Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
O USO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL SEGUNDO
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Autor: Osanan Martins Costa
Orientador: Esp. Douglas Ponciano da Silva
Brasília - DF
2010
OSANAN MARTINS COSTA
O USO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL SEGUNDO A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Esp. Douglas Ponciano da Silva
Brasília
2010
Dedico o presente trabalho, primeiramente, a
Deus, o qual sempre esteve ao meu lado nos
momentos mais difíceis, à minha família, por
me apoiar nesta jornada tão árdua, e aos
colegas de curso e amigos que presenciaram
toda a minha jornada.
AGRADECIMENTO
Por ter chegado até aqui e por ter realizado mais um sonho, agradeço a Deus, por tudo
quanto tem feito por mim, agradeço aos meus pais Ozeas e Zilda, irmãos, sobrinhos e
familiares, que sempre estiveram ao meu lado, aos colegas de turma que sempre me ajudaram
quando precisei, e aos amigos pela força dispensada em certas ocasiões, e finalmente ao
Professor Douglas Ponciano da Silva, pelo insubstituível auxílio na depuração dos dados e na
confecção desta monografia.
RESUMO
Referência: MARTINS, Osanan Costa. O uso da prova ilícita no processo penal segundo a
Constituição Federal. 2010. 63 páginas. Monografia. Direito - Universidade Católica de
Brasília, Brasília/DF, 2010.
O presente trabalho irá aborda o tema sobre o uso da prova ilícita no processo penal segundo a
Constituição Federal de 1988, com ênfase no processo penal, entre outros, e trazer os
conceitos diversos em relação ao tema, dentre elas as teorias, doutrinas e jurisprudências, e as
exceções sobre a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, como também os
direitos e garantias fundamentais do réu e da vítima no processo penal, sendo o foco principal
deste trabalho a prova ilícita.
Palavras-chave: Prova ilícita. Inadmissibilidade. Processo Penal.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
CAPÍTULO 1 – PRINCÍPIOS ELEMENTARES DA PROVA NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO ............................................................................................................ 13
1 PARTE HISTÓRICA .............................................................................................. 13
1.1 A PROVA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO .......................... 15
1.2 CONCEITO DE PROVA ...................................................................................... 15
1.3 CONCEITO DE PROVA ILÍCITA ......................................................................... 17
1.4 TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA - PROVA ILICÍTA POR
DERIVAÇÃO ............................................................................................................. 20
1.5 LIMITAÇÕES À LICITUDE PROBATÓRIA NO PROCESSO PENAL ................. 23
1.6 DAS FORMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS .............................................. 26
1.6.1 Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz .......................... 26
1.6.2 Sistema da certeza moral do legislador ou da prova tarifada e da prova
legal .......................................................................................................................... 27
1.6.3 Sistema da persuasão racional ou da livre convicção................................ 28
1.7 DIREITO COMPARADO E PROVA ILÍCITA ....................................................... 28
1.7.1 Direito Português ........................................................................................... 29
1.7.2 Direito Francês ............................................................................................... 30
1.7.3 Direito Alemão ................................................................................................ 30
1.7.4 Direito americano ........................................................................................... 31
CAPÍTULO 2 – PROVA ILÍCITA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL .......................... 32
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ........................................................................ 32
1.1 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA .................................................. 32
1.2 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ..................................................................... 33
1.3 DA DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................... 34
1.4 PROIBIÇÕES CONSTITUCIONAIS AO DIREITO DE OBTENÇÃO DA PROVA 34
1.4.1 Inviolabilidade do domicílio .......................................................................... 35
1.4.2 Provas adquiridas através de tortura ........................................................... 38
CAPÍTULO 3 – PROCESSO PENAL E A PROVA ILÍCITA – INADMISSIBILIDADE
E ADMISSIBILIDADE ............................................................................................... 40
1 PRINCÍPIOS DA PROVA ILÍCITA ......................................................................... 40
1.1 DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA ................................................... 40
1.2 ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E A RESPONSABILIDADE DO
INFRATOR ................................................................................................................ 41
2 CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................... 42
3 PROVAS ILÍCITAS E A POSIÇÃO DO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO .... 45
4 PROVA ILÍCITA PRO REO.................................................................................... 48
5 LICITUDE E ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS ................... 52
6 AS PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO - TEORIA DA FONTE
INDEPENDENTE ...................................................................................................... 55
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 58
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 60
9
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5ª, fala sobre os direitos e
deveres individuais e coletivos da nação Brasileira, dentre estes, temos o inciso LVI,
onde diz que: “São inadmissíveis, no processo penal as provas obtidas por meios
ilícitos”; e temos também no Código de Processo Penal no artigo 157 que diz: “São
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”, por ser um
tema relevante, é que levou este pesquisador a discorrer sobre esse assunto.
Porém alguns doutrinadores questionam a constitucionalidade das provas
obtidas por meios ilícitos, pois já é sabido que, qualquer prova no processo penal
não pode se sobrepor ao que diz a Constituição Federal, pois o Brasil optou pela
vedação em aceitar esse tipo de prova.
No Brasil vivemos em um Estado Democrático de Direito, onde todos são
iguais perante a lei, devendo também o Estado respeitar as leis e se abster de
infringir os direitos de seus cidadãos, por isso, deve-se respeitar o devido processo
legal, onde só se devem usar os meios de provas lícitas no processo pelo qual um
cidadão esteja sendo acusado, principalmente no processo penal, o qual lida com a
liberdade, um dos bens maiores do nosso sistema jurídico.
O objetivo de uma prova é que a mesma seja utilizada no processo penal
para que se busque a verdade real daquele fato, por isso todas as provas devem ser
produzidas em um contexto legítimo, sem nenhuma irregularidade que venha a
macular todo o processo, sendo que caso isso não aconteça, o processo poderá ser
eivado de nulidade absoluta, como demonstraremos na presente pesquisa.
Quando uma lei é inserida no nosso ordenamento jurídico nacional, ela deve
passar pelo crivo da constitucionalidade, onde será analisado se a mesma fere ou
não o preceito constitucional e, caso a resposta seja positiva, a mesma deverá ser
julgada inconstitucional, e de consequência expurgada de nosso ordenamento
jurídico.
Antes de 1988, como demonstraremos adiante, no Brasil, se aceitavam
determinadas provas ilícitas, como e.g. aquelas obtidas em residência sem um
mandado de busca e apreensão, desta forma buscava apreender o objeto do crime,
não se importando se tinha ou não uma ordem judicial.
10
Com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988, mudou-se o
entendimento quanto ao uso das provas obtidas por meios ilícitos, com a nova
redação, passou-se a não ser aceita, dando um novo alento ao processo penal,
onde só se aceitava as provas obtidas por meios lícitos.
Desta forma, não são aceitas as provas obtidas por meios ilícitos, com
amparo na Constituição Federal de 1988, onde também o legislador ordinário
procurou deixar clara a inadmissibilidade do uso das provas ilícitas no processo
penal, detalhando suas peculiaridades no art. 157, do CPP, com redação dada pela
Lei nº. 11.690, de 2008, artigo este que será um dos pilares da nossa pesquisa,
vejamos:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1.° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
§ 2.° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3.° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente.
Nota-se na letra da lei que o Código de Processo Penal, não só cuidou do
tratamento dado a prova ilícita, mas das derivadas da prova ilícita, e o seu
desentranhamento do processo.
Esse será o objeto desse estudo, no que se diz respeito à prova ilícita,
sempre se reportando à jurisprudência e à doutrina.
Observa-se que o tema apresentado é bem interessante para pesquisa, tanto
do ponto de vista doutrinário quanto jurisprudencial, trago à tona, por importante que
seja, um questionamento quanto à condenação de uma pessoa inocente, quando o
único meio para provar sua inocência é uma prova obtida por meios ilícitos. O que
caberá ao Juiz fazer diante de uma prova ilícita que inocente o réu? Deverá
condená-lo mesmo sabendo ser o mesmo inocente? Ou deverá absolve-lo em nome
de um ideal maior de justiça?
Dentre outros, não se pode esquecer, que no direito existem princípios
constitucionais, a qual se deve respeitar, princípios esses que garantem a ampla
11
defesa e o contraditório a todo aquele que se encontre respondendo a um processo
penal, vale dizer, em um caso concreto deve-se observar qual princípio ou norma
deve se aplicar, e caso haja conflito, o intérprete da lei deve valer-se de outros
fatores para dirimir a questão, dando uma decisão justa e digna ao caso, sempre
dentro da lei.
Neste trabalho serão demonstradas as teorias que deram embasamento à
inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal, não devendo deixar de lado as
exceções
quanto
à
inadmissibilidade,
sempre
respeitando
os
princípios
constitucionais, sendo este o objetivo geral.
Já nos objetivos específicos, procuraremos demonstrar os conceitos da prova
ilícita e o porquê da não aplicação no processo penal, segundo a Constituição
Federal, não esquecendo da jurisprudência em relação ao tema em questão, e
também da doutrina, e principalmente o posicionamento do Supremo Tribunal
Federal.
A metodologia adotada neste trabalho será a Dialética, pois o tema abordado
terá as contraposições das ideias apresentadas, desta forma teremos outras formas
de pensar o assunto, dando uma visão ao leitor deste tema, mostrando os aspectos
contraditórios e as possíveis soluções no que se refere à prova ilícita.
O método usado será o Indutivo, e sempre observando casos específicos,
onde serão extraídas as conclusões de aplicação geral.
Serão
pesquisadas
ocorrências
particulares
concretas,
sempre
na
jurisprudência da Suprema Corte, pois sendo o STF quem dá a palavra final em
questões constitucionais se concluirá, pelo entendimento de nosso Tribunal Excelso,
pelo uso ou não da prova ilícita no processo penal, não se esquecendo dos
princípios constitucionais, repito, e também demonstrando os pensamentos de
juristas e doutrinadores, na fundamentação desta pesquisa.
Por fim, cabe ressaltar que este trabalho será dividido em três capítulos, os
quais foram abordados em subtemas para melhor compreensão quanto à
inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, e suas exceções, sendo
que no primeiro capítulo demonstraremos a parte histórica e conceitual do assunto
abordado.
No segundo capítulo será exposto o uso da prova ilícita e a Constituição
Federal, sendo apresentados os princípios que admitem a aplicação, no nosso
12
ordenamento jurídico brasileiro, bem como o posicionamento da jurisprudência e da
doutrina em relação aos conflitos dos princípios constitucionais.
E por último, no terceiro capítulo nos inclinaremos sobre a regra de
inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal brasileiro e suas exceções,
sendo aquelas admitidas ou não pela jurisprudência da Suprema Corte ou pela
doutrina.
13
CAPÍTULO 1 – PRINCÍPIOS ELEMENTARES DA PROVA NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO
A prova e os meios de granjear a prova no direito processual penal brasileiro
foram evoluindo com o passa dos anos, através de leis especificas, e com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, ficou claro, a proibição do uso da
prova obtida por meios ilícitos.
Neste capítulo será demonstrado a parte histórica, conceitos, teorias e limites
probatórios, dentre outros objetos sobre o tema em questão.
1
PARTE HISTÓRICA
Delinear a historicidade que os meios de provas que os povos primitivos
usavam eram das mais diversas maneiras, esse meios não usava critérios racionais
para a demonstração dos fatos, era feita de modo empírico, por meio das
impressões pessoas.
A religião também teve sua influência, seus métodos em buscar a apuração
da verdade eram rudimentares, sempre sob a invocação da proteção divina: as
ordálias, o juramento e o duelo.
As ordálias eram conhecidas como julgamento ou juízo de Deus, eram
usadas para ser descobrir a verdade por meio da imposição aos acusados de meios
penosos, e até mortais, sendo a prova pelo fogo, das bebidas amargas, das
serpentes e a prova da água fria etc.
Na prova do fogo o acusado era obrigado a tocar com a língua em um ferro
quente ou andar descalço sobre barras de ferro quentes.
A prova das bebidas amargas, era usada contra a mulher acusada de
adultério, ela era obrigada a beber doses de bebidas fortes e amargas e deveria
manter sua naturalidade. Caso seu rosto se contrair-se e seus olhos se injetarem de
sangue, era considerada culpada.
Já na prova das serpentes o acusado seria colocado entre elas, e caso for-se
mordido, seria considerado culpado, caso contrário seria inocente.
14
Na prova da água fria, jogava o acusado num reservatório d‟água: caso ele
viesse a submergir, era considerado inocente; e caso volta-se à tona, era
condenado.
