Distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial
As causas terminativas da sociedade conjugal estão especificadas no art.
1.571 do Código Civil: morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do
casamento, separação judicial e divórcio. Acrescenta o § 1º do dispositivo em
apreço que tem aplicação, ainda, a presunção estabelecida no aludido Código
quanto ao ausente.
Cumpre-nos, inicialmente, distinguir entre o término da sociedade conjugal e a
dissolução do vínculo matrimonial. Sociedade conjugal é o complexo de direito
e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. O casamento cria a
família legítima ou matrimonial, passando os cônjuges ao status de casados,
como partícipes necessários e exclusivos da sociedade que então se constitui.
O casamento válido, ou seja, o vínculo matrimonial, porém, somente é
dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges, tanto a real como a
presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão
definitiva (arts. 1.571, § 1º, e 6º, segunda parte).
Inovação introduzida pela Emenda Constitucional n. 66/2010
A Emenda Constitucional n. 66, de 14 de julho de 2010, conhecida como “PEC
do Divórcio”, deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal,
retirando do texto a exigência, para o divórcio, do requisito temporal e da prévia
separação.
Breve escorço histórico
A Emenda Constitucional n. 66/2010 completou o ciclo evolutivo iniciado com a
Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77). Com a supressão da parte final do § do art.
226, a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição Federal,
onde figurava como requisito para a conversão desaparecendo ainda o
requisito temporal para a obtenção do divórcio, agora exclusivamente direto,
por mútuo consentimento ou litigioso.
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Interpretação histórica, racional, sistemática e teleológica da alteração
constitucional. Desaparecimento de separação de direito
Uma interpretação histórica, sociológica, finalística, teleológica do texto
constitucional, diante da nova redação do art. 226, § 6º, da Carta Magna, sou
levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura
abolida em nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a
sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código
Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma
constitucional – que é de estatura máxima – e perderam a vigência por terem
entrado em rota – que é de colisão com o dispositivo constitucional
superveniente.
Extinção das causas subjetivas e objetivas da dissolução do casamento
A nova redação da norma constitucional determinou não apenas o fim da
separação de direito, como também a extinção das causas subjetivas (culpa) e
objetivas (lapso temporal).
O Código Civil admite, nas ações de separação litigiosa, a discussão da culpa
pelo término da relação conjugal, para os seguintes fins: a) o cônjuge culpado
perde o direito de pleitear alimentos, exceto se estiver inapto ao trabalho ou se
necessitar e não houver nenhum outro parente capaz de pensioná-lo –
hipótese em que os alimentos serão os indispensáveis à subsistência (CC, art.
1.704); b) o cônjuge culpado perde o direito de continuar utilizando o
sobrenome do outro, exceto se a alteração acarretar prejuízo evidente para a
sua identificação, ou manifesta distinção entre o seu nome e dos filhos da
união dissolvida, ou, ainda, dano grave reconhecido na decisão judicial (CC,
art. 1578); c) o cônjuge separado de fato há mais de dois anos será excluído da
sucessão de seu consorte, se culpado pela separação (CC, art. 1.830).
Dispõe o art. 1572 do referido diploma que será culpado pela separação o
cônjuge que participe algum ato que importe grave violação dos deveres do
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casamento e torne insuportável a vida em comum. Por sua vez, estabelece o
art. 1.573 que podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida o
adultério, a tentativa de morte, a sevícia ou injúria grave, o abandono voluntário
do lar conjugal durante um ano contínuo, a condenação por crime infamante e
conduta desonrosa.
A inovação constitucional impede a discussão sobre a culpa, uma vez que a
ação de divórcio não a admite.
Poderá ela ser discutida, todavia, em ação indenizatória por danos matérias e
morais, de um cônjuge contra o outro, uma vez que a culpa é elemento da
responsabilidade civil. Poderá ser discutida, também, nas hipóteses de
anulabilidade do casamento por vícios da manifestação da vontade aplicáveis
ao casamento, como a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro
cônjuge. Nesses casos, a culpa importará na perda das vantagens havidas do
cônjuge inocente e no cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial
(CC, art. 1.564)
Também foram extintas as causas objetivas da separação judicial, que
independem da vontade ou da culpa dos cônjuges. Para a separação judicial
havia duas causas objetivas: a) a ruptura da vida em comum há mais de um
ano; b) a doença mental de um dos cônjuges, manifestada após o casamento
9CC, art. 1.572, §§ 1º e 2º). Para o divórcio direto, havia apenas uma>: a
separação de fato por mais de dois anos 9art. 1.580, § 2º). “Todas
desapareceram. Não há mais qualquer causa, justificativa ou prazo para o
divórcio”.
Morte de um dos cônjuges. Morte real e morte presumida
A morte a que se refere o art. 1.571, no inciso I e no § 1º. Primeira parte, do
Código Civil, como causa terminativa da sociedade conjugal e de dissolução do
vínculo matrimonial, é a real.
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O Código Civil de 2002, porém, inclui entre as causas de dissolução, como
mencionado, a morte presumida do ausente (art. 1.571, § 1º, segunda parte),
que se configura “nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva” (art. 6º, segunda parte). A abertura desta poderá ser requerida “após
dez anos de passada em julgado a sentença que conceder a abertura da
sucessão provisória” ou provando-se que “o ausente conta oitenta anos de
idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele” (arts. 37 e 38). Antes
disso, os efeitos da declaração de ausência serão apenas patrimoniais,
limitando-se a permitir a abertura da sucessão provisória.
O cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de dez
anos, para ver o seu casamento legalmente desfeito e pode contrair novas
núpcias, podendo antes pleitear o divórcio direto, requerendo a citação do
ausente por edital.
Em
nome
da
segurança
jurídica,
parece-nos
possível
sustentar,
independentemente da inovação alvitrada, que a dissolução do casamento do
ausente é irreversível e que permanece incólume o segundo casamento de seu
ex-cônjuge, uma vez que tal efeito é conseqüência natural do reconhecimento,
pelo Código Civil de 2002, de que a declaração judicial de ausência, nos casos
em que é autorizada abertura de sucessão definitiva, constitui causa de
dissolução do vínculo matrimonial.
Quando o juiz declara uma pessoa ausente não está afirmando que ela
faleceu, mas sim que desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu
paradeiro e sem deixar representante. Essa declaração só produz efeitos
patrimoniais, autorizando a abertura da sucessão provisória. Dez anos depois
de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão
provisória, ou contando o ausente 80 anos de idade e datando de cinco anos
as últimas notícias dele, poderão os interessados requerer a abertura da
sucessão definitiva, presumindo-se a morte do ausente, mas não de forma
absoluta, pois este ainda recuperará, se tornar, os bens existentes, no estado
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em que se acharem (CC, art. 39). Mas o seu casamento estará
irreversivelmente desfeito, devido à prolongada ausência, que o novo diploma
considera suficiente para tal dissolução.
O Código Civil de 2002 admite ainda a declaração da “morte presumida, sem
declaração de ausência”, para todos os efeitos, “se for extremamente provável
a morte de quem estava em perigo de vida” e se “alguém, desaparecido em
campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término
da guerra” (art. 7º, I e II). Nesses casos, a sentença fixará “a data provável do
falecimento” (art. 7º, parágrafo único).
