWEG. Tópica y filosofía del derecho, N. HARTMANN,
125
VIEHWEG. Tópica e jurisprudência, p. 34.
op. cit.
Note-se que, conforme observa LARENZ, em obra citada, “por meio de uma
mera recolha de pontos de vista relevantes no plano jurídico, um catálogo de „tópicos‟, não se
alcança tal resultado. O apelo à tópica seria de reduzida valia se não pudesse oferecer mais do
isso”. p. 204. Nesta linha consulte-se, também, MULLER. Discours de la méthode juridique.
ALEXY. Teoría de la argumentación jurídica.
126
127
ATIENZA, op. cit. p. 67.
130
Todo pensamento surge a partir de problemas e dá lugar a algum tipo de sistema,
mas a ênfase pode recair em um ou outro elemento. Se a ênfase é posta no sistema,
então este realiza uma seleção dos problemas e, assim, os que não recaem sob ele
são afastados e ficam simplesmente resolvidos. Se, pelo contrário, a ênfase é posta
no problema, então se trata de buscar um sistema que ajude a encontrar a solução; o
problema leva assim a uma seleção de sistemas e em geral a uma pluralidade de
sistemas; aqui se trataria, portanto, de algo assim como um sistema aberto no qual o
ponto de vista não é adotado de antemão.128
Desta forma seria o discurso retórico, em sua vertente tópica, o modelo
de argumentação pelo qual se buscaria, a partir de premissas, problematizando as
conseqüências, apontar para decisões com aparência de certeza e, por isso
mesmo, próximas de um conceito de justiça.129
Este posicionamento, de que a solução dos problemas jurídicos decorre
da problematização de seus argumentos e não da dedução silogística e lógica das
premissas gerou um desenvolvimento da teoria da argumentação, apresentando
novas possibilidades de solução de situações apresentadas pelo direito, sempre
com recurso a decisão de acordo com conceitos abertos, gerais e com autoridade
suficiente para garantir a credibilidade da conclusão.130
Esta função problematizante apresentada pela tópica irá frutificar
quando da relação possível de seus instrumentos de argumentação, os topoi, que
devem ser entendidos plenamente para identificar sua força discursiva.
PERELMAN131 buscou demonstrar, após breve relato histórico, a
posição ocupada pelos tópicos na discussão jurídica, apontando para esta
metodologia a possibilidade de atuação em casos controversos, de difícil
128
Ver também VIEHWEG. Tópica y filosofía del derecho.
129
Ver Infra, item 2.5.2, a posição de PERELMAN com relação à justiça e sua
conotação retórica.
130
Ver, neste sentido, LARENZ, op. cit. p. 211 e ss.
131
PERELMAN. Lógica jurídica, p. 119-120.
131
interpretação e de decisões finais várias. Neste sentido é que procurou definir a
natureza específica deste cabedal de conceitos:
Os tópicos jurídicos referem-se aos lugares específicos de Aristóteles, os que dizem
respeito a matérias particulares, opostos ao lugares-comuns, que utilizamos no
discurso persuasivo, em geral, tratados por Aristóteles nos Tópicos. (...) A
importância dos lugares específicos do direito, isto é, dos tópicos jurídicos, consiste
em fornecer razões que permitem afastar soluções não eqüitativas ou desarrazoadas,
na medida em que estas negligenciam as considerações que os lugares permitem
sintetizar e integrar em uma visão global do direito como ars aequi et boni.
Estes tópicos, portanto, são a condensação de conteúdos do Direito que,
sob a forma de lugares específicos, podem atuar no discurso jurídico indicando a
solução plausível – verossímil – em cada caso.
Como a utilidade dos tópicos é eminentemente prática, e não poderia
ser de outra forma, pois a própria natureza do discurso retórico assim exige, a
credibilidade exercida por este tipo de discurso desperta em seu destinatário a
tomada de posição, a exteriorização de uma vontade, por meio da decisão que se
apresenta para solução das premissas indicadas.
Sendo este o papel do Direito, enquanto campo de decisões, a se
identificar por VIEHWEG132:
Porém, enquanto algumas disciplinas podem encontrar alguns princípios objetivos
seguros e efetivamente fecundos em seu campo, e por isto são sistematizáveis, há
outros, em contrapartida, que são não-sistematizáveis, por que não se pode encontrar
em seu campo nenhum princípio que seja ao mesmo tempo seguro e objetivamente
fecundo. Quando este caso se apresenta, só e possível uma discussão problemática.
O problema fundamental previamente dado torna-se permanente, o que, no âmbito
do atuar humano, não é coisa inusitada. Nesta situação encontra-se, evidentemente, a
jurisprudência.
132
VIEWEG. Tópica e jurisprudência, p. 88.
132
O Direito se define por sua problematização, pela possibilidade
concreta de posições contrárias em situações semelhantes, isto é, pela existência
de mais de uma solução possível aos problemas apresentados. Para que a decisão
jurídica fundamente-se, diz VIEHWEG, deve estar baseada em juízos de valor, e
estes, conforme indicado acima133, são obtidos pela utilização do discurso retórico
e não pela dedução analítica. Daí sua afirmação do caráter não-sistemático do
Direito. Por esta mesma razão é que se entende a Jurisprudência como uma
técnica, como um modelo de aplicação de comandos por meio de decisões
exigidas em problemas concretos.134
Sendo esta, em breves lances, a proposta da tópica jurisprudencial,
pode-se notar, afora algumas imprecisões conceituais135, pode-se verificar que o
discurso apresentado por esta metodologia argumentativa está inserido no tipo
discursivo representado pela retórica. Ou seja, a expectativa de identificação do
pensamento problemático como fonte indicadora do raciocínio a ser tomado
aponta para a necessidade de valores que possam nortear, legitimamente, as
decisões a serem tomadas na esfera jurídica.
Como já visto, o discurso retórico, que traz consigo a verossimilhança
de seus conteúdos, propicia, pelo recurso a conceitos aparentemente corretos,
uma segurança na tomada de decisões em âmbito prático e imediato.
Certamente que existem momentos em que a tópica, como entendida
133
Ver Supra, item 2.5.
134
Ver-se-á adiante que não se restringe a uma técnica o Direito, sendo assim
entendido apenas quando analisado segundo seu discurso retórico, ou seja, sob o prisma da
solução de problemas com bases em julgamentos de verossimilhança.
135
Conforme aponta ATIENZA, em obra citada, p. 70-79.
133
por VIEHWEG, auxilia a prática discursiva jurídica. Todavia, deve-se ter
presente os limites desta atuação, especialmente no que diz respeito à proposta de
solução de casos jurídicos difíceis136, que indicam, aparentemente, mais de uma
solução possível.
A exigência de credibilidade, para a solução de conflitos discursivos no
espaço jurídico, não se restringe a verossimilhança apresentada por um catálogo
de tópicos que indicam o caminho do raciocínio problematizante. Deve, o
discurso, apresentar uma fundamentação, e conseqüentemente uma credibilidade,
que não se limite a persuadir, pela via argumentativa, a validade de uma decisão
qualquer. Esta decisão, mais do que plausível (verossímil), deverá ser provável;
isto é, o discurso jurídico exige a aptidão de coerência interna de suas decisões 137,
bem como a probabilidade de certeza da razão alegada, o que dará a decisão o
caráter de definitividade para o caso concreto.
Somente com juízos de probabilidade é que sustenta a imposição e
estabilidade das decisões jurídicas; aos juízos de valor que indicam apenas a
verossimilhança de suas conclusões está destinada outra esfera de atuação, que
não a solução de conflitos entre normas juridicamente válidas.138
Os momentos de criação normativa, especialmente de discussão
valorativa do conteúdo a ser normado139, bem como a política jurídica
desenvolvida na esfera do Poder Judiciário, são exemplos de atuação do discurso
retórico em sua essência.
136
Os hard cases de DWORKIN, op. cit.
137
Neste sentido ver BOBBIO. Teoria do Ordenamento Jurídico. Em especial o
138
Ver Infra, item 2.6 e 2.6.2. Ainda, ALEXY. Teoria de los derechos
capítulo II.
fundamentales.
139
Lembre-se aqui do conceito de HELLER de normalidade a ser normatizada. In:
Teoría del Estado.
134
A mais, em tom de aparte, cumpre indicar que a natureza da
composição dos juízos proferidos em conselhos de sentença compostos por
leigos que tem na livre e íntima convicção o fundamento de sua decisão leva a
imposição do discurso retórico como meio eficaz de obtenção dos resultados
pretendidos.
A argumentação desenvolvida em tribunais leigos140 surte efeitos
quando desperta em seu destinatário a certeza da decisão a ser tomada. Esta
certeza é atingida por juízos que indiquem a verossimilhança do afirmado com a
situação real reconstruída; não se exige, em momento algum141, a argumentação
em juízos de probabilidade, isto é, de demonstração rigorosa e científica, partindo
de premissas estáveis e desenvolvendo raciocínios silogísticos capazes de
apresentar segurança suficiente para a estabilidade da decisão.
Vê-se que a tópica em muito aproxima o discurso jurídico geral de seu
tipo específico –a retórica, todavia seu campo de atuação não corresponde à
totalidade do fenômeno jurídico, mas a uma sua parcela que representa os
estágios de discussão e argumentação que têm nos topoi a segurança de sua
credibilidade.
2.5.2 Chaïm PERELMAN e a Nova Retórica.
PERELMAN142 parte da distinção entre raciocínios analíticos e
140
No Brasil tem-se o exemplo do júri popular, conforme art. 5o inc. XXXVIII, da
Constituição brasileira.
141
Sendo até um dos exemplos de tecnicismo improdutivo, nos moldes do sistema
atual.
142
PERELMAN. Tratado da argumentação. A nova retórica, Lógica jurídica,
Retóricas, entre outras, são as principais obras consultadas do referido autor.
135
raciocínios retóricos143, indicando pertencer, sua teoria da argumentação que
desenvolve, ao campo do discurso retórico.144
Pois bem, objetivando compreender a atuação da razão em seus
diversos campos, PERELMAN indica que, naquelas disciplinas cujo raciocínio
está fundado em cadeias demonstrativas, segundo juízos de apodicticidade, o
discurso lógico responde eficazmente. Todavia, na área relacionada às ciências
humanas, à filosofia e ao Direito, pode-se notar a dificuldade de construção de
raciocínios que partam de premissas inquestionáveis e que indiquem conclusões
únicas e necessárias.
Como se estrutura a argumentação desenvolvida no âmbito destas
disciplinas cuja atuação do valor é constante e determinante? A esta pergunta
PERELMAN dedica todo seu tratado de argumentação.
Como o discurso lógico145 está relacionado ao campo da necessidade,
isto é, da cadeia demonstrativa que indica, a partir de uma premissa, a ligação
existente e a conclusão única possível, segundo juízos de coerência, deve-se
estabelecer que a certeza atribuída a essas premissas é total, sua credibilidade é
máxima, apodíctica.
Todavia o discurso desenvolvido no terreno das ciências humanas, em
especial o Direito, não parte de premissas cuja credibilidade seja inquestionável;
sua atuação é sempre pautada em juízos de razoabilidade 146, isto é, não se procura
143
Sobre a distinção da analítica e da retórica ver Supra, capítulo I.
144
PERELMAN trata por vezes sinonimicamente os termos retórica e dialética;
outras as difere segundo a finalidade. Conforme visto anteriormente, a distinção dar-se-á no
campo da credibilidade exigida em cada tipo discursivo, independente da terminologia ou da
estrutura que se apresente.
145
Conforme Supra, item 1.9. Ver, ainda, PERELMAN. Tratado da argumentação. E
ATIENZA. As razões do direito.
146
derecho.
PERELMAN. Op. cit. Ainda, SICHES. Nueva filosofía de la interpretación del
136
demonstrar a validade absoluta de uma assertiva, mas sim sua plausibilidade
segundo juízos valorativos, com bases em opiniões que fundamentam decisões
práticas.147
Diz PERELMAN148 sobre a natureza da argumentação jurídica:
A argumentação não visa à adesão a uma tese exclusivamente pelo fato de ser
verdadeira. Pode-se preferir uma tese à outra por parecer mais eqüitativa, mais
oportuna, mais útil, mais razoável, mais bem adaptada à situação. Em certos casos, é
verdade que excepcionais, conceder-se-á preferência a outros valores que não a
verdade;
Exatamente esta relação que se observa no discurso retórico: pode-se
atingir juízos de verdade, todavia sua fundamentação será sempre em fatores de
aceitação valorativos (opiniões, posicionamentos, juízos, decisões), que não
impedindo de atingir a verdade, apenas indicam sua proximidade, sua
verossimilhança (aparência).
Esta exposição indica que o discurso prático149, do qual o discurso
jurídico seria um dos exemplos, atuam em sentido diferente do discurso teorético,
na medida em que os juízos possuiriam altas cargas de valores, conduzindo a
conclusão à aceitação por aparência de certeza, segundo critérios de
147
Daí a noção central da nova retórica perelmanniana estar centrada na definição
do auditório. A figura do destinatário do discurso é fundamental para compreensão e exercício
do discurso retórico, uma vez que somente surtirá efeitos quando da decisão tomada pelo
destinatário.
148
PERELMAN. Lógica jurídica. p. 156.
Veja-se o comentário de ATIENZA a respeito da obra de PERELMAN: “A
importância da obra de Perelman reside essencialmente em seu objetivo de reabilitar a razão
prática, ou seja, de introduzir algum tipo de racionalidade na discussão de questões
concernentes à moral, ao Direito, à política, etc., que venha a significar algo assim como uma
via intermediária entre a razão teórica (a das ciências lógico-experimentais) e a pura e simples
irracionalidade”.In: As razões do Direito, p. 109.
149
137
razoabilidade e plausibilidade.
Veja-se o comentário de BRONZE150 sobre a racionalidade prática:
É evidente que a racionalidade prática apta pra fundamentar um juízo nunca
conseguirá demonstrar, como pretendia um „racionalismo ingénuo‟ verdades
apodícticas, mas pode justificar argumentativamente, em termos concludentes, a
solução discernida. Consistindo aquele empenho fundamentante numa
problematização valorada em ordem a fazer cumprir no caso as exigências do direito
– isto é, em (e)levar a pré-compreendida relevância jurídica daquele à compreensão
resultante da respectiva assimilação pelo corpus iuris – decerto que é no
progressivamente mais afinado e tendencialmente sintetizante diálogo que assim se
entretece entre as valências normativas hermeneuticamente projectadas no caso e a
dimensão normativamente projectante do direito que consiste a reflexão ajuizante.
O discurso jurídico tem, pois, uma natureza indicadora da formação de
juízos valorativos, segundo dados próprios e com finalidades específicas, a
solução através de decisões juridicamente válidas e fundamentadas.
A nova retórica busca, neste cenário, apresentar os mecanismos
internos de desenvolvimento do discurso jurídico, em termos de argumentação
como forma de equalização entre as demandas pretendidas e sua variantes
conclusivas, permitidas pela abertura normativa.151
Assim PERELMAN152 acena para sua exposição da nova retórica no
campo jurídico:
(...) o fato de que o raciocínio judiciário visa a discernir e a justificar a solução
autorizada de uma controvérsia, na qual argumentações em sentidos diversos,
conduzidas em conformidade com procedimentos impostos, procuram fazer valer,
em situações diversas, um valor ou um compromisso entre valores, que possa ser
150
BRONZE. A metodonomologia entre a semelhança e a diferença, p. 101-102.
151
Ver a obra de DWORKIN, especialmente na identificação da abertura normativa,
distintamente na base principiológica de formação do Direito.
152
PERELMAN. Lógica jurídica. p. 183.
138
aceito em um meio e em um momento dados.
A esta atitude compreensiva do discurso jurídico, inserido no campo
maior que é definido pela nova retórica, PERELMAN aponta para a natureza
prática e aplicativa da retórica jurídica. Esta especificidade do discurso retórico,
particularmente no campo jurídico, será denominada de lógica jurídica.153
Desta forma, o desenvolvimento da lógica jurídica não indicará a
aplicação dos preceitos da lógica formal, no intento de demonstrar a validade
absoluta das conclusões obtidas, mas sim a dependência da “maneira como os
legisladores e os juízes concebem a sua missão e da idéias que eles fazem do
Direito e do seu funcionamento na sociedade”154.
Aponta PERELMAN para a especificidade do raciocínio jurídico,
indicando sua nota distintiva a partir do apontamento de que, ao contrário das
ciências regidas pela dedução, e a semelhança das ciências humanas e da
filosofia, no Direito a argumentação não caminha no sentido do acordo final, nem
mesmo do desenvolvimento comum, mas sim indica a existência de uma
controvérsia.
A controvérsia, ponto central do Direito segundo PERELMAN, será
superada, isto é, o discurso jurídico chega a uma conclusão, ao se identificar um
critério que possa legitimar e validar a decisão. Este critério, no campo jurídico,
153
Ver ATIENZA, op. cit. p. 105. Perceba-se que a utilização do termo lógica
jurídica por Perelman, neste ponto, não apresenta o rigor necessário da distinção entre o
discurso retórico e o discurso lógico. Entende-se o termo lógica em seu sentido comum, como
sendo a estrutura própria desenvolvida por uma disciplina, neste caso o Direito, nada impedindo
que esta estrutura seja eminentemente retórica, como quer Perelman.
154
PERELMAN. Apud ATIENZA. Op. Cit. p. 105.
139
será sempre a autoridade.155 Aqui reside a importância dos tópicos apontados por
VIEHWEG, pois seriam lugares comuns à prática discursiva que indicam, sob o
fundamento de sua autoridade156, o caminho e a razão das decisões, valorando-as
de acordo com a facticidade de cada situação.
A toda esta estrutura discursiva do Direito PERELMAN atribui o nome
de lógica jurídica, responsável pelo estudo, identificação e compreensão dos
mecanismos discursivos da prática jurídica, em especial na descoberta do
fundamento válido para as decisões jurídicas.
Neste sentido é que pode referir a nova retórica como sendo o
momento discursivo que se preocupa com a compreensão da vertente prática do
Direito, isto é, dos seus momentos de aplicação dos comandos normativos. 157 Diz
o referido autor158:
O direito se desenvolve equilibrando uma dupla exigência, uma de ordem
sistemática, a elaboração de uma ordem jurídica coerente, a outra, de ordem
pragmática, a busca de soluções aceitáveis pelo meio, porque conformes ao que lhe
parece justo e razoável.
Note-se que o próprio Perelman atribui a nova retórica a função
discursiva de atuação na ordem pragmática, ou seja, na resolução prática de
conflitos, na aplicação do Direito ao caso concreto. Mas, ao mesmo tempo,
155
Ao contrário da filosofia e das ciências humanas, que existindo a controvérsia,
cada parte do discurso pode permanecer em sua posição sem nenhuma alteração, mantendo-se
na premissa inicial. O Direito exige uma decisão final.
156
Conquistada por meio de opiniões de pessoas reconhecidas, pela cultura
sedimentada e até mesmo pela prática reiterada de certos conceitos.
157
Em linguagem kelseniana poder-se-ia dizer que a nova retórica preocupa-se com
a Função Dinâmica da ciência do Direito, e não com sua Função Estática.
158
PERELMAN. Lógica jurídica. p. 238. [grifos deste autor]
140
reconhece a necessidade de se estruturar o fenômeno jurídico enquanto uma
ordem coerente, logicamente disposta segundo uma hierarquia e princípios
ordenantes. Certamente que a esta função o discurso retórico não pode se prestar,
pois não possui os mecanismos necessários para a atividade demonstrativa.159
O problema todo da prática discursiva do Direito, em sua vertente de
aplicação, está centrado na idéia que PERELMAN faz sobre a noção de justiça, a
vontade de justiça presente em cada parte do litígio jurídico, bem como intentada
pelo magistrado quando da decisão.
Seria a justiça o valor central da aplicação do Direito160, e os modos de
obtenção deste valor, conforme demonstra a axiologia, se dão muito mais na
sensação desperta no destinatário do que na real aferição da justeza. Em outras
palavras, atinge-se o sentimento do justo de maneira mais fácil do que a
aplicação efetiva da justiça.
Este sentimento de justiça, desejado pelas partes e pelo juiz, exige um
discurso capaz de despertá-lo e atingi-lo, e não um discurso capaz de demonstrar
sua validade. Por esse motivo a nova retórica perelmaniana se propõe a apontar,
na solução de litígios, os pontos de segurança, segundo critérios de autoridade,
quem indiquem a proximidade do sentimento do justo.161
A argumentação deve se desenvolver no sentido de conquistar a adesão
159
Assim se compreende a diferente postura existente entre os magistrados de
primeiro grau e os magistrados lotados em Cortes Superiores, pois aos primeiros importam mais
a solução equânime do litígio, a adesão das partes segundo posições particulares, individuais a
cada caso; já os segundos, por sua vez, preocupam-se mais com a coerência do sistema e não
com o caso concreto específico.
160
Quanto à função retórica do conceito de justiça como valor no Direito ver, entre
outros: ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales. DWORKIN. Uma questão de princípio.
FERRAJOLI. Derecho y razón.
161
Importante observar que o conceito de justiça proposto por RAWLS, em Uma
teoria da justiça, pode ser também entendido neste sentido: como o sentimento de proximidade a
um valor, e não sua real existência.
141
do maior número de pessoas (no caso da produção do Direito) ou da autoridade
competente (no caso da aplicação do Direito), seguindo o caminho do discurso
retórico, que por sua natureza verossímil está apto a despertar em seu destinatário
o sentimento de concordância necessário para a efetivação da adesão à premissa
inicial e, conseqüentemente, ao exercício da ação final, a tomada de decisão.162
Como a característica própria do discurso retórico é exatamente esta, a
capacidade de exigir, por meio de uma adesão (concordância) – ainda que
temporária –, uma decisão final de seu destinatário, muito mais eficaz do que a
demonstração da justeza no caso concreto é a produção de um sentimento que
indique a aparência de justiça com relação a decisão a ser tomada.
Como a credibilidade a ser atingida está relacionada com a produção de
determinado efetivo valorativo no destinatário, o sentimento ou proximidade da
justiça, PERELMAN procurou apontar para critérios capazes de discernir e
indicar, em situações concretas, os tópicos relacionados com a idéia de justiça.
De pronto, lançando os olhos sobre o cabedal de topoi que indicam a
noção de justiça, PERELMAN verifica que se pode agrupá-los em torno de seis
tópicos: a cada um o mesmo; a cada um segundo os seus méritos; a cada um
segundo a suas obras; a cada um segundo as suas necessidades; a cada um
segundo a sua posição; a cada um segundo o que lhe é devido por lei.163
Da análise conjunta destes tópicos pode-se perceber que grande parte se
contradiz e mais, que cada um dos tópicos está sujeito a reservas. Busca,
Em exemplo, o próprio PERELMAN, citando BREDIN, aponta: “o que o
advogado procura conquistar com seu arrazoado é a adesão do juiz. Só pode obtê-la
mostrando-lhe que tal adesão é justificada, pois será aprovada pelas instâncias superiores bem
como pela opinião pública. Para atingir seus fins o advogado não procederá das verdades
iniciais (os axiomas) pra as verdades demonstradas (os teoremas), mas de acordos
preliminares para a adesão que se deseja obter”. Op. cit. p. 239.
162
163
PERELMAN. Op. cit. ATIENZA aponta que, em ensaio publicado em 1986 o
autor belga teria indicado a existência de oito critérios, porém sem identificar os outros dois. In:
op. cit. p. 130, nota 1.
142
portanto, PERELMAN, uma constante presente em todos os casos apresentados,
para atingir aquilo que seria uma noção de justiça, ainda que em conceito aberto.
Diz LARENZ164:
O que é comum a todas as formulações mencionadas seria a idéia de que ser justo
significa um igual tratamento para todos os seres que são, sob determinada
perspectiva, iguais, que apresentam a mesma índole. A este respeito permanece em
aberto em que perspectiva se devem identificar aqueles que devem ser tratados
identicamente.
Como toda discussão, ainda que selecionada topicamente, como feito,
termina na necessidade de se buscar valores que fundamentem e validem a
decisão final proposta pelo discurso retórico; retorna-se, pois, a proposta inicial
da nova retórica de fornecer um instrumental que esteja apto a argumentar sob
premissas apenas plausíveis, indicando, na esfera da razão prática, alternativas
para decisões segundo padrões de verossimilhança, oferecendo segurança pelo
sentimento desperto no destinatário.
2.5.3 A interpretação e a verossimilhança no Direito.
Como visto, o discurso retórico nada mais significa que a razão prática,
em termos argumentativos, atuando na esfera do fenômeno jurídico. Tudo isso na
medida em que se tem por meio de aplicação dos comandos normativos a
mediação de valores, especialmente a justiça, que sugerem mais uma
problemática do que uma sistemática.
O discurso jurídico-retórico, apresentado aqui em termos gerais e
demonstrado exemplificativamente na visualização do posicionamento de duas
importantes correntes do pensamento jurídico contemporâneo (a tópica e a nova
164
LARENZ. Op. cit. p. 243.
143
retórica), tem como fundamento a busca de caracteres verossímeis, dotados de
relevância e autoridade suficientes para validar uma cadeia discursiva.
Neste processo de argumentação desenvolvido pela retórica parte-se,
primordialmente, de problemas – situações – que se apresentam com
possibilidades diversas de conclusões, indicando caminhos que somente pelo
recurso à juízos valorativos se pode solucionar.
Como os modelos de condensação conceitual, enquanto resíduo de
conceitos aparentemente corretos, os tópicos podem ser utilizados em situações
que exijam uma decisão concreta, ainda que sem a perspectiva de uma
estabilidade da decisão.
A esta situação pragmática do Direito, entendida como o veículo de
aplicação do comando normativo ao caso concreto, deve seu discurso responder
pelo recurso a elementos de natureza não analítica, evitando a busca de
demonstrações apodícticas em áreas sem tal possibilidade.
Note-se que todo o discurso retórico, em sua vertente tópica, na visão
da nova retórica, ou até mesmo dentro da lógica do razoável, limita sua atuação
ao campo do plausível, da solução de problemas pela transferência da
responsabilidade da decisão ao destinatário deste discurso. Sendo assim exige-se
uma grande participação da atividade hermenêutica para indicação e conquista da
adesão necessária.
Como afirma BRONZE165:
Gadamer situa a hermenêutica na linha do pensamento socrático, enfatizando, por
isso, a „prioridade da pergunta‟ no quadro do jogo que ela desenha com a „resposta‟.
Assim é que a atividade hermenêutica irá desenvolver um papel
165
BRONZE. Op. cit. p. 491.
144
fundamental para a identificação das decisões possíveis e da decisão viável no
quadro geral das possibilidades teóricas e na moldura da situação decisional
concreta.166
Como o recurso de eficácia do discurso jurídico-retórico está na
obtenção final de um posicionamento, transformado em ação, de seu destinatário,
deve-se apresentar, segundo critérios interpretativos, das várias soluções
possíveis aquela que indica e comporta uma maior adesão, uma concordância.
De nada adianta a figura do titular do discurso, nem mesmo sua
natureza própria, se não se concentrar no destinatário deste como foco de decisão
numa argumentação retórica. Como o objetivo final é uma ação positiva, isto é,
uma decisão, basta, para eficácia do argumento, que esta decisão manifeste-se no
momento preciso, sem que se exija do destinatário a permanência nesta decisão,
como imperativo racional. O imperativo aqui é pragmático. Dada a situação
concreta, perante os argumentos apresentados, por verossimilhança decide-se,
ainda que futuramente modifique-se o posicionamento, porém a decisão não mais
se altera.167
A retórica jurídica irá buscar, em juízos de verossimilhança, a
segurança para decisões que não comportem demonstrações analíticas e não
consigam aproximações reais – por probabilidade –, mas que se justifiquem na
aparência de certeza, sedimentada em conceitos buscados na própria cultura
jurídica, quer pela prática reiterada ou pela notoriedade de seu titular, indicando
166
Note-se que GADAMER irá ter importância fundamental no desenvolvimento do
discurso dialético do fenômeno jurídico. Seu estudo do método pode atuar na argumentação
retórica, porém a validade que irá exigir está inserida na dialética, conforme Infra, item 2.6. In:
Verdade e método.
167
Daqui deriva a limitação do discurso retórico, como dito acima, na esfera da
discussão da produção normativa e no exercício de convencimento perante a magistratura leiga,
com prerrogativa de livre e íntima convicção. A sentença judicial, proferida por juiz de carreira,
como será adiante demonstrado, não se satisfaz com a mera verossimilhança, será necessária a
probabilidade do afirmado.
145
autoridade suficiente para estabilizar suas decisões.
Por esta razão é que a retórica do Direito não se destina a validar,
discursivamente, as sentenças judiciais e nem as construções doutrinárias, mas
sim os momentos de discussão da produção normativa, bem com a argumentação
desenvolvida em conselhos leigos, dotados da prerrogativa de livre e íntima
convicção.
Como o objetivo final é a conquista da adesão do ouvinte, e esta nada
mais é do que a manifestação de uma vontade livre, não se pode permitir que um
discurso retórico fundamente uma decisão que deve estar sedimentada em
comandos normativos dispostos hierarquicamente, segundo uma coerência
interna própria e uma principiologia específica. A adesão é a nota da decisão
íntima, sem fundamentação científica ou normativa, apenas exigindo o respeito
aos limites do concebível (a não- contradição com relação aos fatos).
Uma sentença judicial deve estar fundamentada em critérios que
superam a simples aparência de certeza, e não podem ser validadas por juízos
tópicos que demonstram, ambiguamente, o caminho a ser tomado.168
A interpretação jurisprudencial, segundo a natureza tópica, atua como
um guia seguro para facilitar raciocínios e indicar soluções possíveis; mas, uma
vez escolhido o caminho ou desenvolvido o raciocínio, em termos jurídicos, estes
devem ser fundamentados em juízos racionais que indiquem a probabilidade do
afirmado, segundo observação metódica do próprio sistema.169
Assim também a nova retórica de PERELMAN, que mesmo
resgatando uma razão prática discursiva, deve ser entendida nos limites de sua
natureza, enquanto discurso do plausível e não do provável. Do plausível porque
168
Sobre a ambigüidade dos tópicos e sua função conservadora ver, entre outros:
ATIENZA. Op. cit.
169
Conforme HART. O conceito de direito.
146
fundado em juízos de adesão, que dependem do posicionamento do destinatário e
não da natureza do objeto do discurso; na medida em que se transfere a
responsabilidade da decisão final ao destinatário do discurso, enquanto titular da
adesão170, a nova retórica, escapando dos limites fixados por ARISTÓTELES,
possibilita uma prática discursiva ágil e dinâmica em situações que não exigem
mais que verossimilhança em suas conclusões.
Tal ocorre com os momentos de discussão parlamentar para produção
de comandos normativos, onde a atuação se dá pelo despertar da adesão,
mediante discursos retóricos que aproximam e indicam, ao destinatário, a
validade do afirmado. Assim também ocorre nas decisões de juízes leigos que,
por liberdade de atuação (íntima convicção), atuam segundo a adesão de suas
consciências as teses apresentadas.
A lógica do razoável171 parece ser o guia fiel da escolha quando da
decisão. Medem-se os efeitos da decisão, segundo juízos de plausibilidade, e
opta-se, razoavelmente, pela indicação mais viável no caso concreto. A
justificativa se dá de acordo com a natureza particular e individual de cada
situação e, por isso mesmo, não se submete a juízos de probabilidade e muito
menos de certeza, que devem estar presentes não apenas em situações
particulares, mas na própria concepção do sistema jurídico.
Volta-se a oposição aparente entre a ordem coerente do sistema jurídico
e sua função pragmática de atuação no caso concreto: a oposição já revelada
entre a atuação do juiz singular e a visão da Corte superior; entre o inter partes e
o erga omnes.
170
E assim o faz PERELMAN, quando centra a atenção da nova retórica na idéia do
auditório, conforme Tratado da argumentação. A nova retórica. Ainda, neste sentido:
ATIENZA. As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica.
171
atuação.
Tal como apresentada por SICHES, em obra já citada, é um dos exemplos desta
147
Um
espaço
entre
a
demonstração
jurídica
objetivável
e
a
verossimilhança conquistada surge, exigindo do discurso do Direito uma atuação
segundo a necessidade de credibilidade, apontando para traços que não apenas
resolvam pragmaticamente as situações concretas e que nem apenas a decidam
em termos ideais. Um misto de idealidade da demonstração apodíctica e de
verossimilhança da decisão pragmática será necessário para a adequação do
fenômeno jurídico enquanto ordem sistemática coerente e ordem pragmática. O
espaço do movimento jurídico, da decisão provável e da certeza possível, o
espaço da dialética jurídica.
2.6 A DIALÉTICA E O FENÔMENO JURÍDICO.
Quando se faz menção ao termo dialética, muitos conceitos e confusões
vêem a tona, especialmente das celebradas distinções e implicações entre a
dialética hegeliana e marxiana172, a dialética erística de SCHOPENHAUER173, e
até mesmo a compreensão tópica da dialética aristotélica174. Certamente que o
debate em torno da dialética, como ciência, como método ou como fenômeno
exigem um espaço amplo e profundo para o debate, fugindo aos contornos desta
pesquisa175, todavia sua percepção enquanto ciência do discurso, com natureza
172
Conforme CARVALHO. O jardim das aflições. De Epicuro à ressurreição de
César. Ensaio sobre o materialismo e a religião civil.
173
SCHOPENHAUER. A dialética Erística.
174
ARISTÓTELES. Tópicos e Refutações sofísticas. Numa visão confusa da
dialética aristotélica, confundindo por vezes a retórica com a dialética (como demonstrado) ver
PERELMAN, Tratado da argumentação. A nova retórica e até mesmo HABERMAS, Teoría de
la acción comunicativa.
175
Para tanto remetemos ao notável ensaio de O. CARVALHO, que serve de
introdução à obra de SCHOPENHAUER, A Dialética Erística, para esta visão global do
desenvolvimento da dialética em suas muitas facetas. Ainda, sob uma visão mais metódica e da
148
própria e características identificáveis na prática discursiva geral, interessam à
pesquisa e podem contribuir, em muito, para a compreensão do discurso jurídico.
O discurso dialético, como visto176, está estruturado pelo eixo da
contingência (que refletirá na concepção valorativa do Direito177), dispõe de uma
estrutura própria que lhe permite trabalhar com conceitos e variáveis de maneira
hábil, projetando, a partir de premissas iniciais, uma gama de possibilidades, e do
choque entre essa possibilidades, indica a segurança de uma conclusão que não é
certa, mas já é provável.
A probabilidade, como se sabe178, em muitos fatores e situações
pragmáticas, é suficiente para oferecer estabilidade e segurança para as decisões,
indicando soluções para casos que não necessitam (ou não conseguem) uma
maior certeza (inquestionável). O Direito enquanto técnica de solução de
conflitos, enquanto espaço mediador entre o fato e o comando, isto é, enquanto
legitimador de esferas de poder179, atua segundo determinações de conteúdo
temporário (no sentido de transitividade, de mudança), que não exigem uma
posição demonstrativa plena mas que pode ser atingida pela segurança racional
de sua decisão, a probabilidade ofertada pelo discurso dialético.
Neste sentido é que interessa o discurso dialético ao fenômeno jurídico,
enquanto sua função prática na aplicação dos comandos normativos, mediando e
garantindo a oposição entre os fatos (determináveis) e os comandos normativos
mesma forma brilhante, ver SANTOS. Métodos lógicos e dialéticos – 2 volumes e, do mesmo
autor, Lógica e dialética.
176
Ver Supra, item 1.8.
177
Ver adiante, quando da análise do valor como objeto mediador da facticidade e
validade no Direito, e seu discurso vinculativo.
178
179
Ver POPPER, A lógica da pesquisa científica.
Veja-se a interessante posição de FERRAJOLI quando da discussão a respeito da
legitimidade do poder e sua relação com o Direito, apontando para uma obrigação jurídica de
obediência às leis em oposição a uma obrigação moral de desobediência às leis, por parte dos
cidadãos comuns, sem vínculo volitivo e oficial com o Estado. In: Derecho y razón.
149
(determinados), bem como na relação ordenante que oferece á base
principiológica de toda ciência, apresentando a relação fundante entre os fatores
de estruturação do modelo jurídico.
Por isso, uma compreensão mais delimitada do que vem a constituir o
discurso dialético e o momento de sua atuação é importante antes de se verificar,
tópica e exemplificativamente, na teoria do discurso jurídico, seus momentos
concretizantes.
Sempre que se faz referência á dialética quer-se manter constante,
numa implicação relacional, as noções de movimento e totalidade.180
Quando se faz referência ao movimento quer-se indicar a situação
constitutiva da existência181 que mostra a impossibilidade do estado imovente,
parado ou em repouso. Toda tradição filosófica ocidental aponta para esta
constante na identificação do estado dos entes, segundo sua possibilidade de
continuidade e sua localização estrutural.
A definição estrutural dos entes, a espaço-temporalidade, aponta para o
movimento como característica constitutiva dos entes, enquanto possibilidade de
alteração e continuidade de duração. Bem resumiu COELHO182 quando diz que
“o tempo é o espaço em movimento e que o movimento do espaço é o tempo”.
Não bastasse a referência inequívoca ao movimento, percebe-se que
outra característica constitutiva presente na dialética é a noção de totalidade.
180
Ver ARISTÓTELES. Das categorias e Tópicos. Ainda, de forma esquemática e
bem apresentada, COELHO. Lógica jurídica e interpretação das leis.
181
Ou até da relação identificada entre ser e conhecer, implicando-se mutuamente, e
dando a característica de alternância e continuidade – noções de movimento – que definem a
existência. Ver, entre outros: AQUINO. Verdade e conhecimento e A unidade do intelecto, e
CARVALHO, Ser e conhecer.
182
COELHO. Lógica jurídica..., p. 13.
150
A totalidade é o conceito que quer afastar qualquer noção de acúmulo,
de justaposição ou soma de partes integrantes, ou seja, afastar a idéia de que cada
ente pode ser reduzido a suas partes constitutivas, segundo uma escala de entes
anteriores, reduzindo a especulação filosófica e a prática racional à busca da
partícula primeira e constitutiva do universo.183
Quando se faz referência á totalidade quer se afirmar que cada ente é
em si, segundo uma estrutura própria e independente da combinação de suas
partes. A soma das partes não é igual ao resultado final184, que constitui uma ente
específico segundo uma estrutura própria.
A dialética consiste precisamente em considerar o ser do ponto de vista do
movimento e da totalidade estrutural; ontologicamente, como objetos cujo eidos
consiste num todo irredutível, em movimento extrínseco e intrínseco; gnosicamente,
como apreensão cognoscitiva desses objetos em suja dinamicidade e estrutura.
Dialeticidade é a qualidade essencial do ser totalizado e movente; os objetos se
dialetizam de forma objetiva e subjetiva; a dialeticidade objetiva é a própria
dialeticidade imanente transcendentalizada, a subjetiva confunde-se com o ato
gnósico referido à dialeticidade.185
Da relação estrutural entre movimento e totalidade, surge a concepção
dialética como mediadora e implicação e da polarização das situações reais.
Como visto186, o fenômeno jurídico está compreendido na sintonia entre seus
elementos que, em sua totalidade, formam a realidade que se costuma designar
por juridicidade.
183
Assim o fez a filosofia grega clássica que muito influenciou a filosofia ocidental.
184
Este é o material fundamental de algumas teorias sistêmicas que também ressoam
no Direito.Ver, entre outros, LUHMANN. Legitimação pelo processo.
185
COELHO. Op. cit. p. 15.
186
Ver Supra, item 2.1.
151
O elemento responsável pela mediação entre os fatores indeterminados
da realidade jurídica, quer pela sua irrepetição e individuação espacial (o fato),
quer por sua idealidade que exige uma expressão lingüística própria (a norma),
será o valor, como categoria específica e mediadora da ação interpretativa do
Direito.
Remonta-se a noção de suporte e significado, isto é, a expressão
conceitual e racional de identificação, por via da abstração, dos entes reais
mediante a simplificação simbólica. A noção de suporte indica o veículo pelo
qual se atinge conteúdos que permitem identificar uma situação segundo suas
características próprias; a noção de significado indica a valoração presente na
aplicação de determinado suporte à compreensão das situações reais. A
implicação existente entre estes dois momentos, o suporte e o significado, é
mediada pela atuação discursiva racional da dialética.187
O discurso jurídico-dialético, portanto, é responsável pela identificação
de sua localização espaço-temporal, de suas estruturas dinâmicas, de seus
conteúdos valorativos e, concludentemente, de sua prática interpretativa
necessária à individuação e concreção de comandos jurídicos.
Nesse sentido é que se pode compreender o fenômeno jurídico
enquanto fenômeno dialético188, enquanto um processo dialético como quer
LARENZ189:
“Ao direito se aplicam mutatis mutandis considerações do mesmo teor; como
objeto cultural, é produto da criatividade humana, é fabricado pelo homem, catalisador de
intencionalidades criativas e ao mesmo tempo, necessário, no sentido de que a criação do
direito responde a uma necessariedade ôntica do homem enquanto tal”. In: COELHO. Op. cit.
p. 20.
187
188
Lembrando que à compreensão do conceito de norma jurídica como estrutura
dotada de dinamicidade e totalidade é a própria definição do normativismo dialético. In:
COELHO. Op. cit. p. 26.
189
RODRIGUEZ. Introdução ao pensamento e à obra de Karl Larenz. p. 44.
152
Na consciência de quem aplica a lei, esta apareceria só como algo acabado que,
frente a variações múltiplas de relações jurídicas a que são „aplicadas‟, é o em si
determinado, permanente e determinante. Até certo ponto, seria realmente assim.
Mas ao mesmo tempo, a lei, embora nem quem a aplica seja consciente disso, é
„ulteriormente determinada‟ e, assim, desenvolvida em sua interpretação. A lei,
então, alcançaria seu auge em virtude de sua incorporação à „consciência jurídica
geral‟ da época e graças à concretização dos critérios de valor nela mesma contidos.
O fenômeno jurídico deve corresponder, sob sua análise discursiva, aos
momentos de concretização de seus comandos, identificando a prevalência de um
valor à cada situação concreta, como meio de concreção normativa que escape a
mera subsunção, retrato de um formalismo ultrapassado e perigoso.
O discurso dialético, como o discurso da probabilidade, oferece, por
seu desenvolvimento racional, uma efetiva possibilidade de segurança das
decisões pronunciadas, pois seu juízo independe da vontade do destinatário, mas
sim de seu convencimento racional.
Diferente do que ocorre com o discurso retórico, cuja participação do
destinatário (o auditório de PERELMAN) é indispensável, pois seu juízo será
definitivo e concludente, sem a necessidade de exposição racional fundamentada,
o discurso dialético é o debate entre premissas, suas contrariedades e
contradições, que apontam pelo guia fiel da razão, a solução mais próxima da
certeza, não pela vontade ou interesse do destinatário, mas pela implicação
racional de seus argumentos.
Os tópicos, tão importantes para o discurso retórico, no discurso
dialético exercem uma função subsidiária, servindo apenas de mecanismos de
facilitação de descoberta das premissas190, pois serão também submetidos ao
190
Lembre-se da distinção já oferecida entre o contexto de descoberta e o contexto
de justificativa.
153
crivo da verificação racional de suas assertivas.
O procedimento pelo qual se desenvolve o discurso dialético é
semelhante ao modo demonstrativo do discurso analítico, isto é, a cadeia
silogística. A diferença reside em que a lógica parte da validade absoluta das
premissas e, por dedução, demonstra a validade absoluta das conclusões delas
derivadas. A dialética, por sua vez, é o meio pelo qual se fornecem as premissas a
serem demonstradas logicamente. Sua certeza não é inquestionável, absoluta,
mas sim provável. Provável pela logicidade de seus argumentos, pela
comprovação racional de suas afirmações, embora suas premissas sejam colhidas
de situações teóricas indemonstráveis ou de situações práticas indetermináveis.
A importância do discurso dialético no Direito é impressionante, sendo
muitas vezes sua inconsciência responsável pelos formalismos ou pelos
relativismos absolutos, que se desprendendo do eixo da contingência humana191
não abarcam a totalidade do fenômeno e suas nuances valorativas.
Um discurso jurídico racional, ou seja, independente da atuação
imaginativa ou volitiva de seu destinatário, que exige uma participação também
racional e a submissão às conclusões advindas de juízos da razão, é essencial
para a correta estruturação do fenômeno jurídico em seu momento de delimitação
fenomênica192 e em sua atuação prática enquanto atividade oficial e legal.
Uma
aproximação
teórica
da
idéia
de
discurso
racional
é
imprescindível para a compreensão total do discurso jurídico-dialético, deixando
sua visualização concreta no Direito para posterior análise. Antecede, pois, uma
visão esquemática e centrada no aspecto racional do discurso jurídico de alguns
autores que apontam para esta concepção, sem prejuízo de posterior retorno e
191
192
REALE. Filosofia do direito. RAVAISSON. De l'habitude.
Ou de sua base principiológica. De qualquer forma, da definição de suas
fronteiras e de sua estrutura. Ver DWORKIN, obras citadas e ALEXY. Teoría de la
argumentación jurídica e Teoría de los derechos fundamentales.
154
confrontação. Talvez HABERMAS e ALEXY sejam bons teóricos para se tomar
como ponto de partida à discussão dialética no Direito.
2.6.1 A composição e a criação no Direito. Contributo habermasiano.
Na esteira da necessidade de fundamentação racional do Direito193,
espaço preenchido pelo discurso dialético, a posição de J. HABERMAS 194 é
relevante, pois traça uma perspectiva de fundamentação do discurso jurídico,
inserido numa visão global da teoria discursiva, como um momento racional de
justificação e validação interna do fenômeno jurídico. Em suas palavras:
Uma teoria da argumentação que se entrega a essa tarefa não pode limitar-se a um
acesso lógico-semântico ao discurso jurídico. Por este caminho, é possível esclarecer
as regra de inferência lógica, as regras semânticas e as da argumentação. (...)
argumentos são razões que resgatam, sob condições do discurso, uma pretensão de
validade levantada através de atos de fala constatativos ou regulativos, movendo
racionalmente os participantes da argumentação a aceitar como válidas proposições
normativas ou descritivas. Uma teoria da argumentação que esclarece o papel e a
construção de argumentos considera o jogo de argumentação sob o aspecto do
produto e oferece, no pior dos casos, um ponto de partida para uma fundamentação
dos passos da argumentação, que ultrapassam uma justificação interna de juízos do
direito.195
Entende, pois, HABERMAS, o discurso de uma forma geral, enquanto
193
No tocante a fundamentação interna do Direito (validade) e externa (eficácia) ver
a contribuição de CADEMARTORI. Estado de direito e legitimidade.
194
HABERMAS. Teoría de la acción comunicativa. Teoría de la acción
comunicativa; complementos y estudios previos, e Direito e democracia. Entre facticidade e
validade.
195
HABERMAS. Direito e democracia... p. 280-281.
155
situação racional validadora e legitimadora de ações finais196, que podem ser
auferidas e conferidas segundo juízos reconhecedores, por intermédio do
discurso, imputando decisões que se legitimam em sua racionalidade e não na
imperatividade coativa do poder, exclusivamente.
Por este motivo é que HABERMAS aponta a possibilidade de
fundamentação e validação dos comandos normativos em bases racionais, pois
sendo o recurso último a inferência dos valores, estes, segundo o discurso
racional habermasiano, podem ser verificados segundo critérios que permitem
identificar sua validade de forma legítima.197 Como diz SERRANO198:
La tesis de Habermas es que la fundamentación de las normas se encuentra en el
consenso al que acceden los hombres a través de sus acciones comunicativas. Weber
reconoce también que es el consenso el que otorga validez a las norma, pero, en él,
éste sólo expresa un acuerdo contingente entre voluntades particulares. En cambio,
Habermas sostiene que en el proceso de acceder a un consenso comunicativo no sólo
entra en juego un equilibrio entre intereses particulares, sino también principios
universales ligados a la lógica del discurso práctico. La diferencia entre Weber y
Habermas se torna nítida si destacamos que, para Habermas, no basta sostener que la
validez de las normas se encuentra en el consenso, sino que hay que localizar un
principio crítico que nos permita distinguir entre la multiplicidad de consensos,
aquellos que tienen un carácter racional.
Assim a necessidade de fundamentação racional das decisões obtidas
em processos discursivos podem ser auferidas segundo critérios próprios, que
196
Daí seu conceito de ação comunicativa, a semelhança e superação da ação social
de WEBER. Ver, entre outros, SERRANO. Legitimación y racionalización. Weber y Habermas:
la dimensión normativa de un orden secularizado.
197
CADEMARTORI indica que esta concepção leva HABERMAS a não aceitar os
postulados não-cognitivistas com relação às controvérsias morais, bem como as teses
contratualistas, que indicam ser a adesão, o pacto a única possibilidade de legitimação, sem
espaço para a razão. In: Estado de direito e legitimidade. p. 121.
198
citada.
SERRANO. Op. cit. p. 193. também citado por CADEMARTORI, em obra já
156
HABERMAS fixa em suas condições ideais do discurso. Todavia, interessa neste
momento observar a característica prática e racional que é atribuída ao discurso
jurídico, sobretudo em seus momentos de desenvolvimento da criação do Direito
– onde a exigência de coerência sistêmica está presente –, e nos momentos de
fundamentação da aplicação do Direito – cuja validade deve ser racionalmente
apreendida, desde a ordem jurídica até o caso concreto.
O que permite a HABERMAS esta possibilidade de fundamentação
racional do discurso é, no mesmo sentido que PERELMAN 199 e TOULMIN200, a
noção de que, no tocante ao discurso prático geral, pode-se pretender uma
fundamentação racional das decisões, especialmente no caso do Direito.
Para tanto HABERMAS propõe uma concepção do discurso que pode
ser assim apresentada:
Uma comunicação emancipada da experiência e despreocupada com o agir, não
submetida a limitação alguma de participações, temas e contribuições convenientes
para contrastar as pretensões de validade; na qual não se inclui outro motivo do que
aquele da busca cooperativa da verdade. Sob estas condições, a vontade torna-se
uma „vontade racional‟.201
Em sendo esta a concepção do discurso, e sendo a validade racional
buscada em condições especiais de desenvolvimento, verifica-se a necessidade de
199
Conforme Supra, item 2.5.2.
200
TOULMIN. The uses of argument. Poder-se-ia utilizar a exposição da teoria da
argumentação deste autor como modo exemplificativo e aplicativo da teoria do discurso jurídico
ora desenvolvida, todavia, por opção do autor, se privilegiou aquelas de autoria de COSSIO,
REALE, SICHES, HUSSERL, VIEHWEG, PERELMAN, HABERMAS e ALEXY, entre
outras a serem ainda analisadas.
201
CADEMARTORI. Op. cit. p. 122.