O fato de o corpo não ir a pique, observa Tornaghi 1, era atribuído ao demônio,
de modo que, mais do que em “juízo de Deus”, dever-se-ia falar em juízo do diabo.
O juramento é considerado um meio de prova ainda adotado em vários
países.
Em meio às diversas formalidades, usava a divindade para se buscar a
verdade, onde ela seria a testemunha de tudo, onde se pedia o castigo em caso de
mentira.
O juramento era usado como meio de prova, entre os gregos e romanos, era
usado por falta de escrita, e por que não se colhia depoimentos orais, por falta de
possibilidade. Depois do juramento havia o duelo, que era outra modalidade de
prova divina ou juízo de Deus, pois existia uma crença de que Deus não deixaria
que saísse vencedor o litigante que tivesse feito um pedido injusto.
Com o passar do tempo a Justiça se desligou da Religião, e passou a gerida
por agentes públicos. Com isso, surgiu o sistema legal, onde as provas tinham seu
valor previsto em lei.
A confissão passou a ter seu valor, sendo chamada a “rainha das provas”, e
sua obtenção poderia ser feita através da prática de tortura.
Com o advento da Revolução Francesa, surgiu um novo sistema, o sistema
da “íntima convicção”, sendo que a verdade é extraída do livre e racional exame da
prova.
Já Beccaria profligava os meios usados para a investigação dos crimes, entre
eles a tortura, nos seguintes termos:
Um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e
a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido
ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida.
Eis uma proposição bem simples: ou o delito é certo ou é incerto. Se é
certo, só deve ser punido com a pena fixada pela lei, e a tortura é inútil, pois
já não se tem necessidade das confissões do acusado. Se o delito é incerto,
não é hediondo atormentar um inocente? Com efeito, perante a lei é
2
inocente aquele cujo delito não se provou.
1
2
HÉLIO, Tornaghi: Instituições de Processo Penal, vol. IV, 1959, p. 210
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, Atena, pp. 65-66.
15
Nós códigos modernos, os meios exigidos para se busca a verdade dos fatos
é feito com critérios objetivos e racionais buscando o respeito aos direitos humanos.
As constantes transformações culturais, políticas, sociais e econômicas que
norteiam todo o ordenamento jurídico, fizeram com que os meios de prova fossem
evoluindo em relação aos métodos usado no passado, buscando assim um meio
mais justo para o acusado de um crime se defender.
Diante dessas transformações, é de fundamental o estudo dos meios de
prova usada no processo penal, pois foi uma nova concepção dada ao instituto das
provas obtidas por meios ilícitos e cruéis no passado, sob o ponto de vista atual,
caso seja usada uma prova que foi obtida de forma que contraria a Constituição
Federal de 1988, ou contra o Código Penal Brasileiro, ela será considerada inválida.
1.1
A PROVA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
A prova é o meio objetivo e justo que o poder estatal tem para punir um
indivíduo quando ele infringe uma norma penal imposta pelo Estado, daí surge o
processo, onde esse Estado busca os meios probatórios para condenar o acusado,
devendo ser lícitos os meios usados para obtenção das provas, quando então o
Estado-Juiz julgará o processo.
Nesse sentido, conclui Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça que:
[...]a prova é o instrumento através do qual as partes demonstram a
veracidade do direito material alegado, com o fim de obter um provimento
jurisdicional favorável, permitindo ao órgão julgador competente pôr fim à
lide e culminar com uma decisão de procedência ou improcedência do
3
pedido.
Vejamos então o conceito de prova, que é tema essencial para entendimento
do assunto tratado na presente obra.
1.2
3
CONCEITO DE PROVA
MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas. 2ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 02.
16
A prova é um dos elementos do processo mais necessários e diligentes para
elucidar e solucionar o processo. De posse das provas que comprovem os fatos
levantados, o juiz terá material lógico, consistente e suficiente, para apreciar e
desvendar a materialidade e a autoria do delito e formula sua tese e conclusão para
da sua decisão na sentença definitiva, pois estará munido dos fundamentos que irão
justificar e identificar o delito ocorrido.
É mediante a prova que se forma a convicção do juiz, porque visa excluir
quaisquer dúvidas ou incertezas acerca das questões fáticas surgidas no processo.
A prova no campo jurídico tem um valor específico, é um instrumento que é utilizado
por autor, juiz e réu, é através dela que se busca comprova a verdade real do delito.
Segundo o dicionário Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, prova significa:
“aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de algo”. (4ª Edição Revista e
Ampliada do Minidicionário Aurélio 6ª Impressão – Rio de Janeiro, 2002).
Na visão do nobre doutrinador Paulo Rangel:
A prova, assim, é a verificação do thema probandum e tem como principal
finalidade (ou objetivo) o convencimento do juiz. Tornar os fatos, alegados
pelas partes, conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade.
Portanto, o principal destinatário da prova é o juiz; porém, não podemos
desconsiderar
que
as
partes
são
também
interessadas
e,
consequentemente, destinatárias indiretas das provas, a fim de que possam
4
aceitar ou não a decisão final como justa.
A prova de um modo geral é usada para se prova algo contra alguém,
imputando-lhe uma culpa sobre um ato delituoso, visa confirma culpa, as provas
produzidas são a consistências da materialidade do fato e da culpa, toda a produção
das provas e para convence aquele que julgar o caso em questão.
A finalidade da prova é elucidar um caso concreto ao juiz, trazendo todos os
meios empregados no crime, sendo mostrado como, quando, onde e porque etc.,
vindo a convencê-lo com o material probatório colhido durante toda a investigação,
onde isso pode influência em sua decisão, sabendo-se que o juiz é livre em sua
convicção.
Nesse sentido é o pensamento de Fenech, onde afirma que se:
4
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12ª. Ed., ampl., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 401.
17
[...] atendendo ao resultado obtido, ou ao menos tentado, “provar” é produzir
um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção,
a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou
falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera
de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo.5
Levada ao processo, porém, a prova pode ser utilizada por qualquer desses
sujeitos: juiz ou partes. É o principio da comunhão dos meios de prova. Por
força desse principio é que a testemunha arrolada por uma das partes pode
ser inquirida também pela outra; que um documento produzido por qualquer
5
delas pode ser invocado pela adversária; e assim por diante.
A prova no processo penal existe para provar a existência da culpa ou da
inocência imputada a alguém, onde o julgador irá com a plena certeza julgar diante
dos elementos probatórios produzidos na lide, e caso não tenha certeza, pode
determinar a nova produção de prova que entenda necessária para sanar suas
dúvidas.
Desta forma a convicção do magistrado estará sempre baseada nas provas
colhidas, não podendo paira duvida quanto a sua obtenção, para torná-la eficaz.
1.3
CONCEITO DE PROVA ILÍCITA
Conceituamos o que é prova, agora falaremos sobre a prova ilícita, que é o
objetivo deste trabalho.
A Constituição Federal deixa bem claro em seu art. 5º, inciso LVI, quando
veda expressamente o uso das provas obtidas por meios ilícitos, dando assim uma
garantia constitucional, então vejamos: “São inadmissíveis, no processo penal as
provas obtidas por meios ilícitos”.
O legislador constituinte quando inseriu este artigo na nossa Carta Magna,
procurou dar uma garantia constitucional e processual, garantido assim que ninguém
fosse condenado por algo que não tenha cometido, através de uma prova que não
condiz com a verdade dos fatos.
Nesse sentido, é o que diz Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça:
As provas ilícitas conceituam-se como os instrumentos inaptos à formação
do convencimento judicial por estarem inquinadas de vícios
comprometedores da norma material, assim como dos princípios
constitucionais. A vedação legal quanto à admissibilidade das provas ilícitas
5
1982, apud MIRABETE, p. 249.
18
visa a assegurar o limite probatório e regular a atividade do Estado, estando
implícita ou expressamente prevista em leis processuais, materiais ou
princípios gerais consagrados no ordenamento jurídico. Segundo o critério
adotado pelo legislador constituinte, a obtenção ilícita da prova macula o
seu conteúdo de forma absoluta, tendo por conseqüência a inaptidão para a
6
formação do convencimento judicial.
O nosso legislador constituinte tratou de dar uma garantia Constitucional, qual
seja, a não aceitação das provas ilícitas, que segundo Martins:
[...] no direito brasileiro, antes da Constituição de 1988, havia duas
correntes doutrinárias a respeito da admissibilidade processual das provas
ilícitas, predominando a que defendia a admissibilidade [...] Os adeptos da
teoria da admissibilidade prestigiavam a busca da “verdade real”, não
importando o meio pelo qual a prova pudesse ser obtida, de forma que,
num eventual conflito entre o direito à intimidade e o direito à prova, o
primeiro, que está entre as liberdades públicas, deveria ceder. A
ponderação, portanto pendia em favor do principio da investigação da
verdade, ainda que baseada em meios ilícitos. Posteriormente, chegou-se à
conclusão de que a essência da verdade nunca poderá ser atingida, por não
ser possível reconstruir os fatos pretéritos da mesma forma como se
passaram, de modo que passou a predominar a teoria da inadmissibilidade
da prova ilícita. No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988,
a vedação à prova ilícita passou a ter previsão expressa, conforme o seu
7
art. 5º, inc. LVI. (Martins, 1995).
A prova ilícita é, portanto, aquela obtida mediante desrespeito aos direitos
fundamentais da personalidade –– intimidade, privacidade, integridade física e
liberdade.
Note-se que uma prova ilícita fere todo o rito processual, maculando o
resultado final do processo. Dessa maneira, o legislador constituinte vedou o seu
uso.
Segundo Rachel Pinheiro, citando Ada Pellegrini Grinover:
A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas
legais ou princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou
material. Quando a proibição for colocada em lei processual, a prova será
ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrario, a proibição
8
for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.
6
MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. 2ª ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 31.
7
SILVA, Adriana Martins. Considerações sobre a proibição da prova ilícita e as limitações na
atividade empresarial. Paraná On-line, Paraná, 20 jul. 2009. Disponível em: <http:www.paranaonline.com.br/canal/direito-ejustiça/news/355089/?noticia=CONSIDERAÇOES+SOBRE+A+PROIBIÇOES+DA+PROVA+ILICITA+
E+AS+LIMITAÇOES+NA+ATIVIDADE+EMPRESARIAL>.Acesso em: 08 abr. 2010.
8
2004 apud GRINOVER, p. 07.
19
A inidoneidade probatória da prova ilícita é motivo de recusa no processo,
pois não ostenta uma produção lícita, nos termos da lei ordinária e Constitucional.
A prova obtida ilicitamente a principio – e em regra – deve ser tida como
inidônea sob o aspecto de eficácia probante.
Entende Ada Pelegrini da seguinte maneira: “A prova ilícita (ou obtida por
meios ilícitos) enquadra-se na categoria da prova vedada. A prova é vedada sempre
que for contrária a uma específica norma legal, ou a um princípio do direito
positivo”.9
As normas Constitucionais definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata, e são também conhecidas como um direito garantista,
porém, como ressalva Eugênio Pacelli de Oliveira, tais provas não têm caráter
absoluto, podendo sofrer alguma limitação em razão de outras normas
constitucionais, diz o autor o seguinte: “Para além do fato de que, excluída a própria
existência do Direito, todos os direitos subjetivos e as garantias individuais não
devem ser absolutizadas, uma radicalização em torno da citada garantia, [...]”.10
Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, até o advento da Constituição
de 1988, nada impedia a produção de prova obtida através de transgressões a
normas de direito material, apenas o art. 233 do CPP, e prossegue o autor dizendo
que:
[...] Toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos não será admitida em
juízo. É como soa o inciso LVI do art. 5.° da Constituição de outubro de
1988. Assim, uma busca e apreensão ao arrepio da lei, uma audição de
conversa privada por interceptação mecânica de telefone, microgravadores
dissimulados, uma interceptação telefônica, uma gravação de conversa,
uma fotografia de pessoa ou pessoas em seu circulo íntimo, uma confissão
obtida por meios condenáveis, como o famoso “pau-de-arara”, o “lie
detector” e, enfim, toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta
“ à Constituição, seja em desrespeito ao direito material ou processual, não
será admitida em juízo. Trata-se de uma demonstração de respeito não só à
dignidade humana como também à seriedade da Justiça e ao ordenamento
11
jurídico.
9
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; e GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 6ª ed. rev., ampl. e atual. com nova jurisprudência e
em face da lei 9.099/95 e das leis de 1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 131.