Como a morte presumida extingue o vínculo conjugal, será permitido ao excônjuge contrair novas núpcias, uma vez que a declarada por sentença.
Mesmo sem decretação de ausência, nas condições do aludido art. 7º, desfruta
da mesma eficácia correspondente à morte real, como causa da dissolução do
casamento.
Tem a jurisprudência proclamado, com efeito, que “não cabe ação rescisória
nos processos de jurisdição voluntária. Ela só é admissível contra as sentenças
do mérito, ou seja, naquelas em que há litígio e produz coisa julgada material.
Nulidade ou anulação do casamento
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, outrossim, ser admissível, por via
reconvencional, pedido de divórcio em ação de anulação de casamento e viceversa. Ajuizada a demanda principal para o divórcio e sendo oposta
reconvenção no sentido de anular o casamento, ou vice-versa, “o provimento a
respeito da validade do vínculo terá preferência lógica, com caráter de
prejudicialidade”.
Modalidades de divórcio
Com o desaparecimento do divórcio por conversão, provocado pela emenda
constitucional, restaram três modalidades de divórcio: a) divórcio judicial
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litigioso; b) divórcio judicial consensual; e c) divórcio extrajudicial consensual.
Em todos, exige-se apenas a exibição da certidão de casamento.
As questões correlatas, como as concernentes à guarda e proteção dos filhos,
alimentos, sobrenome e partilha dos bens, poderão ser discutidas e definidas,
embora não tenham nenhuma influência na decretação do divórcio. Permanece
incólume a regra constante do art. 1.581 do Código Civil, segundo o qual “O
divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”. Súmula 197
do Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha: “O divórcio direto pode ser
concedido sem que haja prévia partilha de bens”.
O divórcio judicial litigioso é o adequado para os casais que não acordaram
sobre a própria separação ou sobre algumas das mencionadas questões
correlatas. Sobre elas apenas poderá haver contestação ao pedido, mas não
sobre as causas da separação. Na pretensão a alimentos, discutir-se-á apenas
necessidade do postulante e a possibilidade do outro cônjuge de pagar a
pensão pretendida, sem perquirição da culpa. Na questão da guarda dos filhos,
verificar-se-á apenas qual dos cônjuges revela melhores condições de exercêla, afastadas quaisquer indagações sobre o culpado pela separação. A
indenização por eventuais danos materiais ou morais deverá ser pleiteada em
ação autônoma de indenização.
A via do divórcio judicial consensual poderá ser utilizada pelos casais que não
desejarem ou não puderem se valer do divórcio extrajudicial consensual, por
terem filhos menores, por exemplo. Efetivamente, o divórcio extrajudicial
consensual, realizado mediante escritura pública lavrada por notário e
assistência de advogado ou defensor público, exige a inexistência de filhos
menores e acordo sobre todas as questões essenciais, inclusive sobre partilha
dos bens (Lei n. 11.441/2007).
Efeitos decorrentes da “PEC do Divórcio”
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Encontram-se automaticamente revogados os seguintes dispositivos do Código
Civil:
a) art. 1.571, inciso III (que insere a separação judicial no rol das hipóteses
de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal) e § 2º (que se reporta
ao divórcio por conversão e à separação judicial);
b) art. 1.572 e 1.573, que regulam as causas de separação judicial;
c) arts. 1.574 e 1.576, que dispõem sobre as espécies e efeitos da
separação judicial;
d) art. 1.577, que permite a reconciliação dos casais separados
judicialmente;
e) art. 1.578, que pune o cônjuge culpado com a perda do sobrenome do
outro;
f) art. 1.580, que regulamenta o divórcio por conversão;
g) arts. 1.702 e 1.704, que dispõem sobre os alimentos devidos por um
cônjuge ao outro, em razão de culpa pela separação judicial.
Por outro lado, deverá ser desconsiderada a expressão “separação judicial”,
exceto quando estejam envolvidos casais que já detinham esse estado civil
antes da EC n. 66/2010.
DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS
Guarda consensual
A guarda diz respeito à prerrogativa de ter o filho em seu poder, em ter-lhe a
posse oponível a terceiros, e vinculada aos deveres de prestar-lhe assistência
material, moral e educacional. É da natureza do poder familiar; mas não da
essência, posto que pode ser confiada a terceiro.
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Quando
os
pais
vivem
juntos
e
harmonicamente,
ambos
exercem
conjuntamente, a guarda. Mas quando a ruptura interfere na vida conjugal
surge, de imediato, um dos mais complexos problemas do Direito de Família: a
atribuição da guarda dos filhos, já que a ruptura implica, necessariamente, na
saída de um dos cônjuges, do lar conjugal.
Até o advento do novo Código civil, o pátrio poder competia ao marido, com a
colaboração da mulher (art. 380, do CC/1916). Por força do art. 226,
parágrafo 5°, da CF/1988 e, igualmente, pelas alterações iseridas pelo ECA
quanto ao exercício igualitário do poder parental,a matéria ganhou conotação
distinta no atual capítulo dedicando ao poder familiar que, no art. 1.631, dispõe
competir o poder familiar aos pais.
Dúvida não há, de que os pais, os dois genitores permanecem titulares da
autoridade parental em relação a seus filhos e independente do ruma que
tomar seu casamento.
O legislador se refere à guarda, como decisão conjunta do casal, definindo as
modalidades unilateral e compartilhada quando o acordo não for possível
dando-se preferência a compartilhada (art.1583,CC). Ou seja, o ideal é que o
casal decida o destino dos filhos, porque, na qualidade de pais, são as pessoas
mais indicadas a indicar a solução menos conflituosa, minorando os inevitáveis
traumas e sofrimentos que, inevitavelmente, advêm de uma separação.
Guarda litigiosa
Quando,porém, aquela prerrogativa legal não é utilizada pelos pais o legislador
interfere atribuindo a guarda, a quem revelar melhores condiçõs para exercê-la.
O legislador, no parágrafo único, atribui ao juiz, como árbitro final, o poder de
deferir à guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida. Ou seja, não se trata, tão somente, de atribuir a um dos genitores, de
forma unilateral, a guarda (como sempre fora a tradição do direito brasileiro),
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mas de atribuir a um, ou a ambos (guarda compartilhada), ou a nenhum deles,
sempre na dependência do melhor interessse da criança e, ainda, do grau de
parentesco, da relação de afinidade e da afetividade.
Assim, não deve nos causar espécie uma decisão que pendeu a favor da
atribuição da guarda a um avô paterno, ou a uma avó materna, se, da análise
do caso e das informações interdisciplinares, se evidenciou a inquestionável
vocação daquele avô à guarda, em detrimento de pais, mais preocupados com
seus egoísticos interesses, em manifesto prejuízo dos filhos.
O que vale na atribuição da guarda, o que legitima, o que o legislador
persegue, é a proteção dos filhos mesmo, e ainda que, contrariamente ao
desejado pelos pais.