157
uma concepção de validade diferente do discurso analítico (lógico-formal).202
Deve estar centrado o critério de validade da conclusão discursiva em algum
fator que indique a legitimidade de sua vinculação. Como não se pode exigir que
a premissa de um discurso seja dotada de equivalência total com o objeto real ali
representado – e este é o caso do discurso prático – há a necessidade de se buscar
um fundamento outro, também racional, para validação destas decisões.
HABERMAS propõe a obtenção deste critério legitimador através da
previsão de condições ideais para a ação discursiva (em termos habermasianos, a
ação comunicativa), sob os auspícios da razão, apresentando uma opção de
„verdade‟ que não exija a correspondência com o objeto. Pode-se pensar em uma
„verdade consensual‟, isto é, uma aceitação, dos participantes do discurso, de que
determinada premissa, em determinada circunstância, pode ser entendida como
verdadeira, ainda que por concordância e não correspondência. A essa situação,
já exposta inicialmente, deve-se atribuir o critério de verificação fornecido pelo
próprio discurso e não outro externo a prática discursiva. A credibilidade é o
critério validador do discurso, segundo sua natureza tipológica e a função do
destinatário. Uma aceitação das premissas, por acordo racional das partes, nada
mais é que um modo de credibilidade obtida pela via discursiva.
Quando HABERMAS indica que esta adesão ou participação na
aceitação das premissas (e conseqüentemente nos resultados dela derivados)
202
HABERMAS utiliza-se da terminologia verdade consensual e verdade
correspondente. No entanto, entende-se que o correto, em termos de discurso, como já
demonstrado, é utilizar-se de termos que indiquem a credibilidade obtida pelo discurso, que não
necessariamente corresponde à verdade. Uma verdade que não indique a exata correspondência
com o objeto não é verdade, por obviedade. Esta noção ocorre no campo da ontologia. Todavia,
ao se falar em verdade consensual, ou seja, na possibilidade de fixação do critério de verdade
pelo acordo entre os participantes do discurso, se está a falar não na correspondência entre o
dado e o falado, mas sim na aceitação do falado como dado. Esta adesão, formadora do
consenso, nada mais é do que uma credibilidade que indica, aos participantes, a validade de sua
posição. Segundo termos discursivos, a probabilidade de certeza do afirmado que, por estar
racionalmente apresentado, atua legitimamente nas esferas da razão prática.
158
ocorre por meio racionais (a „vontade racional‟), está significando que a
obtenção desse consenso será alcançado não pela simples manifestação volitiva
de cada participante (como no discurso retórico), mas pela atuação livre (e daí
volitiva203) e racional. A razão atuará selecionando, segundo critérios de
coerência204, as premissas possíveis, testando-as mediante o recurso à exposição
aos contrários, reconhecendo, ao final, a probabilidade de certeza das mesmas,
atribuindo um juízo que garante estabilidade não pela participação volitiva do
destinatário, mas pela contribuição racional deste.
Desta situação de idealidade do discurso205 conclui-se, com palavras de
HABERMAS206:
Em discursos de aplicação [do direito], as perspectivas particulares dos participantes
têm que manter, simultaneamente, o contato com a estrutura geral de perspectivas
que, durante os discursos de fundamentação, esteve atrás das normas supostas como
válidas. Por isso, as interpretações de casos singulares, que são feitas à luz de um
sistema coerente de normas, dependem da forma comunicativa de um discurso
constituído de tal maneira, do ponto de vista social-ontológico, que as perspectivas
dos participantes e as perspectivas dos parceiros do direito, representadas através de
um juiz imparcial, podem ser convertidas umas nas outras.
203
Sobre a relação entre vontade e liberdade ver as obras já citadas de FRANKL.
204
Buscados nos princípios gerais da demonstração, como a não-contradição, o
primado da afirmação sobre a negação, etc.
205
Pode-se indicar a situação ideal do discurso, na esteira de SAAVEDRA, como:
“1. forma de comunicación emancipada de la experiencia y despreocupada del actuar; 2. no
habrá limitación alguna respecto de participantes, temas y contribuiciones; 3. toda pretensión
de validez puede y deve ser problematizada y sometida a contrastación; 4. no se ejercerá
coacción alguna, como no sea la del mejor argumento, por consiguiente, queda excluido todo
otro motivo que no consista en la búsqueda cooperativa de la verdad; 5. reconocimento de los
demás como personas con igualdad de derechos (Saavedra); 6. tener en cuenta a todos los
miembros virtuales, por lo que sólo podrá argumentar-se en función del criterio de
universalidad de los intereses (Saavedra)”. Apud CADEMARTORI. Op. Cit. p. 124.
206
HABERMAS. Direito e democracia ... p. 284-285.
159
A coerência exigida207, somada à razão prática validadora do discurso,
aponta para uma concepção dialética do Direito, enquanto espaço de mediação
entre o sistema normativo e o problema fático. O discurso jurídico-dialético, com
credibilidade provável de sua atuação, pelos recursos da razão instrumental, atua
decisivamente no fenômeno jurídico quando da aplicação normativa.208
2.6.2 Robert ALEXY e a argumentação racional.
Ao se referir ao discurso jurídico ALEXY209 parte também da
localização deste como parte especial de um discurso prático geral, isto é, como
discurso objetivante da fundamentação jurídica sobre questões práticas.210 Assim
o é, diz o referido autor, por estar submetida, a argumentação jurídica, a uma
série de condicionantes que restringem a aplicação do Direito, em especial a
sujeição à lei, ao precedente e à dogmática.
Como toda aplicação jurídica está submetida a estas limitações, e seu
substrato de aplicação é a variabilidade de fatos indeterminados, não se pode
imaginar que o discurso jurídico possa conduzir, da mesma forma e a todo
tempo, às mesmas conclusões que indiquem um resultado único.
207
Assim se refere BRONZE a respeito da coerência e do discurso em
HABERMAS: “ensina-nos [Habermas] a ver as situações comunicativas em que nos
envolvemos no quando de um „horizonte‟ que varia em função do assunto tematizado. A
situação concretamente referida traduz um „corte‟no conjunto de „mundivivenciais relações
inter-conexionadas‟ que se dispõem concentricamente. Deste modo, o „horizonte‟ que lhe serve
de fundo é susceptível de se dilatar espácio-temporalmente, bastando para isso que a situação
inicial se distenda e passe a abranger outras mais ou menos confinantes, ou que interceda uma
alteração do ponto de vista por que aquela estava a ser considerada e a nova lupa o exija”. In:
op. cit. p. 457.
208
Ver Infra, item 2.6.3.
209
ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales, e Teoría de la argumentación
210
ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales. p. 529.
jurídica.
160
As variáveis que atuam de forma a indeterminar o conteúdo da
concreção jurídica são de tal monta, e com tantas possibilidades, que não
permitem a demonstração inquestionável dos resultados, segundo repetição por
correspondência. A racionalidade do discurso jurídico, diz ALEXY211, “depende
essencialmente de si y em qué medida estas valoraciones adicionales son
racionalmente controlables”.
O problema da racionalidade da decisão e do fundamento jurídico,
segundo juízos que se subtraiam da arbitrariedade do subjetivismo e do
relativismo, mas que, ao mesmo tempo, não incidam no absolutismo da
demonstração apodíctica, deve estar ancorada na visão de uma teoria do discurso
prático geral. A esta teoria deve corresponder, como se sabe, a probabilidade
como credibilidade final; a função da razão é evitar o arbítrio volitivo sem a
imaginatio mediatrix, a razão mediadora, função da dialética.
O discurso prático racional, nas bases habermasianas, é desenvolvido
por ALEXY com especial ênfase ao discurso especializado do Direito, apontando
para um modelo procedimental que, não absolutizando os valores fundamentais
do discurso jurídico, consiga traçar elementos e formas que indiquem,
racionalmente, as opções e condições ideais para o exercício da prática
discursiva, gerando uma decisão final com proximidade efetiva da certeza, a
probabilidade que satisfaz o Direito.
Este modelo procedimental do discurso jurídico pode ser observado,
segundo ALEXY, em quatro momentos distintos: o discurso prático geral; o
procedimento legislativo; o discurso jurídico stricto sensu; e o procedimento
judicial. A esses momentos refere-se o autor:
En la primera grada se encuentra el discurso práctico general. Su sistema de reglas
211
Idem. p. 530.
161
formula algo así como un código general de la razón práctica pero, no conduce en
modo alguno en cada caso a un solo resultado. Pero, la solución de los conflictos
sociales exige la determinación de un único resultado. Esto hace necesario, en la
segunda grada, un procedimiento institucionalizado de la creación del derecho en el
que no sólo se argumenta sino que también se decide. Un ejemplo modélico de un
procedimiento tal es el procedimiento legislativo del Estado democrático
constitucional, definido por un sistema de reglas que, comparado con las alternativas
fácticamente posibles, garantiza una medida considerable de racionalidad práctica y,
en este sentido, es justificable dentro del marco del primer procedimiento. Pero,
como lo muestran tanto la experiencia histórica con las reflexiones conceptuales, los
procedimientos legislativos no pueden nunca establecer de antemano para cada caso
exactamente una solución. Esto fundamenta la necesidad de un tercer procedimiento,
el del discurso jurídico. Al igual que el primero, este procedimiento no está
institucionalizado en sentido estricto pero, a deferencia de aquél, se encuentra sujeto
a la ley, los precedentes judiciales y la dogmática. Esta sujeción tiene como
consecuencia una redicción considerable de la inseguridad de resultado del discurso
práctico general. Pero, debido a la necesidad de una argumentación práctica general
dentro del marco de la argumentación jurídica, no se elimina totalmente la
inseguridad del resultado. Esto conduce a la necesidad de un cuarto procedimiento,
nuevamente institucionalizado, en sentido estricto, es decir, el del procedimiento
judicial en el que, al igual que en el procedimiento legislativo, no sólo se argumenta
sino que también se decide.212
Seguindo a esta explanação sintética dos meios procedimentais a que
está sujeito o discurso jurídico enquanto parte especial do discurso prático geral,
bem como explicitando que, a semelhança de HABERMAS, a teoria da
argumentação jurídica alexyana pretende atuar diretamente no contexto de
justificativa e não no contexto de descoberta213, cumpre apontar dois aspectos
visualizados por ALEXY214 em sua justificação das decisões jurídicas, um interno
e outro externo. Cada um destes aspectos possui regras próprias de procedimento,
indicando a atuação racional do discurso em vista, ora das conclusões, ora das
212
ALEXI. Op. cit. p. 531-532.
213
Ainda que esta aplicação seja possível, especialmente pela gradação racional das
premissas, segundo critérios dialéticos de juízos de probabilidade.
214
ALEXY. Teoría de la argumentación jurídica.
162
premissas.215
Todavia, por definição mesmo, o discurso jurídico assim concebido, em
seu aspecto argumentativo essencialmente justificante em bases de razoabilidade
pela racionalidade do procedimento, possui limites de atuação que devem ser
precisados. A semelhança do discurso prático geral216, o discurso jurídico aponta
para decisões que, seguindo o procedimento estabelecido – isto é, o cumprimento
às regras – possuem a qualificação de racionais; contudo, estas mesmas regras
aferidoras de racionalidade e justificativa às decisões não garantem que, em cada
caso, se atinja uma única solução, uma única decisão possível.
Remontando a exposição inicial da teoria do discurso, sua delimitação
ocorre pela exclusão forçosa do discurso impossível (pois não se pode partir de
premissas impossíveis, sem um mínimo de credibilidade); no mais, a delimitação
do espaço discursivo será feita através da identificação de um mínimo e um
máximo de credibilidade, isto é, a possibilidade e a certeza apodíctica, num eixo
de necessidade. Pela atuação humana volitiva e racional surge a contingência
como eixo transversal, polarizando a teoria do discurso e integrando-a,
definitivamente, com modelos discursivos que tencionalmente aproximam-se dos
pólos necessários: a verossimilhança e a probabilidade.
Todo esse espaço demarcado pelo discurso prático geral de ALEXY
está representado pelo eixo da contingência humana e, no discurso especializado
do Direito, pelo tipo discursivo da probabilidade, da fundamentação racional e
não volitiva.
Em sendo esta a realidade do discurso jurídico em seu momento de
concreção, isto é, enquanto teoria da argumentação (sempre no contexto de
215
A esse respeito, além das obras já citadas do referido autor, ver também:
ATIENZA. Op. cit p. 254-263.
216
HABERMAS. Op. cit. p. 286 e ss.
163
justificativa), não se pode afirmar que exista uma única decisão possível,
racionalmente, em cada caso. Pode-se fundamentar discursivamente, de forma
provável e portanto racional, decisões que se contrariem, ainda que respeitado o
procedimento e as regras fixadas anteriormente pelo Direito.
Diz ATIENZA217, referindo-se a ALEXY:
Mas essas dificuldades [as várias decisões possíveis], na opinião de Alexy, não
desacreditam em absoluto a teoria do discurso. Em primeiro lugar, porque o fato de
respostas diferentes serem possíveis discursivamente não significa que todas sejam
possíveis. O procedimento discursivo cumpre pelo menos uma função negativa: a de
assinalar limites que não podem ser ultrapassados.
A fixação de limites, agora não mais na escala do possível, mas do
racionalmente aceito e justificado, é função do discurso dialético. A dialética, em
sua totalidade e dinamicidade, aponta para soluções que, testadas segundo o trato
da contrariedade e da própria negação, indicam uma proximidade da certeza
apodíctica, ainda que este seja seu limite. Dentro deste limite, já estreito, o
discurso jurídico irá legitimar suas decisões, não mais em regras que
racionalizam
o
procedimento,
mas
em
princípios
que
valoram
este
procedimento.218
O fenômeno jurídico, em sua procedimentalização discursiva, está
composto de momentos que indicam a racionalização e justificação de suas
decisões. A esta racionalização, como mediação dialética do provável, está
associada à natureza normativa do Direito (daí a limitação do discurso jurídico,
217
218
ATIENZA. Op. cit. p. 265.
Sobre a teoria forte dos princípios jurídicos ver DWORKIN. Uma questão de
princípio e a festejada obra Taking rights seriously. Sobre uma teoria fraca dos princípios
jurídicos ver a seguir o posicionamento de R. ALEXY.
164
segundo Alexy, à lei, ao precedente e à dogmática).219
A distinção fundamental220 entre regras e princípios pressupõe, como se
sabe, a diferenciação entre estes elementos de forma qualitativa (ou conceitual) e
não apenas de quantidade ou força normativa (grau). Sobre as regras diz
ALEXY: “são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida,
podem apenas ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então é
obrigatório fazer precisamente o que ela ordena, nem mais nem menos. As
regras contém, por isso, determinações no campo do que é fática e juridicamente
possível”.221 Por este motivo é que se pode falar em subsunção jurídica, isto é, na
adequação total entre a expressão normativa e a ocorrência fática.222
Os princípios, por sua vez, “são normas que ordenam a realização de
algo na maior medida possível, relativamente às possibilidades jurídicas e
fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se
caracterizam por poder ser cumpridos em diversos graus”.223 Nesta medida não
mais vigora a subsunção jurídica, mas sim um modelo alternativo de ponderação,
de razoabilidade na mediação principiológica do Direito.
Comenta ATIENZA224:
Embora não seja possível construir uma teoria dos princípios que os coloque numa
219
Ver, a esse respeito, as correntes denominadas de normativismo dialético. Para
tanto, entre outros autores, COELHO. Lógica jurídica e interpretação das leis, CLÈVE. O
direito e a vida dos direitos.
220
A ser analisada Infra, capítulo III.
221
Apud ATIENZA. Op. Cit. p. 267.
222
Aqui será, conforme Infra, item 2.7, um dos momentos do discurso analítico-
223
Apud ATIENZA. Op. Cit. p. 267.
224
Idem. ibidem.
jurídico.
165
hierarquia estrita, pode-se estabelecer uma ordem frouxa entre eles, que permita a
sua aplicação ponderada (de maneira que sirvam como fundamento para decisões
jurídicas), e não o seu uso puramente arbitrário (como ocorreria se eles não
passassem de um inventário de topoi).
A esta ordem apontada por ATIENZA à distinção alexyana entre regras
e princípios irá culminar na nivelação tripartida do fenômeno jurídico, segundo
regras, princípios e procedimentos, que não indicam uma única resposta (a
certeza apodíctica), mas que apontam para uma racionalidade capaz de garantir,
em juízos de probabilidade, a decisão em cada caso, fundamentando e
legitimando o discurso jurídico.
Definitivamente, com ALEXY, supera-se o resíduo do discurso retórico
na validação das decisões jurídicas necessárias de fundamentação225, apontando
para um discurso capaz de legitimar, pela via procedimental, um discurso
racional e razoável; da mesma forma, pela distinção entre regras e princípios,
apontar o caráter dinâmico da produção e aplicação do Direito, identificando a
norma como momento de concretude estruturante do movimento jurídico, quer
na exatidão da subsunção, quer na elasticidade da ponderação, sempre pela
mediação valorativa (dialética) entre o caso concreto e a decisão legítima (válida
e fundamentada).
Ao se referir ao campo do fenômeno jurídico responsável pela
produção legislativa, deve-se apontar para seu momento de inserção na ordem
jurídica pré-existente226, após a discussão e decisão do conteúdo normativo
(espaço do discurso retórico-jurídico), como modo de verificação da validade e
225
226
A exceção das decisões de íntima convicção, como já observado.
Ou então, no caso de criação de uma nova ordem, a necessidade de coerência
sistêmica é concomitante.
166
adequação ao sistema vigente. Numa base de regras de direito esta adequação é
plena: em existindo regra contraditória uma deve ser excluída.227 Todavia, em
sede de não-contradição de regras, a verificação será de acordo com a
elasticidade dos princípios, em juízos de probabilidade. A fundamentação destes
juízos será alcançada pelo respeito ao discurso dialético necessário, nos moldes
que se aqui apresenta.
Não somente ao momento de criação legislativa se refere o discurso
dialético de ALEXY, também na concreção do comando normativo, na
visualização do Direito em sua determinação teleológica, deve sua atuação estar
pautada pelo rigor do discurso dialético. Na medida em que se exige uma decisão
judicial referente a um caso concreto, a fundamentação capaz de validar e
legitimar esta solução será atingida se observado o rigor do discurso dialético.
Isto é, ao passo que se profere uma decisão, a mesma deve submeter-se a juízos
de validade internos (coerência, hierarquia, etc.) e juízos de validade externos
(adequação fática, probabilidade, razoabilidade, proporcionalidade, etc.), que se
fazem presentes pela exposição racional e a conclusão final aceitável, nos limites
da probabilidade, pelo comando normativo composto de regras e princípios.228
O discurso jurídico supera, pois, a verossimilhança retórica, por meio
de verificações racionais, procedimentais e principiológicas, que inserem o
Direito numa cadeia maior de atuação legítima. Pode-se, enfim, iniciar a
delimitação discursiva tipológica do fenômeno jurídico, segundo os espaços e as
funções de cada tipo de discurso.
A dialética jurídica abandona a posição autoritária do destinatário
(ouvinte) e a transfere à razão. A autoridade que dará credibilidade à decisão
227
228
Conforme BOBBIO. Teoria do Ordenamento Jurídico.
Alguma semelhança com a moldura kelseniana pode ser aqui observada,
especialmente no referente à função interpretativa da norma, enquanto esquema geral de
verificação do ato jurídico.
167
jurídica será fruto de uma ação discursiva racional e não volitiva. Certo que esta
autoridade não é ainda definitiva, absolutamente certa, mas capaz de garantir ao
Direito sua aplicação legítima.229
2.6.3 Hermann HELLER e a dialética no Estado.
Compartilhando do fenômeno jurídico em sua percepção dialética,
segundo critérios racionais e razoáveis de verificação da credibilidade discursiva,
pode-se verificar, não apenas na estrutura interna do Direito como em sua
manifestação extrínseca, inserida num fenômeno mais amplo, sua dialeticidade
em momentos diversos, como a relação existente entre o objeto dado (fato) e o
objeto ideado (norma), ou ainda na própria relação entre Direito e Estado.
Tal relação pode ser caracterizada como um plexo de significações, sob
a égide de um poder capaz de determinar condutas230, cujo reflexo jurídico será
observado na oposição imanente entre as situações do mundo da vida e as
regulações do dever ser.231
Pode-se bem caracterizar este dinamismo na relação entre Estado e
Direito na construção feita por HELLER232, quando, por um caminho teórico de
adequação dos contrários, consegue manter-se a mesma distância do purismo
kelseniano e do decisionismo schmittiano, se propõe a questionar o porque e o
para que do Estado e do Direito, tentando escapar não do aspecto formal destes
229
Esta posição será reforçada quando se observar, em conjunto com o fenômeno
jurídico, o fenômeno estatal moderno, em sua dupla configuração. Conforme WEBER, em obra
citada, e JOUVENEL, As origens do Estado moderno.
230
Lembre-se da definição de Marx sobre o Estado: “la sociedad en acción”.
231
Entre outros autores, ver: KANT. Introducción a la teoría del derecho, A paz
perpétua; HABERMAS. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Ou, para uma
abordagem inicial, HUSSERL. prolegômenos.
232
HELLER. Teoría del Estado.
168
fenômenos, mas de sua redução formalista.
NIEMEYER233, introduzindo HELLER aos povos de língua latina,
indica que apenas por meio de uma investigação profunda de todos os fatores
particulares, sejam materiais ou ideais, da totalidade da estrutura social, pode-se
buscar uma efetiva compreensão do fenômeno do poder em sua composição
estatal e jurídica. A realidade social, aponta, é constituída segundo uma estrutura
dialética de todos os fatores particulares, que “sólo pueden aislarse em la mente
y que nunca se dejan absolutizar”.234
Isto é, somente pela compreensão dinâmica da relação entre todos os
fenômenos individuais e parciais que compõem a estrutura do Estado e do
Direito é que se torna possível, sem absolutizações teóricas, uma análise dialética
e concreta de tais fenômenos.
Ao se referir ao conteúdo dialético da formação do Estado, HELLER
tem como sentido a idéia de que:
El concepto dialéctico del yo, de este modo logrado, explica el nacimiento y la
permanencia de ordenaciones sociales que no responden a un plan, por la legalidad
inmanente al acuerdo y unión de los hombres entre sí. Con ello se evita el caer en
una metafísica social idealista que considera al espíritu del pueblo o a la idea
personificada como el creador de aquellas ordenaciones, y, asimismo, se esquiva el
peligro de incurrir en una metafisización de la sociedad en sentido materialista, para
la cual la estructura social surgiría, por misteriosos modos, de hechos económicos o
naturales. Ese concepto del yo viene a ser, de esta suerte, el más importan supuesto
metódico de la interpretación humano-inmanente do Estado.235
Pelo discurso dialético do Estado pode-se aproximar, segundo fatores
próprios e específicos, uma efetiva compreensão de sua disposição estrutural e de
233
NIEMEYER. Prólogo. In: Teoria del Estado.
234
Idem. p. 10.
235
Idem. p. 11.
169
sua manifestação histórico-temporal. Evitando abordagens que sejam extremistas
e parciais da realidade, o método dialético auxilia na conjugação de diversos
elementos que carecem de unidade sem a superação de aparentes contrariedades.
Esta linha de investigação traz uma contribuição importante na medida
em que analisa a sociedade (relativizando seus elementos ideais), apontando para
uma teoria do Estado que perceba a sociedade como uma determinação de
normalidades e de normatividades, ordenadas sempre de alguma forma (e aí se
encontra a função do Direito).
A disposição e a relação entre as normalidades sociais e suas
normatividades encontram-se presente no fenômeno jurídico positivo. A
limitação ao direito positivo ocorre pela impossibilidade de, em termos de teoria
do Estado, abordar algo além do que o fenômeno jurídico enquanto momento de
concretude da ação estatal ou enquanto elemento definidor e constitutivo do
fenômeno estatal.236
O fenômeno jurídico positivo surge como uma ordenação social dotada
de normatividade, isto é, não apenas sua regularidade de fato garante sua
aplicação e coaduna seus objetivos. Ao contrário das regulações sociais de fato,
que não prescrevem imputativamente condutas, mas que indicam ações presentes
e atuais, o Direito, em sua positividade, apresenta-se dotado de normatividade, de
comandos que indicam um fazer final enquanto valor atribuído à conduta e não
como reflexo de uma ação presente.
Encierra un profundo sentido el hecho de que las palabras: ordenación, reglas, ley,
constitución, norma, tengan todas una doble significación, ya que expresan a la vez
algo que es y algo que debe ser, una conducta que es, de hecho, regular, y la
exigencia de una determinada conducta, conforme a la regla. Semejante hecho del
“Pero la realidad social ha de constituir también el punto de partida para
determinar el concepto de derecho, debiendo advertir que, al hablar aquí de „derecho‟, nos
referimos sólo al positivo y en modo alguno a la idea del derecho”. HELLER. Op. Cit. p. 235.
236
170
orden del lenguaje nos revela ya la existencia de una conexión necesaria, con
necesidad real, entre el ser y el deber ser, la normalidad y la normatividad, conexión
que entraña importancia suma para el problema del derecho.237
HELLER aponta para a relação necessária e real entre o ser e o dever
ser, ou , em seus termos, entre a normalidade e a normatividade. Estes dois
momentos do fenômeno jurídico importam numa visão dialética de sua
composição, pois evidente a contradição (no aspecto ideal) existente entre a
indeterminação fática da normalidade social e sua permanência enquanto
finalidade imputada pelo atributo da normatividade.
O percurso dialético, que como visto parte de uma visão de totalidade e
de movimento238, abarca assim toda manifestação social, quer em seus atos de
vontade, quer em seus juízos de finalidade. Desta totalidade de ações reguladas
pela imperatividade de comandos resta indicar sua engrenagem de dinamicidade,
seu componente dialético enquanto relação e composição entre a normalidade e a
normatividade.
A todo reflexo regulativo social (os usos e costumes, etc.) corresponde
uma atuação positiva do Estado pelo Direito. Como já teve oportunidade de
indicar
BOBBIO239,
o
fenômeno
jurídico
positivo
apresenta-se
como
ordenamento (e não norma singular), e como regra de fechamento deste
ordenamento concebe-se a regulação plena das ações pelo uso do permissivo
geral240, que indica a atuação do direito, ao menos negativamente, em todas as
ações sociais.
237
HELLER. Op. cit. p. 237.
238
Ver Supra, item 2.6.
239
BOBBIO. Teoria do Ordenamento Jurídico. Cap. II.
240
Tudo que não é proibido é permitido.
171
Da mesma forma, a toda previsão normativa de condutas, os juízos de
dever ser, que imputam fazeres finais segundo um princípio de finalidade e não
de causalidade, está relacionada a possibilidade de fixação de qualquer conteúdo,
desde que referente à conduta humana e mediante procedimentos específicos. De
toda forma, a totalidade exigida pela dialética está presente em toda estrutura
jurídica.
Como dar movimento a esta descrição é o ponto central da idéia
helleriana. Concebendo a normalidade e a normatividade como momentos
estáticos de uma teoria do direito positivo, percebe-se que a relação existente é
pautada pela vinculação do primeiro momento – fático – e a valoração do
segundo momento – dever ser.
A normatividade é a característica específica das ordenações sociais
que indicam valores a condutas finais segundo juízos de imputação dotados de
imperatividade. Seu conteúdo, porém, é o mesmo dos juízos de fato presentes na
normalidade das regulações sociais, sob pena de dissociação da realidade.
Como resultado, todo conteúdo dotado de normatividade é conteúdo
retirado da normalidade, trazendo a esta a possibilidade de vir a ser normada,
enquanto conduta social a ser valorada pelo fenômeno jurídico.
Não há apenas a normalidade e a normatividade, mas, no movimento
dialético, uma normalidade a ser normatizada. Esta realidade do Direito lhe
aufere meios de atuação e regulação efetivos, segundo a característica da
realidade objetivada.
Mais uma vez o discurso dialético-jurídico responde pela relação entre
o mundo do ser e o mundo do dever ser (o Sein e o Sollen), agora em sua
positividade e segundo a relação com a teoria do Estado. O misto de realidade
historicamente construída com elementos universalmente necessários estabelece,
com HELLER, um equilíbrio dinâmico na definição do Estado e do Direito.
172
O discurso jurídico-dialético como discurso do provável oferece um
mecanismo de mediação e compreensão do fenômeno jurídico em sua tensão
imanente entre a realidade fática e a realidade normativa. O momento de
concretude se faz presente pela oposição dinâmica entre contrários que indicam
soluções possíveis. Do filtro destas soluções, pelo exercício racional, obtém-se
resultados que garantem efetividade em sua aplicação, pela credibilidade forte
que desperta em seu destinatário, não mais num ato volitivo mas num juízo da
razão.
Mais do que estrutura do possível, o Direito em sua concretude é a
vinculação do provável, superando a limitação verossímil da retórica jurídica
(necessária ao fenômeno jurídico, mas insatisfatória em seu momento aplicativo).
A estrutura em que estão inseridos estes momentos discursivos corresponde à sua
constituição analítica, isto é, composta de partes que se relacionam e que
estruturalmente são coerentes. Somente um discurso lógico-analítico consegue
apresentar esta situação.
2.7 A ANALÍTICA E A RAZÃO DO DIREITO.
O discurso analítico, como visto241, é a expressão metodológica da
atividade de demonstração da validade das conclusões obtidas por meio do
encadeamento de premissas, segundo raciocínios formais de coerência.242
Sua estrutura é conformada por sua função inerente, a demonstração.
Quando se faz referência à demonstração como objetivo final de uma abordagem
241
242
Conforme Supra, item 1.9.
Questão fundamental é a verificação da formalidade do discurso analítico que, a
partir de premissas materialmente obtidas pelo discurso dialético, ainda que originadas em
outras esferas discursivas, demonstra a validade do encadeamento e a coerência dos juízos
segundo sua própria natureza, independente da correspondência do conteúdo material da
premissa com o objeto real ali representado.
173
lógica se está indicando a natureza formal dos juízos produzidos pelo discurso
analítico, na medida em que se eximem de juízos valorativos com referência ao
conteúdo das premissas.
Para que se possa analisar e avaliar conteúdos jurídicos expressos em
premissas que indicam resultados específicos, ainda que o meio de descoberta do
conteúdo destas premissas e as suas várias soluções possíveis sejam obtidos por
uma ação discursiva alheia à lógica, devem, estes raciocínios, manter coerência
em sua apresentação, como forma de expressão da razão humana.
O discurso analítico, portanto, é a expressão formal da coerência de
uma afirmação, segundo seus pressupostos e suas derivações, atuando como
sistematização, em forma de regras, que indicam a validade da conclusão obtida.
Como esfera própria, a lógica jurídica pode ser estudada como uma
metodologia regional aplicada segundo os critérios de uma metodologia geral,
isto é, na medida em que não se faz referência à estrutura própria da lógica, mas a
uma sua aplicação num fenômeno específico, neste caso o fenômeno jurídico, o
discurso lógico responde a funções determinadas, segundo a necessidade do
objeto em que incide.
Lógica jurídica é, pois, a expressão discursiva da coerência ordenante
do Direito em sua estrutura própria, em sua expressão e em seu momento de
concreção (aplicação).243 Tem como finalidade a verificação dos princípios
utilizados nos raciocínios jurídicos, em suas diversas operações mentais, como a
classificação, interpretação e compreensão dos conceitos, procedimentos e
decisões relativas ao fenômeno jurídico, desde sua concepção epistemológica até
sua visualização fática.
Diz COELHO: “a lógica jurídica se apresenta tradicionalmente como
regionalização da lógica analítica, pois aplica os princípios desta ao pensamento peculiar ao
jurista, com vistas à determinação das leis de validade dos raciocínios jurídicos”. In: Lógica
jurídica e interpretação das leis. p. 86.
243
174
Com
estes
elementos
é
que
COELHO244
pode
apresentar,
sinteticamente, a posição da lógica jurídica em relação com o fenômeno do
Direito:
A lógica jurídica se manifesta em três ordens de estudos; como semiologia jurídica,
ou seja, a sistematização de uma teoria dos signos que expressam o direito,
especialmente os signos lingüísticos; esta semiologia do direito é uma propedêutica
às outras duas ordens; como lógica das normas, estudo da estrutura das regras de
direito encaradas como proposições de tipo especial; e como lógica do raciocínio
jurídico. O campo da lógica jurídica não se restringe ao estudo do raciocínio
dedutivo e nem tampouco fica limitado às proposições ou normas; por outro lado,
não fica restrito ao estudo da aplicação concreta do direito realizado pelas instâncias
judiciárias e nem ao trabalho de interpretação das leis. A lógica jurídica é mais
ampla e pode ser aplicada ao universo da juridicidade, que envolve, desde a
elaboração do direito através das fontes formais até sua aplicação às situações do
245
mundo empírico, por via judicial ou extrajudicial.
Quando se compreende a lógica jurídica em sua natureza semiológica,
na relação de definição dos signos jurídicos segundo a coerência e a função de
cada um, tem-se a aplicação efetiva de um discurso lógico-analítico ao campo
jurídico. Todavia, esta aplicação não é característica apenas do discurso lógicojurídico, pois toda disciplina que se apresente estruturada e com pretensões
científicas, deverá adequar sua significação simbólica através de um sistema de
signos logicamente dispostos.246
244
COELHO. Op. cit. p. 87.
245
Inspiração a estas linhas foi buscada em KALINOWSKI. Introdución a la logica
juridica.
246
Importante salientar, neste ponto, que, nos traços de BOBBIO, o Direito
inequivocamente pode ser estudado como ciência, ao menos sob o aspecto lingüístico. Quanto
faz esta observação tem como pressuposto exatamente a logicidade estruturante dos signos que
integram um determinado ramo do saber. Sempre que se proceder a um estudo a respeito da
semiologia de determinada disciplina, neste caso do direito, sua abordagem será científica na
medida em que a disposição formal dos signos obedece a uma ordem coerente e analítica. Ver
BOBBIO. Contribución a la teoría del derecho.
175
No terreno do exclusivamente jurídico pode-se perceber duas situações
distintas que são reguladas pelo discurso analítico, pela necessidade de
formalização dos juízos antes da verificação do conteúdo, ou ainda, pela
necessidade de fundamentação das conclusões, independentemente do conteúdo,
segundo coerência interna do sistema jurídico.
A norma como expressão do Direito aparece como proposição passível
de ser analisada individualmente. A estrutura da norma enquanto proposição
jurídica247 válida deve estar logicamente disposta, segundo critérios de
demonstração específicos.
Não só a norma, também a decisão jurídica se apresenta como elemento
do fenômeno jurídico carecedor de um discurso analítico fundamentador. Os
requisitos de validade dos raciocínios obtidos na esfera decisional do direito 248
devem estar dispostos de maneira lógica, demonstrando o caminho realizado pela
razão para obtenção de cada conclusão.
Perceba-se que ao se definir o espaço a ser preenchido pelo discurso
analítico no fenômeno jurídico não se faz menção, em momento algum, ao
destinatário deste discurso; ao ouvinte que deve interagir com o titular do
discurso verificando os passos e atribuindo um valor final em termos de
247
Aqui se utiliza o termo proposição em sentido lato, sem preocupação de
delimitação teórica. Proposição é todo juízo que se relaciona com demais, segundo uma
estrutura própria. Adiante será observada a distinção que os termos trazem na teoria jurídica
quando, por exemplo, Kelsen restringe as proposições jurídicas apenas aos enunciados da
dogmática, e não a formulação normativa. Conforme KELSEN. Teoria Geral do Direito e do
Estado.
248
Quando se faz referência à esfera decisional do direito não se limita à atividade
judicial de solução dos casos litigiosos. Qualquer raciocínio jurídico elaborado, com fins de
aceitação, empreende uma atividade decisional, e submete-se aos rigores da exposição lógica.
176
credibilidade.249
Ao contrário dos outros tipos discursivos, o discurso analítico prescinde
da figura do destinatário, sendo este entendido como a razão em sentido amplo e
geral. Qualquer indivíduo pode ocupar a posição estrutural de destinatário do
discurso na medida em que sua pretensão é de validade absoluta, de
inquestionabilidade. Ao contrário do diálogo apresentado até o momento, vige
aqui o monólogo250; a exposição dos fundamentos de validade de um raciocínio
que, em sendo corretos, aplicam-se a todos indistintamente, em qualquer tempo e
qualquer circunstância, independendo, portanto, da atuação do destinatário. Sua
vinculação, enquanto credibilidade, é imposta coercitivamente pela razão.251
Esta estrutura discursiva traz consigo uma função distinta, a verificação
da validade dos juízos formados, independente do conteúdo que apresentem. A
credibilidade que se consegue pela via analítica é plena; sua vinculação à razão é
apodíctica. Essa necessidade de validação máxima em determinados momentos,
além de ser imposição constitutiva da própria natureza do discurso humano, é um
requisito para manutenção de sistemas normativos que atuam em planos
distintos, da realidade fática e da realidade valorativa.
O modo pelo qual se processa uma assertiva no campo jurídico deve
conter, em si, uma carga de validade que possa remeter a discussão do problema
jurídico ao conteúdo que preenche estas expressões proposicionais, quer sejam
249
Lembre-se da possibilidade atribuída pelo discurso poético, da verossimilhança
obtida pelo discurso retórico e da probabilidade apresentada pelo discurso dialético. Em todos
estes momentos o tipo discursivo estrutura-se segundo a concepção e a natureza do destinatário,
exigindo-lhe uma participação, respectivamente, imaginativa, volitiva e racional.
250
251
Em linguagem perelmanniana.
Note-se que esta imposição não se refere à aceitação pelo destinatário do
conteúdo demonstrado como verdade absoluta. Mesmo que o conteúdo seja verdadeiro, a opção
de aceitação é sempre pessoal e dependente de um ato volitivo. O que se atinge pelo discurso
analítico é a imperatividade da demonstração formal, do raciocínio realizado, independente de
seu conteúdo.
177
normativas ou não.
Existe, efetivamente, a necessidade de um discurso lógico no fenômeno
jurídico, ainda que sua função seja ordenante e não implique em nenhum
resultado material. A questão é que este resultado material do Direito252 somente
se faz possível mediante a validade formal de sua fundamentação, como meio de
racionalização das esferas de poder.253
Desta forma é que se pode vislumbrar no Direito não apenas uma razão,
mas razões. Uma razão ordenante, que disponha validamente seus elementos e
forneça critérios de validação de suas decisões; e razões, que indiquem os
caminhos possíveis para a solução de cada caso submetido ao fenômeno jurídico,
segundo suas peculiaridades históricas e fáticas, bem como adequada a
indeterminação lingüística que expressa o comando normativo. Uma razão
analítica que serve de estrutura para diversas racionalidades materiais do
fenômeno jurídico, seja ela dialética, razoável, retórica, verossímil, proporcional
ou meramente possível.
O discurso de demonstração é, neste sentido, essencial ao Direito, e tem
sido objeto dos mais variados estudos especializados, que buscam apontar para a
natureza analítica da formação dos comandos normativos bem como para a
necessidade de coerência na fundamentação das decisões obtidas de comandos
jurídicos diversos.
252
Para uns a validade da norma, outros a eficácia, outros ainda a justiça, ou
equidade. Sobre o problema do resultado material do direito, do qual o discurso é seu
instrumento mais valioso, apontam-se outros estudos, pois tal matéria transcende os limites
desta pesquisa. Ver: ARISTÓTELES; KANT; KELSEN; AARNIO; REALE; HAYECK;
ARON; ALEXY; DWORKIN, entre tantos outros.
253
Conforme WEBER e HABERMAS.
178
Veja-se, a esse respeito, a colocação de LARENZ254:
Como quadro invariável adentro do qual se leva a cabo toda a aplicação de uma
norma jurídica, temos à disposição um esquema lógico aparentemente simples. A
dúvida sobre se este esquema é suficiente surge necessariamente do conhecimento,
proporcionado pelas reflexões feitas até aqui, de que não aplicamos apenas normas
jurídicas isoladas, mas na maioria das vezes, aplicamos uma regulação global, com
inclusão das decisões „negativas‟ que nela se encontram. A principal dificuldade
resulta, no entanto, da natureza dos meios de expressão lingüística e da inevitável
discrepância entre a regulação projectada para uma determinada realidade e a
variabilidade desta realidade, quer dizer, o caráter „fluído‟ da maior parte dos factos
regulados.
Desta dificuldade não se conclui a desnecessidade ou a incapacidade do
discurso lógico em atuar no Direito, apenas sua limitação à esfera formal de
disposição dos juízos racionais elaborados nos diversos momentos do fenômeno
jurídico. Ainda que o meio de obtenção e seleção das premissas seja de ordem
outra que não necessária e absoluta, a obtenção de resultados válidos a partir
dessas premissas deverá ocorrer mediante a verificação lógica de seus passos.
Esses passos de verificação do encadeamento lógico dos juízos, no
campo jurídico, são reconhecidos pelo processo de concreção que parte de uma
previsão normativa à aplicação fática, segundo um processo de subsunção, isto é,
de enquadramento do fato à norma255, que requer um raciocínio próprio
(silogismo jurídico) capaz de explicitá-lo e demonstrá-lo.
A estas questões, referentes tanto ao modelo subsuntivo no Direito
como à coerência da ordem jurídica, bem como à estrutura própria da norma
jurídica, o discurso analítico-jurídico se apresenta com meio de verificação e
tipo penal.
254
LARENZ. Op. cit. p. 379-80.
255
A similitude do enquadramento típico-penal (Tatbestand) da ação à norma – o
179
validação racional e inconteste. De suas limitações falar-se-á a medida em que se
apresentem espontaneamente, no desenvolvimento da estrutura lógica do
fenômeno jurídico.
2.7.1 A estrutura da norma jurídica.
Para se estudar a norma jurídica deve-se, inicialmente, recuperar a
noção da teoria dos objetos e localizá-la no âmbito dos objetos possíveis de
serem conhecidos, segundo sua própria constituição.256
Desta forma, tem-se que a norma, por sua desnecessidade de
localização espacial e de determinação temporal, e pela presença imperante
independente da vontade humana, ainda que racionalmente concebida, constituise em um objeto ideal.
A idealidade da norma faz referência, sempre, a sua natureza própria,
enquanto permanência e não continuidade, que indica relações que seguem
padrões definidos, indicando constantes observáveis a qualquer análise racional.
Note-se que esta idealidade da norma, enquanto objeto, não lhe atribui
nenhum conteúdo. Está-se a discorrer da estrutura interna da norma, enquanto
plexo significativo correspondente a verificação de constantes manifestáveis
independente do espaço e do tempo, tendo como suporte a razão humana. No
momento em que se preenche o conteúdo da norma (e este conteúdo é
inevitavelmente valorativo) e se relacionam estes conteúdos não mais se faz
referência à estrutura da norma e sim a sua aplicação.
Importante distinguir, nesse ponto, a natureza própria da norma jurídica
que, seguindo a qualificação jurídica, não atua de forma necessária. Isto é, sua
implicação, enquanto suporte de juízos racionais, não ocorre sempre e
256
Ver Supra, item 2.1.
180
inevitavelmente; o que ocorre é que, em existindo campo de atuação, deverá ser
respeitado sua implicação por imperativo da razão, sua normatividade, ainda que
não o seja faticamente.
A nota distintiva, como explica MAYNEZ257, é que os juízos da lógica
formal fazem alusão ao mundo do ser, indicando a validade, ou não, da conclusão
que se segue, enquanto que os juízos do direito não se referem ao mundo do ser,
mas sim à imposição de deveres (e as faculdades opostamente referidas).
Ou seja, o Sein é compreendido por juízos de causalidade, de
necessariedade, que indicam a validade de suas conclusões, enquanto que o
Sollen é regido pelo princípio da finalidade.258
Enquanto os juízos baseados na causalidade existente entre uma
premissa e sua conclusão são representados pela fórmula lógica
Se A, é B
em que fica representada a relação de necessariedade quando da
ocorrência da premissa (A) na obtenção do resultado (B).
Os juízos fundados na imputação do dever ser, isto é, da valoração de
fazeres finais quando da ocorrência de premissas, são estão ligados pelo nexo
causal acima exposto; sua formulação lógica é representada por
Se A, deve ser B
ficando a ligação entre as proposições estabelecida no campo da
257
MAYNEZ. Lógica del raciocinio jurídico, Positivismo jurídico, realismo
sociológico y iusnaturalismo.
258
espírito.
Remonta-se a distinção diltheyana entre as ciências da natureza e as ciências do
181
valoração, da prescrição e não da descrição. Os juízos passam a ser prescritivos e
não descritivos, segundo o nexo de imputação (ou finalidade) que representa da
norma.
Observe-se que a expressão lógica se A, deve ser B, no campo
normativo jurídico somente pode corresponder à possibilidade de aplicação de
sanções (premiais ou punitivas) sob pena de não retratar um elemento
caracterizador do fenômeno jurídico. A representação esquemática, portanto,
indica que dado um ato juridicamente qualificado (A) deve ser uma sanção (B). 259
Embora esta representação esquemática retrate a principiologia
distintiva dos juízos lógicos-formais regidos pela causalidade dos juízos lógiconormativos regidos pela finalidade, não apresenta uma distinção própria da
norma jurídica. Outros comandos normativos, não jurídicos, também se inserem
nesta representação.260
Aplicando a noção valorativa, inerente à distinção entre Sein e Sollen,
verifica-se que o Direito não está estruturado a partir do surgimento do ilícito,
pois acarretaria a preexistência e preferência, na teoria do direito, do dever
jurídico sobre o direito subjetivo.
Como esta relação, sabe-se261, está disposta numa relação bilateral,
sendo momentos autodefinidores do ato jurídico, enquanto manifestação positiva
e negativa de um mesmo vínculo normativo, não há como expressar a norma
jurídica em termos de implicação necessária de uma sanção, pressupondo o
259
Na teoria pura de Kelsen este esquema é compreendido como a ocorrência de um
ilícito (A) deve ser uma sanção-pena (B).
260
Ver, entre outros: RADBRUCH. Op. cit.; LEGAZ Y LACAMBRA. Filosofía del
261
Conforme DEL VECHIO, op. cit. e REALE. Filosofia do direito.
derecho.
182
ilícito.
A todo dever jurídico está disposto, na mesma ordem com vetores
contrários, um direito subjetivo262, e esta relação está implicada por um nexo de
atributividade que determina conseqüências jurídicas possíveis para cada
situação. Para representar esta realidade o esquema lógico acresce-se e pode ser
assim expresso
Se A, deve ser B
Se não-B, então C
onde para cada direito está relacionado um dever (se A deve ser B), em
não ocorrendo o dever jurídico (não-B) gera-se o ilícito (que nada mais é do que
o contrário do dever jurídico263) e, em sendo ilícito deve ser aplicada uma sanção
(C).
Ainda que se optasse por outra formulação do conteúdo valorativonormativo do Direito, como a opção egológica de centralidade na conduta
humana, ter-se-ia a identificação de (A) como um fato qualquer e (B) como a
prestação correspondente; não ocorrendo a prestação (não-B), deve ser uma
sanção (C).
Como pode ser verificado desta breve exposição esquemática de
redução da estrutura normativa a fórmulas lógicas representativas, poder-se-ia
elaborar uma série de fórmulas capazes de expressar, parcialmente, a realidade
262
No que concerne ao conceito de direito subjetivo e sua discussão doutrinária,
reporte-se para o trabalho de RAO. O direito e a vida dos direitos, como síntese da
problemática. Para uso desta pesquisa limita-se a conceituação de direito subjetivo à noção
bilateral de relação ao dever jurídico, podendo ser compreendido em qualquer dos conceitos
doutrinários, seja como exercício individual ou coletivo, até mesmo despersonalizado de
direitos normativamente estabelecidos.
263
Conforme KELSEN. Op.cit.
183
normativa do fenômeno jurídico.
Todavia, como bem salienta COELHO264:
O pensamento analítico, ao envolver necessariamente a abstração dos elementos
contingentes do objeto „pensado‟, é inapto à intelecção de objetos que
essencialmente consistem em realidades contingentes, quais sejam, os objetos do
mundo da cultura, as realidades do setor do humano, onde o vir-a-ser é a contínua
sucessão de contingências, onde a historicidade se identifica com a própria estrutura
dos objetos. Se a valoração é determinante essencial da historicidade, se o ato que a
configura é contingente, por inserido no mundo dos fenômenos vitais, no devir
imanente do homem como tal, qualquer análise que pretenda abstrair o contingente é
fundamentalmente inadequada; se a proposição normativa é constitutiva de valores,
ela encerra a realidade contingente em sua essência, e a proposição teorética é
insuficiente para absorver, pois os fatores axiológico-constitutivos da norma devem
transferir-se para as conceptualizações efetuada pela Jurisprudência e pela lógica do
direito.
Na relação da insuficiência da lógica formal abarcar a contingência do
fenômeno jurídico, conforme exposto, pela impossibilidade de universalização de
valores que historicamente são determinados e impedem, por isso, a observação
de esquemas descritivos de toda complexidade da norma jurídica que encerra não
apenas um sentido necessário, mas um suporte atualizável segundo a valoração
concreta a ser efetivada quando da concreção pela decisão jurídica.
Neste mesmo sentido pode-se identificar o posicionamento de
TOULMIN265, que pela proposta de superação da lógica formal enquanto
disciplina científica teórica, idealizada e definida, por uma lógica prática
(working logic), eficaz e destinada à exposição da razão prática.
Esta ligação da lógica aos parâmetros do discurso prático é realizada
264
COELHO. Op. cit. p. 106-07.
265
TOULMIN. The uses of argument.
184
por TOULMIN, segundo ATIENZA266, pelo fato de que “qualquer decisão
jurídica implica uma linha complexa de raciocínio, pois tal decisão não pode ser
vista como um fim último, porém, ao contrário, como um passo no processo
contínuo de decidir disputas sociais no foro do Direito. A empresa do Direito
não consiste unicamente em resolver casos concretos, mas também em fazer com
que essas decisões possam servir como orientação para o futuro”.
No mesmo sentido deve ser analisado o segundo momento do discurso
constitucional referente à estrutura da norma que é a referência ao momento
decisional no Direito; a efetiva aplicação de uma norma num caso concreto.
Como afirmou MÜLLER267 ao abordar a questão metodológica do
fenômeno jurídico em seu momento de concreção:
Elle est une technique de décision et d‟imputation qui tient compte de l‟exigence
(justificatrice) de „soumission‟ à des normes juridiques générales. Elle concerne la
formation de normes-décisions pour le cas juridique particulier, et leur rattachement
à des normes de droit ainsi que le rattachement de ces dernières aux textes de
normes em vigueur dans le droit positif ou le droit coutumier.
Esta técnica da decisão jurídica também comporta, sob análise formal,
uma
lógica
capaz
de
estruturar
validamente
o
raciocínio
jurídico,
fundamentando-o analiticamente e propiciando que a discussão material de seu
conteúdo venha à tona.
Um dos modelos explicativos do processo decisional válido, segundo a
coerência do encadeamento de suas razões, por meio de premissas que indiquem
a composição de um silogismo, é a subsunção jurídica.
266
ATIENZA. Op. cit. p. 156.
267
MÜLLER. Discours de la méthode juridique. p. 37.