10 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2004, p. 183.
11
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo penal. vol. 1, 31ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva. 2009, p.59.
20
Assim, fica claro que as provas ilícitas não são admitidas no direito processual
penal brasileiro segundo redação expressa da nossa Constituição Federal.
Há, porém, de ser fazer uma diferença entre as provas ilícitas e ilegítimas as
quais não se devem confundir, pois segundo relata Julio Fabbrini Mirabete:
Fala-se, na doutrina, de “prova ilícita”, prova ilegitimamente admitida”,
“prova obtida ilegalmente” etc. Em resumo, a prova é proibida toda vez que
caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de
natureza processual ou material. Com fundamento nessa conceituação,
dividem os autores as provas em: Ilícitas, as que contrariam as normas de
Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção; e
ilegítimas, as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na
12
produção quanto na introdução da prova no processo.
Verifica-se que existe uma diferença doutrinária quanto à questão da prova
ilícita e ilegítima, enquanto a primeira fere a norma material, a outra fere a norma de
natureza processual.
Prova ilegítima fere lei ordinária, de direito processual, ou, nos dizeres de
Ada Pellegrini: “Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova
será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for
de natureza material, a prova será ilicitamente obtida”.13
As provas ilícitas não são admitidas no ordenamento jurídico brasileiro, tanto
no direito cível como no penal – mas temos exceções –, e neste trabalho
abordaremos ainda, oportunamente, a respeito do uso da prova ilícita no processo
penal à luz da Constituição Federal.
Demonstrarei mais a frente o posicionamento de alguns doutrinadores e
jurisprudência quanto ao assunto em questão, e a posição do Supremo Tribunal
Federal.
1.4
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA - PROVA ILICÍTA POR
DERIVAÇÃO
12
MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo penal. 18. ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005.
5.reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 253.
13
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; e GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 6ª ed. rev., ampl. e atual. com nova jurisprudência e
em face da lei 9.099/95 e das leis de 1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 131.
21
Concernente a prova ilícita por derivação, o uso desta é também proibida,
por vedação expressa do Código de Processo Penal Brasileiro, no art. 157, § 1°,
estabelecendo que “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras”.
No parágrafo § 2°, temos uma exceção, que assim dispõe: “Considera-se
fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto
da prova”.
A teoria dos frutos da árvore envenenada é adotada pelo Direito norteamericano, segundo Tourinho Filho, e pela nossa Corte Maior, onde o eminente
autor afirma que:
O legislador ordinário, além de trasladar para o diploma processual penal o
principio proibitivo das provas ilícitas, foi além, adotando, inclusive, o
princípio proibitivo das provas ilícitas por derivação, já adotada no Direito
norte-americano e, também, pela nossa Suprema Corte, conforme decisões
14
do Ministro Sepúlveda Pertence.
No que diz respeito à teoria dos frutos da árvore envenenada, essa adotada
pelo Supremo Tribunal Federal, temos uma decisão recente, tomada pelo Ilustre
Ministro Celso de Mello, e noticiada no sítio do Supremo Tribunal Federal, vejamos:
O ministro Celso de Mello suspendeu, em decisão liminar, o andamento da
ação penal que tramita na 8ª Vara Criminal do Rio de Janeiro contra a
Organização Excelsior de Contabilidade e Administração e seu proprietário,
Luiz Felipe da Conceição Rodrigues (Processo-crime 950032304-4). Para
ele, houve ilicitude na obtenção das provas usadas contra a empresa.
O proprietário da empresa responde por crime contra a ordem tributária,
fraude em documento fiscal e falsificação ou alteração de documento
relativo a operação tributável.A decisão do ministro no Habeas Corpus (HC)
103325 baseia-se na tese de que se as provas são coletadas de forma
ilícita, elas ficam também contaminadas de ilicitude e são invalidadas
(doutrina dos frutos da árvore envenenada).As provas que incriminaram a
organização de contabilidade – os livros contábeis, meios magnéticos e
demais documentos de mais de 1,2 mil empresas clientes – teriam sido
retiradas do escritório em 1993 sem autorização judicial e através de
operação policial com uso de arma de fogo.
Direitos individuais
Segundo Celso de Mello, a administração estatal, embora tenha poderes
excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização tributária, não pode
14
TOURINHO FILHO. Fernando da Costa, Processo penal, vol. 1, 31ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva. 2009, p.60.
22
desrespeitar as garantias constitucionais asseguradas aos cidadãos em
geral e aos contribuintes, em particular. “Ao Estado é somente lícito atuar
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei”, explicou.
Ele também afirmou que “nenhum agente público, ainda que vinculado à
administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de
direito, ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado
não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob
pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim
executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material”.
A jurisprudência do Supremo já é pacificada na interpretação de que a
inviolabilidade da casa – prevista na Constituição Federal – estende-se aos
escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, embora sem conexão
com a casa de moradia propriamente dita.O ministro lembrou que o próprio
15
Supremo já trancou ações penais baseadas nessas mesmas provas.
Temos nesse caso uma clara demonstração de que não é aceita as provas
ilícitas por derivação, usando como base, a teoria dos frutos da árvore envenenada
(Fuits of the Poisonous Tree Doctrine), usada pelo Ministro Celso de Mello, para
fundamentação de sua decisão.
Entende-se que o vicio da planta envenenada transmite-se a todos os seus
frutos.
Citando entendimento do Supremo Tribunal Federal, Eneida Taquary e
Arnaldo Siqueira, afirmam que:
O Supremo Tribunal Federal tem seguido a teoria da árvore envenenada,
criada pelos americanos, em que os frutos da árvore envenenada também
possuem veneno. Nesse sentido, aquelas provas que advêm de ilícito
16
maculam a persecução como um todo.
O entendimento jurisprudencial da Suprema Corte Brasileira é de não aceitar
as provas ilícitas no processo penal, segundo a teoria dos frutos da árvore
envenenada (Fuits of the Poisonous Tree Doctrine), pois uma prova ilícita contamina
as outras, devendo ser desentranhada do autos, e caso tenha outras provas licitas,
deve o processo seguir seu tramite legal, nunca devendo o juiz basear sua decisão
em
15
provas
colhidas
ilicitamente,
sob
pena
de
nulidade.
BRASIL.
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=123334&tip=UN>, Acesso em:
09 abr 2010.
16
TAQUARY, Eneida Orbage de Britto; LIMA, Arnaldo Siqueira de. Temas de direito penal & direito
processual penal. 3ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 78.
23
1.5
LIMITAÇÕES À LICITUDE PROBATÓRIA NO PROCESSO PENAL
As garantias processuais de ampla defesa e do devido processo legal, estão
contidos dentro da nossa Carta Magna de 1988, garantido assim a ciência e a
possibilidade de contestar as provas dos autos, haja vista ainda o princípio da
presunção de inocência, onde se entende que aquele que esteja respondendo a um
processo penal não é o criminoso, até que se prove o contrário, dando assim ao
indivíduo uma garantia de que não seja culpado até prova em contrário, e somente
considerado culpado depois da sentença condenatória transitada em julgado.
Observa-se que o Estado deve respeita as garantias constitucionais e legais
daquele que esta sendo acusado, caso não respeite essas garantias, estará
desrespeitando a Constituição Federal, e cometendo uma injustiça contra o Estado
democrático de Direito.
O Estado como regulador das normas Constitucionais e Processuais deve,
ao indiciar um indivíduo penalmente, respeitar todos os trâmites legais de um
processo, sem violar as normas por ele impostas.
Diante do que já foi falado vejamos o que diz Paulo Rangel:
A liberdade da prova, portanto, não é absoluta, pois muitas vezes o juiz
estará coarctado em sua pesquisa sobre a verdade dos fatos. O
fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesse de
maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja ilícita. Pois
os princípios constitucionais de proteção e garantias da pessoa humana
impedem que a procura da verdade utilize-se de meios e expedientes
17
condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito.
No nosso ordenamento jurídico vige o princípio do livre convencimento, onde
juiz é livre para apreciar as provas colhidas, e disso obter suas conclusões e proferir
a sentença, desde que fundamentadamente.
Porém, o magistrado não pode se basear em uma prova ilícita, e mais ainda,
segundo Julio Fabbrini Mirabete, “[...] o juiz esta adstrito às provas carreadas aos
autos, não podendo fundamentar qualquer decisão em elementos estranhos a eles:
17
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12ª. Ed., ampl., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 411.
24
o que não esta nos autos não esta no mundo (quod non est in actis non est in
mundo)”.18
A nossa Constituição limitou o uso da instrução probatória, e a legislação
infraconstitucional também cuidou de fazê-lo no Código de Processo Penal, impondo
aos julgadores o respeito às leis processuais e materiais, onde não se deve buscar a
verdade dos fatos a qualquer custo, devendo observar os limites constitucionais e
legais das partes no processo.
Não existe o absoluto princípio da liberdade probatória, o que existe é um
limite imposto aos poderes investigatório do Estado, para com seus agentes
públicos.
Nota-se com isso que existe um limite ao poder persecutório exercido pelo
Estado, onde o juiz como julgador da causa é limitado ao que está descrito na lei,
dela não podendo fugir a seu bel prazer.
Nos dizeres de Bittar “o ato por meio do qual o juiz decide aplicando justiça
chama-se julgamento; é licito ao juiz exercê-lo na medida e nos limites de seu
poder”.19
Assim, toda decisão que for tomada nos autos dos processos penais, devem
ser feitas nos estreitos limites da lei, este é um preceito básico legal.
A vedação da prova ilícita é um preceito constitucional de grande valia para
as garantias individuais, o nosso legislador constituinte foi bem sábio ao inserir essa
proibição, pois ela, não prestaria aos fins a que se destina, qual seja, o de motivar o
convencimento do intérprete da lei.
Quanto à vedação das provas ilícitas, compartilhamos da idéia do ilustre
doutrinador Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual afirma que:
[...] a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da
atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de
práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela
sua produção. [...] A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas
obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a
tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do
20
material probatório a ser introduzido e valorado no processo.
18
MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo penal. 18ª Ed.rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005.
Reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 260.
19
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 6ª
ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 241.
20
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 289.
25
No processo penal a regra é pela não aceitação das provas obtidas por
meios ilícitos, sendo também um preceito constitucional. O legislador procurou
proteger a dignidade da pessoa humana, protegendo assim, em caso de colheita de
provas, as que estejam em desacordo com as normas legais. Desta forma, freando
as práticas ilícitas na obtenção de provas, caso contrário, não seria um estado
democrático de direito.
O Estado na aplicação do jus puniendi deve respeitar as normas a ele
imposta, é dizer, todas as vezes que estiver diante de um caso concreto de
persecução penal, sua obrigação sempre será pela colheita lícita das provas, não
aceitando que seus agentes públicos violem determinação legal.
Caso contrário há sempre o risco iminente de todo o processo ser anulado
por práticas contrárias à lei.
O Código de Processo Penal brasileiro, com redação dada pela Lei n°
11.690, de 09 de junho de 2008, dispõe no seguinte sentido, verbis:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a norma
constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente.
Vale dizer, no Brasil as provas ilícitas são inadmissíveis como já citado
acima, ou seja, nos termos do art. 157 do CPP, essas provas devem se
desentranhadas dos autos, pois não servem como instrumento processual de
condenação, já que é inerente ao Estado Democrático de Direito que haja o respeito
ao direito dos seus cidadãos, até mesmo aqueles que possivelmente tenham
cometido algum delito.
26
Esse é o pensamento de Paulo Rangel, para quem “a vedação da prova
ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e,
consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar.”21
Dessa maneira, o direito processual penal, que cuida das liberdades do
cidadão, impõe limites probatórios ao poder do jus puniendi do Estado, e por
consequência, respeitando os direitos da pessoa humana.
1.6
DAS FORMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS
Há a necessidade de se fazer um breve histórico de toda evolução de
apreciação das provas até os dias de hoje, o que contribuirá e enriquecerá a
presente obra. Passemos então a fazê-lo.
A justiça penal passou por grandes transformações durante os primitivos e
atuais processos de produção de provas.
Primitivamente tínhamos a questão étnica, onde o juiz era livre para proferir
sua decisão segundo sua própria experiência.
Num segundo momento a religião era usada como justo juízo, denominado
juízo de Deus, onde usando o divino através das ordálias, muitas injustiças foram
feitas durante esses períodos, embora também tenha havido justiça através desses
sistemas.