Outras disposições
A nova união, ou núpcias (como quer o legislador) não retira aos sempre pais
(embora não mais cônjuges) o direito de ter consigo os filhos, que só lhe
poderão ser retirados por madado judicial, provodo que não são tratados
convenientemente – art. 1588.
os pais que não estão com a guarda dos filhos têm o direito de exercer a
visitação, de modo a mater os laços afetivos que devem perdurar no pósruptura do vínculo conjugal. O direito não se resume à só visitação, mas
também,à fiscalização da manutenção e educação dos filhos.
Este direito de visita, contrariamente ao que tem sido repetido (sem maior
reflexão sobre a extensão e implicações da afirmação) não é sagrado, nem
indisponível, nem absoluto. Entendemos que este direito pode ser suprimido ou
recusado sempre que a conduta do genitor (pai ou mãe) se revelar contrária ao
interesse
do
menor.
Assim,
entendemos
duvidosa,
a
violência
no
comportamento, ou a inadimplência da pensão alimentícia são elementos
suficientes à recusa ou à supressão do direito de visitas.
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A guarda e prestação de alimentos ganham, no art. 1590, dimensão aplicável
aos maiores incapazes. Para afastar decisões radicas e injustas, a lei deixa
claro que a maioridade civil, por si só, não acarreta a autonomia econômicofinanceira, quando se tratar de incapazes.
DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
Noções introdutórias
Toda pessoa se enquadra numa família por quatro ordens de relações:
a)
O vínculo conjugal;
b)
O parentesco;
c)
A afinidade;
d)
O vínculo sócio-afetivo;
1.
O vínculo conjugal: vincula marido e mulher, estabelece-se pelo
casamento e dissolve-se pela morte, ou pelo divórcio;
2.
O parentesco: a palavra admite dupla conotação, já que o nosso
Código visualiza o vínculo, quer decorrente da consanguinidade (laços de
sangue) que o parentesco civil (decorrente da adoção);
3.
A afinidade: é o vínculo que se estabelece entre um cônjuge e os
parentes do outro – art. 1595;
4.
O vínculo sócio-afetivo: é a proposta inédita, não visualizada pelo
CC/1916 e que ganha legítimo reconhecimento na singela fórmula do art. 1.593
quando se refere ao parentesco que resulta de outra origem.
Parentesco
O parentesco por consanguinidade, que é o de que se ocupa o subtítulo II, é a
relação que víncula entre si as pessoas que descendem do mesmo tronco
ancestral.
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O parentesco civil é o decorrente da adoção, isto é, o vínculo legal que se
estabelece à semelhança da filiação consanguínea, mas independente dos
laços de sangue. Em decorrência do art. 227, parágrafo 6°, da CF/88, no atual
sistema codificado, o adotado tem os mesmos direitos do filho consanguíneo.
Espécies de parentesco
A ilegitimidade, por sua vez, era subdividida em filhos naturais e filhos
espúrios.
Naturais- eram os filhos gerados por pessoa, que embora não casadas entre
si, não estavam impedidas de casar uma com a outra, podendo regularizar a
situação dos filhos através da legitimação (instituto que desapareceu daquele
Código, após o avento da CF/88);
Espúrios- eram os filhos oriundos de pessoas que estavam impedidas de
casar. Os espúrios eram subdivididos em filhos incestuosos e filhos
adulterinos.
Incestuosos- eram os filhos decorrentes de parentesco consanguíneo (ex.:
oriundos da relação incestuosa; pai com filha);
Adulterinos- eram os filhos decorrentes de impedimento do casamento.
O novo texto constitucional, em sua evidente amplitude, não mais admitiu
qualquer tratamento discriminatório aos filhos.
Parentesco por consanguinidade
O parentesco pode ocorrer em linha reta, quando as pessoas ... estão uma
para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Há duas espécies de linhas: reta e colateral.
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A linha é reta – quando as pessoas descendem uma das outras. São parentes
em linha reta: bisavô – avô – pai – filho – neto – bisneto, etc.
A linha reta pode ser: ascendente ou descendente.
A linha reta é colateral ( ou transversal): quando as pessoas, entre si, não
descendem uma das outras, embora procedendo de um tronco ancestral
comum. São parentes em linha colateral: irmão – tios – sobrinhos – primos, etc.
Art. 1.592 do Código Civil: “São parentes em linha colateral ou transversal, até
o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem
uma da outra”.
Contagem dos graus
Como se contam os graus? Dispõe a respeito o art. 1.594: “Contam-se, na
linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações e, na colateral,
também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente
comum, descendo até encontrar o outro parente.”
A afinidade
Inicialmente vale ressaltar que o casamento não cria nenhum parentesco entre
o homem e a mulher. Marido e mulher são, simplesmente afins.
A afinidade, assim como o parentesco por consanguinidade, comporta duas
linhas: a reta e a colateral.
São afins na linha reta ascendente: sogro, sogra, padrasto e madrasta (no
mesmo grau que pai e mãe). São afins na linha reta descendente: genro, nora,
enteado (no mesmo grau que filho e filha).
Dispõe o art. 1.595: “Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do
outro pelo vínculo da afinidade”.
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A afinidade na linha reta é sempre mantida (art. 1.595, parágrafo 2°); mas a
afinidade colateral (ou cunhado) extingue-se com o término do casamento. Em
assim sendo, inexiste impedimento de o viúvo (ou divorciado) casar com a
cunhada.
O parentesco resultante de outra origem
Aí se incluem também as relações de parentesco oriundas das inseminações
artificiais, dos filhos de criação, enfim de todas as crianças que, sem laços de
consanguinidade são tidos como filhos. Em última análise, é a aceitação ampla
e irrestrita da noção de posse de estado de filho, que adentra com legitimidade
total em ambiente, até então, reservado aos meros laços de consanguinidade.
Súmula 149/STF.
DA FILIAÇÃO
Noções Introdutórias
Com o advento da nova Constituição não há mais que se distinguir entre filhos
legítimos e ilegítimos, adulterinos ou incestuosos e adotivos; o reconhecimento
da filiação “ilegítima” independe do estado civil e de parentesco entre os
genitores, alterando-se substancialmente a estrutura anterior.
Presunção de paternidade nas procriações artificiais
Nos incisos I e II do art. 1.597, o novo Código retoma a proposta tradicional ( e
defasa) do legislador de 1916, como que a lembrar que a paternidade pode
decorrer do mero elemento biológico (determinável pelo prazo mínimo de 180
dias, ou 6 meses, e máximo, de 300 dias, ou 10 meses, depois de estabelecida
a convivência conjugal, ou subsequentes à dissolução da sociedade conjugal,
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por morte, separação, nulidade e anulação do casamento) para, em momento
posterior, referir-se às técnicas de reprodução assistida, via inseminação
artificial nas suas duas hipóteses ( homóloga ou heteróloga), ou via embriões
excedentários.
Enquanto nos dois primeiros incisos do art. 1.597 o legislador reafirma a
presunção tradicional de concepção, oriunda da relação cusal entre a cópula e
a procriação, nos três novos incisos enfrenta a questão complexa da
fecundação fora da relação sexual, dissociando a procriação da relação sexual,
permitindo o desenvolvimento do ser humano, fora do corpo da mulher, no
laboratório.