185
Por subsunção entende-se o correto enquadramento entre fato e norma,
apontando para a imputação normativa como única resposta ao caso concreto. Do
ponto de vista da lógica jurídica esta formação do juízo de decisão esta composta
de elementos que indicam a fonte normativa, o suporte fático e a conclusão
jurídica.
Todavia, como já observado, toda conclusão pode ser tomada como
premissa de um novo silogismo, e por essa razão é que os juízos de credibilidade
discursiva são realizados nas premissas, que condicionam a prática discursiva. A
essa relação das premissas observa COELHO268:
Se atentarmos a que cada premissa é por sua vez a conclusão de outro silogismo,
verificaremos que os raciocínios do advogado e do juiz compõem-se de um sistema
de silogismos encadeados que tem por finalidade a descoberta do sentido da regra
jurídica consubstanciada na premissa maior e o esclarecimento da verdade factual
contida na premissa menor, cujo sentido jurídico será então fornecido pela
conclusão.
Comentando esta situação, KALINOWSKI269 lembra da precariedade
deste tipo de silogismo jurídico baseado na subsunção jurídica pela violação do
caráter individual da premissa menor e da conclusão, retornando aos juízos de
contingência inerentes ao fenômeno jurídico.
Pois bem, o discurso analítico-jurídico não corresponde, como se sabe,
a juízos valorativos, performativos ou prescritivos, mas apenas a juízos
descritivos que indicam a correição na efetivação de um raciocínio segundo
premissas pré-estabelecidas (normas) e premissas contingentes (fatos), segundo
268
COELHO. Op. cit. p. 147.
269
KALINOWSKI. Op. cit.
186
uma atividade interpretativa de significação da norma em juízos de valor.
Desta feita, a lógica jurídica, em especial na estrutura da norma
jurídica, responde pela coerência de sua formulação, pela ordenação de sua
estrutura e pela formalização procedimental de sua argumentação, validando
conclusões obtidas de premissas identificadas no momento da concreção do
Direito.
Novamente se identifica o discurso jurídico, em sua tipologia analítica,
com o contexto de justificativa, por excelência, fundamentando os juízos finais
do Direito mediante a certeza de sua credibilidade. Não se refere, em hipótese
alguma, o discurso lógico-jurídico, ao contexto de descoberta das premissas,
tarefa realizada pelos demais tipos discursivos, em especial, na aplicação e
concreção do Direito, pela dialética.270
A tarefa do discurso analítico, além da análise lingüística e estruturante
do fenômeno jurídico, sua composição normativa e decisional, responde pela
sistematização dos modus de interpretação dos comandos normativos, dispondoos segundo critérios racionalmente admitidos que indiquem, em cada caso, a
opção correta e vinculante da atividade hermenêutica.271
2.7.2 Ordenamento e linguagem jurídica. Fatores de demonstração.
O discurso lógico-jurídico atua, ainda, no momento de identificação da
estrutura do fenômeno jurídico como um todo, e não apenas em a partir da norma
jurídica. A norma é o ponto central de uma teoria do Direito e como tal deve ser
compreendida em seus aspectos formais e materiais. Aos últimos dedicou-se a
270
271
Conforme Supra, item 2.6.
Sobre a vinculação, ou não, da interpretação jurídica ver Infra, cap. III. No
tocante à hermenêutica constitucional pode-se salientar que esta vinculação será relativizada
pela compreensão da norma como regra princípio.
187
tipologia discursiva do Direito a destacar, especialmente na delimitação inicial de
suas potencialidades, através de um discurso que indique sua possibilidade
máxima (e que, por certo, necessite de uma credibilidade mínima); um discurso
apto a resolver questões prática iminentes, de cunho verossímil e temporário,
pela atuação volitiva do ouvinte (destinatário), o discurso retórico-jurídico; e, por
fim, um discurso que indique, racionalmente, com probabilidade efetiva e
validade prática suficiente para garantir a aplicação do Direito à realidade fática,
a dialética. Aos primeiros – os aspectos formais – o discurso analítico pretende
exaurir, expondo os critérios de constituição, estruturação e justificação formal
da norma jurídica. No que se refere a constituição interna da norma (ou sua
estrutura interna), já houve oportunidade de analisar sua função descritiva e
coerente, como objeto suporte de conteúdos normativos.272 Passa-se, pois, a
análise da disposição da norma no fenômeno jurídico mais amplo, em sua
percepção não apenas estruturante, mas estrutural. Da norma273 como objeto
central do Direito passa-se a sua aplicação, a sua funcionalidade, na disposição
conjunta de vários enunciados normativos, o ordenamento.274
Para tanto se pode buscar em BOBBIO275 uma exposição aguda e
centrada na necessidade de um discurso analítico-jurídico como referência a
possibilidade de compreensão científica do fenômeno jurídico, bem como da
272
Conforme Supra, item 2.7.1.
273
Estudo que KELSEN tratava como Função Estática da Teoria Pura do Direito. In:
Teoria Pura do Direito e Teoria Geral do Direito e do Estado.
274
Ao que KELSEN chamava de Função Dinâmica. BOBBIO teve oportunidade de
criticar a terminologia escolhida por Kelsen, ainda que de acordo com o sentido atribuído aos
termos. In: Teoria do Ordenamento Jurídico. p. 21.
275
BOBBIO. Contribución a la Teoria del Derecho; Teoria do Ordenamento
Jurídico; Dicionário de Política; Teoria della norma giuridica; entre outras já citadas.
188
disposição coerente de um dado conjunto normativo.276
Em ensaio específico277, BOBBIO busca delimitar o objetivo e o campo
de atuação do fenômeno jurídico, que seria o esboço de estudo a ser aprofundado
na proposição de uma análise decorrente do positivismo lógico, como
oferecimento de uma melhor compreensão do estudo do jurista e um novo
enquadramento da ciência do Direito.
Partindo da questão referente à constituição do Direito como ciência,
constata a dificuldade de enquadramento do Direito como ciência, ora por ser
excluído por efeito da conceituação de ciência, ora por não adequar o seu
conceito de Direito com o de ciência. Desta constatação pode-se verificar outra,
conseqüente, que é o fenômeno da duplicación del saber278, que consiste em que
não conseguindo enquadrar-se, o Direito, como ciência, cria um aparato que o
caricatura como ciência e, com isso, deixa de ser Direito.279
Para vislumbrar tal situação devem-se verificar as duas concepções de
ciência que se fazem importantes para esta incerteza sobre a cientificidade do
direito; de um lado o racionalismo, e de outro, o positivismo.
O racionalismo caracteriza-se por sua abstração e sua mecanização das
276
A respeito do teórico N. BOBBIO e sua filiação a corrente analítica do Direito,
bem como suas principais contribuições à Teoria jurídica ver, entre outros, a apresentação de
FERRAZ JR. faz ao autor italiano na edição brasileira da Teoria do Ordenamento Jurídico.
Ainda, mais detalhado e com estudos profundos, ver: MIGUEL. Filosofía y Derecho en
Norberto Bobbio.
277
BOBBIO. Ciencia del derecho y analysis del lenguaje. In: Contribución a la
teoría del derecho. p. 173-200.
278
279
Idem. p. 174.
Paralelamente pode-se observar esta constante, a duplicación del saber, na
filosofia geral e jurídica contemporânea, na medida em que não conseguindo satisfazer
objetivamente os critérios necessários, alija-se o próprio objeto para fazê-lo de acordo, perdendo
contato com sua essência e, até mesmo criando um objeto outro, que não aquele referido
terminologicamente. Nesse sentido ver, entre outros: HUSSERL. Investigaciones lógicas, e
CARVALHO. O futuro do pensamento brasileiro e O jardim das aflições.
189
coisas, ou seja, na medida em que se descobria a nova física de Newton e a
filosofia de Descartes, passou a atribuir a certeza e a veracidade das proposições
à leis universais e constantes (necessárias) que regulavam todo o processo do
mundo real. Criava-se a crença da abstração racional em busca do verdadeiro
conhecimento, que necessariamente se mostra pela enunciação de uma lei de
pronta verificação (demonstrativa).
Desta caracterização da ciência descrita pelo racionalismo verifica-se
que o Direito como presente na realidade contingente não se subsume aos
pressupostos científicos exigidos. Para compensar tal lacuna procedeu-se a um
ajuste, criando uma teoria que fornece ao Direito os critérios necessários – ideais
– e enuncia as leis gerais de sua constituição. Surge Escola do Direito Natural,
que não seria fruto de uma ideologia, mas sim da aplicação de um método.
Conclui, o aturo italiano, que com isso o que se conseguira fora um saber que a
um tempo era “verdadeiro” mas não “jurídico”, e por outro, por ser “jurídico”
não seria “verdadeiro”.280
Surge, pois, uma nova corrente que se propõe, sob a égide do discurso
lógico-jurídico, atribuir o status de cientificidade ao fenômeno jurídico; o
positivismo. Seu principal enfoque era a retirada do teor metafísico constante no
racionalismo, atribuindo a cientificidade agora ao reconhecimento e constatação
dos fatos, e seu controle experimental. Desta forma exclui-se formalmente do
Direito a capacidade de ser ciência, dando-lhe o caráter de dogmática.
Na concepção bobbiana de ciência, o que se entende como tal não mais
é a verificação de leis gerais (ideais) e universais, nem mesmo o controle
experimental de fatos, mas sim a existência de um rigor lingüístico que possa
atribuir esta cientificidade a um determinado saber.
BOBBIO. Op. cit. p. 178-180. Nas palavras do próprio autor: “el jurista que se
planteaba el problema de la ciencia juridica se encontraba fatalmente entre las manos o uma
ciencia que no era la jurisprudencia o uma jurisprudência que no era ciencia”.
280
190
Por rigor lingüístico entende-se quando as proposições primitivas do
sistema são devidamente definidas, bem como as regras de seu uso, e deste modo
nunca são usadas senão em acordo com a sua definição. Ainda, necessita que
existam regras de formação de proposições iniciais, ou de transformação, para
àquelas que mudem de sentido.281
Partindo desta noção, BOBBIO mostra que a delimitação do objeto de
estudo do Direito enquanto ciência teve como grande colaborador KELSEN e sua
teoria pura, na medida em que se distingue as regras de comportamento enquanto
regras de comportamento, que seria objeto da Teoria Geral do Direito (ou Teoria
Formal do Direito, segundo Bobbio); e o conteúdo das normas de
comportamento, que seriam objeto de estudos das ciências jurídicas.
Aplicando este imperativo de rigor lingüístico ao estudo das ciências
jurídicas percebe-se que somente quando o Direito atua com rigor em sua
linguagem é que pode ser analisado como ciência. E a operação de análise da
linguagem que o cientista do Direito realiza não é outra senão a interpretação da
lei, ou seja, o jurista, entendido no seu sentido mais tradicional, constitui
exatamente, e somente nesta posição, um cientista do direito.
Entendendo o direito como análise de linguagem, como ciência
portanto, BOBBIO propõe uma série de três fases para atuação do cientista, e isto
é necessário na medida em que a linguagem utilizada pelo legislador não é
necessariamente rigorosa; nem completa; nem ordenada. A tarefa do cientista é
justamente realizar estas operações, a que se denomina, respectivamente:
purificação, integração e ordenação.282
A primeira fase significa que o jurista precisa realizar uma purificação
281
Idem. p. 183.
282
Idem. p. 188.
191
da linguagem utilizada pelo legislador, especialmente para delimitar a utilização
dos conceitos que não podem ter significados contrários. Esta necessidade é de
suma importância, pois somente se pode operar em cima de regras que sejam
comuns a todas as partes que pertençam à disputa judicial, ou seja, somente
entendendo-se e comunicando-se por códigos e conceitos comuns é que se pode
atribuir razão a uma ou outra parte.
A segunda fase a que se submete o jurista é a de integração, que pela
análise da linguagem do legislador Obtém-se a constatação de que esta, a
linguagem, ainda que incompleta, pode ser completada, na medida em que o
Direito prevê os meios de se completar as lacunas (ambigüidades ou vaguezas)
realizadas pelo legislador.283
Para que esta realidade se faça presente é necessário que o ordenamento
(que delimita o âmbito da ciência jurídica) seja um todo fechado, ou seja, que
possua os elementos necessários, ou a previsão de tais elementos, para comporem
as possíveis incompletudes da linguagem utilizada na norma. O meio pelo qual se
realiza esta integração é a chamada interpretação extensiva (incluída a
interpretação analógica).284
Por fim, a terceira fase se refere à ordenação, ou a sistematização a que
o jurista deve se submeter. Neste ponto interessa o discurso lógico-jurídico em
especial na medida em que, com pretensões sistematizantes – e por isso coerentes
e ordenadas – deve-se proceder uma exposição do ordenamento jurídico segundo
Diz o autor: “que el lenguaje del legislador es, en este sentido específico de falta
de plenitud, incompleto; que, como cualquier lenguaje que se va haciendo cada vez más
riguroso, puede ser completado. Es precisamente ésta la integración del lenguaje del legislador
que constituye el segundo tiempo de la investigación jurídica”. Op. Cit. p. 193.
283
284
Idem. p. 195.
192
critérios rígidos de unidade, coerência e completude.285
O que surge de grande importância é a análise do problema das
antinomias num mesmo ordenamento, pois como solucionar ou eqüalizar a
existência de duas normas contraditórias num mesmo sistema jurídico?
BOBBIO vislumbra duas hipóteses para análise: primeira se entende
que existe uma regra que proíba a existência de antinomias no ordenamento, e
que esta regra é constitutiva da linguagem jurídica; segunda, esta regra não é
constitutiva da linguagem jurídica.
Em se tendo por constitutiva a proibição de antinomias, estas passam a
ser ilícitas e, em sendo verificadas, ou se contraria o caráter fechado do
ordenamento, ou não existe outra maneira de se justificar as antinomias
existentes.
Já na medida em que não se tem por constitutiva a proibição das
antinomias, o que se entende é que ambas (as normas contraditórias) podem ser
deduzidas da norma constituinte, e que são juridicamente válidas, pois a
veracidade do direito é uma exigência de cunho ético-político, e não jurídico.
Para este, o discurso jurídico, os enunciados são válidos ou não, e a existência de
leis que se contradizem é entendido como lacuna no ordenamento, na medida em
que produzidas pelo legislador, e cabe a este a sua remoção ou adequação, e não
ao jurista.286
Para que se possa entender o fenômeno jurídico em toda sua amplitude
não se pode restringir a análises ao estudo da estrutura da norma, especialmente
por que suas condicionantes não atuam isoladamente, mas em conjunto, numa
285
Veja-se a monografia própria desenvolvida pro BOBBIO sobre este tema, Teoria
do Ordenamento, que objetiva justamente dispor, analiticamente, o conjunto das normas
jurídicas vigentes em determinado momento.
286
BOBBIO. Op. cit. p. 197 e ss.
193
relação dinâmica entre vários conteúdos normativos que indicam, a cada caso, a
solução imperante.
A passagem da norma ao conjunto de normas – ordenamento – é bem
observada por KELSEN287 quando estuda especificamente a estrutura da norma
jurídica, na sua função estática da teoria pura, e a relação da norma com
referência à ordem normativa, em sua função dinâmica.
Afora a terminologia adotada, pode-se perceber que o fenômeno
jurídico, em sua estrutura lógico-coerente, está disposto sob dois ângulos
distintos; o da norma, já exposto; e do ordenamento, como demonstra a
necessidade constitutiva do fenômeno jurídico enquanto momento de concreção
de comandos normativos.
Esta estrutura aponta para o discurso lógico-jurídico como meio de se
demonstrar os limites máximos de atuação válida no campo do Direito,
especialmente na composição de sua unidade primeira, a norma jurídica e sua
composição dinâmica, o ordenamento jurídico. A mais, como apontado
inicialmente,288a disposição semiológica do fenômeno jurídico requer um
discurso analítico capaz de demonstrar sua coerência e sua logicidade, segundo
critérios racionais e concordes com a significação atribuída aos conceitos do
Direito.
Não bastasse estes momentos do discurso analítico-jurídico, uma
conseqüência se impõe a análise: se o discurso da lógica jurídica atua na
composição semiológica do Direito, na estrutura da norma jurídica e na
composição da decisão jurídica, como estabelecer um critério de validade a
ordem jurídica vigente no momento de concreção dos comandos normativos?
Um critério último de validade é exigido pela lógica jurídica como fator
287
KELSEN. Teoria Pura do Direito e Teoria Geral do Direito e do Estado.
288
Ver Supra, item 2.7.
194
demonstrativo, uma vez que sua função é exatamente identificar a certeza
apodíctica das conclusões obtidas em sua prática discursiva.
2.7.3 A certeza apodíctica no campo jurídico.
Em sendo a certeza absoluta a credibilidade ofertada pelo discurso
analítico, sua aplicação regional no fenômeno jurídico também irá se estabelecer
segundo critérios de apodicticidade, isto é, irá apresentar critérios que
possibilitam fundamentar validamente (em grau máximo) as conclusões
discursivas do Direito.
Lembrando sempre que estes critérios de apodicticidade são juízos
formais de fechamento de um sistema, na medida em que compreendem apenas à
estruturação racional do fenômeno jurídico, independente de seu conteúdo.289
Assim, conforme indica a exposição da lógica jurídica, deve-se buscar
identificar um critério que possibilite a verificação final de validade das
asserções internas do Direito, como requisito para o exercício discursivo
analítico. A certeza absoluta produzida como credibilidade final deste tipo
discursivo está relacionada à capacidade demonstrativa de a partir de premissas
propostas, segundo um critério fixo e inconteste, verificar a correção do
raciocínio desenvolvido pelo titular do discurso e a imperatividade, por coerção
289
Duas notas são necessárias. 1. No que concerne às concepções sistêmicas do
fenômeno jurídico, em especial o posicionamento de N. LUHMANN e seus comentadores, ver,
Infra, item 3.4 e ss., quando será tratada a teoria do discurso constitucional. 2. A opção
escolhida para exemplificação e tipificação do discurso analítico-jurídico não indica o
posicionamento do autor desta pesquisa e nem mesmo a vinculação necessária de seu conteúdo.
Quando se optou pela abordagem, segundo a necessidade de certeza apodíctica no fenômeno
jurídico, das correntes que ora se fazem expostas (em especial o normativismo kelseniano e o
positivismo de HART), foi objetivando explicitar a exatidão da tipologia discursiva apresentada
(objeto desta pesquisa). Para tanto, nada melhor que utilizar concepções mais próximas da
filosofia analítica pela proximidade com este tipo discursivo. Deve-se notar, todavia, que o
discurso lógico-jurídico está presente no fenômeno jurídico, por necessidade constitutiva (como
demonstrado no capítulo I e introdução ao capítulo II) e não apenas nestas correntes.
195
racional, de sua conclusão.290
Diversas tentativas de identificação deste critério validador da ordem
jurídica foram feitas, algumas delas produzindo efeitos e influenciando outros
juristas. Independente de seu conteúdo, o que resta apresentar é a forma
discursiva pela qual se apresentam estes critérios, exigindo do destinatário a
credibilidade máxima, a certeza de sua vinculação, por imperativo racional e
necessidade lógica.
Na mediada em que as reflexões sobre o Direito são postas em termos
de ordem fática, normativa e social, todas em âmbitos separados, como parte de
um fenômeno, que ao ser analisado fica destituído de sua totalidade, alguns
elementos tornam-se instrumentos de compreensão e meios de aplicação dos
comandos jurídicos, em especial os mecanismos de validação e legitimação das
normas. Aos primeiros cabem juízos de certeza, por coerência interna a uma
ordem normativa, função do discurso lógico-jurídico; aos segundos cabem juízos
valorativos, por verificação externa, função do discurso dialético-jurídico.291
Nesta perspectiva, o tratamento em teoria do Direito dado à relação
entre eficácia e validade é de extrema importância, e foi objeto de diversas
confusões nas diversas teorias a respeito. O pensamento predominante na
comunidade jurídica, como resultado destas confusões teóricas, é no sentido de
considerar válidas as normas que, pertencendo a um ordenamento, foram
produzidas de acordo com as previsões procedimentais e de competência do
ordenamento mesmo. A eficácia, por seu lado, diz respeito à conduta dos
indivíduos de acordo com as previsões normativas, e mais, com a aplicação de
sanções às condutas negativamente previstas nos comandos normativos quando
290
Neste sentido, no campo jurídico, ver, entre outros: MAYNEZ; LARENZ e
OLIVECRONA.
291
Sobre estes juízos ver Supra, item 2.6 a 2.6.3.
196
do descumprimento.
Ao tratar do tema, H. KELSEN, que parte do pressuposto da distinção
entre as prescrições normativas (dever ser) e a realização efetiva de tais
prescrições (ser), inicialmente distingue a validade como a correspondência
hierárquica existente entre a norma inferior e a superior, numa escala crescente
até a pressuposição da Grundnorm, da eficácia, que seria a prática individual das
condutas prescritas as quais a não atuação pressupõe uma intervenção de ordem
coativa pelo ordenamento.
Nesta medida, tem-se que a validade seria uma relação de existência no
âmbito da teoria do direito (dever ser), enquanto que a eficácia não estaria dentro
desta realidade, mas sim do mundo dos fatos (ser), e seria objeto da sociologia
jurídica e não da teoria do direito.292
O único modo de KELSEN apresentar seu critério de validação da
ordem jurídica, segundo o escalonamento hierárquico que demonstra, é atingido
pela distinção dos juízos kantiana, apresentando seu conceito de norma
fundamental como critério de certeza e validade última do fenômeno jurídico.
Diz BOBBIO293 apresentando a noção da norma fundamental:
Dado o poder constituinte como poder último, devemos pressupor, portanto, uma
norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas:
essa norma é a norma fundamental. (...) Note-se bem: a norma fundamental não é
expressa, mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo. Para fundar o
sistema normativo é necessária uma norma última, além da qual seria inútil ir. Todas
as polêmicas sobre a norma fundamental resultam da não compreensão de sua
função.294
292
Conforme DALLA-ROSA. Poder judiciário e democracia substancial. p. xxx
293
BOBBIO. Teoria do Ordenamento Jurídico. p. 58-59.
294
Já se teve oportunidade de afirmar a respeito da norma fundamental kelseniana e
sua relação com a eficácia: “na segunda edição da Teoria Pura do Direito (1960), mas
observável já nas obras subseqüentes a primeira edição (1934), Kelsen, ao reportar-se à
197
O modo de demonstração da validade das normas jurídicas é obtido por
meio do discurso lógico-jurídico que, partindo de premissas dadas, demonstra
sua coerência mediante uso correto do raciocínio jurídico.
Outro exemplo pode ainda auxiliar a identificar a função validadora do
discurso analítico no fenômeno jurídico. Veja-se o posicionamento de HART.295
Em Hart o tratamento dado ao tema segue a idéia de KELSEN,
entendendo ser válida a norma cuja correspondência seja observada na visão
geral do ordenamento. O critério, porém, de identificação final da validade é que
difere da concepção kantiana e hipotética da norma fundamental. A validade da
norma seria atingida pela chamada regra de reconhecimento, que é recebida
intuitivamente e separa o mundo normativo jurídico dos demais.
Tal regra, para Hart, possui a natureza de uma norma e não de um fato;
separa-se novamente a validade da eficácia. 296
Tanto a regra de reconhecimento de HART como a norma fundamental
de KELSEN, a exemplo das condições ideais de comunicação de HABERMAS,
funcionam como regra de fechamento de um sistema proposto. Ainda que a
validade da norma hipotética fundamental, passa a entender que a eficácia do ordenamento é
fato essencial para a validade de suas normas. Com esta aparente contradição, Kelsen resolve
internamente a relação entre validade e eficácia, ao atribuir a eficácia da norma fundamental
como condição de validade do ordenamento; portanto, em sendo condição, não pode ser
equiparada ou confundida com o condicionado “. In: DALLA-ROSA. Elementos de
hermenêutica garantista. p. 91.
295
HART. O conceito de direito. Uma boa análise da concepção hartiana pode ser
encontrada na monografia de KOZICKI. A Hermenêutica como via de acesso para uma
significação interdisciplinar do Direito.
296
Nesse sentido ver CADEMARTORI. Op. cit p. 46-54. Salienta o autor que a
grande contribuição à teoria do direito feita por HART foi a adoção de um ponto de vista
interno, que pressupõe a eficácia do ordenamento, e trabalha com critérios de validade. E, em
conseqüência, um ponto de vista externo, que trabalha com a eficácia de tais normas como meio
de verificação empírica e de estudo de condutas.
198
metodologia desenvolvida por uma disciplina esteja voltada a solução de
problemas, mediante juízos de probabilidade, sua verificação somente é possível
pela concepção de um critério que justifique ou valide as opções internas de
verificação. A esta delimitação corresponde a atuação do discurso lógicojurídico.
A medida em que se exige a presença de uma certeza no campo jurídico
deve-se reportar ao discurso analítico como único meio possível de tal atribuição,
pela credibilidade que sua natureza fornece.
Note-se que em todos os momentos que se faz presente a lógica
jurídica, em sua disposição discursiva, pode-se atribuir juízos valorativos sobre
seus resultados, todavia mantém-se o nexo e a relação coerente entre premissas e
conclusões.
Quando se indica a estrutura própria da norma jurídica como requisito
lógico para sua verificação está-se a indicar a necessidade de uma estrutura
formal coerente e apta a, preenchida por conteúdo valorativo, imputar
conseqüências jurídicas e mostrar-se em sua concretude no momento da
aplicação do Direito. A esta necessidade lógica da estrutura interna da norma
jurídica, enquanto objeto ideal, não se pode objetar.
Da mesma forma, as se verificar a disposição estruturante e hierárquica
do conjunto de normas vigentes, aptas a concreções normativas, essenciais a
verificação dos critérios de sua ordenação, segundo juízos lógicos de coerência,
unidade e completude, e as regras de fechamento deles derivados.
Mais ainda, ao se entender que toda prática discursiva, enquanto
manifestação lingüística, está envolvida por plexos de significação, mediante a
relação suporte-significado, representada por signos jurídicos, apresentando um
perfil semiológico próprio, percebe-se a necessidade constitutiva de um discurso
analítico capaz de validar este sistema lingüístico. Tal função é específica do
discurso lógico-jurídico.
199
Por fim, a necessidade da teoria do Direito de apresentar um critério
capaz de validar, com credibilidade máxima, a norma jurídica concreta, exige
uma
prática
discursiva
analítica,
como
meio
de
apodicticidade
e
demonstrabilidade de suas conclusões.
Em todos estes casos a função desempenhada pelo discurso lógicojurídico está relacionada à demonstração da validade absoluta dos raciocínios
realizados pelo titular do discurso jurídico. Em momento algum são realizados
juízos de valor ou de veracidade sobre as premissas iniciais. Estas, obtidas por
aproximação dialética ou mesmo por argumentação retórica, tidas como corretas,
são submetidas ao crivo da demonstração analítica e, em sendo coerentes suas
conseqüências, podem ser admitidas como certas.
A certeza apodíctica no campo jurídico é uma busca permanente da
norma ideal para cada caso, da solução adequada e correta, única a ser
aplicada.297 Neste sentido a atuação da lógica jurídica tem um papel mais retórico
que analítico, atuando segundo as intenções do titular do discurso. Porém,
enquanto modelo de ordenação e estruturação interna e de verificação da
possibilidade de demonstração e da correção do raciocínio jurídico, o discurso
analítico-jurídico cumpre um papel importante, segundo sua própria natureza.
2.8 OS DESTINATÁRIOS DO DISCURSO JURÍDICO.
Identificados os elementos que compõe uma teoria discursiva do
fenômeno jurídico, aproveitando o momento para indicar, topograficamente, a
localização de algumas importantes concepções teóricas a respeito da presença e
297
Alguns conceitos de justiça tentam aproximar esta certeza do Direito à efetivação
de determinados comandos na realidade, segundo critérios de justiça atingidos conceitualmente.
Ainda que alheio ao objeto desta pesquisa, ver a percepção da justiça nos seguintes autores:
RAWLS. Uma teoria da justiça e DWORKI. Taking rights seriously e ALEXY. Teoría de los
derechos fundamentales e FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales.
200
estrutura do Direito segundo sua atuação discursiva, cumpre apenas apontar, por
exigência da própria prática do discurso jurídico, a quem se destina o seu
exercício, desde a possibilidade inicial até a demonstração final.
Como o movimento discursivo somente se completa com a atuação
(decisiva) do destinatário do discurso, importante salientar sua função, enquanto
momento de aferição do resultado pretendido e obtido pelo titular do discurso
com relação ao seu objeto. Desta forma, como já visto, o discurso humano
enquanto potência dispõe-se em dois eixos que se cruzam, respondendo um deles
pela necessidade própria da definição e constituição do discurso e o outro pela
adaptação à contingência humana. Da composição e análise destas duas
implicações de surgimento do discurso percebe-se a polarização, em termos de
finalidade discursiva, de cada eixo, surgindo uma resultante com quatro
resultados que, por si, representam toda participação e toda possibilidade da ação
humana. A resposta ofertada pelo discurso representa a compreensão e a
recepção obtida pelo destinatário, enquanto cada tipo discursivo se estrutura
segundo sua própria natureza e responde a necessidade de cada credibilidade
exigida. Desta forma é que a credibilidade discursiva caminha desta a simples
possibilidade (conjectura ou viabilidade) até a certeza apodíctica (inquestionável,
demonstração conclusiva), apresentando estágios (definidos pela contingência)
que se aproximam da polarização necessária mais a ela não correspondem, por
exigência contingente do agir humano: a verossimilhança (aparência de certeza)
guiando as decisões momentâneas e exercendo um efeito catalisador das
vontades individuais e, a semelhança, a probabilidade, enquanto hipótese racional
de confirmação analítica, responde pela exigência humana de racionalização
como forma de legitimação e de proximidade da certeza, ainda que
impossibilitada materialmente.
A estas esferas do discurso, das quais o fenômeno jurídico é mais um
momento de comprovação, pode-se apontar para uma gama variada de
201
destinatários que, de forma genérica, pode ser definido como todo aquele que, ao
ser objeto de uma ação discursiva jurídica, se apresenta como receptor de suas
conseqüências, sendo responsável, portanto, pela atribuição da credibilidade
necessária à concretização da prática discursiva, segundo sua tipologia
específica. Em termos mais definidos, podem-se apontar alguns momentos da
prática jurídica que definem seus destinatários e que, segundo esta definição, atua
pela via discursiva indicada.298
Assim, são destinatários do discurso jurídico a sociedade, o legislador,
o magistrado, os operadores jurídicos, o próprio fenômeno jurídico enquanto
saber especializado, a linguagem jurídica enquanto momento de concreção, o
Estado enquanto destinatário dos comandos jurídicos e um seu executor, entre
diversos outros destinatários que se consolidam em cada ação discursiva do
Direito.299
298
O desconhecimento do destinatário e de sua função no conjunto discursivo faz
com que em muitos momentos a ação jurídica recorra a fatores externos e não-racionais na
tentativa de justificação de decisões que não cumprem à exigência do destinatário. Ver, neste
sentido, a atual prática legislativa no Estado brasileiro de normatização constitucional pela via
emendativa bem como o assalto à legitimidade do exercício do poder político na constante
prática de legislação pelo Executivo (medidas provisórias). Consulte-se o recente trabalho de
MÜLLER. As medidas provisórias no Brasil diante do pano de fundo das experiências alemãs.
299
Por não objeto particular deste estudo o discurso jurídico, limitando-se a apontar
seus elementos que indicam uma concepção teórica e a aplicar estes numa teoria do discurso
constitucional, apontam-se apenas os destinatários como meio de identificação, deixando sua
exposição tipológica para os momentos do discurso constitucional. Para tanto ver Infra, itens
3.1.3, 3.2.4, 3.3.4 e 3.4.4.
202
CAPÍTULO III
UMA TEORIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL
"É preciso não confundir a estabilidade com a
força, a grandeza da coisa com a sua duração.
Nas repúblicas democráticas, o poder que
dirige a sociedade não é estável, pois muda
muitas vezes de mãos e objetivos. Mas em toda
parte aonde vai, a sua força é quase irresistível.
O governo nas repúblicas americanas pareceme tão centralizado e mais enérgico do que o
das monarquias absolutas da Europa. Por isso,
de modo algum creio que venha a perecer por
fraqueza. Se um dia vier a se perder a liberdade
na América, será preciso atribuir esse
acontecimento à onipotência da maioria, que
terá levado as minorias ao desespero,
forçando-as a apelar para a força material.
Vir-se-á, então, a anarquia, mas há de chegar
como conseqüência do despotismo"
ALEXIS DE TOCQUEVILLE
203
3. UMA TEORIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL.
3.1 DA POSSIBILIDADE DO DISCURSO CONSTITUCIONAL.
Para que se possa inserir na esfera do controle racional, ou ainda, para a
delimitação do campo de atuação do fenômeno constitucional, deve-se,
primeiramente, identificar a possibilidade de inserção deste na seara maior da
potencialidade humana, entendida como mecanismo de construção e criação
mediante processos histórico-culturais sedimentados e instrumentos de
racionalização desenvolvidos.1
O esforço de visualização da potência humana, enquanto discurso, foi
objeto de estudo na primeira parte desta pesquisa, e como tal demonstrou a
identificação do movimento discursivo como a passagem, em níveis de
credibilidade, de momentos e finalidades inerentes a cada tipo de discurso,
correspondendo estes à caracterização de um eixo de necessidade – com espaços
limítrofes de fixação da própria credibilidade, máxima e mínima –, e um eixo de
contingência – que inserem o fenômeno discursivo na realidade humana
histórico-cultural.2
Se o discurso humano, enquanto potência, pode ser compreendido pela
sua necessidade ontológica e contingência humana, ainda mais serão os modelos
práticos de sua aplicação, nas mais diversas esferas de verificação, especialmente
nos fenômenos cuja determinação está a mercê da ação humana. O discurso
enquanto potência passa, na concreção do fenômeno jurídico, ao ato discursivo,
adequando-se e explicitando suas funções nos mais diversos momentos do objeto
1
Veja-se, entre outros: CANOTILHO. Direito constitucional; MULLER. Discours de
la méthode juridique e HESSE. Elementos de direito constitucional.
2
Ver Supra, cap. I.
204
jurídico. Certamente que esse momento – da criação e fixação do Direito
enquanto objeto – deve anteceder à compreensão racional do fenômeno
constitucional, atuando como um pressuposto necessário de sua verificação.3 Esta
identificação do discurso jurídico, enquanto racionalização prática do discurso
humano em geral, indica uma série de conseqüências que permitem aprofundar a
compreensão do Direito enquanto fenômeno concreto. Como a explicitação de
todas as conseqüências de uma teoria do discurso jurídico (ou pelo menos as
principais) enseja uma pesquisa própria4, limita-se (este estudo) a identificar
apenas seus elementos constitutivos, dando especial ênfase à aplicação
relacionada ao fenômeno constitucional, preparando e possibilitando uma
abordagem discursiva da Constituição (quer em sua determinante histórica, quer
em sua composição teórica5).6
Identificada a natureza do discurso humano, fixado os elementos
discursivos que compõem o fenômeno jurídico, pode-se, então, buscar uma
delimitação e aplicação da teoria do discurso ao fenômeno constitucional. Tal
será a proposta a se desenvolver nos próximos parágrafos.7
3
Ver, neste sentido: DALLA-ROSA. O direito como garantia: pressupostos de uma
teoria constitucional. Ainda, enfatizando a relação de necessariedade e anterioridade do
fenômeno jurídico ante o fenômeno constitucional: BONAVIDES. Curso de direito
constitucional; e HESSE. Op. cit.
4
Pesquisa esta que se encaminha para um momento seguinte, alheio ao estudo
desenvolvido neste momento.
5
Para a diferenciação da Constituição segundo uma ordem positiva histórica e da
Constituição enquanto objeto da Teoria Constitucional, pode-se buscar o posicionamento de
HESSE. Op. cit., onde se identifica a ligação objetivável entre a Constituição dada e sua
formulação teórica. No mesmo sentido, ver CANOTILHO. Op. cit., e sua proposta de um
conceito de constituição constitucionalmente adequado.
6
7
Ver Supra, cap. II.
A proposta de uma teoria do discurso constitucional está diretamente subordinada à
possibilidade do próprio discurso jurídico. Daí a necessidade e o objetivo do cap. II em
apresentar os elementos discursivos presentes nos mais diversos momentos de concreção do
205
Para que se torne possível uma teoria do discurso constitucional
essencial se faz sua delimitação, isto é, a identificação de seu campo de atuação,
dos limites da compreensão racional mediante recurso à linguagem e a
comunicação, dentro da esfera maior do discurso. Esta função, como se sabe 8, é
cumprida pelo discurso poético,que tem em sua natureza a capacidade de definir
a possibilidade de compreensão e de atuação do discurso. 9 O discurso
constitucional, antes de tudo, deve ser delimitado. Deve-se proceder a
determinação do campo discursivo referente ao fenômeno constitucional como
requisito para sua existência, para sua possibilidade.
A delimitação do discurso constitucional é atingida pela disposição
estrutural dos elementos que compõem, constitutivamente, o fenômeno
constitucional. Estes elementos são obtidos a partir da análise das diversas teorias
da Constituição, da verificação real da Constituição e dos mecanismos de
aplicação da teoria e da realidade constitucional.10
É nesse sentido que não se pode olvidar em obter, na teoria
Direito, como meio de identificação da natureza própria do discurso constitucional. Para tanto
este capítulo irá abordar, na ordem exigida pela própria estrutura discursiva, os vários
momentos do discurso constitucional, desde sua possibilidade até sua máxima certeza; desde
sua pressuposição teórica até sua aplicação fática. Opta-se, ainda, para a demonstração da
validade da proposta apresentada e adequação da teoria à prática constitucional, pelo confronto
das diversas correntes da teoria constitucional frente à realidade discursiva apresentada,
apontando suas correções e identificando suas limitações, sempre pela lente da teoria do
discurso.
8
Ver Supra, item 1.6 e 2.4.
9
A esta capacidade de definição da possibilidade está relacionada, diretamente, a
credibilidade mínima exigida por este tipo discursivo, pois basta que se faça possível o objeto
para que corresponda o discurso.
10
Observe-se que, como em todo procedimento científico e filosófico, o método pelo
qual se atinge eficazmente os resultados para posterior demonstração se dá pelo exercício do
discurso dialético. No campo científico ver, introdutoriamente, POPPER. A lógica da pesquisa
científica. Para uma incursão no campo do Direito ver, também a título de introdução,
LARENZ. Metodologia da ciência do Direito e MULLER. Discours de la méthode juridique.
206
constitucional, seus elementos antecessores e circundantes11, sua conceituação e
sua relação concreta, desenvolvendo os requisitos necessários para a efetiva
fixação dos limites do fenômeno constitucional, que nada mais é que a correta
apreensão de sua natureza discursiva.12
Para melhor definir a possibilidade da Constituição (e de seu discurso)
pode-se partir de uma possível conceituação desta realidade. O conceito de
Constituição têm, dentre suas virtudes, a característica de apontar os
componentes concretos de sua composição (ainda que as mais diversas
concepções divirjam quando da identificação da função e da relação destes vários
componentes; ou até os limitem segunda uma finalidade específica).
Assim é que CANOTILHO13 pode indicar, em sua concepção, a
necessidade de um conceito de constituição constitucionalmente adequado,
apontando para a relação necessária entre o conteúdo teorético-discursivo do
fenômeno constitucional e sua visualização concreta na realidade históricocultural da Constituição.14 O discurso constitucional deve, em acordo com a
realidade concreta da Constituição, buscar na teoria constitucional os meios de
racionalização da abordagem fenomênica da Constituição bem como um modelo
11
Ou, como preferem alguns, a „pré-compreensão‟. Ver, a esse respeito, Infra, item
3.1.2.
12
Somente o discurso constitucional possível pode ser efetivo e real. Aquilo aquém
do possível – o necessário e o impossível, não mais respondem pela delimitação da
Constituição. Nesse sentido é que o discurso constitucional é a própria definição da
Constituição, desde sua possibilidade.
13
CANOTILHO. Op. cit. p. 75 e ss.
Desenvolvendo esta idéia afirma CANOTILHO: “Se o discurso constitucional a
empreender é um discurso centrado sobre um conceito de constituição „construído‟ sobre um
ordenamento constitucional positivo isto não significa poder erguer-se a problematização do
conceito, estrutura e função de uma lei constitucional sem o auxílio da teoria da constituição.
Esta terá uma função hermenêutica, crítica e auxiliar do direito constitucional (...)”. Op. cit. p.
76.
14
207
de crítica, por conjecturas e refutações15, que indiquem “as possibilidades e
limites do direito constitucional”.16
As possibilidades e limites nada mais são que a finalidade mesma do
discurso poético, o discurso da possibilidade segundo a natureza do objeto.
Enquanto fenômeno discursivo a Constituição deve responder, num primeiro
momento, por este contexto de descoberta, por esta identificação racional dos
limites concebíveis à prática constitucional, sob pena de inadequação do modelo
teórico à concretude histórica, e mais, sob pena de imposição arbitrária de uma
vontade sob disfarce de legitimidade jurídico-constitucional.17
Não só a teoria da Constituição possui um papel importante na
compreensão
do
discurso
constitucional,
como
a
própria
dogmática
constitucional e, de forma quase clarividente, a metodologia da Constituição, que
irá indicar a natureza própria de seu discurso.18
Neste sentido é que afirma MÜLLER:19
Une méthologie qui entend éviter de proceder à des anticipations de théorie
constitutionnelle aussi péremptoires que le postulat d‟une unité matérielle de la
Constitution peut, sur um terrain um peu moins idéologique, dégager lês structures et
le fonctions du droit constitutionnel au sein de cet ordre juridique de multiples
façons.
15
Com alusão direta a POPPER e seu sistema de probabilidades segundo inferência
racional-discursiva.
16
CANOTILHO. Op. cit. p. 76.
Neste sentido é que CANOTILHO afirma, com base em SCHLINK, que “a
Teoria da Constituição não fornece a „justificação‟ das decisões jurídicas, mas favorece a
„descoberta‟ ou „investigação‟ das soluções jurídico-constitucionais”. In: Constituição
dirigente e vinculação do legislador. p. 80.
17
18
Veja-se a importância também da metodonomologia discursiva, com indicação
direta à realidade dinâmica do discurso. In: BRONZE. A metodonomologia entre a semelhança
e a diferença.
19
MÜLLER. Discours de la méthode juridique. p. 231.
208
O discurso constitucional irá buscar sua delimitação também na análise
metodológica de sua estrutura e função, apontando a passagem de concreção da
realidade da Constituição segundo sua definição conceitual. Este movimento é,
novamente, a hipótese do discurso atuando, efetivando a ordem de sua potência. 20
A possibilidade do discurso constitucional, pois, se indica como uma efetiva
potência racional, através da ordem do discurso atuando em conformidade
tipológica com a natureza do objeto, apontando a credibilidade necessária para a
função específica a ser desempenhada. Essa racionalização, que alguns autores
remontam à WEBER21, está expressa significativamente na obra de BOBBIO e
MÜLLER, apontando para a definição valorativa e material dos conteúdos da
Constituição, segundo um discurso e uma metodologia própria, com uma
estrutura criteriosa e identificada em parâmetros de ação racional. O discurso
constitucional nada mais é que a excelência desta racionalidade, desde sua
simples possibilidade até sua efetiva demonstração.
Não se afirma que a racionalidade do fenômeno constitucional é total
ou absoluta, até mesmo pela necessidade constante de uma afirmação valorativa e
ideal sobre sua vinculação normativa, a vontade de Constituição22de HESSE, e
Continua MÜLLER, mais adiante, afirmando “une Constitution ne saurait rester
„neutre‟ em face des confronations présentes et à venir. Avec lês moyens du droit, elle prend
position, elle dresse des barrières, elle pose des repères – et cela selon des degrés d‟intensité
normative variables tant du point de vue estructurel que fonctionnel”. In. Op. cit. p. 231.
20
21
Como, por exemplo, CANOTILHO e FORSTHOFF. Hodiernamente pode-se
verificar, neste sentido, a tentativa de aproximação das correntes socialistas – quer na esfera
política ou jurídica – do pensamento weberiano, em especial na sua concepção de racionalidade
(formal e material) e das conseqüências possíveis. Ver, por exemplo, a recente contribuição de
ARRUDA JR. Direito, marxismo e liberalismo ; ainda, ARGÜELO. O ícaro da modernidade:
direito e política em Max Weber.
22
Wille zur Verfassung de HESSE. A força normativa da constituição. p. 19.
209
mesmo pela visualização de um sentimento constitucional23 necessário, conforme
VERDÚ.
O momento racional e racionalizante do fenômeno constitucional se dá
justamente em sua esfera discursiva, na concepção adequada do tipo de discurso,
segundo a natureza do objeto, à figura do destinatário deste discurso, apontando
para requisitos, critérios e funções que indicam racionalmente a condição e a
credibilidade da resultado obtido.
Como todo discurso objetiva uma credibilidade final, e esta
credibilidade é auferida segundo regras da própria estrutura discursiva, de acordo
com a exigência do destinatário, pode-se, racionalmente, estruturar o fenômeno
constitucional segundo seus elementos constitutivos de forma discursiva.
Certo, é claro, que esta realidade constitucional ainda não está
delimitada. A função do discurso poético-constitucional24 será a proposta de
fixação dos limites racionais possíveis para o exercício da Constituição.
Importante a adequação das mais diversas concepções conceituais da
Constituição à exigência discursiva, segundo a credibilidade a que se propõem.
Este passo será fundamental para uma posterior concepção da função
interpretativa e hermenêutica do discurso enquanto justificativa das decisões
constitucionais.
3.1.1 A delimitação do fenômeno constitucional.
23
24
Como afirma VERDÚ. La lucha por el estado de derecho.
Assim será identificado o discurso constitucional em sua função de delimitação
fenomênica e caracterizadora das possibilidades racionais da Constituição. mantém-se o
qualificante poético por coerência terminológica entre a teoria geral do discurso e sua
especificação na teoria do discurso constitucional.
210
Ainda que uma teoria do discurso constitucional possa ser aplicada a
qualquer hipótese conceitual de Constituição25, deve-se, para melhor explicitar a
funcionalidade da análise discursiva, apresentar um corte semântico26 e localizar
a discussão do fenômeno constitucional em concomitância com a especialização
que esta realidade oferece a partir da sociedade moderna.27
Desta forma, ainda que presente a idéia aristotélica de constituição
como ordem (táxis) e sentido (telos)28, o fenômeno constitucional efetivamente
participa do sistema jurídico desde sua concepção jurídico-política, que pode ser
identificada pela discussão dos federalistas29 e do processo revolucionário dos
séculos XVII e XVIII;30 ou ainda, pela vertente da filosofia política, na discussão
justificante do Direito Natural e sua aplicação da organização social, identificada
pelas propostas iluministas de codificação racional.31
Pode-se centrar esta discussão, de forma tópica e distintiva, em duas
posições aparentemente contrapostas, que apontam para a natureza peculiar e
específica da Constituição.
25
Conforme Infra, item 3.4, onde se faz presente a idéia de constituição enquanto
ordem lógica necessária da estrutura jurídica, ainda que não coincidente com a noção
contemporânea de Constituição, enquanto documento próprio e fenômeno da modernidade.
26
Para alguns, epistemológico. Aqui não se utiliza a terminologia epistemológica
por se fazer referência apenas à re-definição do termo Constituição de acordo com o fenômeno
jurídico-político da modernidade e suas conseqüências na organização social e definição do
Estado.
27
Conforme B. SANTOS. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-
modernidade.
28
Ver NEVES. Constitucionalização simbólica. p. 54.
29
HAMILTON. et.al. O federalista.
30
Ao que BONAVIDES identificou pela passagem do conceito político e filosófico
ao conceito jurídico de Constituição, e aponta para dois séculos de crise constitucional. In:
Curso de direito constitucional. p. 200 e ss.
31
Conforme BOBBIO. Sociedade e Estado na filosofia política moderna.
211
Num primeiro momento, ainda que não de forma original, mas
concentrando e explicitando de forma simples e direta um conjunto de
observações derivadas da crítica anti-liberal do século XIX, F. LASSALE irá
apontar para a natureza específica da Constituição enquanto conceito vigente,
independente de sua expressão jurídica adequada, os fatores reais de poder.32
A identificação da desvinculação entre a previsão documental e escrita
de uma ordem ou norma constitucional e sua concretização no seio social é o
ponto de observação apresentado pela concepção sociológica da Constituição de
LASSALE. A essa visão comenta BONAVIDES33:
A crítica lassaliana fixou em definitivo a importância da Constituição real,
reconhecida por decisiva. Na hipótese de conflito, ou tensão extrema, a Constituição
jurídica sucumbiria sempre, imolada à força soberana do fato, ou seja, da realidade
política e social, muito mais poderosa que a força dos textos abstratos.34
Ainda buscando delimitar o campo de atuação do fenômeno
constitucional – e conseqüentemente a abrangência de seu discurso possível –
pode-se verificar a posição extremada, em sentido oposto, adotada pelas
concepções normativistas da Constituição. Não seria a Constituição o conjunto
Conforme LASSALE. A essência da constituição. Diz o autor, a certa altura, “esta
incógnita que estamos investigando apóia-se, simplesmente, nos fatores reais de poder que
regem uma determinada sociedade. os fatores reais de poder que atuam no seio de cada
sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas
vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são”. Op.
cit. p. 11.
32
33
34
BONAVIDES. Op. cit. p. 78.
Veja-se, ainda, o comentário breve de MIRANDA. Manual de direito
constitucional – tomo II. p. 55, onde reforça a concepção de lassaliana de que os “problemas
constitucionais não são propriamente problemas de direito, mas de poder”.
212
dos fatores efetivos de poder existentes em determinada sociedade, mas sim um
documento, um elemento jurídico próprio – a norma – dotada de uma qualidade
específica – a juridicidade – capaz de ordenar e regular, de forma ideal e em
sentido objetivo, o complexo de sistemas político-sociais existentes.
Representante expoente desta concepção é KELSEN, para quem a o
Direito pode ser compreendido como uma ordem normativa e, nesta ordem, a
Constituição é entendida como o fundamento de validade das demais normas
existentes em um ordenamento.35
Num passo de composição entre as duas propostas extremas, a da
Constituição real e sua vinculação fática à realidade político-social e a da
Constituição
jurídico-normativa
e
sua
regulação
ideal
mediante
uma
racionalidade formal de hierarquização sistemática, pode-se buscar uma
delimitação do discurso constitucional, segundo sua imposição limítrofe de
concepção racional, pela conjugação dos elementos que compõem o fenômeno.