Logo após houve uma mudança significativa das formas de apreciação das
provas, segundo Ricardo Melchior de Barros Rangel, surgiu “o sistema de provas
legais”.22
Serão demonstradas as três formas de apreciação apresentada pela
doutrina, e discutiremos ainda a atualmente aceita no direito processual.
1.6.1 Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz
Nesse sistema, o juiz tem toda a responsabilidade sobre a apreciação da
prova e toda liberdade para decidir, segundo a sua consciência e sua convicção
21
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12ª. Ed., ampl., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 413.
22
RANGEL, Ricardo Melchior de Barros. A prova ilícita e a interceptação telefônica no direito
processual penal brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 36.
27
íntima, sendo um poder muito elevado dado ao julgador, pois o que vale é o que o
juiz tem em mente, tendo várias críticas, como ressalta Paulo Rangel:
Neste sistema, o legislador impõe ao magistrado toda a responsabilidade
pela avaliação das provas, dando a ele liberdade para decidir de acordo,
única e exclusivamente, com a sua consciência. O magistrado não está
obrigado a fundamentar sua decisão, pois pode valer-se da experiência
pessoal que tem, bem como das provas que estão ou não nos autos do
processo. O juiz decide de acordo com sua convicção íntima. [...] O sistema
23
da íntima convicção, hodiernamente, está previsto no tribunal do Júri [...].
Esse sistema é muito amplo, dando uma valoração muito grande ao que o
juiz tem em mente, sobre o certo ou errado, e isso pode levá-lo a tomar diferentes
decisões em caso semelhantes, seria ele comparado a um quase legislador.
1.6.2 Sistema da certeza moral do legislador ou da prova tarifada e da prova
legal
Já nesse sistema, impõe-se ao juiz uma observância a certas normas, onde
se deve observa o valor probatório de cada prova, tirando assim, sua
discricionariedade, ou seja, sua liberdade de apreciar (livre convicção), segundo
Mirabete:
Pelo sistema da certeza moral do legislador, também chamado de sistema
da verdade legal ou formal, a lei impõe ao juiz a observância de certos
preceitos, estabelece o valor de cada prova, institui uma hierarquia delas,
de forma que não lhe deixa praticamente nenhuma liberdade de
24
apreciação.
Com esse sistema, o juiz fica preso e limitado às provas existente, não
podendo fugir das regras imposta pela lei.
A crítica é exatamente o engessamento do Poder Judiciário, o que poderia
levar, caso vigorasse hoje, a muitas injustiças.
23
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12ª. Ed., ampl., rev. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 445 e 446.
24
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. Ed.rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005.
Reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 260.
28
1.6.3 Sistema da persuasão racional ou da livre convicção
Nesse último sistema, o magistrado não fica adstrito a um único tipo de
prova, mas fica livre para apreciar, em face das provas existentes nos autos, da
forma como lhe convir, com a diferença de que o mesmo terá que fundamentar suas
decisões e o porquê de seu convencimento sobre a aplicação ou não de
determinadas provas.
É certo que esse sistema é um equilíbrio entre a livre convicção e o da prova
legal, tratado no art. 155, do CPP, senão vejamos o que diz Tourinho Filho:
Esse princípio, consagrado no art. 155 do CPP, impede que o Juiz possa
julgar com o conhecimento que eventualmente tenha extra-autos. Quod non
est in actis non in hoc mundo. O que não estiver dentro no processo é como
se não existisse. E, nesse caso, o processo é o mundo para o Juiz. Trata-se
de excelente garantia para impedir julgamentos parciais. A sentença, dizia
Florian, não é um ato de fé, mas a exteriorização do convencimento do Juiz
diante das provas produzidas. O Juiz, em face das provas existentes nos
autos, tem inteira liberdade na sua apreciação. Pode desprezar o
depoimento de quatro testemunhas, por exemplo, e respaldar sua decisão
num único depoimento. Este é o princípio do livre convencimento. Conferese ao Juiz inteira liberdade na apreciação das provas, conquanto
25
fundamente sua decisão.
Este é o sistema adotado pelo Brasil como regra, mas são usados também
os outros dois citados anteriormente, somente em casos excepcionais, como é o
caso, por exemplo, do Tribunal do Júri, onde se adota o sistema da íntima
convicção.
1.7
DIREITO COMPARADO E PROVA ILÍCITA
Nesta etapa será exposta uma breve análise adotada em outros
ordenamentos, com relação ás provas ilícitas.
É importante salientar que as conquistas relacionadas à investigação criminal
e atividade probatória que a sociedade obteve em relação ao Estado, foram muito
boas, onde se busca proteger a inviolabilidade das garantias individuais, e levandoos a busca de um sistema eficaz na proteção jurisdicional, que respeite os direitos
do cidadão.
25
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. vol. 1, 31ª ed. rev. e atual. – São Paulo:
Saraiva. 2009, p.45.
29
1.7.1 Direito Português
Temos no Direito Português proibições quanto ao uso de provas ilícito no
processo penal, nos artigos 125 e 126 de seu Código de Processo Penal. Consta no
artigo 125 que todas as provas não proibidas por lei são admissíveis no processo,
onde são vedadas algumas espécies insculpidas expressamente no artigo 126, tais
como tortura, coação ou ofensa à integridade física do acusado.
Também não são aceitas as provas obtidas com o consentimento da pessoa,
quando esse ato de consentir já esteja viciado.
Costa Andrade afirma que “[...] o que mais avulta numa primeira e sumária
caracterização deste regime é a prescrição imperativa da irrelevância do
consentimento.”26
Mesmo sendo extenso o elenco do artigo 126 a respeito das provas ilícitas
sendo elas obtidas com ou sem autorização das pessoas, Costa Andrade sustenta a
impossibilidade de considerar este rol taxativo, prossegue afirmando que “[...] ainda
em sede de caracterização geral dos métodos proibidos de prova convirá ressalvar
que nada parece impor a conclusão de que o art. 126 do Código de Processo
Penal contenha uma enumeração taxativa.”27
Também são proibidas as provas obtidas mediante a violação da intimidade
da pessoa, por força de disposição constitucional,28 ampliando, desta maneira, os
casos previstos na legislação ordinária.29
No caso de uma interceptação telefônica, só e autorizada caso esteja previsto
no artigo 187 do Código de Processo Penal Português, onde estão previstos os
crimes graves e os delitos cuja prova é indispensável para provar sua existência,
dentre eles o crime de ameaça, injúria, coação e intromissão na vida privada, cujo
cometimento tenha sido através de telefone.
26
ANDRADE, Manoel da Costa. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal. Coimbra Ed.,
1992, p. 214.
27
Ibid., p. 216.
28
ARTIGO 34, inciso IV, da Constituição Portuguesa: “É proibida toda ingerência das autoridades
públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvo nos casos previstos na lei em matéria de
processo criminal‟‟.
29
ARTIGO 126.3, do Código de Processo Penal de Portugal: “Ressalvados os casos previstos na lei,
são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na
correspondência, ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respectivo titular”.
30
1.7.2 Direito Francês
A França busca constitucionalizar as garantias do indivíduo, neste contexto,
faz a proibição de algumas espécies de prova.
Segundo Ada Pellegrini Grinover, “o artigo 34 da mesma Constituição remete
à lei ordinária a fixação das regras concernentes aos cidadãos para o exercício das
liberdades publicas”.30
A redação do artigo 34 diz o seguinte: “A lei estabelecerá as regras relativas
aos direitos cívicos e às garantias fundamentais da liberdade pública, bem como as
relativas às sujeições impostas ao cidadão, nas pessoas e nos seus bens, pela
defesa nacional” (Código de Processo Penal Francês).
Já na seara penal, a lei que rege a produção de provas esta insculpida nos
artigos 172 e 173 do Código de Processo Penal Francês, que prevêem a anulação
das provas adquiridas sem a devida observação ao direito de defesa.
1.7.3 Direito Alemão
Na Alemanha, é inadmissível a prova ilícita, pois a verdade real não deve
colidir com os direitos fundamentais do homem.
Entendem os doutrinadores alemães, que existe uma autonomia do direito
material ao processual, desta forma a prova produzida que ferir o direito material não
pode ser aceita processualmente, sendo que os preceitos constitucionais é o
regulador quanto o que é aceito como prova.
Isso demonstra que uma prova não precisaria feri a lei ordinária para sua
nulidade, basta que fosse considerada ilícita pela Constituição alemã, para que não
tivesse valor.
30
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal, 2ª ed., São Paulo, Ed. RT,
1982, p. 127.
31
1.7.4 Direito americano
Já no direito norte americano, em 1961, a Suprema Corte entendeu que não
aceitaria as provas ilícitas, no famoso caso Mapp v. Ohio, como ressalta Luiz
Francisco Torquato Avolio, vejamos:
Embora a jurisprudência já tivesse tido oportunidade, em diversas ocasiões,
de repetir as provas obtidas de forma ilegal, foi a partir da sentença
proferida pela Suprema Corte no caso “Mapp v. Ohio”, de 1961, que se
firmou posição pela inadmissibilidade também nos procedimentos criminais
31
dos Estados-Membros.
Foi depois deste fato, que a jurisprudência americana entendeu que não se
admitiria as provas obtidas ilicitamente em processo criminal.
Ficou claro, depois de ter sido consolidado o entendimento jurisprudencial
norte americano, pela vedação – considerando ilegais as provas colhidas que
violarem as Emendas Constitucionais.
31
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações
clandestinas. 2ª ed.rev.ampl. e atual. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1999, p. 53.
32
CAPÍTULO 2 – PROVA ILÍCITA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O legislador Constituinte ao inserir no ceio da Constituição Federal um artigo
vedando o uso da prova ilícita no processo penal, visou a dar uma garantia de
defesa muito importante ao cidadão, quando este estiver respondendo a um
processo penal, como também temos outros princípios constitucionais de defesa,
diante disso colocaremos alguns princípios relacionados ao tema em questão.
1
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Termos no artigo 5º da nossa Carta Magna alguns princípios ligados ao
Direito Penal e Processual Penal, dentre eles buscaremos alguns que esteja ligado
ao tema deste trabalho, provas ilícitas.
1.1
DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Estes princípios, corolários do devido processo legal, estão insculpidos no
texto constitucional no art. 5º, inciso LV da CF/88, in verbis: “Aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Nota-se que o artigo supramencionado, dá garantias tanto em processos
judiciais como em processos administrativos, sob pena de nulidade dos mesmos.
Fica patente que esta garantia amplia a defesa de um acusado, dando a ele
uma gama maior para provar sua inocência ou amenizar sua pena ( abordaremos
somente a questão de direito processual penal).
O direito do contraditório visa dar ciência dos atos processuais contra o
acusado, e de contraditar tudo que seja levado ao processo pela parte adversária, e
nessa parte que a igualdade ou da par conditio (paridade de armas).
Já na ampla defesa, é onde se traz todos os meios de provas admitidas pelo
Direito, como defesa técnica (advogado), direito de contestação e de recursos etc.
Vejamos o entendimento do ilustre doutrinador Alexandre de Moraes, sobre
este princípio, in verbis:
33
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de
condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos
tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se
entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da
ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio),
pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de
opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de
32
fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
Tais princípios são de estrema importância para defesa do réu, devendo o
mesmo usar desta garantia constitucional, para contestar as provas contra ele
imputadas, seja pelo Estado ou por um terceiro.
1.2
DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Consagrado na Constituição Federal a presunção de inocência de qualquer
acusado, nos termos do art. 5º, inciso LVII, da CF/88, onde: “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, esta
é uma garantia de que ninguém terá sua pena imposta antecipadamente pelo
Estado/Juiz, onde se deve respeitar o devido processo legal.
Essa presunção dá uma garantia ao acusado, podendo ele buscar provas de
sua inocência dentro de um Estado Democrático de Direito, onde não se admite
nenhuma arbitrariedade por parte de quem o acusa.
Destarte, afirma Alexandre de Moraes que “dessa forma, há a necessidade de
o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente
presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal”.33
Desta forma presume-se que o acusado seja inocente, e não afirma sua
inocência, deixa-se uma brecha para que sejam usadas as provas contrarias a sua
acusação, senão vejamos o que diz Mirabete:
Assim, melhor é dizer-se que se trata do “principio de não-culpabilidade”.
Por isso, a nossa Constituição Federal não “presume” a inocência, mas
declara que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é
inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se
34
modifica por uma sentença final que o declare culpado.