Hipótese 1. No inciso III do art. 1.597, o legislador refere-se expressamente à
inseminação artificial homóloga: Diz-se homóloga, ou “auto-inseminação”, a
inseminação artificial quando realizada com sêmen proveniente do próprio
marido. O inciso não gera maiores problemas jurídicos, na medida em que o
material genético provém do marido ou companheiro.
Hipótese 2. No inciso V do art. 1.597, o legislador refere-se à inseminação
artificial heteróloga, também chamada “hétero-inseminação”, quando feita em
mulher casada, com sêmen originário de terceira pessoa, ou, ainda, quando a
mulher não é casada. Recorre-se à inseminação heteróloga quando a
esterelidade é indiscutível. No caso de inseminação heteróloga a questão se
torna mais complexa por diversas razões.
A primeira questão que se desloca para o mundo jurídico, salienta Venosa, é
que se a inseminação heteróloga deu-se sem o consentimento do marido, este
pode impugnar a paternidade. Se a inseminação deu-se com o seu
consentimento, há que se entender que não poderá impugnar a paternidade e
que a assumiu.
A autorização (na realidade, o consentimento informado) deve ser prévia reza o
inciso legal, deixando claro que os efeitos da técnica não podem ser aceitos ou
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ratificados posteriormente pelo marido, ou companheiro, cautela assumida pelo
legislador, que só merece aplausos.
Hipótese 3. No inciso IV do art. 1.597, o legislador se refere ao mais
complexo de todos os problemas decorrentes das procriações artificiais que
continua sendo a questão dos embriões excedentários.
Por que embriões excedentários? A prática cotidiana da fecundação invitro
conduziu a supervolução (estimulação ovariana tendente ao crescimento de
diversos folículos durante um ciclo) à coleta de 4 (quatro) óvulos, 2 (dois) em
média, por mulher. Somente 60% dos óvulos (aproximadamente) se
transformam em embriões que poderiam ser reimplantados no útero materno.
Para evitar o risco de gravidezes múltiplas as equipes médicas limitam o
número de embriões transferidos a 3 ou 4, de forma que sempre restam
embriões excedentários.
Presunção de paternidade no caso de viuvez
O art. 1.523 sugere o não casamento da viúva, ou da mulher cujo casamento
se desfez por nulidade ou anulabilidade, até 300 dias após o começo da
viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. Se, porém, o casamento se
realiza e nasce filho dentro do prazo do prazo de 300 dias, ocorre a presunção
legal de paternidade do primeiro marido. É que, no último dia de convivência,
marido e mulher poderiam ter tido uma relação sexual.
A presunção, entretanto, não é absoluta, podendo ser ilidida mediante prova
em contrário do segundo marido. O exame de DNA ocupa espaço decisivo em
matéria de prova, tornando, praticamente, inócuo o decurso do lapso temporal,
previsto no art. 1.598.
A presunção é atribuível ao segundo marido se o nascimento se der após 300
dias da dissolução da sociedade conjugal anterior e se o nascimento se der
após 180 dias (6 meses) do início da segunda sociedade conjugal; ou seja, a
atribuição da paternidade para o segundo marido só é possível se a segunda
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sociedade conjugal tiver sdo iniciada 121 dias (4 meses e 1 dia) após a
dissolução da primeira.
Presunção de paternidade e impotência
Conforme examinamos no ponto 3, a respeito dos pressupostos necessários à
validade do casamento (condições naturais de aptidão física), a potência é a
aptidão para
conjunção carnal. Dois são os tipos de impotência que
interessam ao direito matrimonial: a impotentia coeundi (de concepção, ou, de
cópula) e a impotentia generandi (de gerar, ou de procriar).
A distinção é fundamental porque gera efeitos distintos no ambiente
matrimonial: a primeira, de cópula, pode gerar a anulação do casamento,
enquanto a impotência de gerar não justifica a anulação do casamento.
Com a possibilidade de a presunção de paternidade decorrente do casamento
vir a ser contestada a qualquer tempo ( CC 1.601); com os avanços da ciência
que pode – a exemplo das hipóteses do CC 1597 III, IV e V – possibilitar a
procriação de filhos de homens que padecem de impotência sexual; com a
existência de sofisticados exames de laboratório que podem determinar a
vínculo da filiação biológica com larga margem de acerto, a hipótese colhida
pelo legislador se mostra reduzida a mera causa de pedir em ação negatória de
paternidade, ao lado de tantas outras de que pode o interessado se valer com
a mesma finalidade.
Presunção de paternidade e adultério
Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção
legal da paternidade. Como a confissão da mulher pode beneficiar, ou
prejudicar, a prole, a lei não a admite como prova decisiva.
Ora diante da certeza e segurança dos atuais exames de DNA, a disposição
fica esvaziada de sentido e perde sua importência.
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A possibilidade de o marido a qualquer tempo impugnar a paternidade do filho
havido de sua mulher (art. 1.601), bem como a possibilidade de o filho, a
qualquer tempo, reivindicar estado de filho (art. 1.604 a contrario sensu)
diminui a importância da aplicação da norma.
Contestação da paternidade
Optando pela imprescritibilidade (art. 1.601) cria uma situação de insegurança
que poderá gerar situações de mais veemente injustiça e comprometimento do
interesse maior do menor.
Ainda que se tente justificar tal postura com o argumento de que a atitude do
legislador foi a orientação adotada no direito brasileiro de serem imprescritíveis
as pretensões relativas ao estado das pessoas, em matéria de filiação o
argumento é insustentável porque comprometedor e destruidor daquele vínculo
sócio-afetivo que se resgatou a duras e infinitas penas, ao longo da tormentosa
evolução da história da filiação brasileira.
Confissão materna e excludente de paternidade
No art. 1.602 o legislador reafirma a presunção pater is est... já estampada na
previsão legal do art 1.600. Ainda uma vez o legislador veda à mãe a
impugnação da paternidade de seu marido, já que só ao marido compete
contestar a paternidade dos filhos (art. 1.601). Ou seja, se o marido não
contestar a paternidade, a mulher não poderá contestá-la, nulificando-se o
valor probrante da confissão.
Embora a norma resgate a presunção da paternidade em detrimento da
verdade real biológica, o dispositivo legal acabou favorecendo a proteção da
família sócio-afetiva, pois, desconsiderando a confissão da origem biológica
reforçou (ou tutelou) o interesse maior da criança, em manifesta conformidade
com os valores constitucionais (princípio da paternidade responsável) e do
maior interesse do menor (resgatado no ECA).
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Ainda que a confissão materna venha acompanhada de prova inquestionável
de petenidade alheia (como no caso de exame pericial decorrente de DNA) a
confissão não terá o condão de afastar a pressunção de paternidade se o
marido não impugná-la.
Prova da filiação
O registro do termo de nascimento no Registro Civil é decorrência do estatuído
na Lei 6.015 de 1973 (Lei dos Registros Públicos) que confere ao registro de
nascimento efeito declaratório. O registro faz público o nascimento e cria uma
presunção de filiação quase absoluta (já que somente poderá ser invalidado se
se provar a ocorrência de erro ou falsidade, cf. art. 1.604).