Não há como se negar a efetividade da Constituição real e de sua vinculação
mediante o recurso do poder (Wille zur Macht), todavia, isto não significa que a
Constituição jurídica não possua efetividade normativa, não possa atuar sobre a
ordem político-social e até mesmo determiná-la, em alguns aspectos, desde que
reconhecida sua vinculação e sua capacidade de regulação das ações humanas. À
vontade de poder de LASSALE soma-se a vontade de Constituição (Wille zur
Verfassung). Deve-se especialmente a HESSE36 a explicitação da possibilidade
35
Num sentido jurídico-positivo; pois se entendida a Constituição em sentido lógicojurídico esta seria a norma fundamental, pressuposta e hipotética, que encerra coerentemente
(no aspecto interno) a ordem jurídica normativa. Conforme KELSEN. Teoria Pura do Direito e
Teoria Geral do Direito e do Estado.
36
HESSE. Die normative kaft der Verfassung.
213
efetiva de atuação constitucional sobre a ordem político-social.37
O discurso constitucional começa a ser delimitado: deve ser retratado
segundo uma composição concreta, historicamente determinada por elementos
que integrem a ordem político-social; a este elemento deve adicionar-se a
vinculação normativa gerada pelos comandos jurídico-constitucionais como meio
de garantia de valores socialmente adequados e aceitos minimamente. Somente é
possível um discurso constitucional se estas situações estiverem presentes, se a
possibilidade mesma da Constituição estiver retratada nos elementos jurídiconormativos que contém em acordo com as relações de poder existentes.
Pode-se
compreender
a
delimitação
discursiva
do
fenômeno
constitucional pela relação e ênfase que cada um dos elementos apontados
exercem na realidade prática da Constituição. Esta realidade, contemporânea e
concreta, do discurso constitucional é bem retratada por GARCÍA-PELAYO38,
quando relata que “el tema de tal teoría [Constitucional] no es exclusivamente la
constitución desde el mero punto de vista normativo, sino la constitución como
un orden de la vida política – junto a otros posibles vistos desde otras
perspectivas – que forma parte de una estructura más amplia, y cuyo sentido
sólo se hace asequible en relación con los demás componentes (sociales,
ideológicos, culturales, económicos y políticos) de esa estructura”.39
Por ser possível esta delimitação na relação da Constituição e sua
Diz HESSE, em obra já citada: “Mas, a força normativa da Constituição não
reside, tão-somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição jurídica
logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente.
Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A
Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se
existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a
despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se
puder identificar a vontade de concretizar essa ordem”. p. 19.
37
38
GARCÍA-PELAYO. Las transformaciones del Estado contemporáneo. p. 129 e ss.
39
Idem. p. 132.
214
vinculação jurídica e político-social é que se pretende, mediante o recurso da
teoria do discurso, racionalizar essas esferas de atuação do fenômeno
constitucional e apontar para os mecanismos de sua vinculação enquanto
credibilidade objetivável, tanto no contexto de descoberta como no contexto de
justificativa.40
Destes limites, intrínsecos ao fenômeno constitucional, é que se
derivam as mais variadas hipóteses de apreensão da Constituição, traçando um
raio de atuação do discurso constitucional amplo, que será gradativamente
reduzido quando da necessidade de uma maior credibilidade. Uma breve
exposição das principais delimitações teóricas da Constituição é suficiente para
se perceber o que se afirma: que o limite do possível deve estar compreendido
pelo próprio discurso constitucional e que, mais importante, esta possibilidade é
apenas uma, dentre outras existentes, não atuando, pois, como fundamento válido
de decisões constitucionais, mas apenas como fixação de seus limites máximos
de apreensão.41
Quando se expressam estes limites do possível na delimitação da
concepção de Constituição, pode-se verificar que a mesma é entendida como a
manifestação própria da vontade, isto é, um ato volitivo superior que, ordenando
sistematicamente valores, indica a posição legítima e válida a ser seguida no
momento da ação. Independe aqui se a vontade é entendida de acordo com a
adequação à realidade sócio-política, ou à realidade jurídica; este é o
40
Conforme HABERMAS. Direito e democracia..., em que o autor fixa os critérios
válidos de racionalização discursiva do direito.
41
No que se refere ao discurso poético-constitucional estará sempre limitado á
fixação do possível, não atuando na justificativa e fundamentação das decisões constitucionais.
Para tanto ver, Infra, itens 3.2 e 3.3.
215
voluntarismo constitucional.42
O decisionismo constitucional, por sua vez, apoiado no voluntarismo,
observa a Constituição como o momento de concreção de um ato de poder
constituinte que indica a decisão política fundamental. A ordem jurídica nada
mais é que um sistema de decisões de acordo com atos de vontade.43
Outros entendem ser a Constituição uma norma e como norma entendese a vinculação jurídica de sua validade, mediante recurso a critérios internos de
fundamentação, que apontam para a formalização dos juízos jurídicos e sua
racionalização em bases próprias. Assim se manifesta o normativismo de
KELSEN44 e ENTERRÍA45. Ainda dentro do normativismo constitucional, mas
numa visão do conjunto ordenativo, pode-se identificar a concepção da
Constituição como ordem, instituição ou estatuto do político.46
Ainda que sem vinculação material, mas entendendo a Constituição
como fonte de racionalização dos mecanismos de decisão social, pode-se atribuir
um papel processual à Constituição, quer como instância de integração, quer
como unidade e ordem político-social como processo de realização47, ou ainda a
Constituição como processo, público e aberto, com inferências não apenas
oficiais e jurisdicionais, como a possibilidade de participação de instâncias e
42
Conforme CANOTILHO. Constituição dirigente...; MIRANDA. Op. cit. e
BONAVIDES, op. cit.
43
Conforme SCHMITT. La dictadura.
44
Conforme KELSEN. Op. cit.
45
Conforme ENTERRÍA. La constitución como norma.
46
Conforme SANTI-ROMANO. Princípios de direito constitucional geral;
BURDEAU. Droit constitucionnel et instituitions politiques e HAURIOU. Principios de
derecho publico y constitucional.
47
Conforme BÄUMLIN, apud CANOTILHO. Op. cit.
216
órgãos externos ao controle jurídico da ordem constitucional.48
Ainda que relacionado ao modelo processual de Constituição, concebese ainda uma delimitação procedimental do fenômeno, enquadrando em termos
sistêmicos a funcionalidade do Direito e sua definição constitucional como
parcela autônoma e inter-dependente da complexidade da realidade jurídicopolítica.49
Mesmo que exemplificativamente abordada a questão da conceituação
e delimitação do fenômeno constitucional, percebe-se que sem a apreciação pelo
viés discursivo torna-se impossível sua efetiva visualização. Como observado,
inúmeras são as concepções existentes a respeito da função, estrutura e natureza
da Constituição50; sem a aproximação discursiva não seria viável, em termos
racionais, o enquadramento da realidade constitucional e sua natureza própria
enquanto fenômeno jurídico e humano determinado. O que possibilita a
delimitação do fenômeno constitucional é sua verificação tipológica em termos
discursivos, especialmente pela definição de seus limites de atuação – dos quais
os modelos teóricos apresentados não passam de exemplos possíveis – e,
conseqüentemente, pela fixação da possibilidade efetiva da Constituição. Tal a
função desempenhada pelo discurso poético em sede constitucional.
48
Conforme HÄBERLE. Hermenêutica constitucional....
49
Conforme LUHMANN. Legitimação pelo procedimento.
50
Veja-se que os modelos apresentados são apenas tópicos retirados da teoria
constitucional contemporânea. Poder-se-ia apresentar as concepções mais genéricas como a
jusnaturalista, a histórica, a sociológica, a institucional, entre outras muitas. Para tanto ver,
panoramicamente: MIRANDA. Op. cit. BONAVIDES. Op. cit. e CANOTILHO. Op. cit.
217
3.1.2 Poética e Constituição.
Estabelecidos os limites do fenômeno constitucional – desde o trânsito
e a composição dos mecanismos de poder político-sociais até a normatividade
pura – resta, no âmbito do discurso da possibilidade, verificar a estrutura e a
disposição enquanto momentos de teoria e prática constitucional.
Em sendo a constituição uma ordem, escrita ou não, no âmbito interno
da estrutura do fenômeno jurídico irá atuar com pretensão de validade absoluta
num determinado sistema jurídico – o ordenamento –, principalmente na
verificação positivo-jurídica da validade normativa.
Esta análise estrutural
do fenômeno
constitucional indica
o
posicionamento ocupado pela Constituição na realidade político-jurídica; isto é, a
funcionalidade dos comandos constitucionais é verificada, quando não atuam
isoladamente, sob o ângulo do conjunto normativo propiciado pela realidade
constitucional, enquanto ordem.51
Este sistema normativo52, ainda que complexo, se faz possível pela
identificação de um critério verificador, de um elemento capaz de indicar a
posição e a validade dos demais elementos que compõe o sistema. 53 A
51
KELSEN chega mesmo a conceituar o fenômeno jurídico como ordem normativa,
exclusivamente. Nesta concepção a Constituição atua como centralizador e unificador do
conjunto de regras que compõem o ordenamento jurídico vigente. In: Teoria Geral do Direito e
do Estado.
52
O ordenamento jurídico bobbiano. Em sua obra homônima, BOBBIO indica os
elementos necessários para a realização de um sistema jurídico em forma de ordenamento: a
unidade, a coerência e a completude. Aqui será apenas utilizado o raciocínio do autor italiano,
nos termos da verificação funcional da norma constitucional e seu papel na unidade do sistema
jurídico.
53
Esta é uma das notas fundamentais da análise estrutural. Ver, entre outros:
MARÍAS. A estrutura social.
218
Constituição surge, portanto, no aspecto jurídico-positivo54, como o elemento
verificador da validade interna dos demais componentes do sistema jurídico.
Como o ordenamento nada mais é do que o conjunto de normas jurídicas e, nesse
sentido, a Constituição não pode escapar a classificação normativa (mesmo que
não o seja sob o ponto de vista externo55), deve existir um meio de relacionar a
qualidade especial da Constituição para que se torne possível esta validação.
A verificação de que o ordenamento está construído de forma
escalonada56, e de que o conjunto de normas que o compõe está disposto segundo
critérios próprios, aponta para a noção de uma gradação (ao menos formal)
dintinguidora de cada norma. Algumas normas, em relação com outras, se
mostram superiores; e, devido “a presença, num ordenamento jurídico, de
normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica. As normas de
um ordenamento são dispostas em ordem hierárquica”.57
Clássica e metaforicamente, esta concepção estrutural do fenômeno
constitucional, especialmente no seu papel centralizador e unificador do sistema
jurídico, pela supremacia hierárquica de sua normatividade, foi comparada à uma
pirâmide. O sistema piramidal, tão caro ao positivismo jurídico, aponta o
fenômeno constitucional como o ápice de um sistema que é verticalizado,
segundo a qualidade formal (e até material) da norma existente, validando todo o
54
Conforme MIRANDA, op. cit. p. 55.
55
Sem nenhuma referência à terminologia hartiana. O ponto de vista externo indica,
neste ponto, apenas a circunstância oposta da verificação, segundo critérios de validade,
assumidos internamente pelo ordenamento jurídico.
Idéia atribuída a KELSEN e assumida por BOBBIO: “Que seja unitário um
ordenamento complexo, deve ser explicado. Aceitamos aqui a teoria da construção escalonada
do ordenamento jurídico, elaborada por Kelsen. Essa teoria serve para dar uma explicação da
unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um
ordenamento não estão todas no mesmo plano”. In: BOBBIO. Op. cit. p. 49.
56
57
Idem. Ibidem.
219
ordenamento pela identificação do seu momento de maior poder. 58 O discurso
constitucional aplicado é formalizado e racionalizado em termos estruturais;
todavia, seu conteúdo é colocado à margem da justificativa validadora do sistema
jurídico. A falta de referência à materialidade do fenômeno constitucional, como
visto, é uma das lacunas não permitidas pela teoria do discurso constitucional,
enquanto discurso do possível.
Dando maior ênfase ao conteúdo dos comandos jurídicos e a natureza
material das normas, independentemente de sua posição formal num
ordenamento, ou até mesmo alheio à polarização vertical do sistema
formalizante, pode-se conceber a Constituição não mais como norma superior,
mas sim como momento de unidade ou sentido.59
A Constituição se apresenta como um plexo significante que aponta, no
momento de concreção das normas jurídicas, para o sentido a ser interpretado na
aplicação do Direito. Não há uma relação hierárquica, como fonte de poder
formal e estrutural, entre a Constituição e as demais normas; há, sim, uma
função unificadora, em termos axiológico-materiais, da concretização dos
comandos
normativos
segundo
limites
traçados
pelas
disposições
constitucionais.60
O discurso constitucional se aproxima da realidade constitucional61, isto
58
Importante salientar as distinções lingüísticas derivadas desta concepção piramidal
(hierárquica): o poder e o dever, na relação direta com as funções produtiva e executiva da
norma. BOBBIO. Op. cit. p. 51 e ss.
59
Conforme, exemplificando: HELLER. Teoría del Estado; HESSE. Elementos de
Direito Constitucional e CLÈVE. Teoria constitucional e direito alternativo.
60
Ver, entre outros, MÜLLER. Discours de la méthode juridique e, do mesmo autor,
Métodos de trabalho do Direito Constitucional.
61
A semelhança do conceito de Constituição constitucionalmente adequado,
proposto por HESSE e aceito por CANOTILHO. In: HESSE. Elementos de Direito
Constitucional... e CANOTILHO. Direito Constitucional.
220
é, “a compreensão de uma lei constitucional só ganha sentido útil, teorético e
prático, quando referida a uma situação constitucional concreta, historicamente
existente num determinado país”.62
A sistema jurídico não é mais representado pela metáfora piramidal de
base kelseniana; pode-se apenas indicar o sentido assumido pela realidade
constitucional num determinado momento histórico, segundo a natureza
específica das situações reguladas, atuando o discurso constitucional (formal e
materialmente) numa relação que pode-se chamar de orbital. Isto é, a
Constituição se apresenta como um momento central, como o elemento
unificador e teleológico capaz de indicar o modus de concreção do Direito.
Atende-se à necessidade de formalização estrutural do sistema jurídico
enquanto disposição de normas, mas ao mesmo tempo não se esquiva de indicar,
por seu conteúdo, a linha de aplicação das referidas normas, que são validadas
também pela conseqüência prática de seus conteúdos. O discurso poéticoconstitucional – a possibilidade da Constituição – se confirma pela indicação
concreta do conceito de Constituição adequado às exigências teóricas e à
realidade prática.63
Todavia, esta relação verificada entre a estruturação formal do sistema
jurídico (cuja tendência é a visualização hierárquica das normas jurídicas) e a
disposição e vinculação material dos conteúdos normativos (especialmente
constitucionais), ainda que oferecendo uma visão mais completa do fenômeno
constitucional, como sentido de concretização dos valores constitucionalmente
aceitos, traz uma série de questionamentos e inquietudes que necessitam serem
analisadas, sob pena de falha discursiva no momento da possibilidade real e
62
CANOTILHO. Op. cit. p. 75.
63
Conforme CLÈVE. Op. cit. p. 45-46.
221
racional da Constituição.
O modelo conceptivo64 de explicação do fenômeno constitucional deve
ser apreendido segundo as estruturas profundas65 que indicam e limitam a
exposição estrutural do fenômeno já formalizado. Tal função, por certo, não pode
ser desempenhada pela própria teoria que constrói a estrutura do fenômeno
constitucional (e jurídico). Há a necessidade de uma „pré-compreensão‟ da
Constituição, de uma abordagem interior e interna do discurso constitucional, em
seu momento primeiro e, por isso mesmo, não explícito. Assim aponta
MÜLLER66:
La compréhension et la décision, la compréhension et son exécution entendue
comme l‟acte de l‟individu comprenant forment une cohésion encore plus intime
dans l‟historicité de l‟existence. La précompréhension apparaît comme étant la
relation vitale qu‟entretient l‟individu comprenant à la chose qui droit être comprise;
la précomprehension est cette relation qui seule peut fonder la possibilite de l‟acte de
compréhension.
Como indica
a própria
terminologia
da pré-compreensão,
e
especialmente se analisada sob o ponto de vista de uma teoria concreta da
Constituição67, pode ser estudada como uma variável da hermenêutica no direito
constitucional. Ao lado da teoria constitucional, os princípios de interpretação
constitucional passam a ser informados pela hermenêutica jurídica geral como
regras objetivas desenvolvidas a partir do problema e destinadas a resolvê-los;
64
Para alguns epistêmico, que antecede e regula principiologicamente uma estrutura
formalizada, conforme RADBRUCH. Op. cit. e CANOTILHO. Constituição dirigente ....
65
No sentido da hermenêutica filosófica de GADAMER. Verdade e método.
66
MÜLLER. Discours de la méthode juridique. p. 219.
67
Conforme aponta o discurso poético-constitucional (ver Supra, item 3.1 e 3.1.1).
Ver, ainda: HESSE. Op. cit. e MÜLLER. Op. cit.
222
estes princípios são, pois, a expressão da pré-compreensão.68
Neste sentido é que, continua MÜLLER69:
Les types de précompréhension théorique (de théorie de l‟Etat ou de la Constitution)
tels que „positivisme‟ et „décisionnisme‟, „normativisme logique‟ ou „théorie de
l‟intégration‟, doivent être jugés du point de vue méthodologique essentiellement
d‟aprés la marge plus ou moins grande qu‟ils ouvrent indistinctement aux arguments
idéologiques, d‟après la question de sacoir dans quelle mesure ils exigent, admettent
ou, au contraire, empêchent une mise em oeuvre du processus de conrétisation
indépendante et plutôt gouvernée par les textes de normes que par ces
précompréhensions.
Tanto a dogmática, como a teoria e a metodologia do Direito e da
Constituição dispõem dos meios permanentes de fundamentar de maneira
autônoma os momentos propriamente jurídicos e de prejulgar, pela précompreensão do fenômeno constitucional, independente das normas e dos fatos
que circundam e informam a compreensão da Constituição.70
O discurso constitucional é, também, em termos de possibilidade
racional, um discurso da pré-compreensão jurídica, da análise não apenas
estrutural, mas profunda e epistêmica do fenômeno jurídico-constitucional.
Ao se propor uma teoria do discurso constitucional, enquanto momento
delimitador e distinguidor do fenômeno, imprescindível a apreensão da précompreensão fenomênica, da hermenêutica filosófica71 e da realidade estrutural e
MÜLLER. Op. cit. p. 143. Afirma, ainda, o autor alemão: “la précompréhension
générale se fonde sur des intuitions, des modes de comportement, des possibilités et des
barrières linguistiques propres à la couche de la cociété qui imprègne l‟individu”. In: op. cit. p.
367-368.
68
69
MÜLLER. Op. cit. p. 310.
70
MÜLLER. Op. cit. p. 215 e ss.
71
No tocante a importância desta concepção interpretativa própria, especialmente
pela contribuição gadameriana e sua recepção no mundo jurídico, ver Infra, item 3.3.
223
material da Constituição. A poética, como tipo discursivo próprio e específico,
desempenha essas funções quando da fixação do imaginário possível, da
limitação pela credibilidade mínima exigida e, como conseqüência, pela
racionalidade máxima permitida.
Não se exige de cada tipo discursivo mais do que sua própria natureza o
possibilita; e segundo sua finalidade, o discurso poético-constitucional se propõe
a, delimitando as esferas limítrofes da possibilidade constitucional, apresentar os
elementos necessários para a identificação e compreensão das relações jurídicopolíticas inerentes à Constituição.
Como a própria estrutura do discurso humano esta voltada para a
caracterização de sua validade segundo a credibilidade obtida perante seu
destinatário, não se pode concluir uma abordagem discursiva pontual, tipológica,
sem a determinação, ao menos factual e tópica, dos destinatários do discurso
poético-constitucional.
Segue-se, pois, uma visualização topográfica dos destinatários do
discurso constitucional, enquanto possibilidade efetiva de credibilidade.
3.1.3 Os destinatários do discurso poético-constitucional.
Um discurso que se estrutura pela necessidade de delimitação e
apresentação inicial possível, característica esta do discurso poético, requer de
seu destinatário uma atuação específica, que corresponda à credibilidade exigida
pelo titular do discurso e pelo objeto da proposição.
Desta forma, em se tratando do discurso jurídico-constitucional, antes
mesmo de sua definição e aperfeiçoamento, surge um seu primeiro momento de
definição, de composição „imaginária‟ que delimita todo seu desdobramento
ulterior, um momento de exclusão do impossível ou, como preferem alguns, do
„irracional‟. Esta delimitação da esfera do possível, no campo constitucional se
224
reveste de caracteres de identificação e de imagem da Constituição enquanto
instância agregadora e integradora de uma determinada realidade ou mesmo
enquanto elemento decisivo da unidade formal de um sistema ordenado,
apontando para os limites da concepção teorética do fenômeno jurídicoconstitucional.72
Exerce, pois, o discurso poético-constitucional uma importante função
no que diz respeito ao contexto de descoberta, apresentando situações que,
segundo algum traço de pertença à realidade jurídica e constitucional, podem
indicar caminhos e apontar soluções para a problemática constante da adequação
do modelo ideal-típico de Constituição à dinamicidade do fato concreto,
historicamente datado e culturalmente valorado.
Tendo como principal função justamente a determinação da
possibilidade constitucional, a poética da Constituição representa uma idéia já
subjacente em todos os teóricos e doutrinadores do direito constitucional e que se
conforma com a hipótese de uma concepção histórico-universal do fenômeno
constitucional.73
Desta observação fundante74 se apresenta a própria idéia de
Constituição – como documento inicial e ápice de significação jurídica proposta
pelo constitucionalismo moderno (e sua equiparação ao Estado enquanto pessoa
juridicamente determinada) – como destinatária do discurso jurídico poético, que
prevê, em sua definição mesma de relação efetiva e real dos titulares do poder na
sociedade, a possibilidade de formalização teórica e de significação político-
72
Sobre os limites da teoria constitucional e seus excessos pontuais ver Infra, item
3.4.3.
73
A este respeito classificou CANOTILHO. Constituição dirigente e vinculação do
legislador, p. 57, apontando a assertiva de LASSALE de que toda sociedade sempre possuiu
uma constituição real e efetiva, uma relação estabelecida entre os fatores reais de poder.
74
Conforme WEBER. Economia e sociedade.
225
social da ordem constitucional como elemento definidor da ação humana em
sociedade. A Constituição, tal qual se concebe este objeto desde sua concepção
moderna e atual, se apresenta como destinatário específico e primeiro do discurso
poético-constitucional enquanto possibilidade concretizada e delimitadora da
prática discursiva decorrente.
Não bastasse a própria Constituição, da necessidade de sua legitimação
e definição do poder social necessário à sua efetivação surge outro destinatário
do discurso poético-constitucional, já presente em sua definição e com
fundamental importância para concepção contemporânea deste fenômeno, o
indivíduo enquanto destinatário dos limites normativos previstos na Constituição
e a sociedade como instância legitimante do exercício político-jurídico
estampado em comandos de normatividade constitucional.
O indivíduo se apresenta como destinatário do discurso constitucional
por obviedade, apresentando, no constitucionalismo emergente (revolucionário
liberal), um papel de destinatário dos comandos como forma última de limite,
fonte do poder originário voluntariamente concedido para fins utilitários.75
A sociedade, por sua vez, atua como destinatário do discurso poéticoconstitucional respondendo por sua função legitimante e compondo o imaginário
sócio-político do exercício do poder. Na medida em que se compreende o Estado
como um instrumento a serviço da sociedade, isto é, como meio de
instrumentalização
75
das
práticas
sociais
necessárias
à
consecução
e
Interessante a observação de CANOTILHO ao relacionar os direitos fundamentais
individuais de limitação do poder político com seu desenvolvimento histórico: “Todavia, e por
paradoxal que pareça, é a construção dos direitos fundamentais segundo o arquétipo da teoria
política liberal que, progressivamente, conduziu à aporia da eficácia dos direitos fundamentais
na ordem jurídica privada. Se os direitos são direitos de defesa contra o Estado, como poderão
transmutar-se em direitos de defesa de particulares contra particulares?”. In: Civilização do
direito constitucional, p. 110.
226
implementação dos direitos e garantias fundamentais76, a sociedade passa a ser
um destinatário decisivo do discurso da possibilidade constitucional, pois sua
adesão importa na própria vinculação da noção de Constituição e de sua
incorporação na prática político-social.
Deixando a esfera de legitimação do fenômeno constitucional e
observando sua esfera de atuação concreta e decisional, pode-se apontar dois
outros destinatários do discurso poético da Constituição que devem, sob suas
bases e respeitando suas limitações, exercer as funções de produção e aplicação
dos comandos constitucionais: o legislador constitucional e o magistrado
constitucional. O primeiro recepciona a possibilidade constitucional segundo a
percepção valorativa da sociedade e de acordo com a legitimação de seu
exercício enquanto função do poder político. A partir dessa apreensão inicial é
que se desenvolve sua ação criativa da legislação constitucional, de acordo com a
atenção política da natureza legiferante e da atuação retórica do convencimento
argumentativo na prática representativa e decisional do processo legislativo. O
segundo, magistrado constitucional, a semelhança do legislador, também se
insere como destinatário do discurso poético, mantendo sua atuação na esfera
delimitada inicialmente, mas exercendo uma prática argumentativa que não se
restringe a especulação retórica, exigindo uma apuração e justificação dialética
de sua decisão vinculante.
Finalmente, na esfera da apreensão fenomenológica do objeto ou, à
preferência, na delimitação teorético-conceitual da Constituição, o discurso
poético exerce uma vinculação específica, exigindo da teoria constitucional uma
resposta, enquanto destinatário, como meio de composição dos elementos,
funções e estrutura da Constituição e do direito constitucional em termos de
76
Assim prevê a Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo .
Ainda, em termos conceituais ver, entre outros: BOBBIO. Estado, governo e sociedade e
FERRAJOLI. Derecho y razón.
227
possibilidade definida.
Em qualquer destes momentos, o discurso poético-constitucional atua,
segundo sua natureza, em todo destinatário existente, pois sua função
delimitadora da Constituição exige a adequação de toda atividade a sua
possibilidade racionalmente apreendida. Somente nessa perspectiva é que se
compreende o papel decisivo do destinatário imaginário da Constituição, que
pode atribuir uma valoração positiva ao seu exercício e mais, pode contribuir
para a vinculação efetiva dos comandos normatizados com qualidade
constitucional na medida em que desperta, em seu destinatário, um „sentimento‟77
e uma „vontade‟78 de Constituição.
3.2 A RETÓRICA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL.
Como todo movimento discursivo, o discurso constitucional não
corresponde apenas ao eixo da necessidade, ou seja, não apenas a delimitação –
mínima e máxima – do campo ontológico possível de atuação da Constituição. A
contingência humana, que no Direito se reveste dos caracteres da historicidade e
da culturalidade79, requer da ação constitucional uma resposta a elementos,
funções e estruturas político-sociais que não se satisfazem pela simples apreensão
possível, pela mera concepção limiar apontada pelo discurso poéticoconstitucional.
Quando se transpõe a barreira da delimitação e se analisa, segundo as
posições jurídico-positivas; histórico-sociológicas; racio-vitalistas ou até mesmo
normo-culturais, o foco de atenção do conteúdo material da Constituição e sua
77
VERDÚ. Op. cit.
78
HESSE. A força normativa da Constituição.
79
Conforme Supra, cap. II. Ver, ainda: LOEWENSTEIN. Teoría da constitución.
228
destinação enquanto fenômeno jurídico-político específico, o destinatário deste
discurso passa a exigir uma especificação e uma aproximação maior da qualidade
da resposta ofertada pela Constituição; não basta mais a possibilidade, procura-se
a verossimilhança.
Tal é a situação que se propõe a indicar, segundo a funcionalidade, mas
em termos genéricos e com vistas à obtenção de legitimidade (e não de
legalidade stricto sensu) o discurso constitucional da significação conceitual do
fenômeno.
Ao se identificar o termo Constituição, cercam-lhe inúmeros
significados, geralmente com vistas a atribuir a nota distintiva de sua atuação,
traçando um perfil que indica a validade externa, ou a legitimidade, do conteúdo
material disposto nos comandos constitucionais. A Constituição, como centro
unificador e descritivo das forças sociais atuantes em determinada sociedade 80,
independente de sua forma e estrutura, apenas como idéia centralizadora do
sistema jurídico-politíco vigente é, em regra, o melhor exemplo de um discurso
constitucional que não demonstra a certeza de sua afirmação, nem ao menos
dispõe, racional e dialeticamente, os elementos que informam a definição mas,
pela proximidade do conteúdo à prática e ação da sociedade, aparenta uma
certeza que lhe garante atuação legítima; o conteúdo retórico do discurso
constitucional começa a ser desvendado.
Como qualquer análise discursiva e fenomênica, para que se possa
avaliar, em termos criteriosos e racionais, os resultados e as finalidades propostas
por determinado objeto, neste caso a Constituição, deve-se, inicialmente, traçar
os modelos de sua atuação comum, os meios de intervenção e de estruturação que
80
Aquilo que se costumou chamar de conceito histórico-universal de constituição, e
do qual LASSALE pretende explicar a situação concreta do constitucionalismo moderno. A esse
respeito ver, Supra, item 3.1.1 e, ainda: I. COELHO. Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno
aos fatores reais de poder.
229
aparentemente81 dispõe o fenômeno constitucional no seio do saber comum
teórico.
De todas as concepções correntes sobre a natureza funcional da
Constituição82, talvez a que mais se observe na literatura constitucional seja a
relação verificada entre Estado e Constituição83 e a função, ora legitimadora ora
limitadora do poder estatal, assumida pela natureza constitucional.
O choque que se apresenta no trato entre o poder político e o poder
jurídico, especialmente pelo monopólio legítimo do uso da força encontrado na
figura bifronte do Leviathan, que une a pretensão legitimadora do Direito à
pretensão determinadora do Poder84, traz à tona o problema do referencial próprio
da Constituição: Estado ou Sociedade?85
Expressões como rule of law, Rechtsstaat e Estado de direito se
apresentam como fórmulas condensadas que se amoldam a diversas situações,
por vezes até contraditórias,86e que são melhor entendidas se inseridas no seio
discussão política (quer na ciência ou na teoria política) do que no contexto
próprio do fenômeno jurídico. A presença destes momentos lingüísticos
81
Por continuidade histórica ou por assimilação cultural (ainda que nenhum destes
estratos seja capaz de garantir a certeza apodíctica dos conteúdos assimilados).
82
Exemplificativamente, como fonte de direito, como modo da comunidade, como
organização jurídica do povo, como lei fundamental ou como ordenação sistemática da
política, entre outras tantas, de cunho retórico e com pretensões legitimantes.
83
Que culminaria na relação entre o poder e o direito, tratado de forma especial por
dois autores fundamentais à compreensão do fenômeno do poder na esfera estatal e jurídica:
JOUVENEL. As origens do Estado Moderno e WEBER. Economía y sociedad.
84
Conforme a doutrina clássica da Ciência Política, bem apresentada em dois
autores distintos: SABINE. História de la teoría política e MOSCA. História das doutrinas
políticas. Ainda, resumidamente: PRÉLOT. As doutrinas políticas.
85
86
Em termos clássicos, o argumento é ex part populii ou ex part principis.
Sobre o caráter retórico da utilização das fórmulas jurídicas ver, entre outros:
MÜLLER. Direito, linguagem e violência.
230
aglutinadores são manifestação própria da atividade dissimulativa do poder87, e
sua função é, antes de tudo, ordenante que estruturante; é primeiro legitimadora
que validadora; em resumo, é verossímil seu conteúdo e não inquestionável.
Muitas das propostas de análise da Constituição esbarram na
incapacidade de apontar, para a inserção social do fenômeno constitucional
enquanto fenômeno jurídico-político, a razão plausível para a regulação
normativa e preceptiva do comando constitucional.
Todo o constitucionalismo moderno está pautado pelas divergências,
menos jurídicas que políticas, quando da relação a ser estabelecida entre a
Constituição e o Estado, entre o poder político legítimo e o poder político
usurpado88,
buscando
a
identificação
da
potencialidade
do
comando
constitucional enquanto dotado de normatividade.89
O posicionamento-base, se isto é possível, pode ser atinado pela idéia
constitucional americana de Constituição como Instrumento de Limitação do
Governo90, ou como uma visão axiológica da sociedade e pragmática do Estado,
que estaria limitado pelo comando (mesmo que procedimental) estabelecido pela
lei constitucional. Nas palavras de HAYECK91 sobre a Constituição americana:
87
Ver, a esse respeito, entre outros: FERRAZ JR., op.cit.
88
Em termos nacionais ver, paralelamente, a excelente análise desta situação
apontada por FAORO. Os donos do poder – vol. II.
89
Em virtude desta tensão é que BONAVIDES aponta para a história do
constitucionalismo moderno e sua tentativa de conceituação da Constituição como dois séculos
de crise constitucional. In: op. cit. p. 201-227.
90
Ver, introdutoriamente: HAMILTON. O federalista. Já na concepção políticojurídica que aqui se informa, ver, entre outros: HAYECK. Os fundamentos da liberdade.
91
HAYECK. Op. cit. p. 208.
231
Assim como uma Constituição define e separa os diferentes poderes, também limita,
necessariamente, os poderes de toda autoridade. Uma Constituição podia talvez
restringir-se a assuntos processuais e simplesmente determinar a fonte de toda
autoridade. No entanto, não chamariam de Constituição um documento que apenas
afirmasse ser lei aquilo que um ou outro organismo administrativo, ou pessoa, assim
decretasse. Eles percebiam que, uma vez que tal documento concedesse poderes
específicos a diferentes autoridades, também os limitaria não só quanto às questões
ou aos fins a perseguir, como também quanto aos métodos que haviam de utilizar.
Desta idéia surgem, no século XIX, as principais transposições
justificantes do poder político pela via constitucional, apontando para aquilo que
a doutrina francesa iria designar de L‟État legal, ou seja, o Estado baseado nos
comandos constitucionais, que atuariam como critério hierarquizante do sistema
jurídico-político.92 O escalonamento hierárquico baseado na legalidade formal
conduziria, velozmente, ao impedimento material da constituição e a usurpação
da função constitucional pelo poder político contingente.93 No mesmo sentido, o
constitucionalismo alemão iria apontar para a limitação do Estado pelo direito,
através da proteção de liberdades fundamentais, numa aproximação da concepção
liberal clássica da teoria política.
A função da Constituição é identificada pela natureza política atribuída
pelo poder, isto é, não se pretende compreender a composição própria do
fenômeno constitucional, mas apenas sua relação, em termos teleológicos e
pragmáticos, com a justificação do poder político e, em última instância, do
Estado.
Isso é que levaria a busca de um fator legitimante do conteúdo e da
função da Constituição, pois se a necessidade a se suprir é de identificação
92
Em análises por vezes crítica e por vezes descritiva, veja-se, entre outros:
SIEYES. A constituinte burguesa..., TOCQUEVILLE. A democracia na América e O Antigo
Regime e a Revolução.
93
Tal a situação histórica que levou LASSALE a apontar os fatores reais de poder
como a constituição real, em detrimento de qualquer documento escrito (ein Stück Papier).
232
verossímil da qualidade normativa do comando constitucional e sua capacidade
de regulação, ao menos estrutural, do exercício do poder político, nada mais
necessário que a identificação do titular legítimo do poder político. O modelo
democrático94 se apresentaria como complementar da idéia constitucional do
Estado; como freio (check) do poder através da estabilidade da lei constitucional
e de sua vinculação. Não apenas isto, diz CANOTILHO95:
O Estado Constitucional é „mais‟ do que Estado de direito. O elemento democrático
não foi apenas introduzido para „travar‟ o poder; foi também reclamado pela
necessidade de legitimação do mesmo poder. Se quisermos um Estado
constitucional assente em fundamentos não metafísicos, temos de distinguir
claramente duas coisas: (1) uma é a da legitimidade do direito, dos direitos
fundamentais e do processo de legislação no sistema jurídico; (2) outra é a da
legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder
político.
O discurso constitucional, pois, atua nesta instância como legitimante
de uma ordem política ou de uma determinada visão-de-mundo, sendo sua
compreensão medida em termos não de demonstração da validade absoluta das
assertivas ou da vinculação necessária entre a pretensão de legitimidade da
Constituição e a realidade dispositiva do poder nas relações sociais. A
aproximação que se faz, até mesmo pela possibilidade de vinculação do
legislador a comandos constitucionais futuros96, e a plêiade de situações
derivadas da concepção da Constituição enquanto unidade política, estatuto
94
Que buscaria no sistema representativo sua principal influência, como demonstra
ARON. As etapas do pensamento sociológico.
95
96
CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 95-96.
E toda discussão a cerca da programaticidade das normas jurídico-constitucionais
e sua forma de vinculação: política (sem sanção direta) ou jurídica (com sanção ou substituição
legal).
233
jurídico do político e, especialmente, da caracterização do poder constituinte
enquanto meio e modo legítimo de fixação normativa de comandos, está disposta
sob uma rede de argumentos, ora num contexto de descoberta ora num contexto
de justificativa, que apontam para a natureza eminentemente retórica das
asserções e das conclusões obtidas por esses discursos constitucionais. Sua
probabilidade efetiva e sua aplicação racional serão, no embate dialético,
dispostos de forma a compor a situação em termos jurídico-normativos aptos e de
maneira a identificar a validade, ou não, das alusões apresentadas nas exposições
significantes e significativas do fenômeno constitucional enquanto modelo de
discurso retórico.
Ainda, esquematicamente, através do discurso retórico é que se
identificam os elementos, funções e instrumentos que serão utilizados pela
prática constitucional em sua concretização normativa. Para tanto, não apenas a
regulação normativa da organização do Estado será apresentada como função da
Constituição97, como a racionalização e limitação dos poderes públicos; a
fundamentação da ordem jurídica da comunidade e a fixação do sentido das
ações futuras, ou o programa de ação do Estado.98
Nesses aspectos é que se apresenta a necessidade de se visualizar o
discurso
constitucional
enquanto
discurso
vinculado
ao
político,
à
verossimilhança e a capacidade de decisão imediata de questões que buscam
legitimar uma ordem e uma decisão. O ponto central da legitimação do exercício
do poder político e da imposição do comando jurídico ocorre no debate a respeito
da vinculação e do alcance dos comandos constitucionais como misto da
97
E assim se verifica desde as primeiras constituições liberais do século XVIII.
Conforme CANOTILHO. Direito constitucional. p. 73 e ss.
98
Idem. Ibidem.
234
realidade jurídico-política. Numa situação como esta, somente pelo recurso ao
discurso retórico-constitucional é que se fará possível a compreensão das
propostas de interpretação e aplicação da Constituição.
3.2.1 A Constituição e o político.
O fenômeno constitucional, como observado,99 carrega em sua
composição histórica uma vinculação à questão da disciplina do poder político,
podendo ser reduzido a uma de suas esferas, ou mesmo sendo concebido como
fator externo regulador do exercício deste poder. As mais diversas concepções
políticas, desde a proteção das liberdades individuais e a exigência da atuação
negativa do Estado100 até a garantia de necessidades sociais e a exigência da
atuação positiva do Estado101 estão presentes, no discurso constitucional, como
referentes
lingüísticos
moldáveis
a
situações
diversas102
e
de
cunho
eminentemente retórico.103
99
Conforme Supra, item 3.1 e 3.2.
100
Conforme a doutrina clássica do liberalismo político. A esse respeito ver, entre
outros: MERQUIOR. O liberalismo: antigo e o moderno.
101
Em especial a influência da concepção social na esfera do poder político,
historicamente observável na Constituição de Weimar, e consolidada a partir das declarações de
direitos no segundo pós-guerra. Nesse sentido, de forma condensada e resumida, a abordagem
de FERRAJOLI. Derecho y razón. Cap. 13 e 14.
102
Por exemplo, a prática constitucional brasileira no tocante a definição
terminológica da função social a ser exercida não só pela propriedade clássica, como suas mais
diversas manifestações, e a interpretação realizada no terreno dos chamados „remédios‟
constitucionais, especialmente o mandado de injunção. A esse respeito ver, entre outros:
CLÈVE. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro e MENDES.
Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: ensaios de direito constitucional.
103
Lembre-se, sempre, que a definição do termo retórico não é tomada na linguagem
corrente, em sentido pejorativo e incerto. Retórico, aqui, é o discurso que se apresenta com
finalidades específicas – a tomada de uma decisão (deliberativa, judicial ou epidíctica) – e que
tem como fundamento de sua credibilidade a aparência de certeza apresentada por seus
235
Esta atuação constitucional no campo político há muito é observada, e
foi bem delineada por HELLER104, ao conceber o Estado a partir da identificação
entre Constitución política e realidad social. Em seus termos:
El conocimiento del Estado y del derecho no debe olvidar nunca, ciertamente, el
carácter dinámico de su objeto. Pero menos aún debe olvidar que sólo cabe hablar de
una Constitución si se la afirma, no obstante la dinámica de los procesos de
integración constantemente cambiantes y, en ellos, con un carácter relativamente
estático. La Constitución del Estado no es, por eso, en primer término, proceso sino
producto, no actividad sino forma de actividad; es una forma abierta a través de la
cual pasa la vida, vida en forma y forma nacida de la vida.105
À Constituição real apresenta HELLER, dialeticamente, a Constituição
normada, isto é, como visto, a relação inevitável da normalidade e da
normatividade, na esfera jurídico-política.106 A realidade estatal não está
completamente desligada do fenômeno constitucional, sendo este um de seus
momentos. Da mesma forma que se percebe a vinculação normativa dos
comandos constitucionais, não se pode desligar para a natureza política da
Constituição enquanto unidade de sentido. Assim será a concepção de HESSE 107,
argumentos – a verossimilhança. Seu papel é buscar na crença ou saber sedimentado, na doxa,
os elementos que indiquem e validem uma determinada afirmação. Para melhor compreensão,
ver Supra, item 1.7.
104
HELLER. Op. cit. p. 316.
105
Idem. p. 317.
Neste sentido é que HELLER aponta: “la Constitución no normada es solo um
contenido parcial de la Constitución total. La normalidad tiene que ser siempre reforzada y
completada por la normatividad; al lado de la regla empírica de previsión ha de aparecer la
norma valorativa de juicio. La idea de la normatividad, es decir, de la ejemplaridad u
obligatoredad de un obrar concorde con determinados criterios positivos de valor, presenta
para la Constitución del Estado la inmensa importancia de que no sólo eleva
considerablemente la probabilidad de un obrar conforme a la constitución por parte de los
miembros actuales o futuros, sino que es sólo ella quien, en muchos casos, la hace posible.
106
107
HESSE. Elementos de Direito Constitucional.... p. 29 e ss.
236
que percebe a unidade política e a ordem jurídica como tarefas constitucionais
por excelência, na medida em que se compreende a Constituição em sua
realidade histórica e concreta.
A passagem da Constituição real – normalidade – à Constituição
jurídica – normatividade – será solucionada, em HELLER, pelo recurso a idéia
de normalidade a ser normatizada, isto é, uma realidade constitucional que
indica, pelos meios da materialidade obtida, a composição normativa de situações
político-sociais indicadoras da unidade política de HESSE.108
O discurso constitucional necessita de mecanismos que possibilitem
esta atuação nas esferas jurídica e política, cuja relação é explicitada pelos
autores acima indicados, mas que não apontam para o posicionamento efetivo da
Constituição nesta realidade concreta.
Um diferencial da relação entre o político e o jurídico, e a função
discursiva da Constituição como meio de legitimação recíproca, pode ser
encontrado nas exposições que procuram apontar a Constituição como vínculo
estrutural entre o político e o jurídico. O processo interno estabelecido por seus
elementos próprios, quer no campo da Política quer no Direito, tenderia a
especialização funcional de cada um destes sistemas, que se autonomizariam em
pontos genéricos e assumiriam distinções pelo grau de especialidade, mantendose ligados, em termos referenciais, pelo processo de „constitucionalização‟ em
cada uma dessas esferas. Daí a conceituação luhmaniana de Constituição como
vínculo estrutural entre política e Direito.109 O discurso retórico-constitucional se
108
Interessante destacar o comentário de NEVES. A constitucionalização simbólica.
p. 60. “Nas perspectivas dialético-culturais de Heller e Smend, o dever-ser constitucional é
conceituado como conexão (ideal) de sentido, que, porém, é condicionada pelo ser (real) ou
dele recebe o seu significado social. Uma diferença encontra-se, entre outras, no fato de que
para Heller a Constituição no sentido estritamente jurídico constitui uma estrutura normativa
(ideal), para Smend, ao contrário, a realidade política pertence ao Direito Constitucional”.
109
Apud NEVES. Op. cit. p. 61-62.
237
apresenta, nesses momentos, como uma “via de prestações recíprocas e,
sobretudo, como mecanismos de interpenetração (ou mesmo de interferência)
entre dois sistemas sociais autônomos, a Política e o Direito, na medida em que
„possibilita uma solução jurídica do problema de auto-referência do sistema
político e, ao mesmo tempo, uma solução política do problema de autoreferência do sistema jurídico”.110
Em linhas gerais o que se pode perceber é a inter-relação inevitável
entre o campo do fenômeno político e do fenômeno jurídico, e mais, a
importância do fenômeno constitucional como meio de ligação e relacionamento
entre a realidade fática do político e a realidade normativa do jurídico.
Lembrando ZIPPELIUS111, para quem o campo político exige sempre
dois componentes, um fático e outro normativo, apontando, em consonância com
a moderna teoria da política, para o aspecto também normativo do político,
enquanto forma de estabelecimento de padrões e meio ordenante da vida políticosocial, segundo critérios valorativos que incidem sobre a ação social.
A Constituição atua, pois, no momento em que se recorre a alguma
forma de legitimação e de atuação externa, independente da normatividade pura
de seus comandos, ou da componente interna de fechamento do sistema (a
validade jurídica), nas palavras de CANOTILHO, como um estatuto jurídico do
político. O é na medida em que procura:
(1) definir os princípios políticos constitucionalmente estruturantes, como,por
exemplo, o princípio democrático, o princípio republicano, o princípio da separação
dos poderes e interdependência dos órgãos de soberania, o princípio pluralista; (2) ao
prescrever a forma e estrutura do Estado e a forma e estrutura do governo; (3) ao
estabelecer as competências e as atribuições constitucionais dos órgãos de direcção
política; (4) ao determinar os princípios, formas e processos fundamentais da
110
NEVES. Op. cit. p. 62.
111
Apud CANOTILHO. Direito Constitucional. p. 34-36.
238
formação da vontade política e das subseqüentes tomadas de decisões por parte dos
órgãos político-constitucionais.112
Esta ocupação, ou mesmo apropriação, da prática recíproca do Direito e
da Política sobre a Constituição a insere num movimento discursivo próprio, que
irá utilizar elementos constantes do debate político e da realidade jurídica,
procurando atuar no sentido de despertar uma crença firme nos padrões fixados
normativamente, bem como uma efetiva aplicação dos comandos constitucionais
enquanto decisão política estampada em selo jurídico.113
Reforça ainda mais a posição de que o discurso constitucional molda-se
pela natureza retórica quando se refere à relação entre Direito e Política, e de que
a busca é de uma legitimação – material ou procedimental – de natureza
contingente e mutável, a perspectiva apresentada pela vinculação da realidade
constitucional a uma possível superação dos corolários da modernidade. Em
outras palavras, tanto é retórico do discurso constitucional de legitimação,
unidade e sentido político que seu fundamento procura amoldar-se às mais
variadas correntes do pensamento político-sociológico, de forma a manter
verossímil o resultado pretendido pela ação da Constituição.114
Da mesma forma que, inicialmente, se chocavam as idéias liberais e
112
CANOTILHO. Op. cit. p. 35.
113
Veja-se, exemplificativamente, a Constituição americana. Da mesma forma,
interessante, ainda, a reconhecida dicotomia da law in action e da law in books, como momentos
distintos de vinculação discursiva. Na visão continental do autor português vê-se: “sintetizando
as idéias do direito constitucional como direito político, dir-se-á que se trata: a) de um direito
sobre o político (dado que, entre outras coisas, tem como objecto as formas e procedimentos da
formação da vontade e das tomadas de decisões políticas); b) de um direito do político (é uma
expressão normativa da constelação de forças políticas e sociais); c) de um direito para o
político (estabelece medidas e fins ao processo político). In: CANOTILHO. Op. cit. p. 35-36.
114
Veja-se os comentários de SANTOS. Pela mão de Alice: o social e o político na
pós-modernidade e, em termos genéricos, LYOTARD. O pós-moderno.
239
sociais da Constituição e sua função como instrumento de ação política e de
legitimação ideológica, pode-se verificar o pulular de discursos que indicam a
contraposição entre o discurso moderno da Constituição e um discurso pósmoderno, ora como resultado de um processo de globalização 115, ora como
superação paradigmática dos princípios instituintes da sociedade burguesa, de
base liberal pós-revolucionária.
Qual seja a concepção que se adote de transformação efetiva dos
paradigmas modernos, especialmente no terreno constitucional a relação da
soberania estatal e a monopolização da produção do Direito e a superação do
monopólio da coerção legítima pela prática institucional de entes supra-estatais,
continua a indicar o papel a ser exercido pela Constituição e a funcionalidade de
seu discurso como meio de instrumentalização e ordenação da ação legitimadora
do exercício (e dissimulação) do poder político (e econômico).116
A título exemplificativo pode-se apontar o raciocínio estabelecido por
ARNAUD117, em breves traços, que identificam a espécie do discurso retóricoconstitucional que se pretende apresentar, neste momento, na relação entre a
Constituição e o político.
Diz ARNAUD que a razão moderna e toda sua carga valorativa traz
consigo uma pretensão universalista, no sentido da capacidade da razão criadora
a tudo abarcar, por meio do conhecimento científico e do controle experimental.
Desnecessária a caracterização exaustiva deste momento da história, bastando
115
Termo que aqui se utiliza em sentido genérico, sem os problemas de definição
semântica que uma abordagem específica exigiria. Para tanto, entre outros, ver: IANNI. Teorias
da globalização e ARNAUD. O direito entre modernidade e globalização.
116
Sobre as relações de poder e sua influência no fenômeno jurídico ver, entre
outros: DALLA-ROSA. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional.
cap. II.
117
ARNAUD. Op. cit. lição 2.
240
remontar aos apontamentos de ORTEGA Y GASSET,118 ou ainda, a alguns
momentos da obra de CAPELLA,119 onde os traços desta razão moderna
demonstram a universalidade de sua abrangência, quer por distinção, quer por
imposição. Todavia, o que cumpre lembrar, diz ARNAUD, é que a base deste
universalismo é a submissão absoluta ao padrão racional de ligação intersubjetiva, o que de alguma forma irá se distanciar da pretensão universalizante da
globalização.
Desta pretensão, transmutada em ação, é que se pode apontar para a
existência de um direito estatal substituído, um direito estatal suprido e um
direito estatal suplantado.120
Qual seja o enfoque ou a vertente teórica, sempre que se apresenta o
discurso constitucional como meio de legitimação do poder político vigente,
como forma de estruturação externa do fenômeno jurídico-político ou como
referente sistêmico da inter-relação entre a Política e o Direito, este discurso será
apto a fundamentar-se em decisões que repousam sobre a aparência de certeza,
corroborada por fatos interpretados segundo estes elementos, que apontam para a
Constituição como unidade política ou elemento de significação da prática
jurídica, sempre em termos retórico-constitucionais. A forma pela qual esta
verossimilhança retórica é atingida deve ser explicitada, sob pena de
incompreensão
deste
mecanismo
discursivo
constitucional.