32
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.106.
Ibid., p.117.
34
MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo penal. 18. Ed.rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005.
Reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 23.
33
34
1.3
DA DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA
Este princípio veio a abrilhantar mais uma vez o direito da pessoa humana
diante do Poder Estatal, tendo sido colocado como um dos alicerces do direito
constitucional moderno, contido no art. 1º, inciso III, da CF/88.
Destaca-se nesse artigo supramencionado, o princípio da dignidade da
pessoa humana, que segundo o entendimento de Leo Van, que cita também parte
de um artigo jurídico de José Afonso da Silva, seria considerado um valor absoluto
do Estado, diz o autor que:
Com efeito, a doutrina pátria considera o referido princípio como valor
supremo do Estado Democrático de Direito, além de ser fator de legitimação
do exercício do poder estatal, exigindo que a atuação dos poderes públicos
e de toda a sociedade tenha como finalidade precípua o respeito e a
35
promoção da dignidade da pessoa humana.
Impõe desta maneira que tanto o Estado como a sociedade, tem o dever
jurídico de respeita a dignidade de todos, desta forma não pode o Estado por o ser
humano em segundo plano, na busca da verdade processual a qualquer custo,
sempre se deve pugna pelo rito processual legal, sendo um processo baseado nos
princípios constitucionais e nas leis ordinárias, caso contrário poderá corre o risco de
ter todo processo anulado por violação a normas de direito material, seja essa
norma constitucional ou infraconstitucional.
1.4
PROIBIÇÕES CONSTITUCIONAIS AO DIREITO DE OBTENÇÃO DA PROVA
No direito brasileiro, em especial o direito constitucional e processual penal,
não se admite as provas obtidas por meios ilícitos, e também não pode o magistrado
fundamentar suas decisões em provas colhidas irregularmente, provas esta que feri
todo o rito processual legal.
Destaca-se que legislador originário constituinte quando da promulgação de
Carta Magna de 1988, vedou expressamente o uso das provas ilícitas, segundo o
que diz Eugênio Pacelli:
35
VAN HOLTHE, Leo. Direito Constitucional. 2ª ed. Jus Podium. Salvador. 2006, p. 59.
35
Em uma ordem jurídica fundada no reconhecimento, afirmação e proteção
dos direitos fundamentais, não há como recusar a estatura fundante do
princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, sobretudo porque
destinado a proteger os jurisdicionados contra investidas arbitrárias do
36
Poder Público.
Serão demonstradas as vedações impostas pela Constituição Federal, mais à
frente, sobre as provas ilícitas.
1.4.1 Inviolabilidade do domicílio
A inviolabilidade do domicílio tratado na Constituição veio da ao cidadão uma
garantia a sua intimidade, tratado no artigo 5º, inciso XI, in verbis: “a casa é asilo
inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial”.
O legislador constituinte deu uma garantia individual, não absoluta, pois a
casos em que a constituição autoriza a entrada segundo o artigo supramencionado
acima.
Quando da produção da prova no processo penal, ela deve ser colhida
conforme a norma legal, caso contrário pode o magistrado desconsiderá-la,
arquivando o processo, desde que não haja outros meios de provas idôneas nos
autos.
A Carta Magna fez algumas exceções, que no caso de mandado judicial
pode-se entra durante o dia, essa determinação é somente do juiz, sendo essa
determinação cláusula de reserva jurisdicional.
No entendimento do Supremo Tribunal Federal, casa não se restringe
somente ao lugar onde o cidadão tem o seu domicílio, estende-se a locais não
abertos ao público, desta forma as provas colhidas sem a observância da nossa
Carta Magna, será tida como ilícita, e não deverão ser usadas nos autos, se não
vejamos:
36
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2004, p. 36.
36
E M E N T A: FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS
CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO
DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS
FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO
PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE
DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO
TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS
ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA
CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA EM
TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS"
DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS
INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. - Não são
absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da
administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em
matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um
complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos
contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado
encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo
desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. - A administração
tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que,
ao Estado, é somente lícito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos
termos da lei" (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse
específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema
instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia - que prepondera sobre todos
os órgãos e agentes fazendários - restringe- lhes o alcance do poder de que
se acham investidos, especialmente quando exercido em face do
contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias
impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser
transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. A
GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO
CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE
FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO
CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS
NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE
PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO
JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). - Para os fins da proteção jurídica a que se
refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de
"casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento
privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade
(CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação
espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais,
inclusive os de contabilidade, "embora sem conexão com a casa de moradia
propriamente dita" (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que
ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no
texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado
à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de
direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em
espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade
profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e
apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de
ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de
fiscalização tributária, a propósito de es critórios de contabilidade (STF). - O
atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz
expressão concretizadora do "privilège du preálable", não prevalece sobre a
37
garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de
atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária.
Doutrina. Precedentes. ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE
SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE
PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE
TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado,
qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para
revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios
ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due
process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas,
uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do
nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela
jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como
limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório
(CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º),
qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a
cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer
elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até
mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no
ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a
fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes.
- A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes
excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não
a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais
prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da
República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal
desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em
geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da
administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela
Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser
corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível
subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os
limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas
37
relações com os contribuintes e com terceiros.
Fica clara a posição do Supremo, pela não aceitação das provas obtidas em
desacordo com os preceitos constitucionais, até mesmo as adquiridas pela
administração tributária, Ministério Público e CPI, que gozam de algumas
prerrogativas, desta forma, o conceito de casa para Corte Suprema vai muito além,
abrange os locais onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que fechada ao
público, e até quarto de hotel habitado, com intenção definitiva.
O objetivo, sem dúvida, é proteger o cidadão contra a arbitrariedade do
Estado e seus agentes, na buscas das provas, sem o devido respeito à lei,
impedindo assim a persecução penal, in casu, a violação do domicílio, mas sim a
37
BRASIL.
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC.SCLA.+E+82788.NUME.+
E+20050412.JULG.&base=baseAcordaos>. HC 82.788 –Segunda Turma. Relator: Ministro Celso de
Mello. Acesso em: 13 abril 2010.
38
busca de outros meios legais na busca da verdade real.
1.4.2 Provas adquiridas através de tortura
A Constituição Federal de 1988 proíbe também a obtenção de provas obtidas
através de tortura, este tipo de prática fere os direitos e garantias fundamentais e
afronta os preceitos constitucionais, estabelecido pelo legislador constituinte
originário.
Preceitua o artigo 5º, inciso III, da CF/88, que: “ninguém será submetido à
tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.
Observa-se que essa proibição é uma garantia constitucional, não se admite
hoje no Brasil esse tipo de prática, no mesmo artigo tem o inciso XLIII, que diz da
seguinte forma: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”, nota-se que o
legislador deu um tratamento especial quanto a proibição a prática de tortura,
tratando-a em dois incisos.
Fica claro que no primeiro inciso supramencionado no parágrafo anterior, que
não se aceita de forma alguma a obtenção de provas obtidas através de tortura, que
quando anexada ao processo, a mesma será tida como provas ilícita, devendo ser
desentranhada dos autos, e caso seja o única meio de prova e não tendo nenhum
outro, o processo será considerado nulo, já no segundo inciso esta se tratando do
aspecto prático processual penal.
Vejamos o que diz Valéria Diez Scarance em sua obra:
Tais dispositivos, por estarem inseridos entre os direitos e garantias
fundamentais, têm natureza de cláusulas pétreas, não podendo ser objeto
de emenda (artigo, 60, § 4º, IV). Há, assim, a segurança de que, mesmo em
situações extremas, a tortura não é – e não pode ser – juridicamente
38
admitida.
Esse é um tipo de prática que deve ser banido pelo Estado, não devendo ser
aceito, de forma alguma, que os seus agentes as pratique, e caso os faça, devem
38
GOULART, Valéria Diez Scarance Fernandes. Tortura e prova no processo penal. Coleção
Temas Jurídicos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 103.
39
ser punidos, para desestimular esse tipo de ilícito penal, pois caso seja colhido uma
prova através de tortura, o magistrado não poderá condenar o criminoso, mesmo
sabendo que ele é o culpado, pois não poderá fundamentar sua decisão nesta
prova.
Observa-se hoje nos noticiários, que ainda existem alguns resquícios dessa
prática por uma minoria de seus agentes públicos, mas essa prática vem sendo
combatida dia a dia, e melhoras no sistema estão acontecendo, inclusive com
contratação de pessoal mais qualificado para o serviço público.
40
CAPÍTULO 3 – PROCESSO PENAL E A PROVA ILÍCITA – INADMISSIBILIDADE E
ADMISSIBILIDADE
Nesta parte da pesquisa, abordaremos o tema em questão de uma forma
minuciosa, trazendo o entendimento dos tribunais e da jurisprudência a respeito da
prova ilícita, buscando uma interpretação clara sobre a aplicação da lei, pois o tema
em questão é muito debatido entre doutrinadores e os intérpretes da lei (tribunais).
Ressalte-se ainda de que um dos pilares dessa pesquisa é o entendimento da
nossa mais alta Corte, o Supremo Tribunal Federal, sendo quem dá a palavra final
em matéria constitucional.
1
PRINCÍPIOS DA PROVA ILÍCITA
Demonstraremos aqui as teorias existentes, onde uma corrente defende a
inadmissibilidade e a outra a admissibilidade da prova ilícita no processo penal, e
essa é uma questão relevante, pois a doutrina não e unânime quanto a essa
questão, mas, contudo, não se pode deixar de punir o infrator que pratica um ato
ilícito. Dentro deste contexto, demonstraremos o que é aplicado no nosso
ordenamento jurídico pátrio, segundo a nossa Lex Legum.
1.1
DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA
Existe na doutrina uma corrente que defende a inadmissibilidade da prova
ilícita, uma vez que fere direito e garantias individuais, encontrando, inclusive, na
Constituição Federal, o seu amparo.
Segundo tal entendimento o Estado/Juiz não pode decidir o processo
baseando sua decisão em um ato ilícito praticado por seu agente público, sendo que
o Estado tem o dever de moral de respeitar as normas feitas por ele mesmo, através
do legislador, eleito pelo povo.
Desta forma o ilustre doutrinador Paulo Rangel entende que “A vedação da
prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do
41
fato e, consequentemente, punição do individuo a qualquer preço, custe o que
custar”,39 vale dizer, o dever do Estado é respeitar as normas materiais e
processuais.
O legislador constituinte não colocou de forma aleatória esta vedação,
procurou limita o princípio da liberdade da prova, ou seja, o Estado/Juiz é livre na
produção de provas, mas com limites e respeito às normas legais, em razão disso,
afirma Tourinho Filho, dando exemplos práticos, no seguinte sentido:
Assim, uma busca e apreensão ao arrepio da lei, uma audição de conversa
privada por interferência mecânica de telefone, microgravadores
dissimulados, uma interceptação telefônica, uma gravação de conversa,
uma fotografia de pessoa ou pessoas em seu círculo íntimo, uma confissão
obtida por meios condenáveis, como o famoso “pau-de-arara”, o “lie
detector” e, enfim, toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta
à Constituição, seja em desrespeito ao direito material ou processual, não
será admitida em juízo [...] A eficácia da persecução penal precisava
40
encontrar um limite no respeito das garantias individuais”.
Esse dispositivo constitucional é justamente para se desestimular o uso deste
tipo de prova, que fere todo o processo, abrindo brecha para a sua anulação, vale
dizer, é esse tipo de ação, ao arrepio da lei, que fere tanto a norma material (prova
ilícita) com também a processual penal (prova ilegítima).
1.2
ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E A RESPONSABILIDADE DO
INFRATOR
Quanto à admissibilidade da prova ilícita no processo penal, parte da doutrina
entende que deve se faze uma diferença entre as provas ilícitas e as provas
ilegítimas, onde se deve aceitar as ilícitas em detrimento a ilegítimas, sendo que a
primeira fere o direito material e a segunda o direito processual.
Existe posicionamento dentro da doutrina que admitem as provas ilícitas, mas
com sanção penal, civil e administrativa ao infrator dessa norma material, essa teoria
39
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12ª. Ed., ampl., rev. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 413.
40
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 1, 31ª ed.rev. e atual. São Paulo:
Saraiva. 2009, p.59 e 60.
42
aceita a prova ilícita, mas não admite as provas cujos meios para obtenção firam as
normas processuais (provas ilegítimas).