Na falta, ou defeito do termo de nascimento, dispõe o art. 1.605, a filiação pode
provar-se por outros modos admissíveis em direito: quando houve começo de
prova por escrito (entenda-se: cartas, declarações, anotações referindo-se ao
nascimento do filho); ou quando existirem veementes presunções resultantes
de fatos já certos (posse do estado de filho ou os filhos enquadráveis na
filiação sócio-afetiva).
A ação de prova de filiação, reza o art. 1.606, compete ao filho, enquanto viver,
passando aos herdeiros, se morrer menor ou incapaz.
A ação de prova de filiação, diferentemente da investigação de paternidade,
quer comprovar a situação fática a que se refere o art. 1.605, isto é, a ação
procura regularizar o registro de nascimento que deixou de ser feito ou, feito,
não tem comprovação indiscutível. Na investigação de paternidade, o escopo
final é o reconhecimento compulsório do filho, por omissão ou recusa do
investigado.
O exercício da ação de prova de filiação constitui um direito personalíssimo do
filho, ou seja, não se pode atribuir compulsoriamente a paternidade ao filho,
contra sua vontade. Em sendo direito personalíssimo, não pode ser substituído
por quem quer que seja; os herdeiros (descendentes, ascendentes, cônjuge e
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parentes colaterais) só têm direito de iniciativa da ação em decorrência da
prerrogativa iniciada pelo titular.
Em se tratando de filho menor, a ação de prova de filiação pode ser promovida
pelo seu representante legal (a mãe ou o tutor). A legitimidade do Ministério
Público para a ação de investigação de paternidade, prevista na Lei
8.560/1992, não se estende à ação de prova de filiação.
DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
Noções introdutórias
O disposto no art. 227, parágrafo 6° da C.F estabelecendo igualdade na
filiação e permitindo o registro a qualquer tempo dos filhos havidos fora do
casamento.
Como ficou:
Art. 26 (ECA). Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos
pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por
testamento, mediante escritura pública ou outro documento público, qualquer
que seja a origem da filiação.
Art. 227, parágrafo 6° da CF/1988. Os filhos, havidos ou não da relação de
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proíbidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Formas de reconhecimento
Duas são as formas de reconhecimento previstas pelo sistema codificado:
- Voluntário;
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- Judicial.
De acordo com o art. 1° da Lei 8.560/1992 (Lei da Averiguação Oficiosa da
Paternidade), o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento pode ser
feito de 4 (quatro) formas, atualmente reproduzidas no art. 1.609 do novo
Código Civil.
São elas:
- No registro de nascimento;
- Por escritura pública ou escrito particular (a ser arquivado em cartório);
- Por testamento (ainda que incidentalmente mnifestado);
- Por manifestação direta e expressa perante o juiz, (ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém).
A
questão
tormentosa
se
a
revogação
do
testamento
revogaria
o
reconhecimento da filiação foi, agora, solucionada pelo disposto no art. 1.610,
que
dispõe
expressamente
sobre
o
caráter
de
irrevogabilidade
do
reconhecimento. Embora seja da essência do testamento a sua revogabilidade,
as eventuais alterações que ocorreram não atingem o reconhecimento, já que o
testamento é mero suporte instrumental do reconhecimento, não ficando sujeito
às vicissitudes daquele instrumento.
O reconhecimento pode ser:
- Unilateral
- Bilateral
Unilateral: quando o reconhecimento é feito pelo pai ou pela mãe (art. 1.607);
Bilateral: quando ambos os pais efetuam o reconhecimento (art. 1.607)
Como bem ressalvou Paulo Lôbo, “o reconhecimento de paternidade
independe da prova da origem genética, até porque a ordem jurídica brasileira,
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após a Constituição de 1988, que equiparou os filhos de qualquer origem
(biológica- inclusive por inseminação heteróloga autorizada pelo marido – por
adoção, havidos ou não do casamento) privilegiou a família sócio-afetiva.
Apenas o filho, no prazo decadencial de quatro anos, após atingir a maioridade
(art. 1.614 do Código Civil), pode impugnar o reconhecimento”.
Reconhecimento e guarda do filho
Dispõe o art. 1.611 que, o filho havido fora do casamento, reconhecido por um
dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
A hipótese regulada envolve uma das questões mais tormentosas do
reconhecimento dos filhos, porque se biparte em interesses antagônicos (no
caso, do reconhecimento por um dos cônjuges, do interesse do filho de
participar da convivência familiar e da reação contrária, do outro cônjuge,
relativamente à presença constante, no ambiente familiar, de uma criança que
lembra constantemente, a ocorrência de eventual adultério).
Por isso o legislador atual, em proposta cautelosa e sensata, faz depender a
residência do filho reconhecido no lar conjugal ao consentimento do outro (art.
1.611), e, igualmente, subordina guarda, quando não houver acordo, ao genitor
que melhor atende aos interesses do menor (art. 1.612).
Na guarda alternada – cada genitor exercerá, alternativamente, a guarda do
filho com todos os atributos que lhe são próprios (educação, sustento,
administração legal, etc.). Enquanto um genitor exerce a guarda, o outro se
beneficia do direito de visita e, assim, sucessivamente.
A guarda dividida – se impôs como o recurso de exercício da autoridade
parental mais propício a criança, já que ela viverá num “lar” determinado e
usufruirá a presença do outro genitor – a quem não foi atribuída a guarda –
através do direito de visita. Entretanto, a tendência dos Tribunais no sentido de
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atribuir, sistematicamente, à mãe o exercício da guarda, reservando ao pai,
apenas o direito de visita gerou distorções no sistema que levaram os juristas à
procura de um meio mais justo de atribuição da guarda.
É a partir desta nova postura que surgiu e se reforçou a nova tendência da
guarda conjunta, ou guarda compartilhada.
A guarda conjunta – nada mais é do que o exercício em comum da autoridade
parental. Inicialmente reticentes, os Tribunais foram lentamente acolhendo a
idéia de guarda conjunta; primeiro, convencidos que o interesse maior da
criança fica plenamente garantido e, segundo, porque a participação comum
dos genitores, tende, de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e
hostilidades que, quase sempre, acompanham a ruptura e, e outro, favorece a
criança, pois, apesar da ruptura, vê ambos os genitores envolvidos com seu
destino.
O reconhecimento do filho maior – depende do seu consentimento;
O reconhecimento do filho menor – pode ser impugnado após a maioridade
(ou a emancipação).
Em se tratando de filho maior, a sua participação paralela à vontade paterna é
fundamental. Trantando-se de filho menor, o reconhecimento não depende do
consentimento, para ser válido, mas a lei põe salvo o interesse do menor (que
não consentiu) ressalvando a possibilidade da impugnação do reconhecimento
nos quatro anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação.
Contestação da ação de investigação de paternidade ou maternidade
A prerrogativa de investigar a paternidade ou a maternidade é um direito
indisponível. O filho pode sempre demandar o estado filiação; sendo menor,
será representado pelo genitor que o reconheceu como filho, sendo maior,
agirá em nome próprio.