118
ORTEGA Y GASSET. História como sistema.
119
CAPELLA. Fruta prohibida.
120
Conforme ARNAUD. Op. cit. p. 156-173.
contingente
do
fenômeno
241
3.2.2 Da verossimilhança discursiva constitucional.
Um outro problema relacionado com a natureza retórica do discurso
constitucional pode ser identificado com a necessidade de credibilidade em cada
ação discursiva. Na medida em que o critério verificador do discurso está
presente na credibilidade ofertada, (e atingida) e na resposta obtida pelo
destinatário, o discurso constitucional, além da atuação conformante e
legitimadora na esfera de relação de poder Estado-Direito, busca apresentar
critérios que identifiquem e justifiquem, ao menos por verossimilhança, a decisão
constitucional.
Para tanto o foco de atenção do discurso constitucional desloca-se da
relação com o poder político-social e a definição do Estado e passa a atender à
necessidade de justificação das opções „ideais‟ da Constituição e do fundamento
de sua capacidade de normar. Um modelo teórico cujo propósito é identificar os
elementos comuns sedimentados na prática constitucional e possíveis de serem
atualizados de acordo com a concreção fática e uma justificativa teórica apta a
apresentar verossimilmente a validade do poder constitucional segundo a
historicidade de seus comandos são necessários para a compreensão do discurso
empreendido pelo direito constitucional. A estas situações se apresentam,
respectivamente, a coleção tópica da teoria constitucional121 e a doutrina do poder
constituinte.
121
A tópica aqui referida, de inspiração viehwegiana, reporta-se aos lugares-comuns
e específicos da teoria constitucional que indicam soluções possíveis para cada problema,
opondo-se à idéia de um sistema coerente com uma única resposta possível. Todavia, não se
deve confundir a tópica jurisprudencial de VIEHWEG, de cunho eminentemente retórico – pela
mera aparência de certeza de seus topoi – com a aplicação tópica pela hermenêutica
constitucional, especialmente aquela derivada dos autores alemães que apresentam um
complexo de tópicos cuja concretização exige um discurso racional demonstrativo da
probabilidade das conclusões, objeto do discurso dialético e não retórico. Neste sentido
encaminham-se as propostas de MÜLLER, HÄBERLE, ALEXY e outros. Ver Infra, item 3.3 a
3.3.4.
242
Quando se faz referência a tópica constitucional nos termos do discurso
retórico, está-se a enfatizar a importância da elaboração de um conjunto de
lugares discursivos que condensem, em expressões lingüísticas, um conteúdo
aberto e atualizável, com uma aproximação da idéia de validade e até mesmo de
uma espécie de justiça (ainda que pelo costume). Este plexo de conceitos que
amoldam-se a situações específicas é destinado a atuar na aplicação e
interpretação do Direito, especialmente na definição material da Constituição,
apontando soluções possíveis para problemas concretos.122 Não se destina a
identificar, no sistema jurídico-constitucional, a única resposta correta para cada
caso específico, mas propõe uma série de tópicos que, ainda que resumidos,
oferecem um conteúdo aberto a ser atualizado no momento da concreção
normativa, de acordo com a necessidade histórico-temporal do fato e da decisão
constitucional.
Neste sentido é que MÜLLER apresenta o raciocínio tópico inicial,
como “une technique de discussion des problèmes assez proche de la libre
découverte du droit ou bien encore au sens de l‟établissemente des
problématique immanentes qui se posent à l‟occasion de l‟interprétation
(systématique entre autres) du droit positif”.123
Continuando sua análise, afirma o autor alemão:
A la topique reviente la tâche d‟assouplir les systèmes apparemment logiquement
fermés de la scienfce juridique, celle d‟interpréter ces concepts normatifs qui ont
besoin d‟être axiologiquement comblés, celle qui consiste à servir d‟expédient em
cas d‟absence de réglementation légale suffisante et notamment pour lê comblement
des lacunes, et enfin la tache de fournir des onts de vue lorsque la loi renvoie à
l‟équité ou à des représentations ou de échelles de caleur sociales (par exemple lês
122
VIEHWEG. Op. cit.
123
MÜLLER. Discours de la méthode juridique. p. 129.
243
références à l‟attitude de „toute personne sensée et raisonnable‟, aux „soins
convenables aux relations commerciales‟, au comportement d‟um „commerçant
ordinaire‟ ou bien du „conducteur raisonnable‟, etc.).124
Com a abordagem tópica contrastando com a concepção formalista e
normativista da Constituição, consolida-se, gradativamente, a teoria material da
Constituição.125 Na medida em que se enfatiza o „problema‟, não se propõe a
intenção formalista de uma solução correta, derivada da logicidade do sistema
jurídico-constitucional por meio de uma aplicação hermenêutica linear e
tradicional. Comenta BONAVIDES126 :
Reduzidos a meros topoi, a norma e o sistema já não têm na hermenêutica das
Constituições aquele primado que a metodologia clássica e interpretativa de Savigny
lhes conferia. São tão-somente pontos de vista com que o intérprete, argumentando,
busca a solução do problema. Os topoi aferidos e cotejados têm ingresso na
hermenêutica constitucional, que fica assim mais ampla e mais aberta, diríamos até
mais maleável e acessível à utilização de elementos concretos e valorativos. É o
decisionismo no caso concreto, visto por todos os ângulos possíveis, ao contrário do
dedutivismo lógico dos normativistas.
Perceba-se que toda esta abordagem tópica conduz, inevitavelmente,
para o desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica, isto é, uma
teoria que busque identificar e validar os mecanismos de justificação das
decisões.127
124
Idem. Ibidem.
125
Decisiva a influência, ao lado de VIEHWEG, de ESSER, conforme aponta
BONAVIDES (Curso de direito constitucional) e LARENZ (Metodologia da ciência do direito).
126
127
BONAVIDES. Op. cit. p. 159.
Importante lembrar que o objetivo desta pesquisa não se resume a apresentar os
modos de argumentação jurídica, que se limita ao contexto de justificativa. Propõe-se o
desenvolvimento de uma teoria do discurso constitucional e, como tal, pretende-se visualizar
244
O modelo desenvolvido inicialmente pela tópica pauta-se na oposição à
concepção de sistema128 e ênfase no conceito de problema. E mais, resgatando os
topoi gregos e latinos, procura demonstrar que, em situações particulares, não são
possíveis juízos de certeza absoluta, devendo-se, o raciocínio, guiar pela
aparência real e efetiva, consolidada em plexos significativos (os tópicos), e
postar-se frente à decisão com as possibilidades todas de solução.
A textura aberta desta concepção indica seu caráter material e até
mesmo principiológico129, todavia, do modo como exposta, seu fundamento está
mais na vontade do intérprete que em sua razão. Como bem salientou
BONAVIDES, pode-se identificar a tópica como o decisionismo no caso
concreto, isto é, como a vinculação volitiva, da cadeia tópica existente, entre o
intérprete e a concreção da norma ao fato.
Na medida em que se fala em decisionismo realça-se o fator volitivo do
ato de interpretação e aplicação da Constituição e, fundamentalmente, se
aproxima da natureza nebulosa dos atos fundados e validados por juízos de
aparência, que repousam sobre uma manifestação de aceitação do destinatário
conduzida menos por influência da razão que por adesão sentimental (ainda que
temporária).
A credibilidade possível numa fundamentação tópica não ultrapassa a
verossimilhança do real; da maneira como indicada, deve responder, o discurso
constitucional, pela viés retórico de sua ação discursiva, mediante o choque de
seus valores e a função de sua aproximação aparente, no momento de concreção
e explicitação axiológica.
todo o fenômeno discursivo, desde sua possibilidade estrutural e fenomênica até a demonstração
apodíctica, passando pela contingência limitadora da verossimilhança e da probabilidade.
128
129
Conforme VIEHWEG. Op. cit.
Inegável a base tópica para a distinção na teoria constitucional (e em particular na
teoria dos direitos fundamentais) entre regras e princípios e a normatividade de ambos. Ver
Infra, item 3.3 a 3.3.4.
245
A vinculação entre o discurso retórico-constitucional, a busca de
unidade e legitimidade jurídico-política e o desenvolvimento de uma
argumentação tópica não só é direta como essencial para o desenvolvimento de
uma teoria do discurso constitucional apta a compreender a ação da Constituição
e apreender sua essência enquanto objeto histórico-cultural.
Ainda no espaço aberto pela verossimilhança no debate constitucional,
e apontando para a natureza de sua aplicação, deve-se identificar um elemento
importante e decisivo para o esboço teórico de uma concepção de Constituição
enquanto disciplina autônoma. A doutrina do poder constituinte.
Importante perceber que ao se fazer referência à Constituição deve-se
questionar a legitimidade e a validade da opção de preenchimento do conteúdo
normativo-constitucional.
Os
mecanismos
de
fundamentação
do
poder
constituinte, isto é, do poder de ditar as leis constitucionais, é objeto, a
semelhança da relação Direito-Política, do discurso retórico-constitucional. Tal
fato acontece pela simples assertiva de que, em sendo o discurso constitucional
consolidado e elaborado (materialmente) tendo como base uma Constituição real,
inevitável concluir que a fonte primeira da produção da Constituição não pode
ser por ela fundamentada; ou seja, o argumento será político e não jurídico.130
Não se remetendo a uma espécie de poder que seja responsável pela
fixação ordenativa do sistema jurídico-político (numa aproximação do conceito
histórico-universal de Constituição131) de uma sociedade, mas fazendo referência
à teorização apresentada pelo constitucionalismo moderno, oriundo das
130
Daí a distinção entre o poder constituinte originário e poder constituinte
constituído.
131
Conforme Supra, item 3.1.1.
246
revoluções liberais do século XVIII132, a doutrina do poder constituinte visa
estabelecer-se como uma teoria da legitimidade do poder.133
Desenvolvendo-se mais como um aparato do jogo político e das
relações de poder, a doutrina do poder constituinte irá atuar na esfera de
legitimação dos valores plasmados nos comandos constitucionais, e será
responsável, ao mesmo tempo, pela justificativa das alterações e modificações
substanciais ocorridas no texto da Constituição.
Distingue-se, como se sabe, um poder constituinte originário,
responsável pela feitura primeira da Constituição, e um poder constituinte
constituído134, de cunho parcialmente jurídico e responsável pela continuação e
adaptação dos comandos constitucionais à realidade histórica da sociedade.
A relação entre a doutrina do poder constituinte e a catalogação tópica
no direito constitucional não pode ser mais explícita. Conceitos como povo,
nação, soberania surgem com vinculação jurídica. Note-se que esta vinculação é
apenas aparente – verossímil – e não ontológica ou mesmo necessária.135 Este
contexto leva BONAVIDES a apontar:
Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito
divino, invoca a razão humana ao mesmo passo que substitui Deus pela Nação como
titular da soberania. Nasce assim a teoria do poder constituinte, legitimando uma
nova titularidade do poder soberano e conferindo expressão jurídica aos conceitos de
132
Ver, neste sentido, entre outros: SIEYÈS, op. cit.
133
Conforme BONAVIDES. Op. cit. cap. 4.
134
Que será, por alguns, desdobrado em poder constituinte derivado e decorrente.
Por exemplo, em SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo.
135
A recente discussão sobre a ultrapassagem da soberania estatal e a necessidade de
redefinição de seu conteúdo apontam justamente para essa verificação, a posteriori, da
verossimilhança obtida por conceitos abertos e desprovidos de ligação com a realidade fática.
247
soberania nacional e soberania popular.136
Como o discurso constitucional responde também pelo âmbito de sua
criação – poder constituinte originário – e este, por influência dos teóricos
revolucionários e pela atuação histórica do modelo constitucional ocidental, está
disposto numa gama de conceitos abertos e de difícil determinação lógicoracional, passa a necessitar, por contingência, de um modelo discursivo capaz de
apreender tal situação e de corresponder, tipologicamente, a necessidade do
discurso constitucional
A coleção de tópicos desenvolvidos pela teoria constitucional indica a
necessidade de uma filtragem hermenêutica rigorosa, sob pena de anulação do
potencial jurídico-normativo da Constituição em detrimento dos interesses do
poder político determinante.
Por necessidade e contingência,137 o discurso retórico-constitucional
exerce sua função na medida em que, por verossimilhança, prepara e seleciona os
objetos substanciais que incidiram na prática constitucional e deverão atender a
critérios que superem o interesse e a vontade, e apontem para uma racionalidade
do discurso e da argumentação.
Antes, porém, de desenvolver o discurso constitucional em sua
racionalidade jurídica mais ampla, deve-se apontar o loci existente e justificante
do discurso retórico na esfera constitucional. O problema da lacuna no direito
não passa, a se ver, de um problema discursivo de definição retórica.138
136
BONAVIDES. Op. cit. p. 120.
137
Como visto em termos teóricos no cap. I e desenvolvidos na esfera jurídica no
cap. II.
138
Ainda que sua colmatação, em termos teóricos e ideais (idealtypus) deva seguir a
fundamentação dialética.
248
3.2.3 As lacunas do discurso constitucional.
Ao se apresentar uma teoria do discurso constitucional deve-se
preocupar com a delimitação não apenas da área de aplicação imediata e direta da
natureza discursiva da prática constitucional, mas também com circunstâncias
indiretas e reflexas que, de forma muitas vezes implícita, apontam para uma
possibilidade de fundamentação retórica (negativa e positiva). Sem a percepção
explícita desta possibilidade corre-se o risco de aceitar, enquanto destinatário do
discurso constitucional, argumentos cuja credibilidade deve ser testada por
critérios racionais e prováveis, mas que, por limitação ou interesse do titular do
discurso (e conseqüentemente titular do poder enquanto capacidade de ação),
utiliza-se da aproximação retórica para justificar interesses outros que não a
própria racionalidade jurídica.
Esta situação, no campo retórico (jurídico-constitucional e até mesmo
jurídico-político), é observada na verificação, teórica e prática, de espaços
jurídicos não normados ou, sob outro ângulo, da identificação da ausência de
previsão normativa para compreensão e valoração de determinado fato – a lacuna
no Direito. Em se tratando da esfera constitucional, essencial se faz a percepção
correta de possíveis espaços vazios139 na medida em que estão presentes
139
Conceito desenvolvido inicialmente por BERGBOHM e aceito por SANTI
ROMANO. Apud BOBBIO. O positivismo jurídico. p. 207-210. A concepção da completude do
ordenamento jurídico com base no conceito de espaço jurídico vazio aponta para uma
diferenciação entre as esferas do juridicamente relevante (lícito e ilícito) e o juridicamente
irrelevante (espaço vazio); uma outra vertente que procura explicar a completude do
ordenamento sem identificar fatos jurídicos irrelevantes é defendida pela teoria da norma geral
exclusiva, que prevê que toda indicação normativa (proibição ou obrigação) gera,
implicitamente, uma segunda modalidade normativa (permissiva) que indicaria a permissão
normativa de determinada conduta. Tanto a teoria do espaço jurídico vazio como do permissivo
geral não dizem respeito a materialidade da lacuna no direito e muito menos se preocupam em
justificar o conteúdo não normado (ou normado indiretamente, no caso da regra do permissivo
geral). Sua estrutura corresponde ao rigor analítico das correntes positivistas e, em geral, são
abordados pelo discurso lógico-constitucional. Ver Infra, item 3.4 e ss. Aqui se está a estudar o
249
comandos normativos dotados de maior abertura semântica e amplitude
significativa (princípios), propiciando uma possível pragmatização segundo
jogos do poder político.140
A identificação discursiva da completude do Direito, e da Constituição
(derivativamente), passa pela definição do conjunto ideal e prático do fenômeno
jurídico-constitucional, que pode apontar para duas situações distintas, que
exigem discursos próprios e atuam em momentos diferentes: (1) se o tema da
lacuna no Direito é estudado pelo viés ordenativo e da completude estrutural das
previsões normativas, a situação que se estabelece é de índole lógico-analítica,
exigindo uma atuação de caráter formal que possa adequar o conjunto regrativo
às potencialidades fáticas; porém, (2) se a lacuna constitucional é estuda pelo
viés da substancialidade dos comandos normados e de sua atuação na concreção
normativa, não se pode recorrer ao discurso analítico para suprir a carência
material; o problema passa a ser central, e as formas de colmatação exigirão uma
atuação não mais descritiva e sim prescritiva, não mais formal e sim material.
Dois conceitos aproximam as duas situações expostas, respectivamente, o
sistema e o problema. Em que consistem?
Ainda que a noção de sistema remonte à própria noção de Ciência
Jurídica141, somente adquire o corpo hermético, que se apresenta na primeira
metade do século XX, com o fenômeno da codificação do Direito e a ascensão
revolucionária liberal. Desde a KELSEN que o fenômeno jurídico pode ser
analisado segundo o aspecto exclusivamente normativo e fechado, com uma
estrutura formal apta a receber valorações no momento da interpretação
problema da materialidade das lacunas na Constituição e os mecanismos de sua colmatação ou
justificação.
140
Sobre a teoria dos jogos e sua relação com o poder político ver, entre outros:
GADAMER. Verdade e Método. p. 174 e ss; e CANOTILHO. Direito Constitucional.
141
Conforme FERRAZ JR., op. cit.
250
jurídica.142 Qualquer que seja o entendimento a respeito da possibilidade de
existência de um ordenamento jurídico, lembra BOBBIO143, sua verificação será
possível segundo idealtypus que apontem para a unicidade, completude e
coerência. A justificativa que se apresenta para tais tópicos são mais analíticas
que substanciais, na medida em que basta a demonstração lógica para o
fechamento do sistema (regra de fechamento). Esta situação, como já dito, será
objeto de análise e de demonstração do discurso lógico-constitucional, a ser
oportunamente abordado.144
Todavia, se se abdica da percepção estrutural e formal da composição e
organização da Constituição (e do fenômeno jurídico em geral) dando ênfase as
situações substanciais oriundas da verificação (ainda que aparente) de lacunas na
ordem constitucional, não mais se pode recorrer à solução mediante a assertiva
da regra de fechamento. A situação não mais se apresenta como um sistema
(conjunto de regras estruturadas segundo princípios próprios a ser aplicado ao
caso concreto) e sim como um problema (situação fática específica que exige
uma solução concreta e adaptada a sua historicidade).145
142
Não apenas a noção da Constituição como norma fundamental, e desta como
pressuposição hipotética da razão, derivam da compreensão sistemática kelseniana, como,
particularmente (e de maior relevância), a distinta ênfase dada as funções estática e dinâmica da
teoria do Direito.
143
BOBBIO. Teoria do ordenamento jurídico.
144
Ver Infra, item 3.4 e ss.
145
Esclarece AMADO. Teorias de la tópica jurídica, que a noção de problema
consiste na existência de diversas alternativas para a solução de determinada situação; diferentes
respostas ou ações possíveis. Esta necessidade de uma solução única para cada caso indica,
impositivamente, a necessidade de um ato decisional, de uma opção entre as soluções possíveis.
Daí a necessidade de uma credibilidade maior que a possibilidade, a verossimilhança. Neste
sentido pode-se compreender sinonimicamente os termos „problema‟ e „aporia‟, na medida em
que se designa a situação problemática da ausência de uma resposta única, da ausência de
certeza. No terreno jurídico, a aporia fundamental é exatamente a aporia da justiça, diz
251
Da constatação real do choque de valores plasmados no conteúdo
normativo da Constituição quando da busca de adequação do comando ao fato,
deriva a observação tópica da impossibilidade de se garantir, formalmente, a
solução adequada ao caso concreto sem a verificação de que diversas soluções se
apresentam a cada situação.
Ciente desta necessidade, a ciência jurídica buscou adequar, de forma
sistemática e coerente, um mecanismo de solução e descoberta do real conteúdo
normativo quando da concretização fática. A Hermenêutica Jurídica146, como
disciplina da interpretação do Direito, se propõe metodologicamente a indicar a
composição estrutural e funcional da norma, compreendendo-a no momento da
aplicação jurídica.
Assim como a atividade interpretativa se destina a indicar o conteúdo
valorativo que se depreende da estrutura lingüística normativa no momento da
aplicação do Direito, também será sua função a utilização desta metodologia na
colmatação das lacunas (aparentes) do fenômeno jurídico.
Para tanto, pode-se resumir, didaticamente, as principais metodologias
interpretativas desenvolvidas pelo saber comum teórico que aproximam a
atividade tecno-científica do Direito, em suas linhas definidoras: o método
lógico-sistemático147 - que aponta para a presença de uma ordem jurídica
sistemática de onde a norma interpretada obtém sua coerência, segundo a
composição lógica de seu conteúdo, adequado não só as ditames formais da
VIEHWEG. Tópica y jurisprudencia, e daí a necessidade de um pensar tópico (problemático)
para as situações concretas do Direito.
146
Aqui entendida no sentido comum que é atribuído ao termo e não na
especificidade que a hermenêutica filosófica exige, oriunda das antigas interpretações dos textos
sacros. Para tanto ver Infra, item 3.3 e ss. Ainda, por todos: STRECK. Hermenêutica jurídica
(em) crise.
147
Ver, entre outros: LARENZ. Op. cit.; COELHO. Op. cit.; STRECK. Op. cit. Na
relação desta metodologia no campo da interpretação constitucional, didaticamente,
BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional.
252
hierarquia jurídica como aos limites estruturais (sistemáticos) oferecidos pelos
princípios gerais; o método histórico-teleológico - que inserindo a esfera
temporal na relação normativa, identifica o momento de sua criação e o processo
histórico de seu desenvolvimento, atinando para a composição de seu conteúdo.
Em conjunto com essa aproximação histórica incide o elemento finalístico, ou
seja, a identificação da finalidade (teleologia) da norma como imperativo de
conduta, buscando adaptar o comando à situação fática (histórica) de acordo com
os limites concebíveis pela ordenação do conteúdo normativo e a proposta de
regulação contida da norma, sua finalidade; e, ainda, o método voluntarista148 oferecido sistematicamente pela doutrina kelseniana, entende que a norma se
compara a uma moldura, na medida em que oferece várias possibilidades de
solução ao caso, atuando como limitadora das soluções admitidas validamente.
Deste quadro traçado pela norma, cabe ao intérprete preencher o sentido,
segundo as circunstâncias próprias da aplicação. A vontade do intérprete é
decisiva para a concretização e determinação da norma (indeterminada tanto pela
linguagem como pelo fato), e daí o voluntarismo desta corrente.
Estes métodos de interpretação e solução das ausências normativas no
Direito, aqui entendidos como clássicos ou tradicionais,
149
apresentam uma
estrutura aparente de logicidade e certeza. A proposta teórica de cada um destes
métodos é verificada pela coerência de sua exposição, com sinais de
cientificidade e rigor demonstrativo, apontando para a validade final da solução
proposta.
Todavia, como dito, a estrutura própria do discurso retórico está
sedimentada sob a verossimilhança despertada por seu objeto, e por
verossimilhança se entende a aparência de certeza do objeto do discurso. Ao se
148
Ver, por todos, KELSEN. Teoria Pura do Direito.
149
No que acompanha BONAVIDES. Op. cit. p. 415 e ss.
253
entender, no sentido da hermenêutica clássica, que a metodologia interpretativa
apresentada oferece a certeza de validade de suas respostas, está-se não a
reconhecer a superioridade do critério adotado, mas sim a verossimilhança da
solução proposta. 150
Como aponta BONAVIDES151:
Se a separação dos poderes é a técnica que com mais facilidade consente a
identificação ou o reconhecimento de suas matrizes ideológicas, a teoria dos poderes
implícitos, sem embargo de encobrir à primeira vista esse aspecto, não é menos
vinculada historicamente ao processo liberal e à ideologia burguesa. E encobre tal
aspecto de modo mais bem sucedido, em razão de sua racionalidade aparentemente
mais pura.
Exatamente por esta aparência de racionalidade, alcançada pela clareza
da demonstração formal, é que a clássica hermenêutica jurídico-constitucional
aponta para a colmatação de lacunas que se apresentam mais intencionais que
involuntárias, apresentando um quadro valorativo implícito que dirige o sentido
das questões práticas segundo um posicionamento formal distante e equânime.
A função retórica deste discurso constitucional é patente, especialmente
por se tratar de um modelo clássico de justificação que, encoberto pela certeza
formal induz a aceitação de sua validade material, atingindo a verossimilhança
necessária para a realização efetiva do tipo discursivo.
Some-se a esta circunstância a natureza política das normas
constitucionais, quer por necessidade constitutiva de regulação e limitação do
150
A partir destes cânones da hermenêutica, aplicados à interpretação constitucional,
é que se desenvolveu, por exemplo, a clássica teoria dos poderes implícitos, advinda do
constitucionalismo americano. Tanto esta doutrina, como outras derivadas da clássica
hermenêutica jurídica, apontam incondicionadamente para uma utilização mais retórica que
analítica da interpretação constitucional.
151
BONAVIDES. Op. cit. p. 433.
254
poder político, ou mesmo pela circunstância originária de fixação inicial dos
comandos constitucionais (poder constituinte originário), e se compreende a
necessidade de um mecanismo não apenas validador mas também legitimador da
concreção constitucional. Este preenchimento das lacunas constitucionais e a
explicitação
da relação jurídico-política
dos comandos
plasmados
na
Constituição por meios discursivos retóricos, ao passo de sua demonstração,
exigem uma vinculação menos volitiva e mais racional de justificativa. A isto se
propõe uma nova metodologia hermenêutica que exige, conseqüentemente, um
outro tipo discursivo, que privilegie a razão em detrimento da vontade; a
probabilidade em detrimento da verossimilhança.
3.2.4 Os destinatários do discurso retórico-constitucional.
A função própria do destinatário, já evidenciada, exerce no discurso
retórico-constitucional uma função muito importante, especialmente por sua
atuação decisória, pautada fundamentalmente em fatores internos de juízos de
vontade (ação volitiva), como demonstra a natureza da retórica enquanto discurso
da verossimilhança.
Como a estrutura própria da retórica está pautada por elementos de
convencimento, o destinatário passa a exercer uma atuação mais decisiva, sendolhe exigido uma manifestação final de adesão (ou não) ao objeto sem a
necessidade de uma justificativa racional de sua decisão (ato volitivo por
excelência). Daí a característica discursiva da retórica de coleção de tópicos que
representam saberes correntes, conceitos sedimentados que propiciam ao
destinatário vincular sua decisão (sempre superficial e imediata) a uma idéia
geral de certeza, ou de sua proximidade, a verossimilhança.
A função específica do destinatário do discurso retórico é a
manifestação final de adesão a uma das teses defendidas durante a prática
255
discursiva, sendo-lhe delegada a perspectiva decisional como meio legitimante
do resultado do discurso. As práticas políticas, por excelência, são enquadradas
na pretensão retórica de ação social, sendo-lhe vital a identificação honesta dos
tópicos e sua vinculação a possibilidade delimitada pelo discurso poético, sendo,
pois, uma sua continuação.
Como a esfera do discurso retórico-constitucional será delimitada,
conforme explicitado nos itens anteriores, pelo exercício prático da ação,
especialmente na sua vinculação político-social e jurídico-política, a relação
estabelecida entre a Constituição e o Estado se apresenta como o momento de
compreensão discursiva da constituição segundo seu elemento retórico.
Estado e Constituição mantém uma relação íntima, com especial ênfase
à função legitimante da esfera constitucional sobre o exercício do poder estatal.
Na concepção do Estado Constitucional de Direito152, a amplitude democrática do
exercício do poder é dimensionada pela expectativa normativa prevista nos
comandos
constitucionais,
exercendo
limitação,
pela
via
dos
direitos
fundamentais, ao poder político estatal. Esta limitação resulta da pretensão de
legitimidade
exercida
pela
Constituição
com
repositório
dos
valores
fundamentais da sociedade e como garantia de sua vinculação na prática jurídicopolítica do Estado.
Não bastasse a pretensão de legitimidade da relação Estado e
Constituição, percebe-se que também sua atuação está referida à busca de
unidade política da sociedade em torno dos comandos plasmados na
Constituição. O discurso constitucional atua, neste momento, com a pretensão
retórica de agregação dos destinatários – a sociedade – em torno da idéia (valor)
de unidade político-social, buscando dissimular as práticas de poder e suas
152
Sobre esta identificação consulte-se, panoramicamente: CANOTILHO. Direito
constitucional e teoria da constituição e ZAGREBELSKI. El derecho dúctil.
256
contraditoriedades numa concepção maior de limitação do exercício do poder. O
discurso jurídico se torna discurso retórico-constitucional.
Como o poder é a base da capacidade de ação social e esta, na esfera
política, se reveste de juridicidade no Estado contemporâneo, passa a ser
discursivamente apreendido a prática política enquanto momento decisivo da
consecução constitucional, tendo como instrumento a aproximação verossímil da
certeza ofertada pelo titular do poder e sua necessidade de legitimação.153
A verossimilhança é o instrumento da ação política, por sua própria
definição, aproximando a idéia presente na sociedade de valores plasmados na
Constituição à pretensão específica do titular do poder em sua manutenção ou
acúmulo. Esta relação está baseada em tipos discursivos retóricos que apontam
para a titularidade do poder político como destinatário do discurso retóricoconstitucional e sua vinculação aos aspectos de proximidade da vontade da
sociedade e sua adesão a práticas específicas de concreção valorativa,
estampadas em selo constitucional.
Ainda, em outra ponta da prática constitucional, pode-se verificar a
pretensão retórica de conformação dos comandos constitucionais pela vinculação
verossímil da argumentação desenvolvida pelo magistrado constitucional em sua
função interpretativa, ainda que sua vinculação deva se pautar numa justificativa
racional154, transmitindo a sua decisão aproximações tópico-retóricas que indicam
mais uma adesão política que uma vinculação jurídico-normativa aos ditames
estabelecidos pela Constituição.
O discurso retórico-constitucional exerce, pois, em seu destinatário, a
153
Sobre o poder e sua relação dissimulante na sociedade ver FOUCAULT.
Microfísica do poder.
154
O que no caso brasileiro não cansa ser esquecido.
257
função de aproximação segundo uma manifestação da vontade individual, com
bases em conceitos, idéias e valores que, embora não definidos analiticamente,
sedimentam uma vontade social que busca legitimar a ação decorrente.
Assim é que o legislador constitucional se transforma no principal
destinatário da retórica constitucional, quer em seu momento de vinculação na
prática legiferante ordinária, quer em sua compreensão funcional da prática
produtiva da legislação constitucional. Não sendo possível a vinculação
dialético-racional do argumento parlamentar de discussão e criação legislativa e
sendo exigível algo mais que a simples possibilidade imaginária para a
vinculação da norma constitucional à ação social, a retórica constitucional
aparece como momento discursivo próprio a responder aos atos decisionais de
produção legiferante, existindo para tanto a adequação aos elementos apontados
anteriormente como constituintes do discurso retórico-jurídico e retóricoconstitucional.155
3.3 A DIALÉTICA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL.
155
Deve-se apontar, neste momento, a perspectiva de discussão sobre a continuidade
e as possibilidades futuras da Constituição (o futuro da Constituição!) como campo
compreendido pela retórica constitucional, verossimilmente disposta no discurso maior da
vinculação dos comandos e em sua capacidade regulativa. Neste sentido é que MOREIRA
aponta para topoi que pretendem resumir a discussão futura de manutenção constitucional,
como a questão da unidade e indivisibilidade do Estado e sua relação com o pluralismo
territorial; as sociedades multiculturais, multi-étnicas e multinacionais; a cidadania dos nãonacionais; o alargamento dos direitos fundamentais e dos seus mecanismos de tutela; a crise da
democracia representativa, neocorporativismo e poderes fácticos; as dicotomias políticas
tradicionais e os sistemas mistos; o futuro do Estado Social e dos direitos sociais; a abertura às
gerações vindouras; as limitações da soberania constituinte e o „constitucionalismo global‟; a
soberania nacional partilhada e o espaço político supranacional. Afirma, concluindo sua
exposição, o constitucionalista português: ”Do futuro da Constituição parece mais fácil dizer
que nada há que temer, mesmo se não são poucos os desafios e as interrogações. A era
constitucional veio para ficar. E o Constitucionalismo europeu em geral e o Constitucionalismo
português em especial só têm razões para serem recomendados”. In: O futuro da Constituição,
p. 318-336.
258
Como todo movimento discursivo é a passagem de uma premissa
inicial à uma conclusão final, a pretensão científico-filosófica gira em torno não
só da contextualização e localização do fenômeno observável, como da sua
justificação racional legitimadora.
De acordo com a situação prática apresentada e os limites da ação
racional possível, o discurso passa a moldar-se pela necessidade intrínseca
exigida pela natureza comunicativa e dialogal do fenômeno jurídico. Como o
eixo da necessidade do discurso compreende aos limites do possível – máximo e
mínimo – caberá a contingência do lebenswelt definir a tipologia necessária para
o discurso jurídico em seus momentos de produção e aplicação.156
Conforme
demonstrado
anteriormente,157
o
discurso
jurídico-
constitucional apresenta particularidades que exigem uma atuação discursiva em
momentos distintos e, conseqüentemente, por meio de discursos distintos, com
uma estrutura própria capaz de atingir os resultados propostos de forma efetiva e
legítima.158
Não se limitando a transitar e relacionar (auto-referência e heteroreferência) a esfera jurídica e a esfera política, o discurso constitucional
desenvolve mecanismos que exigem menos a atuação decisiva (volitiva) do
destinatário de seus comandos que uma sua participação racional (concretizante),
não apenas validando a prática constitucional como auferindo parâmetros de
legitimação que excedam a formalização estruturante e sistemática.
Esta prática constitucional pauta-se pelo exercício discursivo em bases
de aproximação validamente testadas (probabilidade) e não mais na
156
Ver Supra, cap. I, item 1.8.
157
Conforme Supra, item 3.2 a 3.2.4
158
Sobre a questão da legitimidade discursiva ver, esquematicamente as obras já
citadas de HABERMAS, em especial, Direito e democracia....
259
verossimilhança retórica de aproximação pragmática (utilitária). 159
Esta pretensão racionalizante, na esfera constitucional, é buscada por
caminhos distintos, sempre indicando a natureza específica da abordagem:
ontológico-essencialista160, lógico-formalista161, pragmático-ceticista162 ou, como
optado por esta análise, hermenêutico-discursiva163. A estrutura que se assenta à
proposta de racionalização pela via discursiva recai sobre o tipo discursivo
delimitado pela dialética, enquanto discurso da probabilidade, da composição e
da compreensão, capaz de edificar e apreender sentidos e finalidades de práticas
constitucionais costumeiras e sedimentadas, chocando os opostos e contrários
explicitados por uma atividade jurídico-constitucional já explicitada e
desmitificada.
159
Referindo-se à justificação das decisões jurídicas, este é o campo de atuação da
teoria da argumentação jurídica, que se limita ao exame racional da validade das decisões, não
compreendendo o fenômeno jurídico em sua totalidade como fenômeno discursivo. Ver
ATIENZA. Op. cit.
160
Ou, como prefere HABERMAS e, neste ponto acompanhado por STEIN e
STRECK, uma abordagem pela via da Filosofia da Consciência. In: STEIN. Aproximações
sobre Hermenêutica; STRECK. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise.
161
Nos moldes da compreensão positiva e subjetiva do cartesianismo e sua
implicação kantiana. No campo constitucional verifica-se a presença constante da análise
kelseniana.
162
Abordagem esta que impossibilita qualquer relação de aproximação entre sujeito
e objeto e, conseqüentemente, entre o texto normado e a realidade fática, reduzindo a prática
jurídico-constitucional ao simples acúmulo de decisões faticamente determinadas. Nessa linha
sugerem as investigações do realismo jurídico. In: AARNIO, op. cit.
163
De acordo com as implicações de uma teoria do discurso na esfera jurídicoconstitucional e suas conseqüências na atividade hermenêutica. Ainda que de forma excipienda
e solitária (na tentativa de uma abordagem ampla do discurso, desde suas múltiplas funções e
estruturas que não limitadas a atividade decisional e sua justificativa) pode-se perceber a
importante influência da hermenêutica filosófica e crítica na tentativa de compreensão
discursiva (e não simplesmente lingüística) do fenômeno jurídico-constitucional. Ver, entre
outros: ROSENSTOCK-HUESSY. The origin of speech e, de forma inovadora e estimulante,
STRECK. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise.
260
Desde o chamado linguistic turn164e da proposta de aproximação do
discurso pela via da linguagem enquanto relação necessária entre sujeito e objeto,
superando a dicotomia pela aproximação entre sujeito-sujeito165, pode-se perceber
que a natureza primordial da capacidade racional humana está na possibilidade
de delimitação da ação pelo discurso.
Quando da necessidade de aproximação, segundo a natureza própria da
teoria do discurso, percebe-se a relação entre o titular do discurso e seu
destinatário pela credibilidade exigida, ora pelo próprio destinatário, ora pelo
objeto do discurso.
Neste ponto, o fenômeno constitucional apresenta situações em que não
se pode satisfazer com a simples possibilidade, pela abrangência e
indeterminação do resultado; nem mesmo pela verossimilhança, pela aparência e
subjetividade do argumento. Como a demonstração absoluta, inquestionável, está
fora dos parâmetros possíveis, em termos materiais, da razão prática da
Constituição, necessita-se de um tipo discursivo que, tendendo à certeza
apodíctica, proponha soluções prováveis, racionalmente justificadas. Importante
e decisiva para a compreensão da função e da natureza do discurso dialéticoconstitucional a proposta oriunda da hermenêutica filosófica, com grande
ressonância na hermenêutica jurídica.166
Pode-se delimitar a proposta filosófica da Hermenêutica como a busca
164
Conforme HABERMAS, partindo de RORTY.
165
Ver, esquematicamente, entre outros: WARAT. O direito e sua linguagem e
STRECK. Op. cit. p. 145 e ss.
166
O discurso dialético, por sua natureza dinâmica e independente, ao menos em
termos volitivos, da influência do sujeito, estabelece-se como o modelo discursivo de
aproximação e compreensão hermenêutica, superando as limitações de uma interpretação
jurídica tradicional, de caráter muito mais retórico e erístico. In: HEIDEGGER. Ser e tempo.
261
de definição ou de proposição do sentido da ação, isto é, da apreensão, por meios
metódicos (racionais) do sentido. Esta apreensão não se faz possível pela via
demonstrativa ou explicativa, que aponta causas e relações necessárias entre o
objeto e sua conseqüência. Em se tratando de captar a relação entre ação e
existência, entre ser e conhecer, deve-se buscar elementos de compreensão.167
Neste sentido é que se pode compreender o texto de STRECK168:
Por isto Gadamer vai dizer que a hermenêutica como teoria filosófica diz respeito à
totalidade de nosso acesso ao mundo. Pois é o modelo da linguagem e sua formação
de realização – ou seja, o diálogo – que suporta não somente o entendimento entre os
homens, senão também o entendimento sobre as coisas de que é feito nosso mundo.
A teoria do conhecimento no sentido tradicional tem subvalorizado a articulação
lingüística. Nosso pensamento atual, entretanto, se encontra orientado de modo
decisivo ao fenômeno da linguagem.
Na senda do método dialético, de totalidade e movimento,169 a proposta
hermenêutica insere a noção de sentido como necessidade constitutiva da razão
humana. Uma razão que se faça ação deve, primordialmente, ser entendida
enquanto sentido.170
167
Notável a influência diltheyana, da separação entre ciências do espírito e ciências
da natureza, e sua metodologia de explicação e compreensão. Esta mesma observação foi
assumida por WEBER ao propor seu esboço de sociologia compreensiva. Desta concepção
inicial é que deriva, também, a importância da categoria da pré-compreensão, tão cara à teoria
constitucional. Sobre a pré-compreensão no direito ver Supra, item 3.1.2 e respectivas notas.
168
STRECK. Op. cit. p. 177.
169
Ver Supra, item 1.8.
170
A definição própria do sentido para hermenêutica filosófica (e sua distinção de
motivo e finalidade) pode ser buscada em fontes díspares: tanto a sociologia, em seu estudo da
ação social, define como elemento constitutivo da natureza da ação o sentido, como a
psicologia, na definição da ação humana interna, exige a existência do sentido como viabilidade
da sanidade psicológica do indivíduo. Uma aproximação da psicologia à filosofia pode ser
encontrada em FRANKL e sua notável e extensa obra. A semelhança da identificação da função
do sentido no agir humano, tanto na prática clínica da psicologia como na especulação
262
Do sentido necessário decorre a compreensão possível171, e a
possibilidade de compreensão172 será atinada pela conjugação de fatores
hermenêuticos que localizam e superam a limitação espaço-temporal pela
apreensão do sentido.173
A aplicação destes pressupostos de hermenêutica filosófica à
hermenêutica jurídica deverá, pois, buscar na explicitação da função discursiva e
na verificação do momento de justificativa racional, a oportunidade de inserção
enquanto análise compreensiva do fenômeno jurídico-constitucional.174
A hermenêutica jurídica rompe, pois, com qualquer possibilidade de
um saber reprodutivo175, de uma interpretação que se proponha a incorporar o
leitor originário (volunta legislatoris) ou sua intenção objetivável e impessoal (a
volunta legis), abrindo espaço para a tarefa criativa do processo interpretativo no
Direito. Diz GADAMER176:
filosófica, vem ratificar uma posição fundamental do pensamento gadameriano. Consulte-se,
entre outros: WEBER. Economía y Sociedad e FRANKL. The will to meaning.
171
GADAMER. Verdade e Método. 1a parte.
A respeito da compreensão diz GADAMER: “Compreender é, evidentemente,
fornecer uma concretização vinculada à atitude de uma tal distância hermenêutica. Somente
compreende aquele que sabe manter-se pessoalmente forma do jogo. Tal é o requisito da
ciência”. In: op. cit. p. 496.
172
173
Em caminho diverso da especulação lingüística pode-se buscar, como via
compreensiva, a filosofia realista de ZUBIRI e sua conceituação de razão. In: Inteligencia
sentiente: inteligencia y realidad.
Diz GADAMER: “O caso da hermenêutica jurídica não é portanto um caso
especial, mas está capacitado para devolver à hermenêutica histórica todo o alcance de seus
problemas e reproduzir assim a velha unidade do problema hermenêutico, na qual o jurista e o
teólogo se encontram com o filólogo”. In: op. cit. p. 488.
174
175
Sobre a função reprodutiva do conhecimento ver, entre outros: BOURDIEU e
PASSERON. A reprodução. Sobre a limitação do saber reprodutivo no campo jurídico,
didaticamente: STRECK. Op. cit. p. 196-200.
176
GADAMER. Op. cit p. 489.
263
A tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua
aplicação. A complementação produtiva do direito, que ocorre com isso, está
obviamente reservada ao juiz, mas este encontra-se por sua vez sujeito à lei,
exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurídica. Na idéia de uma
ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades
imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do conjunto.
Nesta linha é que se pretende uma hermenêutica jurídica renovada, não
mais buscando uma interpretação impessoal e objetiva, fruto de uma subsunção
analítica do fato ao comando normativo, mas sim a função criativa e produtora da
atividade interpretativa, em especial da Constituição, buscando a potencialização
da eficácia normativa dos comandos constitucionais em sua constante concreção
social, mediante a apreensão do sentido e sua compreensão enquanto ação
discursiva.177
A hermenêutica jurídica, como compreendida pela hermenêutica
filosófica, não mais pode se contentar com a simples posição tópica de seus
argumentos enquanto repositório de lugares sedimentados tradicionalmente. À
função totalizante e dinâmica da dialética irá se unir a pretensão compreensiva da
hermenêutica e propor uma interpretação construtiva, inserida na existência
(presença) e na ação (consciência).
Diretamente destas noções decorre, entre tantas conseqüências, a
importância da justificativa racional da decisão constitucional; a praticidade da
razão discursiva do direito constitucional (exercício discursivo constitucional) e a
relação dialética da aplicação dos comandos constitucionais. Compreendendo e
identificando os momentos de atuação da razão justificante (e não apenas
ordenante), apresenta-se uma metodologia própria do discurso jurídico-
Complementa GADAMER: “o modelo da hermenêutica jurídica mostrou-se,
pois, efetivamente fecundo. Quando o jurista se sabe legitimado à realizar a complementação
do direito, dentro da função judicial e face ao sentido original de um texto legal, o que faz é o
que, seja como for, tem lugar em qualquer forma de compreensão (...)”. In: op. cit. p. 504.
177
264
constitucional.
O discurso dialético estrutura não apenas a compreensão do fenômeno
constitucional (e seus comandos) como dispõe sobre sua razão justificante, sobre
sua fundamentação argumentativa de validade. Na lembrança de FREITAS178:
Com efeito, os nossos silogismos jurídicos são, na prática, os dialéticos. Na linha do
desvendado por Claus-Wilhelm Canaris, importa mesmo, em sede de decisão
jurídica, a qualidade da eleição das premissas. Dito de outro modo, o vetusto e
insatisfatório modelo dos silogismos formais está quase completamente
ultrapassado, ao menos no campo teórico. (...) Cumpre superarmos, em definitivo, a
visão estreita e asfixiante da exegese jurídica, estabelecendo preceitos materiais
superiores que sirvam de bússolas, parâmetros ou referenciais para o nosso modo de
dar vida á Constituição e ao Direito como um todo.
Uma
análise
cuidadosa
destes
momentos
de
justificação
e
fundamentação dialética, de exercício constitucional e aplicação de seus
comandos se apresenta como fundamental para a compreensão global de uma
teoria do discurso constitucional.
3.3.1 O exercício do discurso constitucional.
Quando se faz referência ao exercício constitucional, isto é, a sua
efetivação enquanto discurso prático e racional, estabelecido por comandos
normativos e segundo uma finalidade própria, surge a necessidade de justificação
válida de sua aplicação e a fundamentação legítima das decisões que se
concretizam sob a égide da Constituição.
O elemento que integra a ideação normativa, seu texto legal e o campo
jurídico-constitucional em que se insere, é a hermenêutica jurídica. Cumpre a
esta, em qualquer situação de concreção normativa, apontar para os elementos
178
FREITAS. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição. p. 229.
265
necessários à compreensão do sentido proposto pela norma constitucional
enquanto relação histórica definida.
Nesta etapa do discurso constitucional podem-se conceber duas
situações limites, que indicam a possibilidade mesma do exercício e aplicação da
Constituição: uma única decisão possível para cada caso concreto; ou, ao oposto,
uma abertura tamanha que se viabilize o choque de interpretações válidas, ainda
que nem todas venham a ser efetivadas. A primeira hipótese se impõe a
necessidade de uma teoria do direito que forneça aos princípios constitucionais
uma „força‟ normativa específica, que permita a implementação e aplicação da
decisão jurídica de forma includente e definitiva. A segunda, todavia, exige-se
uma pluralidade de intérpretes autorizados ao exercício constitucional e a
determinação dos mecanismos pelos quais cada intérprete imputa sua
significação. Pode-se, exemplificativamente, corresponder ao primeiro caso a
figura do jurista anglo-americano R. DWORKIN179 e ao segundo caso o jurista
alemão P. HÄBERLE180.
DWORKIN busca, naquilo que costumou designar de hard cases (casos
difíceis), apontar para a metodologia de solução e validação da decisão jurídica
por uma concepção específica da normatividade dos princípios constitucionais e
sua função no momento de concreção normativa.
Toda a base de argumentação desenvolvida por DWORKIN parte da
179
DWORKIN, que sucede a HART em sua cátedra, desenvolveu uma teoria própria
de validação normativa dos princípios e exerce grande influência na atual discussão da filosofia
do direito. O núcleo de sua concepção pode ser visualizado em Taking rights seriously.
180
HÄBERLE, jurista alemão que foi recepcionado originariamente no Brasil por
BONAVIDES, apresenta uma concepção extremada da vertente tópica aplicada ao direito
constitucional. Nenhuma de suas principais obras encontra versão em português tendo sido
traduzido, por iniciativa de Gilmar F. MENDES, apenas um excurso intitulado A sociedade
aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e
“procedimental” da constituição.
266
busca do conhecimento razoável, ou melhor, do homem, do cidadão, do
legislador e do juiz considerados como pessoas racionais e razoáveis, capazes de
ponderar e equilibrar situações onde existem dois ou mais indivíduos (ou grupos
sociais) cuja aceitação da decisão jurídica implica a negação recíproca de
posições assumidas no processo judicial. Nestas ocasiões deve existir um juízo
de ponderação, de análise concreta dos resultados e uma busca constante de
adequação social do resultado, tendo-se em consideração que um direito deixou
de ser observado para que outro fosse satisfeito, e isto devido às circunstâncias
específicas do caso concreto.181
Com isto, torna-se claro, e constitui o primeiro passo desenvolvido por
DWORKIN, que as teorias extremas não possibilitam uma análise, e
principalmente uma prática de solução de controvérsias sociais numa sociedade
onde são respeitados todos os direitos dos indivíduos (inclusive àqueles que se
dirigem contra o Estado). Partindo da ao positivismo jurídico e ao utilitarismo
(como correntes extremas) busca uma alternativa que considera razoável,
deslocando a discussão das normas enquanto regras de direito para os princípios
que regulam a produção destas normas, e na fundamentação que estes princípios
fornecem nas decisões judiciais.182
Sua argumentação se desenvolve a partir da contrariedade radical que
oferece à premissa positivista, entendendo que existem casos cujas proposições
jurídicas não indicam e nem se referem às regras de direito (que necessitam de
181
182
Conforme DWORKIN, op. cit.
Tem-se, com isto, o ponto principal da obra de DWORKIN, que partindo da
verificação empírica de que ao se deparar com casos difíceis (hard cases) o juiz deve decidir
com base nos princípios. E mais, a verificação da normatividade dos princípios somados à
aceitação dos direitos morais contra o Estado fazem o pensamento de DWORKIN alcançar a
conclusão de que os direitos devem ser levados a sério por parte do Estado, na medida em que
num Estado de Direito estes direitos existem e são a base das decisões políticas e jurídicas da
sociedade, e que, para tanto, devem-se ver respeitados.
267
uma sanção prevista183), mas sim a princípios basilares do ordenamento
(constitucionais), que contém conteúdos por vezes controversos.184
Conforme explica um de seus estudiosos, “Taking Rigths Seriously
[obra de DWORKIN] escancara a ligação entre a filosofia, o direito e a política,
tão onerosa aos juristas, a qual se confirma e avança em A Matter of Principle,
rumo à configuração de uma opção epistemológica hermenêutica-crítica. A
adoção deste paradigma consolida-se em Law‟s Empire; ainda que de forma não
conclusiva”. 185
A inovação de DWORKIN está justamente no fato de que a
compreensão de sua proposta exige uma argumentação jurídica que tenha como
base uma interpretação construtiva, onde o direito consiste, dentre as
possibilidades, na melhor prática possível da realidade jurídica.186
Esta resposta certa, única decisão possível ao caso concreto, não é dada,
mas construída. O recurso à compreensão jurídica pela via discursiva trará, em
DWORKIN, a idéia de chain of law, aproximando o fenômeno jurídico do
fenômeno discursivo e hermenêutico.