Entende-se que tal violação não fere a norma material, por esse
entendimento Rachel Pinheiro, esclarece que:
O infrator seria apenado, mas o conteúdo da prova seria normalmente
levado em consideração, tendo por base que a transgressão das normas
materiais apenas afeta o modo de obtenção da prova, e não o conteúdo da
prova em si, que permanece intacto e, consequentemente, lícito. Por esse
entendimento, são consideradas admissíveis as provas ilícitas, e
inadmissíveis as provas ilegítimas [...] A admissibilidade das provas não se
circunscreve ao modo de obtenção, à sua colheita, sendo este irrelevante
de acordo com a expressão latina male captum, bene retentum, havendo
41
independência entre o direito processual e o direito material.
Destarte, não se pode negar que nessa corrente, na busca da verdade dos
fatos, mesmo que a qualquer preço, o Estado autoriza o seu agente violar um direito
constitucional do individuo, e esta ainda será aceita.
Mesmo sendo uma obtenção ilícita, em violação a normas de direito material,
elas serão aceitas, devendo somente o infrator da norma ser punido.
Deste modo, cabe ressaltar, que essa corrente não é adotada pelo nosso
ordenamento
jurídico
pátrio,
em
destaque
o
processual
penal,
todavia,
responsabiliza-se o infrator que infringir uma norma, seja esta penal, cível ou
administrativa, conforme, e.g. lei nº. 9.296/96.
2
CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE
A teoria da proporcionalidade foi criada pelos alemães, na intenção de se
amenizar o absolutismo da impossibilidade do uso das provas ilícitas, abrindo assim
uma possibilidade de uso desta, pelo intérprete da lei em casos reais, sendo
aproveitada as provas obtidas ilicitamente.
Cabe ressaltar que esta teoria é utilizada com o objetivo de contrabalancear
valores constitucionais contrastantes, em razão disso, Rachel Mendonça entende
que “trata-se do Verhaltnismanegkeitprinzip, ou seja, critério de
41
proporcionalidade
MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. 2ª ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen e Juris, 2004, p. 58 e 59.
43
que permite ao Poder Judiciário temperar o rigorismo da lei, protegendo outros
casos igualmente fundamentais”.42
Seguindo esse mesmo entendimento Eugênio Pacelli cita o entendimento de
José Adércio Leite Sampaio, para quem “a proporcionalidade, do ponto de vista
semântico, estaria ligada à exigência de não-arbitrariedade”,43 isso demonstra que
deve haver uma certa ponderação quanto ao uso.
Entende-se que o princípio da proporcionalidade deve ser usado somente em
situações extraordinárias/extremas, pois caso contrário pode propiciar algumas
arbitrariedades e abusos.
O nosso ordenamento jurídico adotou a teoria da inadmissibilidade da prova
ilícita, porém, entende-se que o nosso texto constitucional permitiu a aplicação da
teoria da proporcionalidade, onde o intérprete da lei é livre para interpretá-la sobre
determinado princípio constitucional a ser aplicado ao bem jurídico tutelado em
questão.
Porém, tal entendimento não é unânime, sendo que nem mesmo o Supremo
Tribunal Federal a aplica de forma expressa, embora alguns autores afirmem que o
STF vem aplicando a teoria da proporcionalidade de forma implícita.
Concordando com a teoria da proporcionalidade, Valéria Diez diz o seguinte:
A regra da inadmissibilidade processual das provas ilícitas é atenuada pelo
princípio da proporcionalidade, pelo qual, se o bem jurídico violado for
inferior ao bem juridicamente salvaguardado, a prova ilícita poderá ser
usada no processo, tornando-se admissível. Ou seja, pela
proporcionalidade – ou razoabilidade – estabelece-se um equilíbrio entre as
garantias individuais e a necessidade de apuração de um fato grave,
44
sopesando-se no caso concreto qual bem jurídico é mais valoroso.
Acrescenta ainda o eminente doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, citando
Antonio Scarance Fernandes, que:
[...] já se começa a admitir a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou
da ponderação quanto à inadmissibilidade da prova ilícita. Se a prova foi
obtida para resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior
42
MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. 2ª ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen e Juris, 2004, p. 66.
43
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 204.
44
GOULART, Valéria Diez Scarance Fernandes. Tortura e prova no processo penal.Coleção
Temas Jurídicos. São Paulo: Atlas, 2002, p.106.
44
valor do que aquele a ser resguardado, não há que se falar em ilicitude e,
45
portanto, inexistirá a restrição da inadmissibilidade da prova.
Continua a dissertar sobre o assunto o eminente doutrinador, da seguinte
maneira, afirmando que “a proporcionalidade vale-se da „teoria do sacrifício‟,
segundo a qual, no caso concreto, deve prevalecer aquele princípio que parece ser
o mais importante”.46
Porém, o Supremo Tribunal Federal em sede de Habeas Corpus, entendeu
diferente dos doutrinadores supramencionados, onde sendo inaplicável, como já
dito, a teoria da proporcionalidade adotada pelos alemães. Vejamos a decisão do
Ilustre Ministro hoje aposentado Sepúlveda Pertence, com a seguinte ementa:
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em
tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em
procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da
imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade:
precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade
no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita
proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do
processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela
estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real
no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da
proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem
constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da
admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração
penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de
"conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso
ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de
constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" subreptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do
interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o
indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a
auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia
fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade
superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o
inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu
direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no
interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada,
clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica
com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude,
nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese
não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos
interlocutores – cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem
julgado lícito – mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação
telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um
dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se
45
MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo penal. 18ª ed., rev. e atual. até 31 de dezembro de
2005.reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 255.
46
Ibid., p. 255.
45
compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das
comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se
realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida
mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é
patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão
indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A
ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não
aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na
operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu
aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não
seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do
registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu
assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de
ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo
necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de
quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the
poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas
derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento
(ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do
47
pedido. (grifo nosso).
Discordante é o entendimento da nossa Corte Maior, embora alguns
doutrinadores de grande importância tenha entendimento favorável à aplicação da
teoria da proporcionalidade, cujo pensamento é no sentido de avanços quanto ao
censo de justiça, evitando-se, assim, distorções insanáveis.
3
PROVAS ILÍCITAS E A POSIÇÃO DO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO
A posição jurídica brasileira quanto ao uso das provas ilícitas no direito pátrio
acha-se elencada no artigo 5º, inciso LVI, da nossa Carta Magna, que diz o seguinte:
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, sendo essa a
posição do legislador constituinte originário pela não admissibilidade das provas
obtidas ilicitamente.
Diante dessa vedação expressa feita pelo nosso legislador constituinte no
texto Constitucional, fica clara que essa vedação é absoluta quanto ao uso das
provas obtidas ilicitamente, mas a doutrina e a jurisprudência vem buscando uma
harmonização em torno dos pontos polêmicos, quanto a sua aceitação, como é o
caso da chamada prova ilícita em beneficio do réu – prova ilícita pro reo – como
única prova para sua inocência, neste sentido, busca-se uma interpretação mais
47
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 80.949 – RJ. Primeira Turma. Relator: Ministro Sepúlveda
Pertence. DJ 14 dez. 2001. Acesso em 01 Maio 2010.
46
harmoniosa de tal dispositivo dentro do nosso ordenamento jurídico Constitucional
brasileiro.
Tourinho Filho, afirma categoricamente que nosso ordenamento jurídico é
claro quanto a essa questão das provas ilícitas, verbis:
Nenhuma legislação, exceto a brasileira, proclama, de maneira absoluta e
peremptória, a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios
ilícitos e das ilícitas por derivação. Passamos à frente de todas as outras.
[...] Nosso diploma é mais preciso. Não só as provas ilegítimas como
48
também as ilícitas por derivação são inadmissíveis.
No mesmo sentido Julio Fabbrini Mirabete diz que depois da promulgação da
Constituição Federal de 1988, pugnou-se pela inadmissibilidade das provas ilícitas,
vejamos:
A partir da vigência da nova Carta Magna, pode-se afirmar que são
totalmente inadmissíveis no processo civil e penal tanto as provas
ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual, quanto as ilícitas,
49
obtidas com violação das normas de direito material.
A doutrina é clara em afirma que não são aceitas as provas obtidas por meios
ilícitos, esse também é o entendimento o Supremo Tribunal Federal, sendo que já
demonstrou em vários julgados esta posição.
Esclarece Alexandre de Moraes, em sua obra, citando jurisprudência da
nossa Corte Suprema que:
[...] é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária
idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador,
razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração
da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o
respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana,
valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que
tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço
que se paga por viver-se em Estado de Direito democrático. A justiça penal
não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações
impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno
Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência Criminal, transcrita pela
defesa. A Constituição brasileira, no art. 5º, inc. LVI, com efeito, dispõe, a
todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
50
meios ilícitos.
48
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. vol. 1, 31ª ed., rev. e atual. São Paulo:
Saraiva. 2009, p.60.
49
MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo penal. 18ª ed., rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005.
Reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 253 e 254.
50
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 109 e 110.
47
O Supremo Tribunal Federal, como já mencionado anteriormente, pugna pela
inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, trago a baila a ementa de tal
decisão, vejamos:
EMENTA: PROVA. Criminal. Documentos. Papéis confidenciais
pertencentes a empresa. Cópias obtidas, sem autorização nem
conhecimento desta, por ex-empregado. Juntada em autos de inquérito
policial. Providência deferida em mandado de segurança impetrado por
representante do Ministério Público. Inadmissibilidade. Prova ilícita. Ofensa
ao art. 5º, LVI, da CF, e aos arts. 152, § único, 153 e 154 do CP.
Desentranhamento determinado. HC concedido para esse fim. Não se
admite, sob nenhum pretexto ou fundamento, a juntada, em autos de
inquérito policial ou de ação penal, de cópias ou originais de documentos
confidenciais de empresa, obtidos, sem autorização nem conhecimento
desta, por ex-empregado, ainda que autorizada aquela por sentença em
51
mandado de segurança impetrado por representante do Ministério Público.
Nessa decisão, observa-se que foi o Ministério Público que impetrou a ação,
para que não se aceitasse as provas obtidas ilicitamente, em respeito ao princípio
Constitucional, sendo a mesma, aceita pelo Ilustre Ministro Cezar Peluzo,
atualmente presidente do STF.
Alexandre de Morais também cita decisão de Celso de Melo em seu voto na
AP 307-3-DF, ensinando que:
[...] a norma inscrita no art. 5º, LVI, da lei Fundamental promulgada em
1988, consagrou, entre nós, com fundamento em sólida magistério
doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do direito processual,
p. 60/82, 1990, Forense Universitária; Mauro Cappelletti, Efficacia di prove
illegittimamente ammesse e comportamento della parte, em Rivista di Diritto
Civile, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti, Prove illecite e costituzione, in Rivista
di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida
por meios ilícitos deve ser repudiada - e repudiada sempre – pelos juízes e
Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma
vez que se sebsume ela ao conceito de inconstitucionalidade ( Ada
Pellegrini Grinover, op. Cit., p. 62, 1990, Forense Universitária). A cláusula
constitucional do due process of law – que se destina a garantir a pessoa do
acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem, no
dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções
concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o
impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não
ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos
de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico,
ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A absoluta
invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia
demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende
evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da
garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo
penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede
51
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 82.862 – SP. Segunda Turma. Relator: Cezar Peluso.
Acesso em 13 maio 2010.
48
processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser
reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do
que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita
razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência
instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de
qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho tido a
oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary Rule,
considerada essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados
Unidos da América na definição dos limites da atividade probatória
desenvolvida pelo Estado, destina-se, na abrangência de seu conteúdo, e
pelo banimento processual de evidência ilicitamente coligidas, a proteger os
réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova
incriminadora ( Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Marpp v. Ohio,
367 U.S. 643, 1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.).
52
Essa postura do Supremo Tribunal Federal pela inadmissibilidade das provas
ilícitas no ordenamento jurídico, vem sendo suavizada pelos doutrinadores, para que
seja aceita em casos graves e isolados, com base no princípio de proporcionalidade,
em beneficio do réu (pro reo), sendo que já existe decisão do STF, nesse sentido.