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Representado ou agindo em nome próprio a legitimidade para a ação é sempre
exclusiva do filho, entretanto a contestação pode ser promovida por qualquer
pessoa que tenha justo interesse, como dispõe o art. 1.615.
Quem são as pessoas que têm justo interesse na citada contestação? São
todas aquelas que podem ser atingidas pela decisão judicial. Assim: o pai
biológico, o pai registrado, o pai afetivo, o cônjuge ou companheiro do suposto
genitor e os herdeiros deste.
Procedente a ação de investigação a sentença produz os mesmos efeitos do
reconhecimento, art. 1.616. “ O juiz manda que se registre e, após o registro, a
eficácia constitutiva ex tunc se produz.” O reconhecimento é apenas declarativo
do estado de filiação. Preenxistindo ao reconhecimento os efeitos da sentença
retroagem à data do nascimento do filho reconhecido.
Outras disposições
O vínculo estabelecido entre pais e filho é eterno e indissolúvel e, certamente,
não pode ficar à mercê de eventuais condições ou termos. Uma vez
estabelecida a relação e independente da ocorrência de situações favoráveis
ou desfavoráveis entre os dois pólos, o vínculo é definitivo.
ADOÇÃO
1. Conceito.
 É o ato judicial solene pelo qual se estabelece, irrevogável e
independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo
ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na
condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.
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2. Finalidade
 Dar filhos àquele a quem a natureza negou.
 Melhorar a condição moral e material do adotado.
3. Espécie de adoção no regime anterior
 Adoção simples (Lei n. 3.133/57, que alterou o CC de 1916, arts. 368 a
378).
 Adoção plena ( Lei n. 8.069/90, arts. 39 a 52).
4. Adoção no direito atual
Conceito
 É o vínculo de filiação estabelecido entre adotantes e adotados, que
pode ser pessoa menor ou maior.
Requisitos
 Idade mínima do adotante (Lei n. 8.069/90, art. 42).
 Diferença mínima de idade entre adotante e adotado, de pelo menos 16
anos (Lei n. 8.069/90, art. 42,§ 3°).
 Consentimento de adotante, adotado, de seus pais ou de seu
representante legal (ECA, arts. 28, § 1° e 2°, 45, § 1°).
 Intervenção judicial na sua criação (ECA, art. 47; CC, art. 1.619).
 Irrevogabilidade (ECA, art. 39, § 1°).
 Estágio de convivência (ECA, arts. 46 e 42, § 4°).
 Acordo sobre guarda e regime de visitas se a adoção se der entre excompanheiros, divorciados ou separados que pretendem adotar
conjuntamente a mesma pessoa (Lei n. 8.069/90, art. 42, § 4°).
 Prestação de contas da administração e pagamento dos débitos por
tutor ou curador que pretenda adotar pupilo ou curatelado (ECA, art. 44).
 Comprovação de estabilidade familiar se a adoção se der por conjugues
ou conviventes (ECA, art. 42, § 2°.
Inexistência
 Falta de consentimento de ambas as partes.
 Falta de objeto.
 Falta de intervenção judicial.
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Nulidade
 Adotante que não tiver mais de 18 anos (ECA, art. 42).
 Ausência da diferença de pelo menos 16 anos de idade entre adotante e
adotado (ECA, art. 42, § 3°).
 Adoção de uma pessoa por dois indivíduos que não são marido e mulher
ou conviventes (ECA, art. 42, § 2°).
 Ausência de prestação de contas de tutor ou curador que adota pupilo
ou curatelado (ECA, art. 44).
 Vício resultante de simulação ou de fraudes à lei (CC, arts. 167 e 166,
VI).
Anulabilidade
 Falta de assistência do representante legal ao consentimento do
adotado, relativamente incapaz (CC, art. 44).
 Ausência de anuência da pessoa sob cuja guarda se encontra o menor
ou interdito.
 Consentimento manifestado só pelo adotado relativamente incapaz.
 Falta de consentimento do conjugue do adotante ou do adotado.
 Vício resultante de erro, dolo, lesão, estado de perigo ou fraude a
credores (CC, art. 171, II).
Efeitos (CC, art. 1.628, 1° parte).
Pessoais
 Estabelecimento de vínculo legal de paternidade e filiação civil entre
adotantes e adotado, sem distinção dos direitos e deveres resultantes do
parentesco natural (ECA, art. 41), com exceção dos impedimentos para
casamento.
 Transferência, definitiva e de pleno direito, do poder familiar para o
adotante (CC, arts. 1.630, 1.634 e 1.635).
 Liberdade razoável em relação à formação do nome patronímico do
adotante (ECA, art. 47, § 5°).
 Promoção da interdição e inabilitação do adotante feita pelo adotado ou
vice-versa (CC, art. 1.768).
 Inclusão do adotante e do adotado no rol das pessoas que não podem
testemunhar e daquelas em relação às quais o juiz tem impedimentos.
 Determinação do domicílio do adotado menor de idade.
 Possibilidade de propor ação de investigação de paternidade para
descobrir sua identidade genética.
 Colocação de grupos de irmãos sobre adoção na mesma família
substituta (art. 28, §4°, da Lei n. 8.069/90).
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 Respeito à identidade social e cultural, aos costumes e tradições do
adotado indígena ou proveniente de comunidade remanescente de
quilombos (ECA, art. 28, §6°, I a III).
Patrimoniais
 Direito do adotante a administração e ao usufruto dos bens do adotado
menor (CC, arts. 1.689, 1.691 e 1.693).
 Dever do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder
familiar (CC, art. 1.634).
 Obrigação recíproca de prestação de alimentos entre adotado e seus
pais adotivos (CC, arts. 1.694, 1.696 e 1.697)
 Direito a indenização dos filhos adotivos por acidente de trabalho do
adotante.
 Responsabilidade civil do adotante pelos aos do adotado menor de
idade (CC, arts. 932, I, 933 e 934).
 Direito sucessório do adotado (CF, art. 227, § 6°; CC, arts. 1.829, I, e
1.790, I e II).
 Reciprocidade nos efeitos sucessórios (CC, arts. 1.829, II, e 1.790, III).
 Filho adotivo não está compreendido na exceção do CC, art. 1.799, I.
 Rompimento de testamento se sobrevier filho adotivo (CC, art. 1.973).
 Direito do adotado de recolher bens deixados pelo fiduciário.
 Superveniência de filho aditivo pode revogar doação feita pelo adotante
(CC, arts. 1.789 e 1.846).
Extinção
 Deserdação (CC, arts. 1.814, 1.962 e 1.963).
 Indignidade (CC, art. 1.814).
 Reconhecimento do adotado pelo pai de sangue.
 Morte do adotado ou adotante.
5. Adoção de menores brasileiros por estrangeiros
 Restrições no direito pátrio da adoção por estrangeiros (CF/88, art. 227,
§5°; LINDB, art. 7°; e Lei n. 8.069/90, arts. 31, 39, 46, 50, §10, 51 e 52).