Para que se efetive esta noção construtiva e material do fenômeno
jurídico, distinguem-se as regras, que são aplicáveis à maneira de tudo ou nada
183
Conforme DWORKIN, op. cit.
184
Está posição está de acordo com sua concepção liberal do direito, na medida em
que existem direitos individuais que são anteriores aos direitos criados pela legislação, de base
principiológica, que podem ser argüidos contra o Estado.
185
Conforme CHUEIRI. A filosofia jurídica de Ronald Dworkin como possibilidade
de um discurso instituinte de direitos. [sem paginação, consultado no endereço eletrônico
<ccj.ufsc.br>, acessado em 10.06.01.]
186
O que se percebe é que DWORKIN pretende mostrar como os indivíduos
possuem outros direitos que não aqueles criados (de forma explícita) pela legislação (decisão
política) ou àqueles criados pelo costume (prática social), ou por decisão judicial (precedente).
Direitos estes que são políticos e fazem-se específicos na medida em que são frutos de uma
decisão específica, mesmo que em casos controversos. In: op. cit.
268
(an all or nothing)187, dos princípios, cuja dimensão é auferida à medida de seu
valor (ou peso).188
Com isso se afasta uma possível zona de imprecisão, aparentemente
presente quando da análise dos hard cases, onde os direitos individuais, se
reduzidos à regra de direito, não seriam suficientes (ou inexistentes), pois seriam
fruto da indeterminação de algumas regras jurídicas. Os direitos individuais,
segundo DWORKIN, direitos em sentido forte (conceito filosófico) não se
definem simplesmente com a positividade da lei (mesmo que estejam
subentendidos). Ou seja, o direito, em sentido forte, refere-se também ao
propósito ou a intenção da lei, que seria uma ponte entre a justificação política
que respalda a idéia da lei como criadora de direitos, e os casos difíceis que irão
perguntar quais os direitos criados por uma lei.
O discurso constitucional se apresenta, pois, como o veículo de
justificação racional da decisão jurídica, atuando por meio da validação
decisional obtida na ponderação dos diversos princípios que informam a
Constituição.
Para que esta justificativa possa ser racionalmente avaliada (em termos
de razoabilidade e ponderabilidade) o discurso deve ser estruturado
dialeticamente, compondo a compreensão dos princípios constitucionais e sua
relação com as regras jurídicas. Pela via da relação de totalidade – ordem
jurídico-constitucional –, com o movimento – indeterminação fática –,
DOWRKIN aponta para a mediação dialética de regras válidas pela valoração
principiológica, indicando a necessidade de uma decisão concreta única para
cada caso.
187
BONAVIDES. Op. cit. p. 253.
188
Idem. Ibidem.
269
Por outra via, no limite indicado acima, pode-se buscar a justificação
racional pela ampliação do rol de intérpretes legitimados à concreção
constitucional. Neste sentido HÄBERLE propõe, pela compreensão da sociedade
enquanto estrutura plural e democrática – sociedade aberta – a necessidade de se
estender para além da concreção jurídica realizada pelo juiz constitucional,
avançando nos demais destinatários dos comandos constitucionais.
Para que se faça possível esta ampliação (abertura) constitucional é
imperativo que o discurso jurídico-constitucional esteja apto a relacionar a
plurivocidade de significados que se farão surgir pela exposição valorativa
diferenciada de cada participante do processo hermenêutico.
Somente se concebe a abertura hermenêutica da Constituição se, para
conjugação de interpretações possíveis e resultados prováveis, se estabelecer um
mecanismo de validação formal (procedimental) da significação constitucional.
Neste sentido, I. COELHO189 afirma:
Por isso, também sob esse ângulo, digamos procedimental, afigura-se conveniente
que todos possam participar do jogo interpretativo, quando mais não seja para que
não se animem a virar-lhe a mesa ou a contestar o seu resultado. Na medida em que
são partículas da Constituição, como diria Lassale, ou agentes conformadores da
realidade constitucional e forças produtivas de interpretação, na linguagem de
Häberle, esses segmentos sociais não podem ficar à margem do processo de
revelação da vontade constitucional.
E continua HÄBERLE190:
Tem-se aqui uma derivação da tese segundo a qual todos estão inseridos no processo
e interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente por ela
189
I. COELHO. As idéias de Peter Häberle e a abertura da interpretação
constitucional no direito brasileiro. p. 2.
190
HÄBERLE. A sociedade aberta .... p. 32.
270
afetados. Quanto mais ampla for, do ponto de vista objetivo e metodológico, a
interpretação constitucional, mais amplo há de ser o círculo dos que delas devam
participar. É que se cuida de Constituição enquanto processo público.
Assume,
pois,
a
circunstância
de
imposição
democrática
a
procedimentalização da interpretação constitucional como forma legítima de
hermenêutica jurídica, recebendo a participação de todos os envolvidos no
processo de produção e aplicação dos comandos constitucionais.191
Outra vez, a composição da relação entre diversos intérpretes e a
exigência pontual da decisão concreta deve ser efetivada pelo discurso dialéticoconstitucional, equilibrando a necessidade democrática de pluralidade e
diversidade com a necessidade social de solução às demandas individualizadas.192
O choque aparente se resolve na relação discursiva de diversificação
interpretativa para a produção do conteúdo normativo-constitucional a ser
aplicado. Novamente o exercício constitucional se apresenta como exercício
dialético.
Todavia não basta a verificação procedimental ou principiológica de
justificação racional das decisões constitucionais sem o aprofundamento da
natureza aplicativa dos comandos estabelecidos pela Constituição. Este momento
Diz HÄBERLE: “do ponto de vista teorético-constitucional, a legitimação
fundamental das forças pluralistas da sociedade para participar da interpretação
constitucional reside no fato de que essas forças representam um pedaço da publicidade e da
realidade da Constituição,não podendo ser tomadas como fatos brutos, mas como elementos
que se colocam dentro do quadro da Constituição: a integração, pelo menos indireta, da „res
publica‟ na interpretação constitucional em geral é expressão e conseqüência da orientação
constitucional aberta no campo de tensão do possível, do real e do necessário”. In: op. cit. p.
33.
191
Comenta BONAVIDES: “A construção teórica de Häberle parece desdobrar-se
através de três pontos principais: o primeiro, o alargamento do círculo de intérpretes da
Constituição; o segundo, o conceito de interpretação como um processo aberto e público e,
finalmente, o terceiro, ou seja, a referência desse conceito à Constituição mesma, como
realidade constituída e „publicização‟”. In: op. cit. p. 466.
192
271
se resolverá tanto em sede da fundamentabilidade de direitos elevados ao nível de
princípios como na reflexão simbólica exercida pela Constituição enquanto ente
unificador.
3.3.2 A aplicação do direito constitucional e a relação dialética.
A passagem decisiva da previsão normativa e da expectativa social dos
comandos constitucionais à concreção fática em uma aplicação de direito
constitucional exige uma especificação do teor normativo e da gradação fática
que mantém o equilíbrio de determinação exigido pelo discurso (linguagem)
constitucional.193
Para se compreender a modalidade de aplicação do direito
constitucional enquanto ordem jurídica determinada deve-se proceder a uma
atividade interpretativa (hermenêutica)194 que delimite e forneça o sentido
(significado)195, equacionando os diversos momentos constitucionais com
conteúdos por vezes contrários e, em casos limites, colidentes ou conflitantes.196
Em sendo a Constituição um espaço de delimitação jurídico-política e,
neste terreno, atuando por formas legitimantes de fundo tópico-retórico197, devese verificar a necessidade de validação (racionalização) dos conteúdos admitidos
por via retórica (ou político-social) e que fornecem ao fenômeno jurídico sua
valoração externa enquanto fenômeno sócio-cultural.
193
Desde KELSEN a indeterminação no campo jurídico está visível na esfera fática
e lingüística. In: Teoria Pura do Direito e Teoria Geral do Direito e do Estado.
194
Conforme STRECK. Op. cit. p. 277.
195
Conforme GADAMER. Op. cit. p. 465.
196
Conforme BONAVIDES. Op. cit. p. 251.
197
Conforme Supra, item 3.2 a 3.2.4.
272
Esta relação estabelecida entre o jurídico e o político e mediada pelo
discurso dialético-constitucional que, por meio de comprovações e aproximações
coerentes garante, em termos discursivos, o mínimo de estabilidade e sentido que
é necessário aos princípios que ordenam e regimentam a prática do poder
político. A própria estrutura do Estado, enquanto reflexo executivo de
mandamentos jurídicos está, dialeticamente, disposta sob a forma de
manifestação prática de princípios estruturantes, com sede constitucional e
vinculação jurídica plena.
O instrumento pelo qual o fenômeno jurídico-constitucional consegue
atuar na relação bidirecional existente entre Estado e Direito e, a mais, indicar a
fundamentabilidade de suas decisões internas de reflexo inter-subjetivo, está na
base da fixação genérica do conceito de norma jurídica e, em especial, norma
constitucional.
Para se proceder ao ajuste instrumental do corpo jurídico nota-se198 o
equacionamento, em termos normativos, dos elementos fáticos segundo opções
valorativas. A norma é o ponto central de efetivação de valores e de significação
de condutas (ato jurídico199), utilizando-se da „manipulação‟ lingüística para, por
sua indeterminação, manter-se atualizável200 de acordo com a necessidade
histórico-cultural.
Como a noção de norma jurídica (enquanto gênero do qual a norma
198
E neste ponto é frutífera a contribuição de ENTERRÍA, em especial a suas
análises sobre o conceito de norma jurídica e sua relação com os princípios jurídicos.
199
Sobre a conceituação de ato jurídico e sua função significante, pela via lingüística
da norma jurídica ver, especialmente pela acuidade e precisão da exposição, KELSEN. Teoria
Pura do Direito.
200
Sempre no sentido aristotélico de atualização da potência e não na relação de
contemporaneidade ou de „evolução‟ histórico-temporal.
273
constitucional é espécie) é central para a teoria do direito201, uma sua
compreensão faz-se necessária, se não com relação ao seu conceito e natureza, ao
menos com relação a sua composição.
De a muito se discute a normatividade jurídica, em especial a força
imperativa produzida pela principiológica no campo do Direito. Com a situação
contemporânea
do
fenômeno
jurídico
existente
enquanto
fenômeno
constitucional, a questão acaba por realçar a dicotomia existente entre as regras
jurídicas (constitucionais ou não) e os princípios constitucionais.202
Diversas são as posições assumidas na definição de regras e princípios,
tendo fundamental importância não apenas sua delimitação teórica, mas a
racionalidade intrínseca existente na forma discursiva de fundamentação da
distinção/vinculação entre estes momentos distintos da expressão normativa.
Dada a proximidade essencial existente entre as concepções de
DWORKIN e ALEXY203 e pelo caráter mais descritivo e didático do último e, em
especial, pela aplicação discursiva que propõe o jurista alemão, expor-se-á em
rápidos lances a distinção proposta na principiologia jurídico-constitucional
contemporânea que fornece, ao discurso constitucional, um manancial teoréticoinstrumental, de base dialética, apto a auxiliar a concreção material da
201
Central no sentido de que, a exemplo de REALE ou BOBBIO, pode-se partir do
seu estudo como premissa inicial para, ao final, demonstrar analiticamente a validade dos
demais elementos componentes do fenômeno jurídico. Na medida em que a norma, enquanto
objeto específico, nada mais que um objeto ideal (a-espacial e atemporal que se auto-constitui),
quando preenchida pelo valor passa a significar condutas (fato) com relevância jurídica. Neste
sentido é que a norma pode centralizar a perspectiva da teoria do direito, enquanto elemento
composto das demais estruturas do fenômeno jurídico. In: REALE. Filosofia do Direito e
BOBBIO. Teoria do Ordenamento Jurídico.
202
A questão é bem apresentada por BONAVIDES em seu Curso de Direito
Constitucional, podendo ser também identificada, monograficamente, pelo labor de
ESPÍNDOLA, em seu Conceito de Princípios Constitucionais.
203
Como aponta BONAVIDES. Op. cit. p. 248.
274
Constituição.
Para ALEXY204 a distinção entre regras e princípios ocorre no campo
das espécies normativas, isto é, enquanto dotados, ambos, de determinações
(modais) deônticas de imputação (dever ser)205, pertencem a um gênero comum, o
das normas jurídicas.
Em sendo fundamentos válidos para determinação e imputação jurídica,
princípios e regras atuam como espécies normativas, sendo diferenciadas por
uma série de critérios206 que, exemplificativamente, podem recair sobre a questão
da generalidade. Neste sentido os princípios seriam portadores de uma maior
generalidade que as regras, com conteúdo mais específico.207 Tendo como base os
mais variados critérios de distinção, o jurista alemão propõe três alternativas para
a verificação da oposição/vinculação entre princípios e regras. Assim os resume
BONAVIDES208:
A primeira [alternativa], rodeada de ceticismo, entende que nenhum daqueles
critérios, unilaterais, em razão de sua própria diversidade, serve para fundamentar tal
204
ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales e, subsidiariamente, Teoría de la
argumentación jurídica.
205
Na trilha de BOBBIO os modais deônticos seriam a permissão, a obrigação e a
proibição. Segundo BONAVIDES, o mandamento, a permissão e a proibição. Sobre a
modalidade deôntica da formação normativa do Direito ver, didaticamente: COELHO. Lógica
jurídica e Interpretação das Leis.
206
ALEXY aponta para as distinções propostas por ESSER, SCHUMAN,
CANARIS, LARENZ, WOLFF e PECZENIK, entre outros. In: Teoría de los derechos
fundamentales. CANOTILHO, por sua vez, propõe um elenco de critérios distinguidores das
regras e princípios, como: o grau de abstração, de determinabilidade, de fundamentabilidade,
de proximidade da idéia de direito e da natureza normogenética. In: Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. p. 1086-1087.
207
Conforme ALEXY. Op. cit.
208
BONAVIDES. Op. cit. p. 249-250.
275
distinção. Valendo-se da autoridade de Wittgenstein, entende ele, portanto, que o
alvo há de ser colocado nas inumeráveis homogeneidades e heterogeneidades,
semelhanças e dessemelhanças, dentro da classe de normas, e não em sua divisão em
duas classes. A segunda tese, prossegue Alexy, é representada por quantos admitem
que as normas, de modo relevante, se repartem em princípios e regras, mas pondera
que essa distinção se faz de forma gradual. Seus adeptos, via de regra, são aqueles
numerosos autores que se valem do grau de generalidade por critério decisivo de
distinção. A terceira tese, enfim, vem a ser aquela que Alexy julga correta e consiste
em afirmar que entre os princípios e as regra não impera tão-somente uma distinção
de grau, mas de qualidade também. Unicamente esta tese consente fazer uma
distinção estrita entre as normas.209
Surge, pela diferenciação qualitativa, a interferência valorativa na
definição concretizante da norma aplicável ao caso concreto. Para que esta
intervenção pelo valor atue de forma justificada deve-se buscar uma fórmula de
compreensão do sentido proposto pela norma constitucional, isto é, deve-se
proceder a um „pensar‟ hermenêutico-jurídico que possibilite a interação
valorativa dos vários princípios presentes na Constituição.
Assim resume CANOTILHO a localização e a diferenciação qualitativa
do conjunto normativo:
Os princípios interessar-nos-ão, aqui, sobretudo na sua qualidade de verdadeiras
normas, qualitativamente distintas das outras categorias de normas ou seja, das
regras jurídicas. As diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos
seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas
impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização,
consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que
prescrevem imperativamente uma exigência que é ou não é cumprida (nos termos de
Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é
conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinômica; os princípios
coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios, ao
constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e
209
Deste posicionamento irá derivar a, hoje consolidada, posição de conflito entre
regras (com solução buscada na dimensão da validade) e colisão entre princípios (com solução
na dimensão do valor). Ver, entre outros, as monografias de STUMM. Princípio da
proporcionalidade ... e FARIA. Colisão de direitos.
276
interesses, consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente
conflituantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução. Pois se uma
regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições,
nem mais nem menos.210
A interação entre regras e princípios, com vinculação normativa, é
atingida pela composição discursiva211 dialético-constitucional, que mantém a
esfera valorativa na ponderação casuística e factual da decisão jurídica, sem a
negação absoluta do conteúdo normativo do princípio não aplicado.212
Mantendo-se a esfera constitucional de aplicação e relação dialética
mas, topicamente, optando por uma nova via de atuação do discurso dialéticoconstitucional, pode-se verificar a aguda análise de NEVES213 do processo de
simbolização representado pelo fenômeno da constitucionalização e suas
implicações no discurso jurídico-consticuional. Em suas palavras:
Embora sob o ponto de vista jurídico, a constitucionalização simbólica seja
caracterizada negativamente pela ausência de concretização normativa do texto
constitucional, ela também tem um sentido positivo, na medida em que a atividade
constituinte e a linguagem constitucional desempenham um relevante papel políticoideológico.214
210
CANOTILHO. Op. cit. p. 1087.
211
Ver ALEXY e sua Teoría de la argumentación jurídica. Ainda, comentando as
propostas do jurista alemão, ATIENZA. As Razões do Direito.
212
A força da evidência dialética é tamanha que desnecessário maiores
esclarecimentos sobre a vinculação racional do discurso a imposição discursiva constitucional.
Ainda, com relação aos destinatários, ver Infra, item 3.3.4.
213
NEVES. A Constitucionalização Simbólica e Teoria da Inconstitucionalidade das
214
NEVES. Op. cit. p. 86.
Leis.
277
Retorna-se a mediação necessária entre o político e o jurídico e, sob a
escarpa
da
linguagem
e
da
simbolização
(significante/significado;
univocidade/plurivocidade) apresenta-se a oportunidade de uma relação dialética
para a composição constitucional adequada.215
A teoria constitucional e sua análise discursiva apontam para a
verificação probabilística dos resultados e para ponderação racional das
conseqüências, tendo como base o repositório de lugares, comuns ou
especializados, que informam tradicionalmente a prática jurídico-constitucional e
como critério justificante a validade discursiva que, em sede decisional,
transfigura-se em credibilidade argumentativa.216
Identificado o discurso racionalizante da prática jurídico-constitucional,
resta ainda a verificação da composição estrutural dos elementos que subsidiam o
aporte argumentativo (dialogal) da aplicação normativa. Estes elementos
encontram-se dispostos, a se ver, de forma também apreensível discursivamente
pela via dialética, com especial ênfase à pretensão de validade científica de sua
estrutura, como numa aproximação metodológica217 e sua disposição tópicajurisprudencial.
215
Perceba-se que o processo de constitucionalização simbólica apresentado por
NEVES, ainda que contundente, não responde pela totalidade da realidade constitucional
brasileira, especialmente pela efetividade da idéia de filtragem constitucional como modelo
aplicativo do Direito. Para tanto ver, por todos, CLÈVE, op. cit.
216
Para concretização da credibilidade necessária é vital a participação do
destinatário do discurso, tema este que será abordado, a exemplo dos outros discursos, no final
da análise tipológica. Para tanto ver Infra, item 3.3.4.
217
Ou metódica, a preferência de NAUMANN. In: MÜLLER. Métodos de Trabalho
do Direito Constitucional. Nota do Tradutor, p. 16.
278
3.3.3
Tópica
e
Jurisprudência
constitucional.
Uma
aproximação
metodológica.
Como já indicado, o discurso dialético-constitucional exerce uma
função racionalizante e justificante da aplicação/decisão jurídica, especialmente
sobre a composição dicotômica das regras e princípios e sua exposição
estruturante e simbólica. A mais, a própria definição da titularidade do discurso
interpretativo218, e sua possível ampliação (abertura) exigem uma mediação
dialético-discursiva que integre e componha racionalmente as possíveis
conclusões hermenêuticas.
Para que se faça possível, de forma ordenada e até mesmo coerente 219, o
escalonamento principiológico a que apontam as atuais concepções sintetizadas
por ALEXY e DWORKIN, e mais, para que se torne um processo racionalizante
a prática discursiva constitucional, imperioso uma abordagem que não se limite a
disciplinar a exigência praxeológica e que procure identificar os momentos de
abordagem e procedimento do processo argumentativo/discursivo. Não apenas
um método se faz necessário, mas também uma metodologia do discurso
constitucional.
Uma metodologia do discurso constitucional não pode, todavia,
restringir-se à procedimentalização e formalização analítica de seus meios e
instrumentos, na medida em que o conteúdo normativo da Constituição é que
interessa à prática discursiva que ora se sustenta. Os critérios metodológicos
218
Que não sendo o único discurso possível se apresenta, por vezes, como decisivo,
pois responsável pela validação/justificação da argumentação jurídica aplicada ao caso concreto.
219
Se por coerência se entende a disposição equilibrada e justificada, pelo modelo
racional-discursivo, dos valores que dão significação e sentido ao conjunto jurídicoconstitucional; e não apenas a não verificação de dispositivos normativos contraditórios
vigentes ao mesmo tempo e segundo as mesmas circunstâncias (tal exigência de coerência
somente se faz válida no âmbito das regras jurídicas e não dos princípios. Ver Supra, item
3.3.2).
279
devem, pois, apresentar uma estrutura apta a, equacionando e instrumentalizando
formalmente os diversos dispositivos constitucionais, possibilitar a concretização
(substancialização) dos valores constitucionais na regulação (dissimulação) das
práticas político-sociais.
Para tanto, retorna-se a já aludida questão da concepção específica do
modelo decisional e estrutural do fenômeno jurídico-consticuional, com
referência a composição e apresentação sistemática ou problemática do modelo
normativo da Constituição.
No instante em que percebe o fenômeno constitucional enquanto um
modelo racional de modal sistemático, isto é, enquanto equação destinada a
preencher aprioristicamente a delimitação fenomênica e a partir desta delimitação
proceder a uma dedução (em geral analítica) gradual dos diversos resultados
previstos na expressão geral do comando normativo, uma metodologia específica
se apresenta como viável para procedimentalização do discurso jurídicoconstitucional.220
Esta metodologia deve indicar os modos de atuação e os mecanismos
de verificação da validade das conclusões propostas pela discurso argumentativo
da prática jurídico-constitucional. Toda discussão com relação ao método é
centrada na possibilidade, como frisou HARTMANN, de uma pressuposição de
ordenação e validação orgânica e global do processo normativo, apontando para
categorias de exclusão das soluções não assumidas ou contrárias às definições de
ordem sistemática. O ponto central passa a ser a fixação do critério legítimo de
aferição de validade (tanto normativa como decisional) e, para tanto, a própria
220
Uma amostra definidora do pensamento sistemático pode ser encontrada em
HARTMANN, quando aponta: “O pensamento sistemático parte do todo. A concepção aqui é
primordial e permanece dominante. Não buscamos aqui o ponto de vista senão que o
presumimos... conteúdo de problema que não se compadece com o ponto de vista é recusado”.
Apud BONAVIDES, op. cit. p. 446.
280
definição conceitual de validade jurídica.221 Não interessa o conteúdo normativo
aplicado, ou mesmo a conseqüência sócio-política da decisão vinculada, mas sim
a procedimentalização da verificação de validade do instrumento normativo
objeto de aplicação.222
Ao se compreender a disposição prática (produtiva/aplicativa) do
fenômeno jurídico-constitucional e sua vinculação efetiva aos valores plasmados
em comandos normativos dotados de função significante, verifica-se a
indeterminação presente na aplicação da norma constitucional, quer pela
peculiaridade da situação fática, quer ainda pela abertura do comando normativo
(expressão lingüística223), o que indica significativamente para uma compreensão
problemática e não sistemática do modelo aplicativo constitucional.224
Remontando a estrutura tópica do pensamento jurídico proposta, no
constitucionalismo contemporâneo, por VIEHWEG e já abordadas em outro
221
Um recorte útil e preciso do problema conceitual contemporâneo a respeito da
validade jurídica pode ser encontrado em CADEMARTORI. Estado de Direito e legitimidade.
222
Não se descarta a necessidade de uma metodologia discursiva que indique,
criteriosamente, os momentos de validação jurídico-normativa. Todavia, deve-se restringir o seu
âmbito de atuação sob pena de, a exemplo do positivismo jurídico, limitar a percepção jurídica à
forma estrutural do conjunto sistemático (ordenamento). Uma abordagem material – antevista
até mesmo por KELSEN – é essencial à validação legítima da decisão jurídico-constitucional.
Sobre o discurso formalizante do direito ver Infra, item 3.4 a 3.4.4.
A esse respeito diz NEVES: “inegavelmente, a linguagem jurídica, enquanto tipo
de linguagem ordinária ou natural especializada, e não uma linguagem artificial, é ambígua e
vaga, o que dá ensejo a interpretações divergentes”. In: A Interpretação Jurídica no Estado
Democrático de Direito. p. 364.
223
HARTMANN define o pensamento problemático, ou aporético, como: “o modo
aporético de pensar em tudo procede de forma diferente. Os problemas antes de mais nada se
lhe afiguram sagrados. Não conhece nenhum fim da pesquisa que não seja o da investigação do
problema mesmo... o próprio sistema não lhe é indiferente, mas vale para ele apenas como
idéia, como perspectiva. Não põe ele em dúvida a existência do sistema, apenas encontra o que
o determina latente em seu próprio pensamento. Disso está certo, ainda quando o não
compreenda”. Apud BONAVIDES. Op. cit. p. 447.
224
281
momento225, pode-se desenvolver uma abordagem discursivo-metodológica que
supere os limites traçados pela validade formal do discurso analítico, partindo
desde uma concepção de método substitutiva até a procedimentalização
metodológica própria para a efetivação (concretização) dos comandos
constitucionais na singularidade fática.
Bem de se notar, juntamente com ZIPPELIUS 226, a limitação do
pensamento tópico a uma função instrumental, ou seja, como mecanismo de
descoberta das soluções possíveis a cada caso concreto. Entretanto, atuando
como técnica argumentativa, não fornece, isoladamente, o fundamento válido
para a solução decisional.
Por esta característica é que o discurso dialético-constitucional deve
atuar no momento da definição metódica e metodológica da prática
constitucional. Uma vez que se chocam não apenas os aspectos formais e
materiais que compõem uma ordenação normativa constitucional, como também
a necessidade de fundamentação válida (racional) da decisão jurídica e a
existência, possível, de mais de uma solução a cada caso, deve existir um
instrumento que supere a relação texto legal/conteúdo normativo como meio de
justificação da decisão jurídico-constitucional. A isso se apresenta a estrutura
discursiva dialética, enquanto probabilidade racional da conclusão proposta e,
conseqüentemente,
enquanto
instrumento
de
validação
do
processo
argumentativo de oferta da solução (decisão) constitucional.
Enquanto se mantém a discussão entre problemática/sistemática
constitucional no campo da delimitação da premissa válida (ou seja, se a
pressuposição da validade da ordem constitucional determina a vinculação
225
226
449.
Ver Supra, item 2.5.1.
ZIPPELIUS. Problemjurisprudenz und Topik, apud BONAVIDES. Op. cit. p.
282
dedutiva da solução concreta ou, ao contrário, se a indeterminação fática do caso
concreto aponta para a necessidade de aproximação singular, segundo tópicos
gerais, a justificação da decisão) sem uma análise do método discursivo
constitucional adequado, não se consegue superar a limitação imposta pelo
discurso retórico-constitucional, pois funcionam antes como lugares comuns da
retórica jurídica os topoi propostos pela tópica jurisprudencial de VIEHWEG (e,
portanto, de base eminentemente volitiva) que uma forma racionalizante de
justificativa da decisão constitucional.227
A dialética se apresenta, pois, como método capaz de aproximar o
modelo racionalizante necessário à prática de decisão constitucional, na medida
em que apresenta uma estrutura apta a desenvolver metodicamente a relação de
contrariedade/oposição presente na estrutura real da prática constitucional e de
compreender a dinamicidade (movimento) que a totalidade (Constituição)
jurídica exige.228
Não bastando a verossimilhança proposta pela tópica-retórica de
vinculação
mais subjetiva (volitiva), insere-se no fenômeno jurídico-
constitucional a aproximação, pela via do discurso229, da busca de uma
credibilidade que exceda a aparência de certeza da retórica jurídica; a
probabilidade – efetiva concreção racional de uma hipótese – passa a ser o
critério justificante e validador do conteúdo normativo-constitucional. Não
bastando a aproximação retórica dos topoi constitucionais e, concomitantemente,
desmitificando a „neutralidade‟científica da subsunção jurídica, apresenta-se um
227
Sobre a função retórica da metodologia formal do direito constitucional, bem
como de sua fórmula interpretativa derivada (hermenêutica clássica), já se abordou em outro
momento. Para tanto ver Supra, item 3.2.2 e 3.2.3.
228
229
Sobre a natureza tipológica do discurso dialético ver Supra, item 1.8.
Ver,entre outros, HABERMAS, ALEXY e, com as ressalvas já apresentadas
(item 2.5.2) PERELMAN.
283
modelo de concretização normativa pela via hermenêutico-constitucional de
natureza concretista.
Um passo importante para a viabilização da concretização normativa na
esfera jurídico-constitucional é apresentado por HESSE, quando afirma que:
Interpretação constitucional é concretização. Exatamente aquilo que, como conteúdo
da Constituição, ainda não é unívoco deve ser determinado sob inclusão da „realidade‟ a ser
ordenada. Nesse aspecto, interpretação jurídica tem caráter criador: o conteúdo da norma
interpretada conclui-se primeiro na interpretação; naturalmente, ela tem também somente nesse
aspecto caráter criador: a atividade interpretativa permanece vinculada à norma.230
Percebe-se a similitude e auto-referência existente entre interpretação e
concretização. Todavia a proposta de racionalização, pela via metodológica, do
discurso constitucional decisional depara-se com a necessidade de delimitação
conceitual da estrutura pluri-significante de conjugação fático-valorativa, a
norma. MÜLLER propõe a norma como sendo, nas palavras de BONAVIDES 231,
“como algo mais que o texto de uma regra normativa. De sorte que a
interpretação ou concretização de uma norma transcende a interpretação do
texto, ao contrário portanto do que acontece com os processos hermenêuticos
tradicionais no campo jurídico”.
Neste sentido é que MULLER propõe uma metodologia jurídica que
pretende superar a relação entre texto normativo, norma e normatividade. Em
suas palavras:
Por um lado, o teor literal serve via de regra à formulação do programa da norma, ao
230
HESSE. Elementos de Direito Constitucional ..., p. 61.
231
BONAVIDES. Op. cit. p. 456.
284
passo que o âmbito da norma normalmente é apenas sugerido como um elemento coconstitutivo da prescrição. Por outro lado a normatividade, pertencente à norma
segundo o entendimento veiculado pela tradição, não é produzida por esse mesmo
texto. Muito pelo contrário, ela resulta dos dados extralingüísticos de tipo estatalsocial: de um funcionamento efetivo, de um reconhecimento efetivo e de uma
atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivações empíricas na
sua área; portanto, de dados que mesmo se quiséssemos nem poderiam ser fixados
no texto da norma no sentido da garantia de sua pertinência.232
A composição discursiva desta metodologia que se propõe estruturante
exige, para conjugação destes diversos fatores (metodológicos, normativos,
dogmáticos, teóricos, político-jurídicos e político-constitucionais, etc.) uma
dialeticidade racionalizante que empenhe a conformação sócio-política da
decisão constitucional.
Segundo MÜLLER, “la méthodologie structurante étudie les
problèmes relatifs à l‟élaboration interprétatrice et concrétisatrice des normes
dans les situations de décision déterminées par une espèce concrète. Elle place
au même rang les éléments du programme normatif et ceux du champ
normatif”.233
A viabilidade de uma interpretação constitucional que procure
desvincular-se das limitações analítico-formais tendo em vista uma metodologia
estruturante que compreenda a função hermenêutica como concreção normativa
necessita, fundamentalmente, de uma abordagem dialética que possibilite o
acesso a relativização discursiva tão necessária para a adequação da valoração
principiológica à sucetividade fática.
232
MÜLLER. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional, p. 53-54.
233
MÜLLER. Discours de la Methode Juridique, p. 234.
285
3.3.4 Os destinatários do discurso dialético-constitucional.
Na perspectiva da dialeticidade própria do fenômeno jurídico e de sua
importância na compreensão da totalidade e do movimento discursivo, apresentase uma esfera distinta da percepção da normatividade constitucional e de sua
implicação na regulação jurídico-política da sociedade.
O discurso dialético-constitucional, de natureza específica na relação
titular e destinatário, com ênfase maior no objeto do discurso e em sua
comprovação racional, exige uma participação na prática discursiva que se limita
ao processamento e desenvolvimento racional das hipóteses levantadas,
demonstrando sua viabilidade em termos „científicos‟ e indicando a
probabilidade da certeza afirmada. Não podendo corresponder ao eixo ideal da
necessidade de certeza apodíctica, a contingência constitucional dela se aproxima
pela prática argumentativa desenvolvida com meio de justificativa racional da
decisão constitucional e de sua vinculação por imperativos próprios da
juridicidade e da razão humana, distanciando-se do subjetivismo decisionista e da
formalização analítica.
A ordem jurídico-constitucional e sua vinculação normativa por
comandos expressos em regras e princípios de caráter prescritivo e valorativo
procura responder a questões de implicação material e formal, numa relação que
exige a constante controle da oposição entre valores estampados e eleitos pela
sociedade e reconhecidos pela Constituição.
A concreção normativa, quer em sua relação determinante da
indeterminação fática e lingüística, ou mesmo em sua compreensão da
textualidade normativa, da norma e da estrutura normativa como disposições
presentes na atividade construtiva e concretizante da decisão constitucional, é
objetivo atingível pelo exercício constitucional discursivo de caráter dialético.
O discurso dialético-constitucional tem, pois, uma função de concreção
286
não apenas no momento da decisão jurídica como na efetivação da própria
ordenação normativa do Direito, atribuindo antes de tudo uma unidade de sentido
que disciplina a aplicação jurídica. Antes de atuar como requisito ou critério de
validade do ordenamento jurídico, dotado de superioridade hierárquica
formalmente atribuída pela sistematicidade do fenômeno jurídico, a Constituição
atua como fonte única de atribuição do sentido da interpretação jurídica, como
momento integrador do conteúdo substancial eleito pelo legislador constitucional
em representação da sociedade.
O sentido, quase orbital, da Constituição faz com que o sistema jurídico
passe de um conjunto normativo ordinário estruturado segundo um processo
legislativo constitucionalmente previsto, a um sistema jurídico-constitucional
disposto em várias esferas de normatividade que se assimilam no momento de
concreção, pela incorporação hermenêutica dos valores fixados pelos comandos
constitucionais.
Cumpre a Constituição desempenhar o ponto de materialização dos
valores sociais e de sua potencialidade, tanto pela via aberta e plurívoca dos
princípios como pelo regramento ordenativo, concentrando em sua disposição
normativa o momento histórico-cultural vivenciado por determinada comunidade
e captando as necessidades sócio-culturais de que dependem a concreção eficaz
dos comandos normativo-constitucionais.
Esta função é tida, como indica a hermenêutica jurídica contemporânea,
como a designação, ou melhor, a compreensão do sentido presente na ordem
constitucional que dá significado às demais instâncias normativas ordinárias,
determinando-lhes a linha de aplicação e guiando os critérios de interpretação.234
Neste sentido é que se pode fazer referência à constituição aberta de
234
Importante, neste ponto, a contribuição pátria para a interpretação constitucional,
em especial a proposta de CLÈVE, do que chama filtragem constitucional. In: op. cit.
287
BONAVIDES235 e sua base democrática de eleição dos valores e determinação do
conteúdo final da norma, em seu momento de concreção.
Para que esta situação de compreensão constitucional se faça presente
deve-se buscar um modelo discursivo apto a equacionar os diversos momentos da
prática jurídica e sua relação, por vezes dicotômicas e plurais, com a facticidade
inerente do objeto jurídico, indicando o modo de argumentação viável a
legitimação do processo de decisão constitucional.
O discurso dialético-constitucional, como visto, é o momento da teoria
discursiva que se dedica à análise e compreensão do contexto de justificativa e
que, conseqüentemente, dedica maior ênfase à argumentação jurídica e seu
desenvolvimento racional. Como bem afirma HABERMAS236, o projeto
filosófico da modernidade (e neste projeto se insere o constitucionalismo atual)
exige, gradativamente, que o critério de legitimidade das ações sociais (que seria
superada pela ação comunicativa, em termos habermasianos) seja cada vez mais
racional, objetivando ao máximo os modelos de aplicação normativa e
construindo instrumentos que possibilitem a experiência jurídica de forma
concreta racionalizante.
Este processo de racionalização passa pela esfera discursiva, que atua
decisivamente, na medida em que a credibilidade (fator que aufere a
legitimidade) somente é conquistada pelo ato de discurso e sua relação entre
titular e destinatário. Nesta relação o discurso dialético preenche o papel de fator
racionalizante, aproximando-se, contingencialmente, da necessidade de certeza
apodíctica mas limitando-se à probabilidade pela relatividade dos objetos que
compõem o horizonte decisório do titular do discurso jurídico.
Esta racionalização é obtida pela exigência que se faz ao destinatário de
235
BONAVIDES. A Constituição aberta.
236
HABERMAS. O discurso filosófico da modernidade.
288
que, ao conferir a credibilidade final o faça segundo juízos de validade de cunho
racional, independente de sua intenção (motivo) individual e vontade (desejo)
subjetiva, distanciando-se do discurso retórico pela técnica instrumentalizante
que requer uma justificativa adequada e coerente para a decisão constitucional,
enquanto processo dialético.237
Assim se apresenta o destinatário específico do discurso dialéticoconstitucional (ainda que os demais o sejam enquanto intérpretes – HÄBERLE –,
e enquanto juristas) como sendo o juiz constitucional (compreendido
individualmente como magistrado ou genericamente como Corte ou Tribunal
Constitucional). O juiz constitucional deve, por obrigação legal e vinculação
normativa, decidir de acordo com sua convicção racional, isto é, de acordo com a
demonstração válida e objetiva do conjunto probatório e das evidências fáticas
ou, de acordo com o sentido constitucionalmente normatizado e a coerência de
suas relações regrativas, o que acarreta a subsunção ao modelo dialético de
discurso constitucional.
A
decisão
constitucional
deve
ser
racionalmente
legitimada,
especialmente atingida pela via da argumentação jurídica, que produz o efeito de
vincular a decisão à demonstrabilidade de sua razão (ou razões). Tal juízo nada
mais é do que a prática discursiva dialética.
Uma decisão constitucional que não apresente a demonstrabilidade
racional da probabilidade de certeza do seu resultado não pode ser legitimada
pela ordem constitucional, por desrespeito a exigência de fundamentação racional
237
Neste sentido é que afirma serem os silogismos jurídicos dialéticos, pois
trabalham em cima de premissas prováveis, ainda que sua estrutura se mantenha fiel aos
silogismos lógicos. Para uma comparação entre o silogismo dialético e lógico e sua semelhança
estrutural ver, por todos, ARISTÓTELES. Analíticos I e II e Tópicos.
289
das decisões238 e por incapacidade de justificativa argumentativa pela via
discursiva.
Desta forma o discurso dialético-constitucional é mais um projeto de
racionalização da decisão jurídica que uma simples metodologia decisional; é
mais um instrumento de objetivação e de concreção normativa que apenas uma
técnica de convencimento; e, mais importante, é antes de tudo uma forma de
vinculação racional do controle e limitação do poder que uma sua
dissimulação.239
3.4 A LÓGICA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL.
Na verificação tipológica de uma teoria do discurso constitucional que
se propõe a aplicar uma concepção geral do discurso humano, enquanto potência,
ao ambiente especializado do fenômeno jurídico-constitucional, deve se ter em
conta não apenas sua composição factual, mas uma abordagem que se proponha
genérica, em termos de manifestação prática do discurso.
Desse modo, ainda que delimitado inicialmente pela possibilidade
máxima de concretização (função do discurso poético), o eixo na necessidade
discursiva exige uma complementação para a fixação limítrofe da ação
discursiva: a credibilidade máxima possível.
De um ponto de partida genérico e pluri-significativo, que aponta para a
possibilidade mesma do fenômeno constitucional240, deve-se identificar uma sua
conseqüência necessária e constitutiva: de toda possibilidade, enquanto
238
Notem-se os dispositivos legais que indicam, ainda que formalmente, esta
exigência: CF, art. 93, inc. IX.
239
Aqui mais uma das diferenças entres o discurso dialético e o retóricoconstitucional, que exerce, muitas vezes, esta pretensão de dissimulação do poder político.
240
Conforme Supra, item 3.1 a 3.1.3.
290
credibilidade mínima, infere-se uma credibilidade máxima, a apodicticidade.241
A esta credibilidade, ou ainda, a demonstração da coerência do
raciocínio (argumento) desenvolvido se propõe o discurso lógico, como forma de
verificação da validade absoluta de sua conclusão.
Aplicado ao fenômeno constitucional, inegável a composição e a
participação do discurso analítico em sua composição estrutural, bem como em
diversas etapas do processo constituinte do fenômeno, em especial às regras
metodológicas e a estruturação interna, bem como a própria identificação
substancial mínima de permanência dos elementos jurídicos próprios.242
Neste sentido é que pode atribuir um papel específico ao tipo discursivo
lógico na exposição de uma teoria do discurso constitucional. Antes, porém, uma
advertência. A referência semântica ao termo lógica (ou analítica) é carregada de
sentidos diversos, imputados pelos titulares dos discursos que empreendem sua
utilização. Neste estudo a referência à lógica é sempre feita em duas hipóteses,
exclusivamente: ou se faz referência à lógica como um método de abordagem de
um fenômeno e, neste sentido, pode-se equipará-la à dedução procedimental
241
Repetitivo mas necessário lembrar, sob pena de incompreensão, que a referência
à credibilidade máxima propiciada pelo discurso lógico-analítico não indica a veracidade (ou
mesmo verediticidade) do afirmado, mas sim a sua impossibilidade de questionamento ou
dúvida racional, isto é, a certeza racional da solução proposta, a demonstrabilidade do
procedimento racional de verificação do encadeamento de premissas e suas conseqüências. Um
discurso logicamente perfeito pode não corresponder à verdade (desde que sua premissa não
seja verdadeira), da mesma forma que um discurso poético que apenas conjectura pode
corresponder à verdade do afirmado. Sobre o conceito de verdade e de verediticidade ver, pela
importância: AQUINO; ZUBIRI; CARVALHO e M. F. SANTOS.
242
A título exemplificativo, ao se definir a norma como elemento constitutivo do
fenômeno constitucional (ainda que não exclusivo), para que seu texto e sua normatividade e até
mesmo sua concreção se façam possíveis, necessária uma estruturação interna do elemento
(norma enquanto objeto) para que este se faça apto a desenvolver sua funcionalidade. A
estruturação interna da norma (desprovida de conteúdo positivo) responde, por óbvio, a um
discurso lógico que relacione e possibilite sua vinculação. A própria previsão de preceito e
sanção é uma exigência lógica da norma jurídica para impossibilitá-la de atuar na esfera interna
do indivíduo (heteronomia).
291
(metodológica); ou a utilização do termo lógica é feita como qualificativa do tipo
discursivo que tem por natureza corresponder a necessidade de credibilidade
máxima e que, neste sentido, se apresenta como demonstração analítica da
validade do procedimento racional adotado.
Portanto, deve-se distinguir entre uma lógica do discurso e o discurso
lógico. Uma sistematização que se proponha auferir e designar os diversos
momentos que compõem o fenômeno discursivo e, com isso, equacionar suas
potencialidades e seu modo de atuação, faz referência a uma lógica do
discurso,ou seja, indica a maneira pela qual um fenômeno se apresenta e se
compõe (ainda que sua composição não esteja disposta logicamente); por outro
lado, ao se propor uma análise discursiva que pretende equacionar os diversos
momentos e etapas distintas pelas quais o fenômeno constitucional, através de
sua ação discursiva, empreende sua composição e atuação, verifica-se que um de
seus tipos discursivos faz referência à demonstrabilidade dos resultados
obtidos,isto é, indica a validade formal do juízo realizado. Neste sentido o
discurso empreendido pelo fenômeno constitucional corresponde a um discurso
lógico.
Por isso é que ao se fazer referência à lógica constitucional deve-se ter
presente toda sua estrutura, desde a simples pretensão performativa e prospectiva
da discussão sócio-política até a concreção e aplicação do comando
constitucional ao caso concreto. Numa visualização da lógica constitucional
necessariamente estão presentes a prática dialética, o recurso retórico e a
conjectura poética, além da demonstração analítica.243
Com relação a esta esfera de demonstração e validação pela via
discursiva é que se compreende o discurso lógico-constitucional e suas diversas
243
Ver os parágrafos introdutórios da análise tipológica do discurso constitucional,
conforme Supra, itens 3.1, 3.2 e 3.3.
292
funções.
Exemplificativamente, a proposta de uma ordenação hierárquica244,
segundo o escalonamento de regras e princípios constitucionais que
determinaram o sentido (hermenêutica filosófica) a ser compreendido no ato
interpretativo, está equacionada à noção de coerência da disposição dos entes
normativos na Constituição. Somente pelo recurso ao discurso lógicoconstitucional se consegue estrutura coerentemente uma ordem valorativa,
expressa em princípios e regras, que indique o caminho a ser trilhado pelo
destinatário dos comandos constitucionais.
Da mesma forma, quando se faz referência245 a necessidade de
demonstração válida do argumento fundante da decisão constitucional, somente o
recurso ao discurso lógico-constitucional pode auxiliar na pretensão de
verificação procedimental adequada à exigência de certeza que vincula uma
premissa jurídica à sua conseqüência normativa.
Por fim, pode-se imputar à necessidade de juízos formais como
antecedentes necessários (na estrutura lógica e não na constituição ontológica) as
concepções
materiais da Constituição e de sua normatividade, uma função
específica do discurso lógico-constitucional.
Diz FREITAS sobre a hierarquia jurídica: “hierarquizar é, pois, a nota suprema
da interpretação jurídica como um todo. Hierarquizando os princípios e as regras
constitucionais, mais evidentemente transparece o papel concretizador do intérprete de ser o
positivador que dá vida ao ordenamento, sem convertê-lo propriamente em legislador”. In: O
intérprete e o poder de dar vida à Constituição, p. 230. Note-se que a própria noção de
hierarquia necessita de uma aplicação, determinado o critério valorativo de escalonamento,
lógica do critério hierarquizante, sob pena de desconstituir a própria idéia de hierarquia. O
método de descoberta e fixação do critério será objeto, neste caso, como visto (item 3.3.3) será
atingido pelo exercício do discurso dialético-constitucional.
244
245
E esta referência é encontrada em quase todas as abordagens metodológicas e
discursivas do fenômeno jurídico-constitucional. Veja-se, por exemplo, a vinculação
concretizante de HESSE que limita a atividade interpretativa à legislação constitucional (Supra,
item 3.3.3 e nota 221), motivo este que leva CANOTILHO a identificar a necessidade uma
teoria da legislação, conforme Constituição dirigente..., p. 61.
293
A formalização é, a se ver pela posição habermasiana 246 ou mesmo pela
procedimentalização haberliana247, uma etapa necessária do processo de
racionalização do fenômeno jurídico-constitucional, quer em seu momento
argumentativo (decisional) quer mesmo em seu momento constitutivo
(produtivo).
Alguns problemas da teoria constitucional (pela ausência de uma teoria
do discurso constitucional e sua distinção da prática discursiva e da concreção
normativa) contemporânea se mantém atuais – enquanto práticas arraigadas no
costume jurídico e na tendência à manutenção do status quo248 pelo, apesar de
correta apreensão da necessidade de formalização como requisito à
racionalização, excesso e super-valorização da forma enquanto ordenação
coerente e lógica capaz de garantir, por si só, a racionalidade de todo processo
concretizante da Constituição.
Ainda que necessário o passo formalizante, deve este atuar como
estruturação procedimental e até mesmo estrutural para a prática racionalizante
material atuar efetivamente. Esta materialidade constitucional é obtida pela via
discursiva, enquanto mecanismo de descoberta e justificação da matriz
valorativo-normativa dos comandos constitucionais.
A coerência, pois, se apresenta como requisito necessário e
fundamental do discurso constitucional (tanto na proibição da contradição
regrativa como na adequação da contrariedade principiológica), exigindo uma
prática discursiva que possibilite a verificação e adequação do conjunto
246
Conforme HABERMAS, op. cit.
247
Conforme HÄBERLE, op. cit.
248
Ver o conceito de tradição de GADAMER e de costume em DWORKIN, em
obras já citadas.
294
normativo à impossibilidade de contradição.249
Não bastando a imposição de ordenação coerente do discurso jurídicoconstitucional para aferição da racionalidade suficiente para sua legitimação
sócio-política, atente-se para a necessidade do ato demonstrativo do trânsito
discursivo (premissa inicial à conclusão) como requisito à validação da
justificativa constitucional (especialmente no âmbito da decisão e de sua
recepção pela sociedade destinatária).
A exigência do sentido a ser compreendido pelo ato hermenêutico
exige, como anterioridade racional necessária, a ordenação coerente do
argumento e sua possibilidade de demonstração formal válida (certeza
apodíctica) da linha argumentativa. Ou seja, à esfera da formalização se conjuga
a necessidade de estruturação, que corresponde, num primeiro momento, a
compreensão metodológica de primeira instância ou a etapa de preparação
„espacial‟ da concretização estrutural da proposta normativo-constitucional.
Para que o discurso lógico-constitucional se faça evidenciado e
compreendido, uma análise dessas principais características pode auxiliar,
enfocando primordialmente a prática discursiva engendrada pelas esferas de
demonstração, formalização e confirmação das possibilidades constitucionais.
3.4.1 A demonstração dos comandos constitucionais.
Ao se pretender abordar o problema da demonstração dos comandos
constitucionais, o que automaticamente indica a necessidade de abordagem do
249
Neste sentido observe-se a nota de CANOTILHO ao tratar da hipótese de
contradições positivas em âmbito constitucional: “a probabilidade de existência de uma norma
constitucional originariamente inconstitucional é bastante restrita em estados de direito
democrático-constitucionais. Por isso é que a figura de normas constitucionais
inconstitucionais, embora nos reconduza ao problema fulcral da validade material do direito,
não tem conduzido a soluções práticas dignas do registo”. In: Direito constitucional e teoria da
Constituição, p. 1157.
295
caminho percorrido pelo argumento jurídico, isto é, pelo transcurso existente
entre a colocação de um problema (premissa inicial) e sua solução (conclusão) 250,
deve-se ter presente a diferenciação existente entre a demonstrabilidade de um
resultado e sua justificação (racional ou não).