É louvável o posicionamento da nossa Suprema Corte, em relação à
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, garantido desta forma a
proteção ao cidadão contra as arbitrariedade do Estado/Juiz, que na busca da
verdade real dos fatos, venha a se vale de meios ardis, para incriminar o cidadão,
desrespeitando os limites por ele mesmo imposto na Constituição Federal.
4
PROVA ILÍCITA PRO REO
A Constituição Federal em seu artigo 5º, LVI, consagra a inadmissibilidade
das provas ilícitas, porém, tendo em vista que nenhum princípio, por mais importante
que seja, não é absoluto, e sem esquecer ainda que quando se trata de direito
processual e penal, esses tutelam também a liberdade.
O entendimento da prova ilícita Pro Reo é no sentido de defender o acusado,
sendo esta uma visão doutrinária e jurisprudencial, onde, segundo Rachel
Mendonça, citando Ada Pellegrini Grinover:
[...] não deixa de ser, em última análise, manifestação do princípio da
proporcionalidade, a posição praticamente unânime que reconhece a
possibilidade de utilização, no processo penal, da Prova Favorável ao
52
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 110.
49
Acusado (grifo nosso), ainda que colhida com infringência de seus direitos
53
fundamentais [...].
Nesse contexto, o princípio constitucional da inadmissibilidade das provas
ilícitas, sendo este um direito e uma garantia constitucional do indivíduo, não podese afirmar ser absoluto, pois mesmo sendo uma norma que veda o uso da prova
supramencionada pode ser relativizada pelo Estado/Juiz no caso concreto
Com esse entendimento corrobora a ilustre autora citada anteriormente,
asseverando que:
A prova ilícita pro reo admitida como lícita e como meio hábil comprobatório
para auxiliar o Poder Judiciário a resolver o conflito de interesse sobrepaira
em um princípio universal de Justiça e de Liberdade, inerente ao ser
humano, e proveniente do direito natural, tendo suas raízes profundas no
espírito do Estado Democrático de Direito, consubstanciando-se uma
54
exceção da própria Constituição de 1988.
Para Eugênio Pacelli, não se deve condenar um inocente, quando se acredita
que o mesmo não é culpado, admitindo-se ai as provas obtidas ilicitamente pelo
mesmo, prosseguindo afirmando que “a prova da inocência do réu deve sempre se
aproveitada, em quaisquer circunstâncias. Em um Estado de Direito não há como se
conceber a idéia da condenação de alguém que o próprio Estado acredita se
inocente”. 55
Como se vê, usa-se o princípio da proporcionalidade em benefício do
acusado, sendo que o intérprete da lei é quem vai aplicar a norma de mesma
hierarquia, quando as mesmas estiverem em conflitos.
Há
de
se
lembrar
que
este
princípio
não
deve
ser
aplicado
indiscriminadamente a qualquer ato criminoso, devendo prevalecer, deste modo, tal
princípio somente em casos de excepcional gravidade, e somente em benefício do
acusado.
O Brasil é adepto a cada dia ganha mais adeptos a este princípio, segundo
afirma Valéria Diez em sua obra literária, vejamos:
53
MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. 2ª ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen e Juris, 2004, p. 88.
54
Ibid., p. 89 e 90.
55
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 8ª ed., Rio de Janeiro: Lumem Juris,
2007, p. 315.
50
No Brasil, o princípio da proporcionalidade ganha adeptos, inclusive nos
Tribunais. Contudo, na grande maioria dos casos, é aplicado em prol do
acusado, que pode usar em sua defesa a prova ilícita, tendo em vista o
princípio do favor rei. Justifica-se, ainda, que, se o próprio réu praticou a
56
ilegalidade, não há ilicitude, pois agiu em legítima defesa.
Paulo Rangel coloca que “a questão visa a evitar graves inconvenientes e
injustiças que poderiam ocorrer caso o réu (inocente) não pudesse, mesmo
aparentemente violando a lei, fazer prova de sua inocência”,57 o que condiz com o
princípio da proporcionalidade.
Se a prova ilícita fosse entendida como princípio absoluto, poderia trazer
algumas injustiças no processo penal, culminando na privação de liberdade de
muitos cidadãos inocentes, ferindo assim, os princípios constitucionais, como o de
ampla defesa, contido no artigo 5º, inciso LV, da constituição Federal de 1988,
presunção de inocência, o direito à liberdade, dentre outros não menos importantes.
A doutrina é unânime quanto ao uso da prova ilícita pro reo, neste mesmo
sentido coaduna Rachel Mendonça, asseverando que:
Permite-se a admissão irrestrita das provas ilícitas pro reo que visam, em
última análise, conferir eficácia ao princípio constitucional do contraditório e
da ampla defesa, apenas condenando quem, de fato, seja
58
comprovadamente culpado [...].
Vejamos o que diz o Ministro Gilmar Mendes e outros, na sua brilhante obra,
vejamos:
Registra-se, ainda, que o princípio do devido processo legal, em sua face
atinente à ampla defesa, autoriza a produção de provas ilícitas pro reo. A
garantia da inadmissibilidade das provas obtidas de forma ilícita, como
corolário do devido processo legal, é direcionado, em princípio, à acusação
(Estado), que detém o ônus da prova. Quando a prova obtida ilicitamente for
indispensável para o exercício do direito fundamental à ampla defesa pelo
acusado, de forma a provar a sua inocência, não há por que se negar a sua
produção no processo. O devido processo legal atua, nesses casos, com
dupla função: a de proibição de provas ilícitas e a de garantia da ampla
defesa do acusado. Na solução dos casos concretos, há que se estar
atento, portanto, para
a ponderação entre ambas as garantias
constitucionais. A regra da inadmissibilidade de provas ilícitas não deve
preponderar quando possa suprimir o exercício da ampla defesa pelo
acusado, sob pena de se produzir um verdadeiro paradoxo: a violação ao
56
GOULART, Valéria Diez Scarance Fernandes. Tortura e prova no processo penal.Coleção
Temas Jurídicos. São Paulo: Atlas, 2002, p.109.
57
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12ª. Ed., ampl., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 420.
58
MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. 2ª ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 91.
51
devido processo legal (ampla defesa) com o fundamento de proteção do
próprio devido processo legal (inadmissibilidade de provas ilícitas).
Ressalta-se, nesse contexto, que, em alguns casos, a prova ilícita poderá
ser produzida pelo próprio interessado, como único meio de sustentar sua
inocência, configurando, dessa forma, o estado de necessidade que exclui a
ilicitude do ato. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a prova, que em
princípio seria ilícita, produzida pelo réu em estado de necessidade ou
legítima defesa, causas excludentes da antijuricidade do ato. Nesse
contexto, a doutrina tem feito uma diferenciação entre a prova ilícita
produzida pelo Estado e aquela produzida pelo particular, para afirmar que
apenas no primeiro caso incidira a regra do art. 5º, LVI. O fundamento,
encontrado na jurisprudência norte-americana, é que apenas o Estado
(produtor da prova) seria o sujeito passivo do direito fundamental à não59
produção no processo da prova obtida por meios ilícitos.
Desta forma a ampla defesa seria no sentido de provar a inocência, usando
de meio inidôneo para demonstrá-la, para que não seja condenado por um crime
que não cometeu, sendo esta uma presunção de inocência, garantida pela
Constituição Federal Brasileira, seria uma forma de convencer o Estado/Juiz, que
não cometeu nenhum crime, mesmo tendo desrespeitado as normas e/ou direitos e
garantias fundamentais.
Em recente julgado feito pelo Supremo Tribunal Federal, o Ministro Cezar
Peluzo admitiu uma prova inidônea feita por um dos interlocutores, para prova sua
inocência, sendo aceita como prova lícita, vejamos:
EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina,
feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da
transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era
investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova.
Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência
de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de
prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso.
Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes.
Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com
interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente
no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos
interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica
de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a
60
fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou. (grifo nosso).
Na mesma linha de entendimento o Ministro Moreira Alves baseou sua
decisão quanto ao uso da prova ilícita validando assim uma prova ilícita, desde que
59
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 689.
60
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 402.717 – PR. Segunda Turma. Relator: Ministro Cezar
Peluzo. Acesso em 06 maio 2010.
52
sendo este o único meio do acusado para prova sua inocência diante do intérprete
da lei, vejamos a ementa:
EMENTA: "Habeas corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica
feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o
conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da
antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima
defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o
conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de
conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não
pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da
Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º,
61
X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido.
O que se observa no entendimento da Suprema Corte, é o senso de justiça
quanto ao uso da prova ilícita pro reo, prova disso são as duas ementas
supracitadas, deste modo não se pode admitir que um inocente seja julgado e
condenado por um crime que não cometeu, caso isso acontecesse, estaríamos
diante da falência do Estado Democrático de Direito, mesmo não sendo unânime a
aceitação do princípio da proporcionalidade no Supremo Tribunal Federal, em
alguns julgados, tem-se flexibilizado a aceitação da prova ilícita pro reo.
5
LICITUDE E ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
Em recente momento, houve em Brasília uma grande suspeita de grampos
telefônicos – escutas ilegais- feita para escuta conversas entre autoridades do
Governo Federal, dentre estes, estava o gabinete do Ministro Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, e de alguns políticos, diante de
tal alarde, procurou-se disciplina o procedimento das interceptações telefônicas.
Tal situação foi tão desgastante que o meio jurídico resolver se mexe,
gerando uma resolução do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a de nº. 59, editada
em 09 de setembro de 2008, seu objetivo é disciplina e uniformiza os procedimentos
nos órgãos jurisdicional (Poder Judiciário), quanto ao uso das interceptações
telefônicas, nos termos da lei nº. 9.296 de 24 de julho de 1996.
No direito pátrio o entendimento é que uma interceptação telefônica deve ter o
condão do poder judiciário, caso contrário, esse estará agindo ao arrepio da lei.
61
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 74.678 – SP. Primeira Turma. Relator: Ministro Moreira
Alves. Acesso em 06 maio 2010.
53
A questão aqui discutida é a inviolabilidade das comunicações telefônicas. O
art. 5º, inciso XII da Constituição Federal diz que “é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”,
nota-se no texto da lei uma garantia especial, as relativas ao processo penal.
O certo é que as comunicações telefônicas são invioláveis, segundo o art. 5º,
inciso XII da CF/88, porém, a própria Constituição Federal excetuou tal vedação,
desde que presentes os requisitos previstos na nossa Carta Magna, sendo eles,
ordem judicial, para fins de investigação criminal, e nos estritos limites da lei (Lei
9.296/96), caso contrário será considerado uma violação de sigilo de comunicação
telefônica, sendo esta prova ilícita.
Nesse sentido Luis Francisco Torquato Avolio relata que:
[...] o Supremo Tribunal Federal já afirmou, por maioria de votos, ser
inconstitucional a interceptação de comunicações telefônicas, nos termos do
art. 5.º, inciso XII, da Constituição, enquanto não editada a lei
regulamentadora requerida pela ordem constitucional, uma vez que,
segundo o entendimento fixado, não foi recepcionada a legislação anterior
62
que disciplinava a matéria [...].
Cabe ressalta que, que o legislador ordinário regulamentou tal norma através
da lei ordinária de nº. 9.296/96, e recentemente como já foi mencionada
anteriormente, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ editou a resolução de nº.59/08,
disciplinando e normatizando tal questão.
Trago a baila o conceito de Ada Pellegrini Grinover sobre interceptação
telefônica, que “entende-se por interceptação a captação da conversa por um
terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um só
deles”.63
Vejamos julgados do Supremo Tribunal Federal – quando a lei ainda não esta
era regulamentada –, no sentido de se afirmar que as interceptações telefônicas só
seriam válidas após a sua regulamentação em lei:
62
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações
clandestinas. 2ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1999, p. 172.
63
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; e GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 6ª ed. rev., ampl. e atual. com nova jurisprudência e
em face da lei 9.099/95 e das leis de 1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 207.
54
COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em
relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal
julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal,
tenha este, ou não, qualificação de superior. PROVA ILÍCITA - ESCUTA
TELEFÔNICA - PRECEITO CONSTITUCIONAL - REGULAMENTAÇÃO.
Não é auto-aplicável o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal.
Exsurge ilícita a prova produzida em período anterior à regulamentação do
dispositivo constitucional. PROVA ILÍCITA - CONTAMINAÇÃO. Decorrendo
as demais provas do que levantado via prova ilícita, tem-se a contaminação
daquelas, motivo pelo qual não subsistem. Precedente: habeas-corpus nº
69.912/RJ, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence perante o Pleno, com
acórdão veiculado no Diário da Justiça de 25 de março de 1994. (grifo
64
nosso).