 Impossibilidade de adoção por procuração (ECA, art. 39, parágrafo
único).
 Estágio de convivência (ECA, art. 46, §3°).
 Comprovação da habilitação do adotante à adoção (ECA, art. 52, I e II).
 Apresentação de relatório, instruído com documentação necessária e de
estudo psicossocial do adotante (ECA, art. 52, III, IV e VI).
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 Apresentação da cópia autenticada de legislação estrangeira (ECA, art.
52, IV).
 Juntada aos autos de documentação estrangeiros (ECA, art. 52, V).
 Expedição do laudo de habilitação à adoção internacional (ECA, art. 52,
VII e §13).
 Formalização do pedido de adoção perante o juiz da infância e juventude
(ECA, art. 52, VIII, §§ 1° e 3°).
 Permissão da saída do adotando do território nacional apenas após a
consumação da adoção (ECA, art. 52, §§ 8° e 9°).
 Solicitação de informações sobre a situação do menor adotado (ECA,
art. 52, §10).
 Vedação do contato direto de representantes de organismos de adoção
com dirigentes dos programas de acolhimento e com menores com
condições de serem adotados, sem autorização do juiz (ECA, art. 52,
§14).
6. Adoção de menores por brasileiros residente no exterior
 (Lei n. 8.069/90, arts. 52-B, §§ 1° e 2°, 52-C, §§ 1° e 2°, e 52- D)
7. Adoção no direito internacional privado
 Rege-se por dois sistemas: o da nacionalidade e o da lei do domicílio o
aceito no Brasil.
DO PODER FAMILIAR
Noções Introdutórias
Em decorrência do disposto no art. 226, parágrafo 5° da Constituição Federal
de 1988 que estabeleceu a mais absoluta igualdade de direito e deveres entre
marido e mulher na sociedade conjugal e que, certamente, provocou profundas
alterações nas relações entre pais e filhos.
O “poder parental” (e não “familiar” como, equivocadamente, consta no Código
Civil de 2002) é a expressão que revela com intensidade esta nova ordem da
valores que passa a invadir o ambiente familiar. Poder parental, dos pais, e não
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mais pátrio poder que, inevitavelmente, sugeria o conjunto de prerrogativas
conferidas ao pai (pater), na qualidade de chefe da sociedade conjugal.
Poder parental “é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em
relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a
proteção destes”.
Do poder parental quanto aos filhos
Resgatando a idéia de igualdade, prevista pelo texto constitucional, o art, 1630,
sujeita os filhos ao poder dos pais, enquanto menores, na mesma linha de
pensamento já manifestada pelo ECA, no art. 21, quando se refere, ao
exercício do poder parental, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe.
A regra, como se depreende da leitura do texto, é dispicienda, na medida em
que, repetindo o escopo justificável em 1916, estabelecea concentração do,
então, pátrio poder, na mãe, relativamente aos “filhos ilegítimos”.
Com a nova sistemática, introduzida pela CF/1988 e a facilidade oferecida pela
averiguação oficiosa de paternidade (Lei 8.560/1992) perdeu muito de sua
potencialidade e poderia ser suprimida sem maiores comprometimentos o
sistema do Código Civil.
Do exército do poder familiar
Dirigir-lhes a criação e educação: Igualmente previsto no art. 21 do ECA, o
descumprimento do dever caracteriza o delito de abandono material (art. 244
do Código Penal), assim como a inércia na educação materializa o abandono
intelectual (art. 246 do Código Penal).
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Tê-los em sua companhia e guarda: É um direito e dever dos titulares.
Conceder-lhes
ou
negar-lhes
consentimento
para
casarem:
O
consentimento para casarem refere-se aos filhos maiores de 16 anos e
menores de 18 anos. Ocorrendo divergências entre os pais, é assegurado a
qualquer deles e ao filho recorrer ao juiz para solução do impasso.
Nomear-lhes tutor: O inciso só se aplica no caso de morte ou incapacidade do
outro cônjuge (ou companheiro) titular do poder parental.
Representá-los e assisti-los até os 16 anos: Os pais representam os filhos
menores até os 16 anos e os assistem entre os 16 e 18 anos, nos atos da vida
civil.
Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha: O meio para atingir o fim
desejado é a busca e apreensão, de rito sumário.
Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
Da suspensão e da extinção do poder familiar
Visa preservar os interesses do filho menor enquanto perdura a causa da
suspensão.
A extinção ocorre nos casos enumerados o art. 1.635 e, em se tratando de filho
menor, acarreta nomeação de um tutor. Mais grave que a suspensão, a
extinção do poder familiar implic na interrupção definitiva daquele poder. As
hipóteses de extinção, arroladas no art. 1.635 são taxativas (numerus clausus),
não se admitindo invocar de outras, porque acarretariam restrição de direitos
fundamentais.
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A perda é decretada por sentença judicial. Embora seja permanente pode
restabelecer-se o poder anteriormente outorgado, dentro de cinco anos,
contados da imposição da penalidade.
São motivos de extinção do poder familiar (art. 1.635):
- a morte dos pais ou do filho;
- a emancipação dos filhos;
- a ocorrência da maioridade;
- a adoção.
São motivos de suspensão do poder familiar (art. 1.637):
- o abuso de autoridade dos pais;
- a prática de atos ruinosos ao patrimônio dos filhos;
- a condenação dos pais por sentença irrecorrível, em virtude de crime que
execeda a dois anos de prisão.
São motivos de perda do poder familiar (art. 1.638):
- o castigo imoderado do filho;
- o abandono do filho;
- a prática dos atos contrários à moral e aos bons costumes;
- a incidência reiterada nas faltas previstas no artigo antecedente.
DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES
Noções Introdutórias
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Art. 1.689 – o legislador reafirmou o princípio de que os pais são usufrutuários
dos bens dos filhos, cabendo-lhes a administração dos bens dos filhos
menores sob sua autoridade.
O usufruto e a administração dos pais perduram até a maioridade dos filhos (18
anos) ou até a data da emancipação. Na qualidade de usufrutuários, os
genitores têm direito à posse, uso, gozo, administração e percepção dos frutos
dos bens dos filhos, enquanto durar a menoridade.
Até os 16 anos, o exercício das titularidades previstas na lei, é exclusivo dos
pais. A partir dos 16 anos, usufruto e administração são compartilhados com o
menor, em regime de assistência, até atingir a maioridade (art. 1690).
A atuação conjunta assegura o melhor interesse do menor. Logo, em ocorrênco
divergência é o juiz quem decidirá, sempre em favor do melhor interesse do
menor.
Limitações ao poder de administração dos pais
Os pais não podem alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem
contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da
administração. Sempre mediante prévia autorização.
Três atos dependem de autorização judicial:
- A alienação de imóveis;
- A instituição de ônus reais sobre os imóveis;
- A contratação de obrigações que ultrapassam os limites da simples
administração.
RESUMO DE DIREITO DE FAMÍLIA – DIREITO CIVIL APLICADO
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE – EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS
PROFESSOR RODRIGO JULIÃO
UNAERP –DIREITO CIVIL
Praticados quaisquer dos atos sem autorização judicial, serão considerados
nulos. A argüição da nulidade, diz o parágrafo único do artigo citado, compete
aos filhos, aos herdeiros ou ao representante legal. Como se trata de nulidade,
o prazo para argüição da mesma é imprescritível.
