A ocorrência dos requisitos da prisão preventiva como fator
determinante para as prisões provisórias
José Jorge de Carvalho, Capitão PM
A prisão é a privação da liberdade individual de alguém mediante clausura, determinada por
ordem escrita da autoridade judiciária competente ou em caso de flagrante delito.
Podemos dividir as prisões em três espécies: prisão disciplinar, prisão civil e a prisão penal.
Nos termos do artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal, a prisão disciplinar será permitida
conforme legislação especial. A prisão civil será permitida em duas hipóteses, a primeira é para o caso
de inadimplência com pagamento de pensão alimentícia, e a segunda é a prisão do depositário judicial
infiel. Já a prisão penal subdivide-se em prisão penal propriamente dita, aquela que decorre de uma
sentença penal condenatória irrecorrível, e a prisão processual ou provisória, aquela que ocorre antes,
durante o inquérito policial, o inquérito policial militar – IPM – processo criminal ou por sentença
condenatória recorrível.
O processo penal comum elenca cinco tipos de prisão provisória: a prisão em flagrante delito, a
prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão por pronúncia e a prisão por sentença penal
condenatória recorrível.
Como é descrito no Código de Processo Penal, em qualquer fase do inquérito policial ou da
instrução criminal, a prisão preventiva poderá ser decretada pelo Juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial, desde que
tenha um dos quatros requisitos: 1) garantia da ordem pública; 2) garantia da ordem econômica; 3) por
conveniência da instrução criminal; 4) para assegurar a aplicação da lei penal.
O artigo 5.º da Constituição Federal, inciso LVII, diz que ninguém será considerado culpado até
o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, demonstrando em tese, que até transcorrer o
trânsito em julgado, presume-se que o acusado é inocente. Contudo, a mesma Carta Magna prevê as
modalidades de prisão cautelar conforme requisitos mencionados acima, que também necessita dos
requisitos “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, conforme jurisprudência pátria.
Segundo Tourinho Filho "se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem
que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou
incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública.
Portanto, cabendo lhe a execução da medida cautelar de prisão provisória.
Já Fernando Capez informa que os maus antecedentes ou a reincidência são circunstâncias
que evidenciam a provável pratica de novos delitos, e, portanto, autorizam a decretação da prisão
preventiva com base nessa segunda hipótese.
Ainda, questão relevante é a possibilidade de revogação da prisão preventiva, quando não
mais subsistir motivos que ensejaram a custódia cautelar, conforme disposto no Art. 316,CPP.
Também, a existência de causa excludente de ilicitude impede a própria decretação da preventiva ( Art.
314, CPP)..
É bem razoável que ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei n.º
8.072/1990, a simples alegação da natureza hedionda do delito, em tese, não é, de per si, justificadora
do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial
devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo
Penal, assegurando ao paciente o benefício da liberdade provisória.
A bem da verdade, a CF/88 faz grande distinção entre crime de mínima e média potencialidade
ofensiva, para os de máxima potencialidade ofensiva, não lhes permitindo fiança, liberdade provisória,
graça, e anistia, como a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos (art.5º, XLIII), havendo até mesmo crimes considerados
imprescritíveis, como o racismo (art. 5º,XLII), a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5ºXLIV).
Não seria razoável, nem proporcional que a presunção de inocência nos crimes gravíssimos
tenha a mesma mensuração de benevolência dos crimes sem gravidade. A restrição da prisão
preventiva deve então ser mensurada.
Entretando, tem-se notícia que o STF não admite a prisão durante a fase dos recursos especial
e extraordinário e muito menos tem mantido os despachos que concretamente têm decretado a prisão
preventiva de réus condenados por crimes gravíssimos, deixando de considerar os princípios
constitucionais da efetividade e razoabilidade do processo penal brasileiro.
A atual política criminal nacional está preocupada em esvaziar as prisões, e chegou a
conclusão de que o sistema carcerário não consegue atingir seu objetivo que é a ressocialização e
reinclusão do apenado à sociedade. Há uma grande preocupação no meio jurídico, quanto aos
constantes abusos e arbitrariedades ocorridos nos presídios de todo o país. A opinião dos grandes
juristas é de que só se deve privar de liberdade, aquele elemento que realmente ofereça perigo à
sociedade.
Os malefícios da prisão têm sido ressaltados pela doutrina com tal constância e uniformidade.
O que se apregoa é a nefasta influência na vida do preso, como verdadeira escola do crime onde os
mais novos aprendem através da convivência com os mais velhos. As condições atuais do cárcere
fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabeleça-se uma subcultura
carcerária, um gueto, com um sistema de regras próprias no qual não se respeita qualquer princípio
humano de convivência.
Concluindo, os requisitos da prisão preventiva são fatores determinantes da decretação da
prisão provisória, pois na ponderação nos casos em que o julgador, diante de um conflito de direito de
mesma hierarquia deve valer-se de regras de interpretação normativa, sopesando os valores
intrínsecos nas normas litigiosas, buscando desta forma uma solução adequada à questão, que se
coadune com o sistema normativo constitucional de determinado Estado.