EMENTA:
HABEAS-CORPUS.
CRIME
DE
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. 1. É ilícita a
prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado,
antes do advento da Lei nº 9.296, de 24.07.96, que regulamentou o art. 5º,
XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação, as
dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos "frutos da
árvore venenosa". 2. Inexistência de prova autônoma. 3. Precedente do
Plenário: HC nº 72.588-1-PB. 4. Habeas-corpus conhecido e deferido por
empate na votação (RI-STF, art.150, § 3º), para anular o processo ab initio,
inclusive a denúncia, e determinar a expedição de alvará de soltura em
65
favor do paciente. (grifo nosso).
Não obstante, com a regulamentação da lei 9.296/96, essa questão ficou
resolvida, permitindo assim que o Juiz de ofício ou a requerimento do Ministério
Público ou ainda da Autoridade Policial ordenar a interceptação telefônica, sendo
esta em segredo de justiça, cabendo somente em caso certeza ou indícios de
autoria em infração penal, e em caráter subsidiário.
Nesse sentido, a Suprema Corte tem aceitado tal autorização, então vejamos
parte da ementa:
PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Necessidade demonstrada nas
sucessivas decisões. Fundamentação bastante. Situação fática excepcional,
insuscetível de apuração plena por outros meios. Subsidiariedade
caracterizada. Preliminares rejeitados. Aplicação dos arts. 5º, XII, e 93, IX,
da CF, e arts. 2º, 4º, § 2º, e 5º, da Lei nº 9.296/96. Voto vencido. É lícita a
interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada,
quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato
delituoso. 5. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de
autorização. Prorrogações sucessivas. Admissibilidade. Fatos complexos e
graves. Necessidade de investigação diferenciada e contínua. Motivações
diversas. Ofensa ao art. 5º, caput, da Lei nº 9.296/96. Não ocorrência.
Preliminar rejeitada. Voto vencido. É lícita a prorrogação do prazo legal de
64
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 75007-SP. Segunda Turma. Relator: Ministro Marco
Aurélio. Acesso em 08 maio 2010.
65
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 74116-SP. . Segunda Turma. Relator (a): Ministro NÉRI
DA SILVEIRA. Acesso em 08 maio 2010.
55
autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo,
quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e
contínua. 6. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de
autorização. Prorrogações sucessivas pelo Ministro Relator, também
durante o recesso forense. Admissibilidade. Competência subsistente do
Relator. Preliminar repelida. Voto vencido. O Ministro Relator de inquérito
policial, objeto de supervisão do Supremo Tribunal Federal, tem
competência para determinar, durante as férias e recesso forenses,
realização de diligências e provas que dependam de decisão judicial,
inclusive interceptação de conversação telefônica. 7. PROVA. Criminal.
Escuta ambiental. Captação e interceptação de sinais eletromagnéticos,
66
óticos ou acústicos. Meio probatório legalmente admitido. (grifo nosso).
Fica evidente que a interceptação telefônica é sem dúvida um prova de
grande importância para o processo penal, onde evita um grande gasto de recursos
por parte do Estado, este meio também é um grande aliado no combate ao crime
organizado entre outros, provando assim a culpa ou a inocência de um acusado em
um processo penal.
Cabe lembrar que esta ferramenta deve ser usada de maneira a não infringir
as normas por ela impostas, caso contrário pode fazer com que um processo
criminal seja anulado, por práticas ilícitas do agente público do Estado, devendo o
infrator desta norma ser punido, conforme preceitua o artigo 10, da Lei 9.296/96.
6
AS
PROVAS
ILÍCITAS
POR
DERIVAÇÃO
-
TEORIA DA FONTE
INDEPENDENTE
O sistema processual penal brasileiro, não aceita a prova ilícita por derivação,
sendo este também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, porém, existe a
exceção, como preceitua o próprio artigo 157, § 1°, do Código de Processo Penal
Brasileiro que: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
O entendimento doutrinário também versa no mesmo sentido, no sentido de
não ser absoluta essa vedação, existindo assim, sua peculiaridade no uso da prova
ilícita por derivação.
O acolhimento da prova ilícita por derivação em um processo penal, deve se
permitido quanto preenchido os requisitos previsto na norma legal, mesmo que estas
66
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq. 2424- RJ. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Cezar Peluzo
Alves. Acesso em 08 maio 2010.
56
provas tenha sido fruto de outras carreada de ilicitudes, onde sua colheita foi
realizada de forma licita, não existindo nenhuma correlação de dependência.
Essa colocação será mais bem compreendida, citando-se o entendimento de
Ada Pellegrini Grinover, a qual afirma o seguinte:
No entanto, é preciso atentar para as limitações impostas à teoria da
inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore
envenenada, pelo próprio Supremo norte-americano e pela doutrina
internacional: excepcionam-se da vedação probatória as provas derivadas
da ilícita, quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se
colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito; ou, ainda,
quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser
descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent
source e, no segundo, na inevitable Discovery. Isso significa que se a prova
ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das
derivadas, ou se estas derivam de fonte própria, não ficam contaminadas e
67
podem ser produzidas em juízo.
Esse entendimento de Ada Pellegrini Grinover, supra citado, foi de grande
valia, pois demonstrava que deveria haver uma exceção quanto à regra de
inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, sendo hoje, a adotada pelo
Brasil.
Ao discorre sobre o assunto em questão, conhecido também com teoria da
fonte independente, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que cita também Eugênio
Pacelli em sua obra, assevera que:
Aspecto relevante diz respeito à prova ilícita por derivação. É o caso da
prova lícita obtida a partir de uma prova ilícita. Exemplo notório é o caso de
confissão de crime mediante tortura que permite a apreensão do produto
mediante ordem judicial. A rejeição da prova derivada assenta-se na
doutrina americana dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous
tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou tal teoria,
declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo, desde a
denúncia, inclusive. Referida doutrina tem sido objeto de mitigação em
razão de o seu alargamento ter o condão de produzir um quadro de
impunidade, tendo em vista que, em alguns casos, toda a persecução penal
restará obstada pelo simples fato de que o conhecimento inicial da infração
se deu por meios ilícitos. Como bem analisa Eugênio Pacelli, “ao
investigado sempre será mais proveitoso a existência de uma prova ilícita,
sobretudo se produzida antes do início das investigações. Aí se poderá
alegar que todas as demais, subseqüentes, dependeriam da informação
obtida com a ilicitude”. Daí falar-se em existência de provas autônomas
(independent source) e descobertas inevitáveis (inevitable discovery) como
exceções à proibição ao uso da prova derivada da prova ilícita. Portanto,
67
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; e GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 6ª ed. rev., ampl. e atual. com nova jurisprudência e
em face da lei 9.099/95 e das leis de 1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 135 e
136.
57
nem sempre a existência de prova ilícita determinara a contaminação
imediata de todas as outras provas constantes do processo, devendo ser
68
verificada, no caso concreto, a configuração da derivação por ilicitude.
Cabe ressaltar, que o Código de processo penal adotou a teoria dos frutos
da árvore envenenada, e quando da reforma feita pela Lei 11.690/08, no art. 157, §
1°, a inadmissibilidade da prova ilícita para dirimir o processo criminal.
Deste modo, entende-se que nenhuma norma é absoluta, e não é outro
também o que tem entendido a nossa Suprema Corte, vejamos:
EMENTA: "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA
ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. CORRUPÇÃO ATIVA. FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO NA DOSAGEM DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. 1. A
prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única
produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as
demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o
conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. 2. Não se
compatibiliza com o rito especial e sumário do habeas corpus o reexame
aprofundado da prova da autoria do delito. 3. Sem que possa colher-se dos
elementos do processo a resultante conseqüência de que toda a prova
tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do
procedimento penal. 4. Não enseja nulidade processual a sentença que,
apesar de falha quanto à fundamentação na dosimetria da pena, permitiu
69
fosse corrigida em sede de apelação.
Para
que o Estado/Juiz possa condenar um acusado,
todos os
empreendimentos devem ser lícitos, sendo assim, as provas contidas nos autos,
também devem ter sido colhidas licitamente, deste modo não há que se falar em
contaminação e muito menos em nulidade do processo, pois todos os
procedimentos e conjunto probatórios foram corretamente colhidos.
Diante de todo o exposto, fica claro que o nosso ordenamento jurídico aceita
a aplicação da teoria da fonte independente, sendo vedada, noutro diapasão, as
provas ilícitas por derivação que não se enquadrem em tal realidade fática.
68
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 688 e 689.
69
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 75497–SP. Segunda Turma. Relator: Ministro MAURÍCIO
CORRÊA. Acesso em 08 maio 2010
58
CONCLUSÃO
Em fim, chegamos ao final desta pesquisa, sendo que foram abordadas várias
questões quanto à inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal segundo a
Constituição Federal, onde conseguimos chegar a algumas conclusões, as quais
passamos a apresentá-las.
A Constituição Federal pugna pela inadmissibilidade das provas obtidas
ilicitamente, ou seja, o magistrado fica vinculado nesse sentido, vale dizer, o Juiz,
em regra, não tem a discricionariedade de deferir ou não o desentranhamento da
prova ilícita, ele deve fazê-lo, pois caso contrário, estaremos ferindo de morte a
nossa Lex Legum, e de consequência abortando o Estado Democrático de Direito.
Dessa maneira, não pode o Estado – imbuído que está de proteger a
sociedade, a qualquer preço, de sua própria tirania –, desrespeitar as normas
constitucionais, mesmo sendo o indivíduo que se investiga um criminoso, pois não
pode o Estado ferir o principio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
No que tange à pesquisa, podemos afirmar que foram alcançados os
objetivos propostos, tendo sido apresentado o pensamento da doutrina em relação
ao tema, bem como a jurisprudência sobre o assunto, inclusive julgados atuais, onde
a partir de casos concretos – os quais ajudaram a enriquecer o presente trabalho –,
demonstramos que a regra é pela não admissão das provas obtidas por meios
ilícitos no processo penal. É dizer, segundo a nossa Constituição Federal, com as
devidas exceções, veda-se o uso da prova ilícita.
Ademais, os fatos apresentados e as ideias estão embasadas pelo
entendimento da jurisprudência e doutrina, que admitem em casos extremos e
concretos que se afaste o princípio constitucional da não admissibilidade do uso da
prova ilícita in casu., sendo que o magistrado tem o poder-dever de usar tais provas
em sua decisão para situações especiais, no caso, e.g., de condenação de um réu
ou até mesmo para a sua absolvição.
Uma dessas exceções ocorre no caso de se saber que uma pessoa é
inocente, sendo que a única prova que atesta a inocência fora colhida de forma
ilícita. Neste caso cabe ao juiz absolver o acusado com base no princípio da
proporcionalidade, pois não estaria ferindo a Constituição Federal, colocando o
59
direito e a justiça em pé de igualdade e, deste modo, respeitando a ampla defesa e a
presunção de inocência, onde colocados na balança poderia se afirmar que no caso
concreto mais vale a absolvição de um inocente do que um processo sem a mácula
de uma prova ilícita, pois em nosso Estado de Direito defende-se como um dos
pilares o direito à liberdade.
Prosseguindo, percebemos ainda que o entendimento do Supremo Tribunal
Federal é pela não admissão da teoria da proporcionalidade no direito brasileiro, não
obstante ressaltarmos que já está havendo uma certa flexibilização quanto ao seu
uso, como podemos observar em alguns de seus julgados (anteriormente citados),
mas que expressamente ainda afirma a não aceitação da teoria alemã, como
demonstramos em alguns julgados citados neste trabalho.
Por fim, passo à resposta de questão abordada na introdução deste trabalho,
onde se indagou sobre aquilo que é justo ou não quando estivermos diante de uma
situação em que o magistrado deve decidir por condenar o réu inocentado somente
por uma prova ilícita ou não. A resposta não deve ser outra, conforme ficou patente
tanto na doutrina como na jurisprudência apresentada, senão aquela no sentido de
que o juiz deverá absolver o réu, tendo em vista o bem maior – no caso a liberdade,
conforme já afirmamos – ter a faculdade de se sobrepor ao princípio da
inadmissibilidade das provas ilícitas, tendo como base, inclusive, o princípio da
presunção de inocência e o brocardo jurídico do in dúbio pro reo.
60
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61
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