Exclusão do usufruto e da administração dos pais
Exclui do usufruto os valores auferidos pelo filho no exercício da atividade
profissional. Há mais uma categoria de bens que se exclui do usufruto dos pais:
- Os bens deixados aos filhos para fim certo e determinado.
TUTELA
Conceito
Tutela é um complexo de direitos e obrigações, conferidos pela lei, a um
terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que não se acha sob o poder
familiar, e administre seus bens.
Espécies
- Tutela testamentária ou documental (CC, arts. 1.729, 1.730 e 1.733; ECA, art.
37 e parágrafo único)
- Tutela legítima (CC, art. 1.731)
- Tutela dativa (CC, arts. 1.732, I, II e III, e 1.734)
- Tutela irregular
Impedimentos para o exercício da tutela (CC, art. 1.735)
- Não ter a livre administração dos bens.
- Ter obrigação para com o menor ou ter de fazer o seu direito contra este, bem
como ter pais, filhos ou conjugues que estão demandando com o menor.
- Ser inimigo do menor ou de seus pais ou ter sido excluído pelos pais,
expressamente, da tutela do menor.
- Ter sido condenado por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade (CP,
art. 92, II, parágrafo único).
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- Ter mau procedimento ou ser falho em probidade ou ser culpado de abuso em
tutelas anteriores.
- Exercer função pública incompatível com a boa administração da tutela.
Casos de escusa da tutela (CC, arts. 1.736 e 1.737; CPC, arts. 1.192 e
1.193)
- Ser mulher casada.
-Ser maior de 60 anos.
- Ter em seu poder mais de 3 filhos.
- Estar enfermo.
- Habitar longe do local onde se deve exercer a tutela.
- Estar no exercício de tutela ou curatela.
- Se não for parente do menor, poderá recusar a tutela, se houver, no lugar,
parente idôneo em condições de exercê-la.
Garantia da tutela
- Caução real ou fidejussória (CC, art. 1.745 e parágrafo único; CPC, arts.
1.190 e 1.191)
- Responsabilidade subsidiária do juiz ( CC, art. 1.744)
- Responsabilidade pessoal e direta do magistrado (CC, art. 1.744).
Exercício da tutela
- Tutor é órgão ativo permanente, sob a fiscalização de um protutor, sendo seu
poder uno, indivisível e indelegável, salvo exceção do art. 1.743 do CC.
- Atos praticados pelo tutor sem vigilância judicial (CC, art. 1.747)
- Atos que requerem controle judicial preventivo, ou seja, autorização judicial
para sua prática (CC, arts. 1.748, 1.750 e 580)
- Atos proibidos ao tutor (CC, art. 1.749)
- Administração dos bens do menor (CC, arts. 1.745, 1.751, 1.753 e 1.754)
- Responsabilidade do tutor (CC, arts. 1.752, 932, II, e 933)
- Gratificação do tutor (CC, art. 1.752, § 2°)
- Ato de controle judicial posterior à atividade do tutor, ou seja, aprovação de
sua prestação de contas (CC, arts. 1.755, 1.756, 1.758 a 1.762; CPC, arts. 20 e
914 e s.)
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Cessação da tutela
- Em relação ao tutelado
- Morte
- Maioridade (CC, art. 1.763, I)
- Emancipação (CC, art. 1.763, I)
- Superveniência de poder familiar (CC, art. 1.763, II)
- Serviço militar (Dec. N. 20.330/31; Lei n. 4.375/64, art. 73; Dec. N. 57.654/66,
art. 239, e Lei n. 8.239/91)
- Em relação ao tutor (CC, art. 1.764)
- Término do prazo da tutela (CC, arts. 1.764 e 1.765, parágrafo único; CPC,
art. 1.198)
- Superveniência de escusa legítima (CC, arts. 1.736 a 1.739)
- Remoção (CC, arts, 1.735 e 1.766; CPC, art. 1.194; Lei n. 10.097/2000
CURATELA
Conceito
Curatela é o encargo público, cometido, por lei, a alguém, para reger e
defender a pessoa e administrar os bens de maiores, que, por si sós, não estão
em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental.
Pressuposto
- Fático
- Incapacidade (CC, art. 1.767; Dec.-Lei n. 891/38; Lei n. 5.726/71)
- Jurídico
- Decisão Judicial Prolatada em processo de interdição
Espécie
- Curatela de adultos incapazes (CC, art. 1.767)
- Curatela dos psicopatas, alienados mentais e excepcionais
- Curatela dos toxicômanos
- Curatela dos ébrios habituais
- Curatela dos que não podem exprimir sua vontade
- Curatela dos pródigos
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- Curatelas destacadas das disciplinas legal do instituto devido as suas
particularidades.
- Curatela do nascituro.
CC, arts. 2°, 1.778 e 1.779; CPC, arts. 877 e 878, parágrafo único.
- Curatela do ausente
CC, arts 22 e 23.
- Curadorias especiais
- CC, art. 1.733, § 2°
- CC, art. 1.819
- CC, art. 1.692
- CC, art. 1.780
- CPC, art. 9°, I e II
Interdição
- A curatela é sempre deferida pelo juiz em processo de interdição, que visa a
apurar fatos justificadores da nomeação de curador, com observância dos
seguintes dispostos legais: CC, arts. 1.768, 1.769, 1.770, 1.771, 1.772, 1.773 e
1.775; CPC, arts. 1.177 a 1.186; Decreto n. 99.678/90; Lei n. 6.015/73, arts. 29,
V, e 104
Exercício da curatela
-CC, arts. 1.774, 1.781, 1.735, 1.736, 1.783, 1.779 e 1.750
- CPC, arts. 1.187 A 1.198
- Lei n. 1.869/53
AUSÊNCIA
Conceito
Consiste no fato de alguém desaparecer de seu domicílio, sem dar notícias de
seu paradeiro e sem deixar representante ou procurador, ou se deixou
procurador que não quer ou não pode exercer mandato, é declarado, então,
como ausente pelo juiz, instituindo-se sua curatela, por ser considerado
absolutamente incapaz (CC, arts. 3°, 22 e 23)
Fases
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- Curatela do ausente
Lei n. 6.015/73, art. 94; CC, arts. 22, 23, 24, 25, §§ 1° a 3°, 26; CPC, arts.
1.159, 1.160, 1.161 e 1.162, I, II e III
- Sucessão provisória
CPC, arts. 1.163 a 1.167, I; CC, arts. 26 a 36
- Sucessão definitiva
CPC, arts. 1.167, II e III, e 1.168; CC, arts. 37, 38 e 39; Dec.-Lei n. 8.207/45,
art. 3°
Efeitos no direito de família
- No direito matrimonial (Lei n. 6.515/77; CF, art. 226, § 6°; Lei n. 7.841/89; CC,
art. 1.571, § 1°)
- Na tutela (CC, art. 1.728, I e II).
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