No momento em que surge a necessidade, ou mesmo a possibilidade,
de demonstração de algum resultado obtido (ou pretendido) deve-se, para
alcançá-la, proceder a uma análise do movimento discursivo empreendido desde
a propositura inicial do tema até sua conclusão, com especial ênfase no processo
desenvolvido e nas relações internas que permitem a alternância dos passos
conceituais aplicados. O juízo, nesta situação, é meramente formal (por aceitar,
em princípio, qualquer conteúdo), atendo-se ao nexo teorético-causal
estabelecido entre os termos (argumentos) e à coerência de sua utilização.
A justificativa de uma assertiva qualquer, em especial à solução
constitucional em análise, circunscreve-se a situação de aceitação (racional ou
volitiva)251, por parte do destinatário da tese empreendida, do resultado ofertado
ou da solução pretendida. Um discurso é justificado no momento em que as
partes dele constituinte acordam, segundo um critério estabelecido, em aceitar e
submeter-se às conseqüências que o resultado validamente obtido implique. Em
se
tratando
de
uma
perspectiva
de
racionalização
do
critério
de
aceitação/validação dos comandos constitucionais, deve-se buscar identificar um
mecanismo racional de verificação e legitimação da prática discursiva.252 Como
250
Problema aqui entendido como o ponto inicial de uma relação dialogal
(comunicativa ou discursiva) e não, necessariamente, como a compreensão do pensamento que
enfatiza o caráter plurívoco e singular das situações fenomênicas do direito (tópica ou aporética
discursiva).
251
252
Retórica ou dialética, dir-se-ia em teoria do discurso.
Neste sentido se desenvolve a quase totalidade das teorias da argumentação
jurídica. Conforme ATIENZA, Op. cit.
296
já visto253, na exposição sobre a teoria do discurso humano em geral, o discurso
desenvolve-se segundo uma estrutura tipológica própria, em contornos de
necessidade e contingência, que se dispõe em função da credibilidade produzida
em cada ato discursivo. A credibilidade corresponde à adequação do destinatário
à pretensão do titular do discurso, em termos próprios de cada tipo discursivo.
Neste sentido um discurso encontra-se justificado quando atende, em sua
estrutura, a natureza estabelecida pela exigência do destinatário, seja ela possível,
verossímil, provável ou apodíctica.254
Desta forma, ao se fazer referência à demonstração dos comandos
constitucionais está-se a indicar a situação de concordância interna de um juízo
(discurso) e não a relação de credibilidade ou atuação do destinatário. O âmbito é
formal e não material.
Portanto, para que se desenvolva a temática da demonstração numa
teoria do discurso constitucional deve-se, como requisito, posicionar o fenômeno
em termos formais, adequando o objeto à exigência do tema.255
Ao se equacionar a compreensão formal da Constituição inevitável se
253
Ver Supra, cap. I.
254
A racionalidade como critério de justificativa, como já observado, somente será
possível, no eixo da necessidade, pelo discurso analítico e, no eixo da contingência, pelo
discurso dialético. Como o fenômeno jurídico-constitucional está limitado por sua inserção na
esfera da ação humana, sua máxima possibilidade, enquanto justificativa racional do discurso,
será atingida pela opção ao discurso dialético. Nota: tanto o discurso poético (necessidade)
como o discurso retórico (contingência) são justificados na pela atuação não racional (em
sentido estrito) na medida em que a adesão inicial requerida pela poética não ultrapassa a
suspension of disbelief, enquanto que na retórica exige-se uma decisão do destinatário com base
em sua vontade (concordância ou interesse com o titular do discurso ou seu objeto).
255
Com isso não se afirma a prevalência ou superioridade do juízo formal sobre o
material, nem mesmo sua relação necessária. O que se pretende é indicar a relação intrínseca de
forma e conteúdo, enquanto estrutura – ou suporte – necessário ao preenchimento valorativo no
campo jurídico.
297
faz a relação com o positivismo jurídico256, na medida em que pretendem, pela
valorização ordenativa do sistema jurídico, preservar a juridicidade da
Constituição.
Com o desenvolvimento iluminista e a autonomia da Razão obtida
pelos revolucionários liberais257, os juristas passam por um fenômeno, já
conhecido, de codificação no Direito, levada a cabo com a pretensão de positivar,
em texto legal, os preceitos normativos que regulam à conduta humana em sua
totalidade258, registrando e garantindo situações sócio-políticas estabilizadas.259
O constitucionalismo moderno surge como conseqüência desta
prevalência formal do documento primeiro da ordem jurídico-estatal260. A
legalidade passa a pautar decisivamente as relações jurídico-decisionais,
estabilizando a ordem social pela regulação jurídica, levando BONAVIDES a
comentar:
A Constituição do positivismo jurídico-estatal é nomeadamente formalista e fechada,
“Os positivistas em matéria constitucional são até certo ponto os abalizados
Mestres da preservação da juridicidade dos textos constitucionais. Sua última geração se
compõe de formalistas rigorosos e ferrenhos”. In: BONAVIDES, op. cit. p. 148.
256
257
Sobre a peculiaridade da razão moderna (razón física) ver, por todos, ORTEGA
Y GASSET. Historia como sistema e La rebelión de las masas. Sobre a „autonomia‟ da Razão
moderna e sua influência na filosofia e no direito ver, por todos, TEJADA. Ética da inteligência
em Xavier Zubiri. Para a relação entre razão moderna e fenômeno jurídico ver, em especial,
REALE. A nova fase do direito moderno.
258
Totalidade assumida pelos positivistas jurídicos ao desenvolver a regra do
permissivo geral, que indica a sentença modal de que tudo o que não é proibido (ou
obrigatório) é permitido, abarcando todas as situações possíveis.
259
A garantia fundamental dos direitos individuais (ou de primeira geração, ou ainda
direitos que exigem atuação negativa do Estado, os direitos de). Ver, entre tantos, BOBBIO. A
era dos direitos e, um seu discípulo, FERRAJOLI. Derecho y razón.
260
Ver, em dois momentos distintos, SIEYES. A constituição burguesa e
JOUVENEL. As origens do Estado moderno.
298
composta de preceitos normativos que fazem coincidir por inteiro o sentido formal
com o sentido material da Constituição, fruto da confiança otimista dos
positivistas.261
Por um lado será proposta uma individuação científica262 que culmina
com a „purificação‟ do fenômeno jurídico, isolado em sua normatividade e
juridicidade e, por outro lado, fixa-se definitivamente o caráter normativo da
Constituição, tanto como estatuto jurídico do político como instituinte da ordem
jurídica.263
Estabilizada a posição ocupada pela Constituição no sistema jurídico, o
discurso constitucional deve responder a questões que se impõem como
decorrência inevitável da estruturação formal do fenômeno jurídico.
Se a Constituição atua como momento inicial (lógico-temporal) de um
determinado ordenamento jurídico (este representado pelo conjunto de normas
vigentes a um só tempo) e sua relação é formal no sentido de composição e
determinação das demais esferas jurídicas, apresenta-se uma situação de
superioridade hierárquica ao momento constitucional e, conseqüentemente, à
ordenação validadora dos comandos plasmados na Constituição. O problema a
ser solucionado pelo discurso jurídico-constitucional restringe-se a definição do
critério de validação das normas a serem aplicadas nas decisões jurídicas.
Segundo a concepção tradicional, de base positivista, a validade das
normas é identificada com sua existência, independente de seu conteúdo, ou seja,
261
BONAVIDES, op. cit. p. 149.
262
No momento em que se concedia o status de cientificidade à ocorrência conjunta
de determinação do objeto e fixação do método. A linguagem ainda não exercia o papel que
assumiria principalmente na segunda metade do século XX. A pretensão do purismo
metodológico de Kelsen advém desta hipótese de cientificidade.
263
Neste sentido ver as contribuições decisivas de KELSEN. Teoria pura do direito e
ENTERRÍA. Constitución como norma.
299
a Constituição se apresenta como o regramento jurídico superior do processo de
criação legislativa que, ao ser obedecido (pelo critério hierárquico), valida a
norma inferior.264 Está concepção (manifestamente formal) da validade é
decorrência de uma simplificação da complexidade do princípio da legalidade
nos estados constitucionalistas de direito.
Dentro
do
sistema
de
normas
constitucionais
não
existem
exclusivamente regras de procedimento, de competência e de meios de criação de
leis, mas também regras de conteúdo, substanciais, que podem ser identificadas
com, e.g., os direitos fundamentais e o princípio da igualdade, que limitam de
várias formas o poder de criação legislativa.
Deve distinguir dois momentos de legitimação e de regularidade das
normas postas: num primeiro momento a vigência (existência) que diz respeito à
forma e que, sendo observados os comandos procedimentais de criação legal lhe
garante a condição inicial de pertença ao ordenamento jurídico-constitucional;
num segundo momento, todavia, tem-se a questão da validade, que se relaciona
com o significado, o conteúdo da norma, exercendo um juízo de coerência
interna de acordo com os limites materiais presentes no sistema jurídicoconstitucional.
Veja-se o comentário de KELSEN quando trata da validade das normas: “A
questão de se saber se uma norma individual é válida é respondida recorrendo-se à primeira
constituição. se esta for válida, então todas as normas que foram criadas de maneira
constitucional são válidas também”. In: Teoria geral do Direito e do Estado, p. 178. Em outro
momento, sustentando a independência do juízo de validade e sua relação com o dever ser: “O
fundamento para a validade de uma norma não é, como o teste de veracidade de um enunciado
de „ser‟, a sua conformidade à realidade. Como já dissemos, uma norma não é válida por ser
eficaz. A questão de por que algo deve ocorrer nunca pode ser respondida com uma asserção
no sentido de que algo ocorre, mas apenas por uma asserção no sentido de que algo deve
ocorrer”. In: op. cit. p. 161-162.
264
300
O paradigma do Estado Constitucional de Direito265 não significa nada
mais do que a sujeição do Direito ao próprio Direito, afetando as duas dimensões
mencionadas de vigência e validade, ou forma e conteúdo e, conseqüentemente,
legitimação formal e legitimação material.
Tanto o momento de validação formal – juízo de hierarquia e
procedimento legislativo – como a validação material – juízo de coerência e
supremacia constitucional – exigem, do discurso constitucional, uma adequação à
exigência de verificação que possibilite indicar a certeza final do resultado
validador; a esta situação responde, inicialmente, o discurso lógicoconstitucional, exigindo a coerência interna das normas jurídicas que devem
submeter-se, em juízos de validade, à Constituição.266
A semelhança da vinculação dos comandos constitucionais por juízos
de validade (1o passo nesta vinculação) pode-se atribuir também ao discurso
demonstrativo-constitucional o primeiro passo na individuação do fenômeno
jurídico, ainda que sob o aspecto teorético interno.
Atendendo ao rigor lingüístico necessário à verificação tecno-científica,
o discurso analítico atua como denominador da sistematização interna (material
e, principalmente, procedimental), fornecendo „chaves interpretativas‟ de
significação da prática discursiva, iniciando a dogmática do direito. Esta
individuação do fenômeno jurídico, sempre sob o aspecto teorético-ideal de
análise, é potencializada e levada às conseqüências últimas por correntes de
265
Este termo é cunhado por FERRAJOLI, em O direito como um sistema de
garantias, onde o autor aproxima o conceito de Estado Constitucional de Direito ao de Estado
garantista.
266
Sabe-se que no momento de concretização normativa, conforme visto nas
exposições hermenêuticas, os juízos materiais (especialmente principiológicos) não são
pautados em demonstrações analíticas e sim, numa situação ideal, por juízos dialéticos e, em
momentos de realidade sócio-política, por argumentações retóricas. Todavia, sob o aspecto
formal, mantém-se a necessidade de demonstração analítica.
301
interpretação sistêmica, autonomizando o complexo sistema jurídico em redes
próprias de significação.267
3.4.2 A razão constitucional e a concretude de seus comandos.
Quando se faz referência à razão constitucional está-se a delimitar,
neste momento, não todo seu contexto de descoberta e justificativa – que se
preferiu chamar de racionalização constitucional – mas sim o reflexo da prática
analítico-discursiva desempenhada pelo fenômeno constitucional em seus
momentos de demonstração, formalização e, paralelamente, confirmação e
concreção.
Para que se efetive a opção valorativa possibilitada pelo comando
constitucional e possibilite a concreção normativa devida a que é chamada a
regulação da Constituição, deve anteceder, pelos motivos expostos até o
momento, à formalização interna do juízo, sob a forma de coerência relacional.
Concomitante, pois, ao processo de racionalização dialética proposto à
materialidade
jurídico-constitucional
desempenha
importante
papel
a
equalização, sistemática ou tópica, dos instrumentos de concretização
constitucional.
Dois momentos se apresentam no momento de regulação analítica da
Constituição: (a) a existência de um discurso constitucional estruturante, que
indica a definição e aplicação do conteúdo constitucional. Esta estrutura que se
forma para compreensão e efetivação dos comandos jurídico-constitucionais
estão alicerçadas em duas frentes inter-relacionadas e auto-implicantes, a
ordenação e a validade. Somente enquanto sistema composto por normas com
centralização formal na Constituição se pode compreender um discurso analítico
267
Ver Infra, item 3.4.2 e 3.4.3.
302
que pretenda estruturar a dinâmica constitucional. Da mesma forma, a disposição
ordenativa exige o estabelecimento de um critério uniforme que atue como
validador das normas jurídicas, desempenhando tal função, na ordem positiva, a
normatividade constitucional; e (b) a existência de um discurso constitucional
efetivante, que supõe a existência de um instrumental teorético apto a
desenvolver o processo de concretização dos comandos constitucionais, atuando
de forma própria e regulada por princípios que exigem a coerência interna e a
estrutura ordenativa. Uma dogmática constitucional se apresenta como momento
de instrumentalização da efetivação do conteúdo constitucional.
Tendo em vista estes dois momentos é que se pode afirmar que a razão
constitucional, enquanto discurso analítico-formal, constitui uma causa
necessária ao processo de justificação (racionalização) da decisão constitucional,
ainda que não seja uma sua causa eficiente.268 Tanto o é, que ROCHA afirma, em
recente estudo:
A Constituição é a primeira lei lógica, cronológica, teleológica e ideologicamente, e
tanto pode ser assim expresso porque: a) o Direito é um sistema de normas
coordenado harmoniosamente. Por ser sistema, há uma lógica que ordena as normas,
de modo a que não haja conflitos entre elas, o que determinaria a insegurança
daqueles que a elas devem se subsumir. Para que a lógica do sistema prevaleça é que
se tem a supremacia das normas constitucionais, nas quais se traçam os princípios
magnos que presidem todo o sistema, fazendo com que o ordenamento seja uma
unidade afinada; b) a Constituição é a primeira lei de um sistema que vigora em
determinado Estado, porque todas as normas infraconstitucionais recebem o seu
fundamento de validade nela. Logo, ela antecede, na cronologia jurídica, qualquer
outra lei que integre o sistema (...)269
268
Lembre-se das quatro causas aristotélicas: formal, material, necessária e eficiente.
In: ARISTÓTELES. Metafísica.
269
382.
ROCHA. Natureza e eficácia das disposições constitucionais transitórias, p. 381-
303
Bem se evidencia a concepção tradicional arraigada no direito
constitucional que exige o discurso analítico-constitucional como elemento
decisivo à estruturação ordenativa e hierárquica dos comandos normativos e sua
integração pela via da necessariedade lógica de validação (formal ou material).
Uma expressão mais refinada da utilização do discurso analíticoconstitucional que também se oferece como meio de compreensão (e conseqüente
concretização) dos comandos constitucionais é encontrada no recurso à
supressão, do campo jurídico, da discussão substancial (atirada à regulação sóciopolítica do momento de interpretação e aplicação do direito), oferecendo uma
visualização do fenômeno jurídico-constitucional enquanto processo e não
produto ou, em vistas da abertura da sociedade, enquanto procedimento (forma)
aberto a toda sorte de atuações legítimas.
Nesse sentido é que se pode compreender o surgimento do
constitucionalismo moderno como ruptura auto-referencial do sistema político
pelo jurídico, utilizando-se de um discurso interno formalizante e analítico, como
bem salienta NEVES270:
A diferenciação do Direito na sociedade moderna pode ser interpretada, por
conseguinte, como controle do código-diferença „lícito/ilícito‟ por um sistema
funcional para isso especializado. De acordo com o modelo luhmanniano, essa nova
posição do Direito pressupõe a superação da sociedade pré-moderna, diferenciada
verticalmente, ou seja, conforme o princípio da estratificação. Na medida em que o
princípio de diferenciação baseava-se numa distinção entre „acima‟ e „abaixo‟,
praticamente apenas o sistema supremo, a ordem política da camada social mais alta,
constituía-se auto-referencialmente. O Direito permanecia sobredeterminado pela
política e as representações morais estáticas, político-legitimadoras, não dispondo
exclusivamente de um código-diferença específico entre um sim e um não. A
positivação do Direito na sociedade moderna implica o controle do código-diferença
„lícito/ilícito‟ exclusivamente pelo sistema jurídico, que adquire dessa maneira seu
270
NEVES. Constitucionalização simbólica, p. 119-120.
304
fechamento operativo.271
Esta aproximação realizada pela teoria sistêmica no campo jurídico
bem reflete, descartada por ora a crítica substancial, o papel desempenhado pelo
discurso lógico-constitucional, em especial sua função determinante na
realização de uma estrutura processual que gradue e indique os caminhos a serem
percorridos, segundo referências internas ou externas, de forma coerente.
Cabe apenas salientar que, mesmo enfatizando o aspecto analíticodemonstrativo e sua função na concepção do fenômeno constitucional, o máximo
de atuação que se observa está naquilo que, parodiando LUHMANN, legitima
pelo procedimento.272 No momento em que propõe um discurso lógico deve-se
estar consciente de sua limitação (por decorrência lógica!) a racionalização do
processo e não do resultado. Como o discurso constitucional está voltado à
Note-se a crítica feita por autores „pós-modernos‟ na tentativa de superação da
formalização excessiva do modelo luhmanniano: “Na tentativa de compatibilizar a teoria dos
sistemas de Luhmann com a teoria do discurso de Habermas, apresenta-se a noção de „Direito
reflexivo‟, o qual surgiria como uma reação à diferenciação funcional da sociedade (Luhmann)
e como „Constituição exterior‟ para a auto-reflexão nos outros sistemas sociais (Habermas). O
„Direito reflexivo‟ é concebido,então, como uma síntese superadora dos limites do Direito
formalmente racional e da racionalidade jurídica material”. In: NEVES. Op. cit. p. 126-127.
271
272
A este respeito ver a análise realizada por NEVES, em obra já citada, de alguns
pontos centrais da visão luhmanniana. Também, com relação ao problema da legitimidade, ver
CADEMARTORI, em obra já citada, onde o autor, entre outras observações, comenta que para
o autor alemão não se deve entender a legitimidade como uma qualidade capaz de ser adquirida
e conquistada (ou imposta), mas sim a legitimação como um processo, ou seja, como uma
constante aceitação e manifestação de concordância da sociedade, suas instituições, seus
governantes, nos mecanismos procedimentais desenvolvidos pela própria sociedade como meio
de convívio e manifestação do poder legítimo. Este enfoque impossibilita a tentativa de
qualquer justificação externa da legitimidade, entendendo a sociedade, e também o Estado,
como organismos fechados e auto regulares, e assim, como impossível a busca de uma
conceituação externa. A legitimação seria constante e dar-se-ia pela própria necessidade
estrutural (sistêmica). Para que está concepção tenha alguma validade deve-se entender as
estruturas sociais (inclusive o Estado) como equilibradas, e tendentes à coerência e ordenação (o
que leva seus críticos a atribuírem um caráter conservador a este tipo de análise).
305
concreção normativa de seus comandos, o produto (decisão material) é que
interessa como finalidade e, neste porém, o discurso atuante, conforme indicado,
deve ser o dialético-constitucional e sua tensão permanente como o discurso
retórico-constitucional.
Para que se possa realizar esta ligação entre a razão procedimental e a
concreção material, um manancial teórico-instrumental se apresenta como elo
(ponte) que une, por meio de um cabedal de conceitos, a lógica constitucional à
realidade de sua atuação: a dogmática constitucional.
Como diz CLÈVE273, é pela dogmática constitucional que se consegue
instituir um conhecimento instrumental capaz de auxiliar a prática decisional,
relacionando e potencializando a previsão normativa com o fato social,
individual ou coletivo.274
Uma teoria do discurso constitucional representa, também, o momento
discursivo de ordenação interna e de coerência estrutural, que garante a
possibilidade (em potência) de concretização normativa na esfera jurídicoconstitucional. É esta possibilidade que precisa ser confirmada; é esta a situação
assumida pelo discurso enquanto momento de atuação humana e de
racionalização legitimante.
CLÈVE. A teoria constitucional e o direito alternativo. Diz ainda o autor: “A
dogmática constitui o saber jurídico instrumental e auxiliar da solução de conflitos, individuais
ou coletivos, de interesses (...) Assim como o médico-cirurgião intervém no corpodo paciente
para exercer sua missão, valendo-se do instrumental cirúrgico, cabe ao jurista intervir no
mundo jurídico através de seu instrumental próprio: - a dogmática”. p. 46.
273
Em comentário a esta passagem, registre-se, diz STRECK: “se é verdade a
afirmação de Clève de que a dogmática jurídica é constituinte do saber jurídico instrumental e
auxiliar da solução dos conflitos (...) e que não há direito sem doutrina e, portanto, sem
dogmática, então é também razoável afirmar que o discurso jurídico-dogmático,
instrumentalizador do Direito, é importante fator impeditivo/obstaculizante do Estado
Democrático de Direito em nosso país (...)”. In: op. cit. p. 77.
274
306
3.4.3 A possibilidade constitucional confirmada.
Encerrando o discurso constitucional, desde sua percepção inicial
possível até sua demonstração final inquestionável, percebe-se a variedade de
opções e de variáveis que compõem o fenômeno jurídico, especialmente em sua
vinculação constitucional, indicando aquilo que já se observou a respeito da
complexidade do sistema jurídico e sua diferenciação específica na relação com
os demais momentos da prática social.
Não basta um discurso constitucional que transmita toda possibilidade
de atuação, sem uma delimitação criteriosa que indique a justificativa,
minimamente racional, para a ação criadora e a atuação decisional da juridicidade
como relação normativa do social e do político.
Superando a esfera do possível e, em termos, justificando esta
possibilidade como delimitação necessária (eixo da necessidade), encontra-se o
discurso que informa, formalmente, a validade da disposição argumentativa e a
coerência dos resultados pretendidos com as premissas elegidas: a lógica,
enquanto tipo discursivo, exerce o papel que equaciona o possível e o
inquestionável numa teoria constitucional, apontando para a relação interna
(intrínseca) dos objetos (elementos) que compõem o fenômeno jurídicoconstitucional em sua definição (ontologia).
O que se observa com a prática discursiva analítica é a adequação
„espacial‟, em termos de delimitação necessária, da passagem da forma ao
conteúdo, isto é, da transposição de relações internas de coerência e validade à
relações externas de conteúdo e valor.
Compõem-se, neste ponto, a relação presente em toda teoria
constitucional, da necessidade de uma estruturação hierárquica275, que dispõe em
275
Tanto em termos de superioridade normativa como em termos de disposição
principiológica. A noção de hierarquia está presente na teoria da Constituição como uma
307
termos formais a especificação dos critérios de validação interna do fenômeno
jurídico-constitucional, e a exigência de compreensão do sentido presente em um
comando normativo a ser concretizado.276
O discurso lógico-constitucional é o momento da atuação fenomênica
do Direito em que se possibilita a estruturação formal e a demonstração interna
coerente
que,
atuando
instrumentalmente,
implica
numa
gradual
substancialização dos comandos constitucionais. A lógica constitucional, pois,
exige a atuação, não exclusiva, do discurso lógico-constitucional, ainda que sua
composição completa ocorra com a prática dos discursos poético, retórico e
dialético em conjunto e com funções distintas, na consecução de uma prática
discursiva jurídico-constitucional.
Com isso, pois, vê-se que algumas soluções se apresentam como vias
de confirmação da possibilidade constitucional – da pretensão do fenômeno
jurídico-constitucional em responder às exigências internas de estruturação e
validação e às imposições externas de regulação e materialização valorativa –
exigindo uma acuidade na análise de sua composição interna, em termos de
formalidade e rigor científico277, expondo esquematicamente a pretensão
constante, ainda que exercendo funções as mais distintas. Ver, por todos, a coleção didática de
autores apresentada por GARCÍA-PELAYO. Direito constitucional comparado e
CANOTILHO. Constituição dirigente e vinculação do legislador.
276
A noção de sentido, ainda que já presente (de forma latente) na concepção
aristotélica, é decisiva na teoria da Constituição a partir da recepção da hermenêutica filosófica
como via de interpretação e concreção jurídica e, paralelamente, desde a recepção da
conceituação weberiana de ação social e suas conseqüências que, a similitude de
ARISTÓTELES, contém já a idéia do sentido como meio de compreensão. In: DALLA-ROSA.
O direito como garantia, cap. I.
277
Uma vez que a análise substancial de tais concepções é discutida quando da sua
integração ao tipo discursivo que a possibilita, e.g., o conteúdo da posição hermenêutica e sua
pretensão compreensiva é abordada, como meio exemplificativo, na exposição do discurso
dialético-constitucional, por ser este o momento de sua concreção. Todavia, sua verificação
formal é manifesta função do discurso analítico.
308
justificante278 das linhas que se propõem, genericamente, a responder ao
fenômeno jurídico-constitucional e seus respectivos excessos interpretativos que
desfiguram uma percepção inicial correta.
Uma primeira via de confirmação da possibilidade constitucional é
identificada com a corrente sistemática, que pretende implicar a viabilidade de
concreção constitucional por sua ordenação interna coerente e por disposição em
forma de sistema (dedução) no conjunto normativo-jurídico. A vinculação
confirmativa opera-se por meio da distribuição equânime dos instrumentos
operacionais da Constituição, pela adoção de um critério de validação uniforme e
pelo reconhecimento de uma regra de fechamento (clausura) do ordenamento
jurídico-constitucional.
O posicionamento formal frente ao fenômeno constitucional possibilita
a proposição normativa de distribuição eqüitativa dos valores constitucionais à
medida de sua observação „imparcial‟ da situação fática. A atuação decisional da
Constituição está vinculada à prestações negativas do órgão estatal e a limitação
do exercício do poder nas relações sociais como garantia de standarts individuais
relacionados a liberdade do agir humano. A compreensão da realidade social –
sob o ponto de vista jurídico-constitucional – está endereçada a prática comum e
a manutenção (preservação) de valores erigidos pela fundamentação inicial da
Constituição, numa nítida atitude ordenativa e limitadora.
Para tanto é necessário a adoção de um critério de validação interna que
responda às exigências de coerência e hierarquia que compõem uma ordem
sistemática. Como já indicado, tal critério repousa no destacamento da ordem
constitucional como esfera normativa superior, com função de hierarquização das
278
E aqui se mantém a análise do contexto de justificativa e desconsidera-se a
realidade do contexto de descoberta.
309
demais esferas normativas, segundo a previsão do processo legislativo devido e
da limitação à coerência material das disposições normadas. Como a perspectiva
é sistemática, a vinculação validadora está restrita ao ambiente interno do
fenômeno jurídico-constitucional, sem a necessidade de uma legitimação externa
para composição da ordem jurídica válida.279
Ampliando a compreensão formal da disposição fenomênica da
Constituição e do Direito, enfatizando não apenas sua fixação ordenativa e
coerente mas destacando a relação autonomizante da constituição do modelo
jurídico, pode-se conceber uma sistemização dos diversos momentos sociais, em
termos de auto-reprodução e de manutenção autônoma, o que indica,
necessariamente, a formalização procedimental da compreensão do Direito
enquanto sistema isolado do sistema social.280
A concepção sistêmica do fenômeno constitucional, ainda que
apresente inúmeros resultados válidos e eficazes na compreensão da realidade e
prática da Constituição, apresenta-se como um „excesso‟, ou „extremo‟
discursivo de uma prática formal e formalizante. Sob o ponto de vista do discurso
constitucional o momento sistêmico se apresenta como um seu tipo analítico
demonstrativo que confirma antes a disposição estrutural da Constituição que sua
vinculação substancial.
Uma segunda via de confirmação da possibilidade constitucional pode
ser identificada com a proposta de compreensão normativa através da verificação
279
Lembre-se sempre da resposta kelseniana a respeito da relação validade e
eficácia, em que o se identifica a validade como requisito necessário à normatividade jurídica e
a eficácia como um seu pressuposto (condicionante) em termos de ordenamento e não de
individuação normativa. In: KELSEN. Teoria Pura do Direito (ed. 1960) e Teoria geral do
direito e do estado.
280
Neste posicionamento a Constituição se apresenta como sub-sistema do sistema
jurídico. Conforme NEVES. A constitucionalização simbólica.
310
do sentido presente em cada ato normativo, sendo este uma constante atualização
do texto normativo-legal na sua relação com a valoração político-social e as
exigências do modelo fático.
A esta perspectiva „hermenêutica‟ de confirmação constitucional se
dispõem os modelos concretizantes e científico-espirituais que, partindo da
análise lingüística da ação humana, buscam na adequação valorativa do intérprete
situar os contextos normativo, histórico e cultural na efetivação do modelo
normativo aplicado ao caso concreto.
Destacam-se as concepções argumentativas frente às disposições
demonstrativas, atuando a Constituição antes como referencial hermenêutico do
fenômeno jurídico281 do que sua expressão legislativa superior282.
Ampliando as funções hermenêuticas pode-se desligar o fenômeno
constitucional de sua implicação normativa em sentido estrito (de pertença a um
ordenamento jurídico e de regulação normativa imputativa – Sollen) no momento
em que se desliga a relação limítrofe do texto legal como suporte do significado
normativo. Isto é, a potencialização da capacidade hermenêutica pode acurar uma
ampliação indevida da comunidade de intérpretes da Constituição, dando maior
ênfase às determinações subjetivas individuais do que às implicações do conjunto
valorativo
(principiológico)
do
texto
constitucional.
Esta
„crítica‟
da
interpretação constitucional, ainda que válida e perspicaz em sua agudez
hermenêutica e em sua sensibilidade social, manifesta-se „excessiva‟ e
„extremista‟ sob o ponto de vista discursivo por representarem um seu
momento283 e não a completude da perspectiva discursiva jurídico-constitucional.
281
A metáfora orbital, conforme Supra, item
282
A metáfora piramidal, conforme Supra, item
283
Especialmente no contexto de justificativa e na concretização valorativa segundo
verificações normativas.
311
Ainda, apresenta-se a própria possibilidade de confirmação dos
comandos constitucionais pela via „discursiva‟284 ou lingüística, isto é, pela
prática argumentativa disposta nas relações essenciais da ação humana enquanto
ação comunicativa (dialogal) que requer a pretensão significante do significado
da linguagem enquanto modelo descritivo da perspectiva cultural-valorativa do
fenômeno jurídico-constitucional.
O sentido ou resultado da prática constitucional é auferido em termos
de identificação lingüística e de função discursiva da prática sócio-política,
apresentando um potencial não apenas descritivo, mas compreensivo da realidade
da Constituição enquanto modelo normativo jurídico.
Todavia, um excesso nesta perspectiva de análise do fenômeno
jurídico-constitucional também pode ser percebido, pela ampliação da
potencialidade
de
análise
lingüística
enquanto
compreensão
geral
da
Constituição, sem uma adequação aos fatores demonstrativos e racionalizantes
que permitem a positivação e até mesmo a anulação da atuação volitivo-retórica;
ainda, o risco de manipulação semântica como forma de dissimulação do poder 285
é contínuo e potencializado pelo „exagero‟ lingüístico.
Uma compreensão cautelosa e graduada, segundo as exigências
próprias do discurso humano enquanto potência, pode atribuir ao discurso
jurídico-constitucional uma capacidade de análise e descrição das diversas
esferas de manifestação político-social e decisional da Constituição, adequando
as várias possibilidades de análise ao momento e tipo discursivo exigido e com
284
Aqui entendida como comumente é referida na teoria constitucional, enquanto
teoria da argumentação voltada à justificação racional das decisões jurídicas.
285
das aflições.
Ver, entre outros, FERRAZ JR. Introdução ao direito e CARVALHO. O jardim
312
isso favorecer a atuação decisiva do destinatário do discurso e a credibilidade
funcional da ação discursiva enquanto esfera de racionalização da ação humana.
3.4.4 Os destinatários do discurso lógico-constitucional.
Como pretensão de demonstração apodíctica na esfera Constitucional, o
discurso lógico se propõe a atuar nos momentos que se faz necessária a validação
formal e a apreensão silogística de coerência interna dos juízos jurídicos. Isto é, a
exigência de uma estrutura e de um instrumental jurídico-constitucional que
possibilite posterior atividade hermenêutica e concreção normativa faz com que a
necessidade descritiva de força probante máxima propiciada pela razão analítica
faça parte do fenômeno constitucional.
Para tanto, salientando parágrafos anteriores, a exigência de
formalização
como
pré-estruturação
à
materialidade
dos
comandos
constitucionais e a conseqüente disposição interna coerente das várias esferas
normativas exigem uma prática discursiva capaz de encadear, em juízos de
validade, todo momento discursivo da Constituição.
A estrutura constitucional, quer como pré-compreensão formal de
validade hierárquica pela superioridade legislativa da Constituição, quer como
esfera de concentração valorativa (eminentemente principiológica) fornecedora
de sentido à interpretação concretizante, exige uma permanência coerente de seus
elementos, dispostos segundo um critério único (formal ou material). Esta
necessidade de teoria constitucional exerce o papel de destinatário do discurso
lógico-constitucional, respondendo pelo modelo de verificação analítica da razão
ordenante.
Da mesma forma, visto sob o ponto de vista da instrumentalidade, a
dizer, da dogmática constitucional, a disposição técnica-operacional de concreção
313
da Constituição exige um aparato disposto de forma coesa e coerente, sob a
composição lógica de seus elementos constituintes para efetivar, em termos
prático-decisionais, os comandos constitucionais.
Ao se fazer referência á dogmática constitucional e sua função
instrumental impõe-se o juízo (ainda que formal) de logicidade de suas
disposições.286
A disposição normativa dos comandos constitucionais (e de todo
ordenamento) induz a composição analítica de sua estrutura (dogmática) na
medida em que se exige o nexo relacional entre as limitações da norma
constitucional e suas implicações na prática decisional ordinária. Estas restrições
se fazem necessárias sob pena de, ausentes, permitirem contradições que
inviabilizariam a própria vinculação das decisões jurídico-constitucionais e sua
capacidade de centralização (hierárquica ou valorativa) do sistema jurídico.
Comporta-se, pois, como mais um destinatário do discurso analíticoconstitucional.
Note-se, ainda, a disposição interna do veículo – suporte – da
significação material da ação humana, a norma. Enquanto norma constitucional
deve respeitar, isoladamente e sem conteúdo preenchido, a uma estrutura
estritamente lógica, discursivamente compreendida pelo nexo de validade
absoluta
entre
sua
preceituação
e
sua
conseqüência,
relacionando
silogisticamente a previsão abstrata (ou concreta) com a solução imputada (dever
ser). Esta relação é compreendida pela prática discursiva analítica, especialmente
pela exigência racional de forma anterior definidora do objeto (norma)
286
Note-se que a disposição formal lógica não impede a utilização material, por
meios retóricos (isto é, aparentemente corretos), para fins outros que não apenas a demonstração
de validade e coerência. Ver Supra, itens 3.2 a 3.2.4.
314
idealmente concebido e sua consecução necessária.287
Por fim, saliente-se o caráter demonstrativo do discurso analítico, ou
seja, sua função de verificação e não de descoberta de premissas válidas. Em
outros termos, sua atuação se restringe a demonstração de validade das
conseqüências obtidas de uma premissa qualquer e não à legitimação racional da
escolha da premissa. Conforme a teoria do discurso constitucional impõe, a
descoberta das premissas válidas estão restringidas às exigências dos
destinatários que, dependendo do momento e da função, exercem discursos
próprios que respondem à credibilidade vinculante. Desta forma é que, e.g., ao se
fazer referência ao momento decisional da Constituição, vê-se que a colocação
das premissas se dá pela utilização do discurso dialético-constitucional que
propõe, em bases de probabilidade científica, soluções racionalmente concebidas.
Neste ponto o discurso analítico atua exclusivamente como verificador da
validade do raciocínio apresentado e não como questionador da premissa optada.
A justificativa racional oferecida pelo discurso dialético é formalmente
comprovada pelo discurso analítico; o resultado positivo aponta unicamente a
probabilidade efetiva de sua validade e não a certeza material da conclusão, daí a
afirmação da anterioridade lógica da forma à matéria.
3.5 PARA UMA TEORIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL.
Com isso o que se propõe é uma compreensão teórica do discurso
constitucional enquanto etapa cultural atualizante da potência discursiva humana,
compreendida em eixos transversais de necessidade e contingência que apontam
287
No momento em que se preenche o conteúdo da norma constitucional passa-se,
decisionalmente, da esfera de atuação do discurso analítico para a prática discursiva dialética,
segundo racionalizações graduais que garantem e legitimam a ação constitucional. Ver Supra,
itens 3.3 a 3.3.4.
315
para a polarização tipológica do discurso segundo os níveis de credibilidade
existentes.
O discurso poético-constitucional atende a possibilidade constitucional,
delimitando sua atuação e fornecendo o imaginário teórico e prático da realidade
da Constituição, fazendo a exclusão do impossível e do necessário do horizonte
criativo do fenômeno jurídico-constitucional.
O discurso retórico-constitucional, por sua credibilidade verossímil,
propõe-se a compreender as etapas de contato e relação da Constituição com o
poder político e o Estado, antecipando suas formas de mediação e propondo
tópicos que indiquem a segurança das decisões a serem tomadas. Da mesma
forma, a retórica constitucional se impõe como o modelo de criação legislativa,
na forma da representação democrática e da produção normativa, que exige uma
aproximação verossímil dos conteúdos segundo o choque de valores e interesses
sociais representados no legislador constitucional.
O discurso dialético-constitucional, por sua vez, apresenta-se como
etapa racionalizante da justificativa da decisão constitucional, propondo soluções
prováveis que se apresentam dispostas em forma de argumentos jurídicos
comprováveis pela dialeticidade de seus conteúdos e pela logicidade de sua
disposição silogística coerente.
O discurso analítico-constitucional, por fim, responde pela necessidade
de demonstração formal dos raciocínios desenvolvidos nas diversas etapas
cognoscíveis do discurso constitucional – poético, retórico e dialético – e pela
estruturação interna dos objetos jurídicos (e.g., a norma como objeto ideal),
atuando, ainda, como espectro ideal do fundamento constitucional dialético.
Estes elementos do discurso constitucional (tipologia discursiva)
dispõem-se segundo um critério único que lhes fornece aplicabilidade,
efetividade e eficácia compreensiva: a credibilidade discursiva do destinatário.
Pela estruturação segundo a credibilidade do discurso – a possibilidade, a
316
verossimilhança, a probabilidade e a certeza apodíctica – pode-se conceber um
processo de racionalização e legitimação da ação constitucional (enquanto ação
social, discursiva e dialogal) que fornece à Constituição a análise e compreensão
necessária a sua efetivação e concreção substancial.
317
CAPÍTULO IV
O MOVIMENTO CONSTITUCIONAL
"O que sempre fez do Estado um verdadeiro
inferno foram justamente as tentativas de
torná-lo um paraíso"
HOELDERLIN
"A democracia moderna é a forma histórica
da decadência do Estado"
NIETZSCHE
"... compete ao Direito Constitucional
realçar, despertar e preservar a vontade de
Constituição (Wille zur Verfassung), que,
indubitavelmente, constitui a maior garantia
de sua força normativa"
K. HESSE
318
4. O MOVIMENTO CONSTITUCIONAL.
4.1 AS ESFERAS DISCURSIVAS E A VISÃO INTEGRAL.
Resgatando o ponto de partida desta pesquisa, pode-se, apresentados os
diversos momentos de concreção da potência humana discursiva - desde sua
indicação enquanto ação, passando pela identificação dos elementos que
integram o discurso jurídico até a proposição de uma teoria do discurso
constitucional -, atinar para a visualização desse conjunto de elementos e
estruturas em sua relação direta com a empiria jurídico-constitucional; isto é, de
que forma estão dispostos estes momentos (esferas discursivas) do discurso
constitucional em sua atuação concreta. Não basta identificar e compor uma
análise teórica do discurso da Constituição, é preciso desenvolver e aplicar esta
teoria de forma a visualizar o que aqui se identifica como o movimento
constitucional, a dinâmica relacional da imposição teórica à contingência prática,
da idealidade científica à concretude da realidade.
Como não apenas a linguagem oferece à ação humana a capacidade de
sua comunicação, de sua socialização, mas também é responsável pela própria
inserção do indivíduo (agente) na delimitação espacial e temporal, possibilitando
a noção mesma de ação duradoura, isto é, de ação social cujos resultados
superem à individualidade corporal do agente, capacitando sua consciência e
fixando um sentido para a prática social. Este sentido1 é que traz especial
significação para o fenômeno jurídico-constitucional, pois será responsável pela
atuação interpretativa de descoberta e fixação dos possíveis resultados
hermenêuticos no momento da aplicação dos comandos constitucionais e da
1
Para noção de sentido ver Supra, item 3.3, em especial a contribuição de
GADAMER e a escola da hermenêutica filosófica no direito.
319
delimitação da ordem jurídica vigente e válida, obtida pelo filtro exercido pela
Constituição, enquanto sentido (órbita) do direito positivo.
Para exercer esta função (finalidade), a Constituição - enquanto
fenômeno jurídico-político - exige uma expressão, uma exteriorização de seu
meio de atuação para exercer a imperatividade que sua normatividade atribui.
Este exercício constitucional somente é possível pela via discursiva, como
amplamente demonstrado ao longo deste estudo.2
Por ser a prática constitucional uma prática discursiva3, fez-se
necessário uma abordagem inicial desta natureza dialogal e lingüística, sob pena
de assumir determinados conteúdos como expressão objetiva da realidade, ou
mesmo como sedimentação histórico-cultural legítima, quando a referência é
arbitrária ou, quando muito, convencional.4
Em sendo a ação humana (em sentido genérico) e a ação constitucional
(ação social específica) constituída por elementos e funções determináveis, podese atribuir a cada momento inicial de uma ação (ou comando normativo) um
sentido5, e por ser constitutivo da ação social a permanência (existência) deste
2
Ver, além do conjunto, especialmente os itens 1.1 e 1.2; 2.6.1 e 2.6.2; 3.3, 3.3.1 e
3.3.2.
3
Mais do que uma prática argumentativa, o fenômeno jurídico-constitucional
caracteriza-se por sua natureza discursiva que, compreendendo também a esfera da
argumentação (contexto de justificativa) abarca os momentos de criação e de proposição inicial
(contexto de descoberta). Conforme, entre outros, ATIENZA, op. cit.
4
Por isso fez-se a opção pela tentativa de identificar os principais elementos que
compõem uma teoria do discurso constitucional (bem como uma análise discursiva das
principais concepções teóricas da Constituição) antes de analisar a situação atual da teoria da
Constituição. Como o componente discursivo é não somente anterior como condicionante da
prática constitucional, entende-se ser oportuno seu descortinamento, buscando instrumentos que
auxiliem na compreensão teórica da Constituição e sua relação com o fenômeno jurídico e
político.
5
Nunca é de mais lembrar a importância de Viktor E. FRANKL para a comprovação
da necessidade do sentido e de sua atuação na ação humana. Em correspondência com a
exigência filosófica do sentido, a percepção do sentido como elemento constituinte da sanidade
320
sentido é que se pode desenvolver uma atividade compreensiva. A possibilidade
de compreensão da prática constitucional está condicionada à tentativa de
descoberta de seu sentido, está relacionada à identificação do discurso
constitucional e de sua vinculação enquanto comando dotado de normatividade
social (princípio da finalidade e não apenas da imputação6).
Para que este compreensão se torne viável é que se propõe uma teoria
do discurso constitucional que, a partir de seus elementos internos estaticamente
dispostos, possa atuar na dinâmica relacional da Constituição enquanto ordem
jurídica do político, da Constituição enquanto limite do poder e da Constituição
enquanto concreção valorativa da sociedade.
Assim, como visto, o discurso constitucional está disposto em esferas
que se distinguem por sua estrutura interna e por sua finalidade. De acordo com a
exigência do objeto do discurso ou do destinatário deste é que se apresenta o
modelo discursivo viável, e suas implicações valorativas de legitimação.7
Como o primeiro passo nessa análise discursiva corresponde à
identificação da possibilidade mesma8, o discurso constitucional estrutura-se de
forma a responder e delimitar seu campo de atuação. A composição do conjunto
material da Constituição, desde sua identificação enquanto fatores reais de poder
psicológica do indivíduo vem corroborar e intensificar a urgência de uma aproximação
específica no campo jurídico de sua viabilidade. Contribuição ímpar no cenário nacional é a
obra de STRECK (Hermenêutica jurídica e(m) crise).
6
O que de certa forma aperfeiçoa sob um aspecto e supera, sob outro, a distinção
kantiana do Sein e Sollen, aproximando-se da prática discursiva presente em ARISTÓTELES e
esboçada no início deste estudo.
7
A centralidade da hipótese desenvolvida até o momento é a de que, identificados os
momentos discursivos existentes, cumpre a teoria constitucional apontar os reais destinatários
de cada esfera de atuação da Constituição e, conseqüentemente, analisar a legitimidade e a
validade do discurso apresentado pelo titular do poder (discurso) na obtenção dos resultados,
servindo de manancial instrumental para a prática jurídica.
8
Possibilidade entendida como a exclusão da impossibilidade. Isto é, como
imposição racional de condição de existência.
321
até sua limitação à idealidade da norma positiva9 depende de um discurso que
forneça estes contornos, estas possibilidade, o discurso poético-constitucional10.
Não bastando a função delimitadora, prospectiva, do discurso poético
da Constituição, dada a necessidade de atuação na esfera político-social e a
contingência da legitimação democrática (representativa ou participativa), que
exigem a manifestação de uma decisão final sem uma justificativa demonstrável
racionalmente (ainda que sua aparência o seja), faz surgir um tipo discursivo que
procura corresponder a esta contingência; o discurso retórico-constitucional11.
Quanto se faz referência ao discurso retórico da Constituição está-se a
equacionar a relação existente entre o poder político e o fenômeno jurídico,
apontando para a natureza institucional do modelo constitucional do Estado de
Direito. No momento em que se exige a celebração de um 'acordo', plasmado em
comandos constitucionais, cuja função é definir a estrutura e organização
administrativa do poder político, os elementos principiológicos que determinam
estas instâncias exigem uma forma de legitimação própria, que o modelo
democrático busca na participação e validação (representação) da sociedade,
através de manifestações volitivas de intenção ou concordância. Esta situação de
expressão da vontade (individual ou organizada) é atingida pela aproximação
discursiva do conteúdo normativo à realidade social, isto é, a aparência de certeza
do discurso é que lhe dará condições de atuação político-social. Neste momento é
que a retórica constitucional serve à estruturação da sociedade e a sua
legitimação enquanto ordem estabelecida.
9
O monopólio legítimo do uso da força, característica weberiana do Estado
Moderno, aqui é estendido para limitar a titularidade da criação jurídica à titularidade deste
monopólio (positivismo jurídico).
10
Conforme Supra, itens 3.1 a 3.1.3.
11
Conforme Supra, itens 3.2 a 3.2.4.
322
Todavia, esta mesma característica de sedimentação da ordem jurídicopolítica exercida pelo discurso retórico-constitucional atua, dialeticamente, como
forma de superação e 'resistência' por parte da sociedade quando do
desvirtuamento do poder político ou de sua exacerbação. As lacunas do discurso
constitucional, por sua natureza12, são preenchidas pela proximidade de ideais de
justiça e de validade jurídica13. Tais conceitos atuam como aproximação de um
'sentimento'14 do destinatário do discurso constitucional que pode ser utilizado
como meio de ampliação do conteúdo normativo definido, ou mesmo como
modo de exercício de direitos que limita a atuação do poder político, dando à
sociedade e ao indivíduo a possibilidade do recurso à Constituição ainda que sob
a forma de significação máxima da ordem positiva. Este recurso é obtido pelo
discurso retórico-constitucional.
No entanto, a prática comum da justificativa racional da decisão
constitucional e do mecanismo de sua vinculação não pode ser obtida pela via
discursiva menos rigorosa. A busca de racionalização não da decisão, mas de sua
fundamentação e justificativa, é que dá à teoria do discurso sua grande
importância. Não se pode equacionar um momento decisional sem a sua
vinculação discursiva, e esta vinculação exige, sob processo de racionalização
constante, que os mecanismos discursivos utilizados correspondam à
credibilidade final necessária.15
12
Enquanto lacunas do discurso constitucional são dotadas de uma potencialidade de
colmatação que, muitas vezes (a depender do objeto), é obtida pelo viés retórico. Vide recente
decisão do STF com relação ao plano de estabilização e recuperação energética no Brasil, que
declara a constitucionalidade das medidas governamentais, ainda que violando direitos
constitucionalmente garantidos, sob a pena da necessidade social. Ver, ainda, Supra, item 3.2.3.
13
Como bem expõe DWORKIN. Uma questão de princípio, p. 3-174.
14
No sentido que VERDÚ atribui ao termo.
15
Neste sentido é que se desenvolvem as concepções argumentativas de, entre
outros, VIEHWEG, TOULMIN, ALEXY, PERELMAN e HABERMAS.
323
Como a necessidade de fundamentação discursiva não pode ser
alcançada pela atribuição final de uma validade inquestionável, dada a
contingência do agir humano e a limitação espaço-temporal da decisão
constitucional, um tipo discursivo deverá corresponder ao modelo argumentativo
e decisional do Direito, atribuindo o caráter legitimador da prática concretizante
da Constituição sob o ponto de vista da ação discursiva.
Já analisado individualmente, cumpre apenas apontar a função que o
dialético-constitucional16
discurso
desempenha
na
teoria
do
discurso
constitucional, como momento de maior efetivação normativa e de concretude
valorativa da prática decisional da Constituição e do Direito.
A disposição dialética do discurso exige a participação final do
destinatário em termos racionais, desprovido de sua vontade subjetiva e preso aos
ditames da razão operante17, distribuindo a validade final da decisão pela
adequação material do conteúdo à limitação da Constituição. Ainda, a própria
noção de sistema constitucional e de sua valoratividade em todo ordenamento é
tributária de uma concepção discursiva dialética, especialmente na composição
dos extremos e dos contrários presentes em toda extensão jurídica. O movimento
característico da dialética fornece à prática constitucional seus elementos de
concretização, de ponderação de proporção no momento da aplicação da
Constituição. Da mesma forma, a totalidade dialética, entendida como presença
de contrários e opostos, fornece à Constituição a possibilidade de regulação
16
17
Conforme Supra, itens 3.3 a 3.3.4.
Perceba-se que não apenas a contingência da ação humana como no momento da
decisão jurídica é que fornece ao discurso dialético um papel fundamental; a própria exigência
da razão como aferidora da credibilidade para legitimidade do discurso constitucional de
decisão aponta para a impossibilidade de uma certeza final apodíctica, pois como
exaustivamente demonstrado por todos os ramos da ciência, os parâmetros de racionalidade
podem ser estáveis mas não imutáveis, e esta mutabilidade exige um tipo discursivo capaz de
adequar os diversos critérios da razão à fundamentação válida, ainda que contingente.
324
normativa pela via principiológica, aberta e atualizável, dando-lhe dinamicidade
e adequação histórica, tão essenciais a uma prática constitucional socialmente
vinculada.
Não bastassem a poética, a retórica e a dialética constitucional, vê-se a
imposição de um discurso capaz de estruturar formalmente o edifício jurídico
sobre o qual estão dispostos os conteúdos e valores sócias; um tipo que preencha
a necessidade conceitual e constitutiva do discurso enquanto trânsito, passagem
de premissas, de estágios iniciais à conclusões finais. A forma como requisito à
matéria é obtida pela disposição coerente dos elementos, pela indicação
satisfatória do rigor estabelecido entre os argumentos, pela composição
obrigatória dos requisitos à definição. A estas funções, na esfera constitucional,
apresenta-se o discurso lógico-constitucional.18
A lógica do discurso constitucional é a disposição enquanto forma, é a
validação final correta da formulação do juízo, é a disposição argumentativa
certa, independente do conteúdo. A exigência do discurso lógico no campo da
Constituição é evidenciada na própria definição de norma (enquanto objeto) e de
sua imperatividade e normatividade, qualidades logicamente imputadas por
exigência formal da razão, como conseqüência necessária. Ainda que inoperante
sob o ponto de vista da descoberta (do conhecimento19), sob o ponto de vista da
argumentação decisional e valorativa, o discurso lógico-constitucional é
responsável pela demonstração, pela verificação da validade formal dos
raciocínios obtidos pelos demais tipos discursivos, não atribuindo validade à
premissa da Constituição, apenas indicando a certeza de que, a partir da premissa
proposta obtém-se o resultado apresentado. A tarefa de descoberta da premissa e
18
19
validade.
Conforme Supra, itens 3.4 a 3.4.4.
Não se conhece nada por meio do discurso lógico, apenas se demonstra sua
325
do resultado, como já visto, é ora do discurso retórico (minimamente), ora do
discurso dialético (maximamente), que correspondem aos momentos de ação
humana discursiva e de argumentação constitucional.
Sendo esta a disposição tipológica do discurso constitucional - poética,
retórica, dialética e analítica -, percebe-se de imediato a relação que estas esferas
compõem com a dinâmica do fenômeno jurídico: o movimento constitucional,
isto é, a visualização concreta do discurso constitucional, em todos os seus
momentos, está disposta de forma a atribuir, na forma da necessidade, os juízos
que compõem a materialidade da prática jurídico-normativa, seja em relação à
legalidade, à legitimidade ou ao fundamento da Constituição.
Uma primeira relação, definidora do caráter interno do fenômeno
jurídico-constitucional, diz respeito à necessidade de validade dos dispositivos
internos que compõem a Constituição e, secundariamente, as demais esferas do
ordenamento.
A exigência de validade jurídica, como correspondência forma e
material entre a Constituição e os demais dispositivos normativos, indica a
função legalizante do discurso constitucional como meio de obtenção dos
critérios de validação e como modo de verificação da existência de tais critérios.
O movimento constitucional somente pode se adequar às exigências do
fenômeno jurídico se coerentemente composto em sua formação, ou seja,
somente pela indicação de uma ordem jurídica constitucionalmente coerente é
que se pode verificar a normatividade vinculante dos comandos jurídicos. Este
momento de validade é um juízo interno de certeza realizado pelo discurso
constitucional.20
20
Lembre-se da posição de BACHOF. Normas constitucionais inconstitucionais?
Ainda, o comentário de CLÈVE a respeito: "outros países, entre os quais situa-se a Alemanha,
tomam como parâmetro da constitucionalidade não apenas as normas inscritas na sua Lei
Fundamental, mas igualmente aquelas derivadas de um 'direito supralegal' reconhecido pela
326
Não apenas a validade, como corolário da legalidade, se apresenta
como componente do movimento constitucional. A legitimidade das normas
constitucionais (e mesmo da Constituição) também deve ser atingida pela via
discursiva, propondo os mecanismos de adequação e 'validação' externa do
fenômeno jurídico, agora visto sob a forma de um poder específico existente por
delegação. Enquanto delegação social (a titularidade do poder jurídico e
constituinte está na sociedade) a Constituição deve corresponder não apenas a
uma ordem jurídica válida, mas também legítima, isto é, assentada numa
previsão de aceitação de sua vinculação, seja sob a forma de uma vontade
socialmente manifestada (Wille zur Verfassung), seja sob a forma de um
'sentimento' que corresponda a sua necessidade. De qualquer forma, um mínimo
de eficácia, reconhecido até mesmo por KELSEN, é exigido do fenômeno
jurídico para sua atuação, até mesmo para sua concepção.
Novamente o movimento constitucional deve pautar seu exercício nos
ditames da exigência discursiva, que fornece os elementos necessários à obtenção
e manutenção desta legitimidade.
Avançando no movimento discursivo da Constituição chega-se a um
ponto de importância ainda maior que a relação legalidade-legitimidade
(validade-eficácia) para a concretude dos valores constitucionais e para a
consecução do sentido proposto pela sociedade e recepcionado pela ordem
jurídica, a questão do fundamento da Constituição, isto é, de sua viabilidade
inicial constitutiva como prática discursiva. Ora, tal situação se apresenta, ainda
que de forma implícita, mais patente que as demais relações da dinâmica
normativa, uma vez que a própria definição da ação humana e social, do discurso
enquanto potência e da Constituição enquanto realidade jurídico-política
discursivamente apreendida, exigem e apontam para um único fundamento
Corte Constitucional. por conseguinte, na Alemanha admite-se inclusive o fenômeno da
'inconstitucionalidade de normas constitucionais' quando estas venham a ferir apontado direito
supralegal". In: A fiscalização abstrata de constitucionalidade..., p. 58.
327
possível, a garantia.
Uma teoria do discurso constitucional nada mais é que uma teoria que
apresenta os instrumentos de análise e aplicação dos componentes materiais de
uma ordem jurídico-constitucional tendo como ponto de partida e fundamento
único a garantia do exercício da ação social por todo indivíduo, sob pena de
anular e contradizer a própria noção de discurso. A garantia da ação humana
externa, fundamento da constituição, é uma sua percepção não apenas latente
mais manifesta e a não adequação do discurso constitucional empreendido na
esfera decisional a esta realidade fulmina de invalidade e ilegitimidade a prática
constitucional por carência de fundamento.
Uma teoria do discurso constitucional é uma teoria de seus tipos
discursivos e de seus momentos concretizantes, é uma prática dialogal que
culmina na efetivação valorativa dos comandos normativos, tendo como
pressupostos necessários a ação social e o poder como medida da capacidade; e
como fundamento a garantia desta ação aos indivíduos, compondo o que se pode
chamar de movimento constitucional, e suas diversas implicações na organização
político-jurídica da sociedade.
4.2
A
FORMAÇÃO
DO
DISCURSO
CONSTITUCIONAL
E
A
CONSCIÊNCIA DE SUA VINCULAÇÃO.
Conforme já observado, a formação do discurso constitucional está
relacionada a diferentes momentos históricos e corresponde a diversas
concepções filosóficas da constitutividade de seu conteúdo, indo desde a
presença inconteste de uma ordem 'espontânea' que estrutura e dispõe os diversos
instrumentos de poder social até a necessidade de imposição estatal pela via
legislativa. Como nossa aproximação discursiva procura atender ao fenômeno
jurídico-constitucional representado pela percepção de uma determinada ordem
328
normativa estruturalmente disposta no reconhecimento da superioridade
valorativa (ou ainda da prevalência valorativa) dos conteúdos jurídicos dispostos
num modelo instituinte que na figura do Estado Moderno designa-se
Constituição.
Ainda que possível alcançar modelos constitucionais (em sentido
amplo) nas diversas fases históricas21, somente com o desenvolvimento gradual
da setorização moderna22 e da repercussão cartesiana e mecanicista23 no campo do
Direito é que se criou a atmosfera necessária à fixação de um modelo jurídico
com disposição hierárquica e com funções determinadas.
Não apenas a declaração inglesa de direitos24 e, principalmente, a
Constituição americana25 e francesa26 logram papel importante na delimitação do
fenômeno constitucional, como, principalmente, a perspectiva epistemológica 27
gerada pelo racionalismo iluminista e sua autonomização do indivíduo.28
21
Lembre-se sempre da contribuição aristotélica quando da compilação das
constituições gregas, cujo fragmento correspondente à Constituição de Atenas foi recepcionado
pelo ocidente (ARISTÓTELES. A constituição de Atenas), onde o Estagirita já mencionava a
importância jurídico-política da Constituição como referencial interpretativo e compreensivo da
prática do Direito e da Justiça.
22
Conforme JOUVENEL. As origens do Estado Moderno.
23
Conforme VOEGELIN. Order and history.
24
Com a Magna Carta de João-sem-terra.
25
Ver os extensos comentários apresentados por TOCQUEVILLE. A democracia na
América, de uma profundidade ímpar na análise das principais instituições americanas.
26
Ver SIEYES. A constituinte burguesa..., e a descrição do modelo revolucionário
liberal de organização do Estado.
27
28
Profunda, diria ORTEGA.
Com KANT atinge-se o auge desta perspectiva iniciada com DESCARTES e
NEWTON, propondo uma sociedade mecanicista, centrada no indivíduo e na noção de
autonomia-responsabilidade, e na necessidade de limitação do poder como meio de reserva
desta autonomia, transvestida agora de direitos individuais indisponíveis.
329
Nesta supremacia da razão criadora e autônoma arrogada pelo
iluminismo, o fenômeno jurídico passa a desempenhar um papel central,
dispondo da organização do poder social (político) de forma a limitá-lo na
relação com o indivíduo e a sociedade.29 Esta mudança induz alterações em todos
os setores da sociedade e da organização humana, podendo ser resumido como
um processo lento de racionalização da prática e do exercício do poder pela via
da ação (WEBER).
No Direito, a racionalização moderna30 dará margem à fixação de
dispositivos jurídicos que serão responsáveis pela validação interna do
ordenamento e, ao mesmo tempo, limites de atuação do poder político: a
Constituição.
Com a composição constitucional do fenômeno jurídico desenvolve-se,
gradualmente, uma aproximação teorética que procura responder às necessidades
de aplicação e interpretação desta nova realidade, apontando para a identificação
das finalidades e dos fundamentos deste instrumento moderno de composição
normativa. O constitucionalismo, ou seja, o discurso jurídico que, centrado na
Constituição, procura responder a necessidade de estruturação e disposição
organizacional da esfera política ao mesmo tempo que traça os instrumentos de
proteção social contra a invasão deste poder político, surge como modelo de
29
É a fase da positivação do direito, da mudança do eixo fundamentador e validador
do conteúdo jurídico que, afastando-se da chamada Escola do Direito Natural, busca
fundamento para a norma jurídica não mais na razão natural do homem e sim na 'soberania' do
poder político do Estado, responsável por 'ditar' o Direito. Sua finalidade não corresponde mais
a persecução da justiça (ainda que sua permanência como topoi retórico seja uma constante) e
sim a validade normativa.
30
Racionalização esta que, segundo WEBER, pode ser formal e material.
Importante a contribuição weberiana quando do desenvolvimento dessas noções basilares, ao
propor a distinção entre a ética da responsabilidade e a ética da convicção. In: Ensaios
reunidos: WEBER; ver ainda, ARGÜELLO. O ícaro da modernidade: direito e política em Max
Weber.
330
compreensão do fenômeno jurídico em sua totalidade.31 Deste constitucionalismo
(liberal em seu início) para o Direito Constitucional o passo é curto e rápido: o
desenvolvimento de uma disciplina teorética capaz de apresentar e equacionar os
diversos elementos que compõem um saber instrumental apto a aplicar a
Constituição aparece como contribuição dogmática à prática jurídica.
Constituição, constitucionalismo e direito constitucional representam,
pois, o momento de formação do discurso constitucional; são o contexto sóciopolítico de surgimento e aplicação do modelo constitucional de organização do
Estado. É com base nesta identificação, ora liberal ora social, da função da
Constituição como instrumento de ação do Direito e da Sociedade, que o discurso
jurídico-constitucional se forma e produz suas premissas. Interessa, neste
momento, não a análise crítica do descortinamento dessas premissas32, mas a
identificação de que, independente do vínculo histórico de surgimento do
fenômeno constitucional, seu modelo discursivo corresponde, em potência, à
atualização do possível previsto em sua própria natureza, independente da
valoração atribuída pelo titular momentâneo do discurso constitucional.
Esta distinção é que possibilita LOEWENSTEIN propor uma
aproximação tipológica da Constituição em termos 'ontológicos', isto é, uma
aproximação do instrumento conceitual teórico à realidade da Constituição, como
forma de verificação empírica.
A tipologia das constituições apresentada pelo autor alemão é
recepcionada por seu vigor e por sua atualidade, indicando exatamente a situação
relacional existente entre a prática jurídica e a realidade social. Esta passagem do
31
Sobre o desenvolvimento do constitucionalismo e da Constituição como modelo
centralizador do fenômeno jurídico-político ver, na literatura pátria, as abordagens de SILVA.
Curso de direito constitucional positivo, p. 113-122 e BONAVIDES. Ciência política, p. 106121.
32
Para tanto ver BONAVIDES. Do Estado liberal ao Estado social.
331
conceito (definição) da Constituição para a já indicada realidade constitucional é
um momento importante na definição teórico-discursiva do fenômeno, pois
aponta para a necessidade de se equacionar, também tipologicamente, as esferas
discursivas da Constituição, como forma possibilitar a adequação da idéia ao
objeto, da pretensão normativa da Constituição à efetiva normatividade
constitucional.33
Desta forma, pode-se observar que o discurso constitucional, enquanto
titularidade e instrumento do titular do poder político, atua como uma forma
camuflada de discurso do poder; isto é, a composição e a disposição dos fatores
de poder socialmente representados estão concentradas, pela Constituição, numa
gama de atribuições que indica a utilização do discurso constitucional como
instrumento de interesses de manutenção ou ampliação do poder.
Tanto o discurso constitucional como a Constituição, enquanto não
equacionados numa teoria discursiva, estão próximos de uma instrumentalização
erística, ou seja, encontram-se vulneráveis ao exercício do titular do poder como
33
Diz LOEWENSTEIN, com relação à constituição normativa, "la constitución y la
comunidad habrán tenido que pasar por una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de
una constitución normativa: sus normas dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso
del poder se adapta a las normas de la constitución y se somete a ellas. Para usar una
expresión de la vida diaria: la constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva
realmente. Já a constituição nominal, embora contenha formalmente as mesmas características
da constituição normativa, não consegue imprimir força real e efetiva pela falta de cultura
constitucional: “La esperanza, sin embargo, persiste, dada la buena voluntad de los
detentadores y los destinatarios del poder, de que tarde o temprano la realidad del proceso del
poder corresponderá al modelo establecido en la constitución. La función primaria de la
constitución nominal es educativa; su objetivo es, en futuro más o menos lejano convertir-se en
una constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar
de estar sometida a ella. Por fim, a constituição semântica, na qual: “La constitución será
plenamente aplicada, su realidad ontológica no es sino la formalización de la existente
situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico, que
disponen del aparato coactivo del Estado.”. In: Teoría de la constitución, p. 217-218.
332
uma sua forma de ação, legitimada pela ordem jurídica vigente.34
Uma teoria do discurso constitucional é necessária como forma de
compreensão dos limites possíveis de exercício normativo dos comandos
reconhecidos pela Constituição; sua disposição tipológica busca evidenciar a
natureza específica de cada momento e cada ação discursiva da Constituição,
apontando para a correção do juízo quando da fixação do destinatário e de seu
objeto.
Não apenas como momento explicativo e logicamente antecedente da
teoria constitucional, a análise discursiva se faz imperiosa como mecanismo de
explicitação
da
prática
decisional
da
constituição,
possibilitando
sua
interpretação adequada e sua aplicação racionalmente controlada, apontando para
critérios que legitimem e validem materialmente o exercício jurídicoconstitucional.
Por ser a Constituição uma manifestação do exercício de um poder,
através da consecução de uma ação social, não apenas está refletida na seara das
relações de poder da sociedade, como se apresenta como instância de
concretização valorativa e de promoção normativa de conteúdos juridicamente
reconhecidos pelo fundamento constitucional.
A vinculação dos comandos constitucionais, portanto, somente será
efetivada adequadamente se, compreendido seu caráter discursivo e adequado às
exigências tipológicas impostas pelo objeto e pelo destinatário, otimizar-se a
disposição necessária da prática constitucional como ação social exercida pela
medida de poder como forma de atuação.
Para que esta prática se faça legítima, essencial a vinculação entre o
34
Perceba-se que esta é não apenas uma possibilidade, como uma prática constante
no constitucionalismo ocidental: a usurpação da Constituição pelo exercício do poder
contingente é motivo de dissintonia entre a previsão normativo-valorativa da Constituição e sua
concretização fática.
333
instrumento e a finalidade, entre a ação e o sentido, atribuindo-se uma valoração
e uma significação que indicam a necessidade de consciência do vínculo
existente entre o dispositivo normativo constitucional, a situação fática
determinada e o modelo social de sua aplicação.
Uma teoria do discurso constitucional é, antes de tudo, uma tentativa de
conscientização da vinculação material necessária existente entre o direito
previsto e normado e sua concretude enquanto resultado do movimento da
Constituição.
4.3 A GARANTIA DO DISCURSO CONSTITUCIONAL.
Como a estrutura expositiva do fenômeno jurídico-constitucional é
explicitada pela noção da ação exercida mediante o recurso capacitacional de um
poder dirigido à consecução do fim almejado pelo titular do discurso, a ação
(prática) constitucional pode ser analisada como atividade executada mediante o
recurso a um poder específico, o poder constitucional.
A semelhança de qualquer outra ação socialmente conduzida, o poder
constitucional deve ser limitado - sob pena de excesso e manipulação
(condicionamento) explorativo - de forma a identificar os momentos de atuação
legítima e os modos de exercício válidos, apontando para a identidade ontológica
da Constituição e sua destinação instrumentalizante da ordem jurídico-política.
A forma pela qual se possibilita a limitação do exercício de um poder,
do poder constitucional, a semelhança da limitação realizada pela Constituição
com relação ao poder político, esta relacionada com a delimitação e a concepção
teleológica do fenômeno. A finalidade do objeto é responsável pela restrição
teleológica do exercício do poder, na medida em que, autodefinindo-se, traz a
previsão limite de sua atuação, limitando seu próprio exercício a sua estrutura
inicialmente possível.
334
Conforme já observado, o discurso constitucional tem como
característica principal a fixação, por meio da credibilidade final obtida, dos
limites concebíveis de disposição do fenômeno. Desta forma, desde a simples
possibilidade até a certeza apodíctica, o discurso constitucional está inserido na
própria definição de sua possibilidade, como potência de certeza.
Por conter esta característica essencial ao desenvolvimento prático da
Constituição, o discurso constitucional atua como garantia da limitação do poder
disposto na normatividade constitucional, indicando os limites válidos de atuação
de cada tipo discursivo, bem como definindo a legitimidade do destinatário que
fixa a credibilidade dos resultados apresentados pela ação iniciada com base no
poder constitucional.
Por ser o discurso constitucional um discurso de garantia, isto é, uma
forma de limitação da potencialização inerente ao exercício de um poder,
verifica-se a atuação da Constituição, em seus comandos normativos, na
limitação do exercício do poder social. Os dispositivos que incidem na
estruturação interna do ordenamento jurídico vigente e que, materialmente,
condicionam a aplicabilidade das normas jurídicas pelo fenômeno da
constitucionalização, exercem um controle direto das relações intersubjetivas
juridicamente qualificadas. Neste ponto observa-se a limitação imposta pela
Constituição à atuação excessiva (ou ilegítima) do poder socialmente diluído.
Do mesmo modo, ao atuar como esfera de integração organizacional e
de estruturação administrativa do Estado, ocorre a limitação do exercício do
poder político por meio de comandos normativos constitucionalmente
qualificados. Tema exaustivamente colacionado pela teoria constitucional, a
limitação do poder político não apenas caracteriza a atividade normativa da
Constituição, como se apresenta como elemento distintivo da organização social
inaugurada pelos revolucionários liberais.
Este conjunto normativo fornece ao discurso constitucional a função de
335
garantia a exercer em três distintas esferas: (i) o discurso constitucional como
garantia do indivíduo; (ii) o discurso constitucional como garantia da sociedade;
e (iii) o discurso constitucional como garantia do Direito.
Ao se estruturar a teoria contemporânea dos direitos fundamentais
como densidades normativas fixadoras dos limites de ação do Estado e do Direito
e, vinculando seu discurso como forma própria de discurso constitucional, podese identificar a garantia exercida pelos conteúdos valorados fundamentalmente
presentes na Constituição (ALEXY).
Por outro lado, a aproximação do fundamento do Direito e sua relação
com a Moral, especialmente na delimitação principiológica e na busca da decisão
única possível a cada caso concreto proposto à decisão constitucional, pode-se
equacionar o discurso constitucional de garantia social como a conjugação
valorativa da decisão viável pelo fator decisivo do princípio constitucional na
aferição da credibilidade final do destinatário, a sociedade (DWORKIN).
Ainda, a própria prática decisional da Constituição, enquanto prática
discursiva disposta tipologicamente desde a possibilidade (e sua aproximação
contingente, a verossimilhança) até a certeza apodíctica (e sua aproximação
contingente, a probabilidade), consubstancia-se, em termos, numa ação
comunicativa (dialogal) que responde às exigências lingüísticas de manifestação
prática da normatividade constitucional (HABERMAS).
Por fim, pode-se fazer referência à percepção do discurso constitucional
como um elemento de fixação substancial do critério de validação interna e, ao
mesmo tempo, como definidor dos limites externos de legitimação, numa
aproximação garantista da constituição, tendo o discurso como instrumento de
aperfeiçoamento do modelo constitucional de direito do Estado Moderno
(FERRAJOLI).
De qualquer forma, a garantia que se faz referência na teoria do
336
discurso constitucional é a imposição teleológica da própria definição de discurso
como movimento e transcurso de uma premissa inicial a uma conclusão, sendo a
finalidade constitucional a garantia, por essa prática discursiva, da ação
socialmente necessária.
4.4
A
COMPREENSÃO
DISCURSIVA
E
A
LIMITAÇÃO
DO
DESTINATÁRIO.
Como o discurso constitucional está compreendido pela pretensão de
adesão final do destinatário, em forma de credibilidade, deve-se ter presente a
determinação deste na compreensão discursiva da Constituição.
A compreensão do conteúdo normativo da Constituição e a busca de
aproximação do sentido presente na determinação valorativa dos comandos
constitucionais estão condicionadas, pela prática discursiva, à limitação do
destinatário.
Será a disposição efetiva da composição dialogal da prática criativa e
decisional da Constituição que apontará para a concretude do destinatário
específico de cada movimento constitucional, definindo a fortiori o tipo
discursivo necessário e, segundo a pretensão final da ação e a disponibilidade
real do destinatário, propiciando a concretização substancial dos valores sociais
constitucionalmente recepcionados.
Somente com a conscientização da vinculação dos comandos
constitucionais pela estruturação discursiva de sua concreção e a compreensão da
limitação do exercício constitucional pela figura de seu destinatário pode
corresponder, mais que a uma teoria do discurso constitucional, a uma efetiva
teoria da Constituição.
337
CONCLUSÃO
"O vigor intelectual de um homem, como de
uma ciência, mede-se pela dose de cepticismo,
de dúvida que é capaz de digerir, de assimilar.
A teoria robusta nutre-se de dúvida e não é a
confiança ingênua que não teve a experiência
das vacilações, não é a confiança inocente mas
antes a segurança no meio da tormenta, a
confiança na desconfiança. Certamente que é
aquela, a confiança, a que fica a triunfar desta
e sobre ela, que mede o vigor intelectual.
Contudo, a dúvida não subjugada, a
desconfiança não digerida é ... <neurastenia>"
ORTEGA Y GASSET
O presente estudo, como se apreende de sua intertextualidade, está
inserido numa compreensão ampla e renovadora da teoria constitucional, em
especial a fundamentação das premissas e a descoberta dos pressupostos que
condicionam e possibilitam (necessária ou contingencialmente) a Constituição e
sua capacidade concretizante.
Neste sentido, o capítulo IV (O movimento constitucional), pretende
condensar os argumentos desenvolvidos pela pesquisa em oferta e apresentar as
propostas que se acham oportunas na percepção do autor, como imposição do
labor acadêmico, realizando a função do capítulo referente às conclusões.
Este espaço é reservado apenas para indicar a localização da teoria do
discurso constitucional nessa concepção mais ampla que se fez referência e
apontar para o trajeto acadêmico de pesquisa (iniciado com a identificação dos
pressupostos necessários de uma teoria constitucional1) que incentiva a dedicação
a temas como a proposição de uma abordagem discursiva do fenômeno jurídicoconstitucional, preparando uma teoria constitucional capaz de responder às
exigências de uma prática jurídico-política carente de instrumental adequado às
exigências da sociedade e seus indivíduos, fundamento e finalidade de qualquer
atividade legítima.
Assim, uma teoria do discurso constitucional é etapa a ser cumprida na
compreensão do fenômeno jurídico-constitucional, em sua amplitude teórica e
1
Conforme DALLA-ROSA. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria
constitucional.
339
em sua dimensão prática. O pesquisador do direito constitucional percebe uma
lacuna (ou descompasso) existente em um tratamento específico da teoria
constitucional em seus vínculos substanciais, e no enquadramento sistemático
dos direitos fundamentais e dos comandos positivados em relação à teoria,
propiciando ao operador jurídico o instrumental teórico-conceitual para a prática
jurídica, desde as lides comuns até o sistema recursal constitucional.
Por isso se busca explorar as possíveis bases e relações intrínsecas que
estejam presentes na formação do discurso da Constituição, equacionando suas
finalidades e funções manifestas e latentes, para então relacionar a exigência
teórica com a demanda prática, buscando a adequação dos ideais de justiça e sua
capacidade de atualização.
Esquematicamente pode-se apresentar tal proposta assim:
cultura
filosofia
metafísica
pressupostos
discurso
linguagem
símbolos
cultura
Teoria Constitucional
princípios
valores
senso histórico
fundamentos
comandos
aplicação
eficácia
dto. Positivo
Que ao menos o esforço corresponda às expectativas e à dedicação de
tantos amigos e mestres que propiciaram chegar a este ponto, e que a fortuna do
devir trace os caminhos a percorrer, afinal, como disse GOEHTE, ao homem
basta ser digno, prestativo e bom.
340
REFERÊNCIAS
AARNIO, Aulis; VADÉS, Ernesto Garzón; UUSITALO, Jyrki (comps.) La
normatividad del derecho. Barcelona: GEDISA, 1997.
ADLER, Mortiner J. Philosophy of law and jurisprudence. Chicago: Enciclopédia
Britânica, 1961.
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Trad. Manuel Atienza e I.
Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
_____. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
AMADO, Juan Antonio García. Teorías de la tópica jurídica. Madrid: Civitas, 1988.
APPEL, Karl-Otto. La transformación de la filosofia. Madrid: Taurus, 1985.
_____. Penser avec Habermas contre Habermas. Trad. Mariene Charrière. s.l.
L'Éclat, 1990.
AQUINO, Santo Tomás de. A unidade do intelecto. Contra os averroístas. Trad.
Mário Santiago de Carvalho. Lisboa: Edições 70, 1999.
_____. Verdade e conhecimento. Trad. Luiz Jean Lauand e Mario Bruno Sproviero.
São Paulo: Martins Fontes, 1999.
ARGÜELLO, Katie. O ícaro da modernidade: direito e política em Max Weber. São
Paulo: Acadêmica, 1997.
ARISTÓTELES. Arte retórica e arte poética. Int. e Notas de Jean Voilquin e Jean
Capelle. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 1986.
_____. Categorias. Trad. Silvestre Pinheiro Ferreira. 3.ed. Lisboa: Guimarães, 1994.
_____. Dos argumentos sofísticos. Trad. LeonelVallandro e Gerd Bornheim. 2.ed.
São Paulo: Abril Cultural, 1978.
_____. Metafísica. Trad. Patricio de Azcárate. Madrid: ESPASA, 1995.
_____. Moral. La gran moral. Moral a Eudemo. Trad. Patricio de Azcárate. Madrid:
ESPASA, 1976.
_____. Obras: del alma, Ética nicomaquea, Ética eudemiana, Politica, Constituição
de Atenas e Poética. Trad. Francisco de P. Samaranch. Madrid: Aguilar, 1982.
341
_____. Organón. Lisboa: Guimarães, 1985.
_____. Poética. Trad. Eudouro de Souza. 5.ed. Lisboa: INCM, 1998.
_____. Retórica. Madrid: Instituo de estudios, 1953.
ARNAUD, André-Jean. O direito entre modernidade e globalização. Lições de
filosofia do direito e do Estado. Trad. Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
ARON, Raymond. Estudos políticos. Trad. Sérgio Bath. 2.ed. Brasília: UnB, 1985.
ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito, marxismo e liberalismo. Ensaios para
uma sociologia crítica do direito. Florianópolis: CESUSC, 2001.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica. Trad.
Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000.
AUBENQUE, Pierre. Le problème de L'être chez Aristote: essai sur le
problématique aristotélicienne. Paris: Press Universitaires de France, 1997.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. fundamentos
de uma dogmática constitucional transformadora. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Atlandida,
1977.
BENDA, Julien. La trahison des clercs. Paris: Grasset, 1948.
BERTI, Enrico. As razões de Aristóteles. Trad. Dion Davi Macedo. São Paulo:
Loyola, 1998.
_____. L'unita del sapere in Aristotele. s.l, s.d.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 10.ed. Rio de
Janeiro: Campus, 1999.
_____. Contribución a la teoría del derecho. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1981.
_____. Estado, governo e sociedade. Para uma teoria geral da política. Trad. Marco
Aurélio Nogueira. 8.ed. São Paulo: Paz e Terra, 2000.
_____. O positivismo jurídico. lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi,
Edson Biui e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
_____. Teoría de la norma giuridica. Torino: Giappichelli, s.d.
_____. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. 10.ed. Brasília: UnB, 1999.
BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia
política moderna. Trad. Carlos Nelson Coutinho. São Paulo: Brasililense, 1986.
342
BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de
política. Trad. Carmem C. Varriace et al. 10 ed. Brasília: UnB, 1997.
BONAVIDES, Paulo. A constituição aberta. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
_____. Curso de direito constitucional. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
_____. Ciência política. 10.ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
_____. Do Estado liberal ao Estado social. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean-Claude. A reprodução. Rio de Janeiro: F.
Alves, 1975.
BOUTROUX, Émile. Aristóteles. Trad. Carlos Nougué. Rio de Janeiro: Record,
2000.
_____. Leçons sur Aristote. Paris: Press Universitaires de France, 1990.
BRONZE, Fernando José. A metodonomologia entre a semelhança e a diferença
(reflexão problematizante dos pólos da radical matriz analógica do discurso
jurídico). Coimbra: ed. Coimbra, 1994.
BURDEAU, Georges. Droit constitucionnel et instituitions politiques. Paris:
Librarie Generale de Droit, 1957.
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem
garantista. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1999.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3.ed.
Coimbra: Almedina, 1999.
_____. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Contributo para a
compreensão das normas constitucionais programáticas. Reimp. Coimbra: ed.
Coimbra, 1994.
_____. Civilização do direito constitucional ou constitucionalização do direito civil?
A eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídico-civil no contexto do direito
pós-moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.)
Direito consitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 108-115.
CAPELLA, Juán Ramón. Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al
estudio del derecho y del estado. Madrid: Trotta, 1997.
CARPEAUX, Otto Maria. A idéia de universidade e as idéias da classe média. In:
Ensaios Reunidos. Rio de Janeiro: Topbooks, 1999.
CARVALHO, Olavo de. Aristóteles em nova perspectiva. Rio de Janeiro:
Topbooks, 1996.
_____. O futuro do pensamento brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Faculdade da
Cidade, 1997.
343
_____. O jardim das aflições. De Epicuro à ressureição de César: ensaio sobre o
materialismo e a religião civil. Rio de Janeiro: Diadorim, 1995.
_____. Ser e poder. A questão fundamental da filosofia política. Trabalho
apresentado no Seminário Brasileiro de Filosofia em setembro de 1999.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito
brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
_____. A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma dogmática
constitucional emancipatória. In: Seminário nacional sobre o uso alternativo do
direito. Rio de Janeiro: IAB, 1993.
_____. O direito e os direitos. Elementos para uma crítica do direito contemporâneo.
São Paulo: Acadêmica, 1988.
COELHO, Inocêncio Mártires. As idéias de Peter Häberle e a abertura da
interpretação constitucional no direito brasileiro. Palestra na Faculdade de Direito de
Coimbra em 12.01.98.
_____. Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder.
Disponível em <ibd.com.br >. Acessado em 15.07.01.
COELHO, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1981.
_____. Teoria da ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1974.
COSSIO, Carlos. Radiografia de la teoría egológica del derecho. Buenos Aires:
Depalma, 1987.
_____. Teoría de la verdad jurídica. Buenos Aires: Losada, 1954.
CHUEIRI, Vera Karam de. A filosofia jurídica de Ronald Dworkin como
possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Florianópolis: UFSC, 1993.
DALLA-ROSA, Luiz Vergilio. Elementos para uma hermenêutica garantista. In:
Revista Jurídica - FENAG, p. 87-96, Guarapuava, 2001.
_____. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional.
Florianópolis: UFSC, 2000.
_____. Poder judiciário e democracia substancial. In: Revista Sequência - Estudos
Jurídicos e Políticos, nº 37. Florianópolis, 1999.
DEL VECCHIO, Giorge. Direito, Estado e filosofia. Rio de Janeiro: Politécnica,
1952.
DIGGINS, John Patrick. Max Weber: a política e o espírito da tragédia. Trad. Liszt
Vieira e Marcus Lessa. Rio de Janeiro: Record, 1999.
DILTHEY, Wilhelm. Essência da filosofia. Lisboa: Presença, 1984.
DUMONT, Jean-Paul. A filosofia antiga. Lisboa: Edições 70, 1962.
344
DÜRING, Ingemar. Aristóteles. Exposición e interpretación de su pensamiento.
Trad. Bernabé Navarro. México: Universidad Autónoma, 1990.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1982.
_____. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 2000.
ECO, Umberto. Interpretação e superinterpretação. São Paulo: Marins Fontes, 1993.
_____. Obra aberta. São Paulo: Perspectiva, 1965.
ENTERRÍA, Eduardo García de. La constitución como norma y el Tribunal
Constitucional. Madrid: Civitas, 1981.
ESPÍNDOLA, Rui Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos. A honra, a intimidade, a vida
privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre:
saFE, 1996.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta,
1995.
_____. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.
_____. O direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JR., José Alcebíades de.
O novo em direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 89-109.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação. São Paulo: Atlas, 1988.
FEYERABEND, Paul K. Contra o método. Trad. Octanny S. da Mota e Leonidas
Hegenberg. 3.ed. Rio de Janeiro: F. Alves, 1989.
FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas. Trad. Salma Tannus Muchail. São
Paulo: Martins Fontes, 2000.
_____. Microfísica do poder. Trad. Roberto Machado. 15. ed. Rio de Janeiro: Graal,
2000.
_____. A ordem do discurso. Trad. Laura Fraga de Almeida Sampaio. São Paulo:
Loyola, 1996.
FRANCA, Leonel SJ. Noções de história da filosofia. 15.ed. Rio de Janeiro: Agir,
1957.
FRANKL, Viktor E. Em busca de sentido. Um psicólogo no campo de
concentração. 2.ed. São Leopoldo: Sinodal; Petrópolis: Vozes, 1991.
_____. The will to meaning. New York: New American Library, 1970.
345
FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à constituição: preceitos de
exegese constitucional. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis
Santiago (orgs.) Direito consitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides.
São Paulo: Malheiros, 2001. p. 226-248.
FROMM, Erich. Psicoanálisis de la sociedad contemporánea. Hacia una sociedad
sana. 2.ed. México: Fondo de Cultura Económica, 1958.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Traços fundamentais de uma
hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997.
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza,
1993.
_____. Las transformaciones dos Estados contemporáneos. Madrid: Alianza 1977.
GIRARD, René. A violência e o sagrado. Trad. Martha Conceição Gambini. 2.ed.
São Paulo: Paz e Terra, 1998.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes
da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da
constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: saFE, 1997.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Trad.
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1997.
_____. O discurso filosófico da modernidade. Trad. Ana Maria Bernarddo et.al.
Lisboa: Dom Quixote, 1990.
_____. Teoría de la acción comunicativa, I. Racionalidad de la acción y
racionalización social. Buenos Aires: Taurus Humanidades, 1999.
_____. Teoría de la acción comunicativa. Complementos e estudios previos. Trad.
Manuel Jimenez Redondo. 2.ed. Madrid: Cátedra, 1994.
HAMELILN, Octave. Le systema d'Aristote. Paris: J. Vrin, 1985.
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Trad.
Heitor Almeida Herrera. Brasília: UnB, 1984.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1986.
HARTMANN, Nicolai. A filosofia do idealismo alemão. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1983.
HAURIOU, Maurice. Principios de derecho publico y constitucional. Madrid: Reus,
s.d.
HAYECK, F. A. Os fundamentos da lilberdade. Trad. Anna Maria Capovilla e José
Ítalo Stelle. Brasília: UnB, 1983.
HEGEL, G. W. F. Fenomenologia do espírito - parte 1. Trad. Paulo Meneses.
Petrópolis: Vozes, 1992.
346
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. Márcia de Sá Cavalcante. 6.ed.
Petrópolils: Vozes, 1997.
HELLER, Hermann. Teoría del Estado. Trad. Luis Tobio. 2.ed. México: Fondo de
Cultura Económica, 1998.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegra: saFE, 1991.
_____. Elementos de direito constitucional da República Federativa da Alemanha.
Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegra: saFE, 1988.
HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Trad. João Vergílio Gallerani Cuter.
São Paulo: Martins Fontes, 2000.
HUSSERL, Edmund. Investigaciones logicas. Madrid: Alianza, 1985.
_____. The phenomenolgy of internal time-conscieness. Bloomington: Indiane
University Press, 1973.
IANNI, Octavio. Teorias da globalização. 5.ed. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira, 1999.
INGENIEROS, José. Multidões mysticas e delinquentes. Buenos Aires: America
Latina, s.d.
_____. O homem medíocre. Trad. Alvanísio Damasceno. Curitiba: Chaim, s.d.
JOUVENEL, Bertrand de. As origens do Estado Moderno. Uma história das idéias
políticas no século XIX. Trad. Mamede de Souza Freitas. Rio de Janeiro: Zahar,
1978.
_____. A arte da conjectura. São Paulo: Duas Cidades, 1968.
KALINOWSKI, Georges. Introducción a la logica juridica. Buenos Aires:
EUDEBA, 1973.
KANT, Immanuel. A paz perpétua e outros opúsculos. Trad. Artur Morão. Lisboa:
Edições 70, 1995.
_____. Introducccion a la teoria del derecho. Trad. Felipe Gonzalez Vicen. Madrid:
Instituto de Estudios Políticos, 1954.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. Luís Carlos Borges. 3.ed.
São Paulo: Martins Fontes, 1998.
_____. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6.ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998.
KIRCHMANN, J. H. Von. La jurisprudencia no es ciencia. Trad. Antonio Truyol y
Serra. Madrid: Institutos de Estudios Políticos, 1949.
KLEIN, Claude. Théorie et pratique du pouvoir constituant. Paris: Press
Universitaires de France, 1996.
347
KOZICK, Kátia. H.L.A. Hart: a hermenêutica como via de acesso para uma
significação interdisciplinar do direito. Florianópolis: UFSC, 1993.
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. 5.ed. São Paulo:
Perspectiva, 2000.
LALANDE, Andre. Vocabulário técnico e crítico da filosofia. São Paulo: Martins
Fontes, s.d.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Camelo. 3.ed. Lisboa:
Claouste Gulbenkian, 1997.
LASKI, Harold J. Introdução à política. Trad. Marcelle Soares Brandão. Rio de
Janeiro: Zahar, 1964.
LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. Pref. Aurélio Wander Bastos.
2.ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofia del derecho. Barcelona: Bosch, 1975.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego
Anabitarte. Barcelona: Ariel, s.d.
LONERGAN, Bernard. Insight. A study of human understanding. Toronto: Ed.
Toronto, 1992.
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição
Corte-Real. Brasília: UnB, 1980.
LYOTARD, Jean-François. O pós-moderno. Rio de Janeiro: J. Olympio, 1986.
MARÍAS, Julián. A estrutura social. Teoria e método. Trad. Diva R. de Toledo Piza.
São Paulo: Duas Cidades, s.d.
MÃYNEZ, Eduardo García. Logica del raciocínio jurídico. México: Fondo de
Cultura Económica, 1964.
_____. Positivismo jurídico, realismo sociológico y jurisprudencia. México:
Autónoma do México, 1968.
MENDES, Antonio Celso. Direito: linguagem e estrutura simbólica. Curitiba: FDC,
1994.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade:
ensaios de direito constitucional. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Tributário, 1998.
MERQUIOR, José Guilherme. Ciência e consciência da política em Raymond Aron.
In: ARON, Raymond. Estudos Políticos. 2.ed. Brasília: UnB, 1985.
_____. O liberalismo: antigo e moderno. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991.
MIAILLE, Michel. L'etat du droit: introduction a une critique du droit
constitucionnel. Paris: F. Maspero, 1978.
348
MIGUEL, Afonso Ruiz. Filosofia y derecho em Norberto Bobbio. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1983.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II - Constituião e
Inconstitucionalidade. 3.ed. Coimbra: ed. Coimbra, 1996.
MONTESQUIEU. Do espírito das leis; com anotações de Voltaire, de Crevier, de
Mably, de la Harpe, etc. .São Paulo: Brasil Ed., 1960.
MOREIRA, Vital. O futuro da constituição. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA
FILHO, Willis Santiago (orgs.) Direito consitucional. Estudos em homenagem a
Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 313-336.
MOSCA, Gaetano; BOUTHOUL, Gaston. Histórias das doutrinas políticas.Trad.
marco Aurélio de Moura Matos. 3.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1975.
MÜLLER, Friedrich. As medidas provisórias no Brasil diante do pano de fundo das
experiências alemãs. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago
(orgs.) Direito consitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São
Paulo: Malheiros, 2001. p. 337-355.
_____. Direito, linguagem, violência. Elementos de uma teoria constitucional, I.
Trad Peter Neumann. Porto Alegre: saFE, 1995.
_____. Discours de la méthode juridique. Trad. Olivier Jouanjan. Paris: Press
Universitaires de France, 1996.
_____. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Neumann. 2.ed.
São Paulo: Max Limonad, 2000.
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmcia, 1994.
_____. A interpretação jurídica no estado democrático de direito. In: GRAU, Eros
Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.) Direito consitucional. Estudos
em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 356-376.
NIEMEYER, Gerhart. Prólogo. In: HELLER, Hermann. Teoría del Estado. 2.ed.
México: Fondo de Cultura Económica, 1998.
OLIVECRONA, Karl. Lenguaje jurídico y realidad. Buenos Aires: Centro Editor de
America Latina, 1968.
ORTEGA Y GASSET, José. Historia como sistema. 6.ed. Madrid: Revista de
Occidente, 1970.
_____. La rebelión de las masas. 14.ed. Madrid: Revista de Occidente, 1954.
PADOVANI, Humberto; CASTAGNOLA, Luís. História da filosofia. 7.ed. São
Paulo: Melhoramentos, 1967.
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. Trad. Vergínia K. Pupi. São Paulo: Marins
Fontes, 1998.
_____. Retóricas. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Marins Fontes, 1997.
349
PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação. A
nova retórica. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
PETRI, Maria José Constantino. Argumentação linguística e discurso jurídico. São
Paulo: Selinunte, 1994.
POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica. Trad. Leonidas Hegenberg e
Octanny Silveira da Mota. 9.ed. São Paulo: Cultrix, 1999.
_____. Conjecturas e refutações. Brasília: UnB [19-].
PRADINES, Maurice. Traité de psychologie générale. Paris: Press Universitaire de
France, 1948.
QUINE, W. V. Filosofia e linguagem. Trad. João Sàágua e Rui K. Silva. Porto:
Edições ASA, 1995.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6.ed.
Coimbra: Armênio Amado, 1997.
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5.ed. atualizada por Ovídio Rocha
Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
RAVAISSON, Felix. De L'habitude. Paris: Rivages, 1998.
RAWS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves.
São Paulo: Martins Fontes, 1997.
REALE, Giovanni. Introducción a Aristóteles. Trad. Victor Bazterrica. Barcelona:
Herder, 1985.
_____. Para uma nova interpretação de Platão. São Paulo: Loyola, 1997.
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. História da filosofia. 3.ed. São Paulo: Vozes,
1990.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 10.ed. rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva,
1983.
_____. Lições preliminares de direito. 21.ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1994.
_____. Nova fase do direito moderno. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
_____. Teoria tridimensional do direito. 5.ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1994.
_____. Verdade e Conjetura. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1983.
REBOUL, Olivier. Introdução á retórica. Trad. Ivone Castilho Benedetti. São paulo:
Martins Fontes, 2000.
ROCHA, Carmén Lúcia Antunes. Natureza e eficácia das disposições
constitucionais transitórias. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis
Santiago (orgs.) Direito consitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides.
São Paulo: Malheiros, 2001. p. 377-408.
350
RODRIGUEZ, Carlos Eduardo López. Introdução ao pensamento e a obra de Karl
Larenz. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
ROHDEN, Luiz. O poder da linguagem. A arte retórica de Aristóteles. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 1997.
ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral. Trad. Maria Helena
Diniz. São Paulo: RT, 1977.
ROSENSTOCK-HUESSY, Eugen. Speech and Reality. s.l. Argo Books, 1969.
_____. The origin os speech. s.l. Argo Books, 1981.
ROSS, Alf. Logica de las normas. Trad. Jose S. P. Hierro. Madrid: Tecnos, 1971.
_____. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1977.
ROSS, David. Aristotle. 6th.ed. London: Routledge, 1995.
RUSSEL, Bertrand. Nosso conhecimento do mundo exterior. Estabelecimento de
um campo para estudos sobre o método científico em filosofia. Trad. R. Haddock
Lobo. São Paulo: Ed. Nacional, 1966.
_____. Power, a new social analysis. London: Allen & Unwin, s.d.
SABINE, Gerge H. Historia de la teoría política. Trad. Vicente Herrero. 3.ed.
México: Gondo de Cultura Económica, 1996.
SAMARANCH, Francisco de P. Preâmbulo à Poética de Aristóteles. In:
ARISTÓTELES. Obras. Madrid: Aguilar, 1982.
SANTOS, Boaventura de Souza. O discurso e o poder: ensaios sobre a sociologia da
retórica jurídica. Porto Alegra: saFE, 1988.
_____. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. São Paulo:
Cortez, 1999.
SANTOS, Mário Ferreira dos. Lógica e dialética. 3.ed. São Paulo: Logos, 1957.
SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de linguística geral. Trad. Antonio Chelini, José
Paulo Paes e Izidoro Blikstein. 15.ed. São Paulo: Cultrix, 1989.
SCHMITT, Carl. La dictadura. Trad. José Díaz Garciá. Madrid: Alianza, 1985.
SCHOPENHAUER, Arthur. Dialética erística em 38 estratagemas. Trad. Daniela
Santos e Olavo de Carvalho. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997.
SERRANO, Enrique. Legitimación y racionalización. Weber y Habermas: la
dimensión normativa de un orden secularizado. Barcelona: Anthropos, 1994.
SICHES, Luis Recaséns. Nueva filosofia de la interpretación del derecho. México:
Fondo de Cultura Económica, 1956.
SIEYES, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: que é o terceiro estado? Rio
de Janeiro: Juris, 1986.
351
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 10.ed. São Paulo:
Malheiros, 1995.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Uma exploração
hermenêutica da construção do direito. 2.ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados,
2000.
STUMM, Raquel Denise. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
SZONDI, L. Introdução à psicologia do destino. Liberdade e compulsão no destino
do homem. Trad. J. A. C. Müller. São Paulo: Manole, 1975.
TEJADA, José Fernandez. A ética da inteligência em Xavier Zubiri. Londrina:
UEL, 1998.
TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na America. Trad. Neil Ribeiro da Silva.
2.ed. Belo Horizonte: Itatiaia, 1977.
_____. O Antigo Regime e a Revolução. Trad. Yvonne Jean. 4.ed. Brasília: UnB,
1997.
TOULMIN, Stephen Eldelston. The uses of argument. Cambridge: Cambridge
University Press, 1958.
VÁRIOS. SAVIGNY; KIRCHMANN; ZIETELMANN; KANTOROWICZ. La
ciencia del derecho. Buenos Aires: LOSADA, 1949.
VERDÚ, Pablo Lucas. La lucha por el estado de derecho. Bolonia: Real Colegio de
España, 1975.
VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Jr.
Brasília: I. Nacional, 1979.
_____. Tópica y filosofía del derecho. Trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa,
1990.
_____. Topica y jurisprudencia. Madrid: Taurus, 1964.
VOEGELIN, Éric. A nova ciência da política. Trad. José Viegas Filho. 2.ed.
Brasília: UnB, 1982.
_____. Order and History. University of Missouri Press, s.d.
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: saFE, 1984.
WEBER, Max. A objetividade do conhecimento nas ciências sociais. In: COHN,
Gabriel (org.) Weber. 6.ed. São Paulo: Ática, 1997.
_____. Economia e sociedade. Fundamentos de sociologia compreensiva - vol 1.
Trad. Regis Barbosa e karem Elsabe Barbosa. 4.ed. Brasília: UnB, 1998.
_____. Economia y sociedad. Esbozo de sociología comrensiva. Trad. José Medina
Echavarría et.al. 13. reimp. México: Fondo de Cultura Económica, 1999.
352
WEIL, Éric. Éssais et conferences. Paris: J. Vrin, 1991.
_____. Filosofia política. São Paulo: Loyola, 1990.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos e justicia. Trad.
Marina Gosoon. Madrid: Trotta, 1995.
ZUBIRI, Xavier. Inteligencia sentiente: inteligencia y realidad. Madrid: Alianza,
1984.