ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO PRESIDENTE DO Processo Originário: Ação Civil Pública n.º 0003947-44.2012.4.01.3600 URGENTE: DECISÃO QUE DETERMINA A PARALISAÇÃO DAS OBRAS DA UHE TELES PIRES, CAUSANDO GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA E À ORDEM ECONÔMICA IMPORTANTE: A SLAT nº 0018625-97.2012.4.01.0000, distribuída no dia 30/03/2012 pelo IBAMA, trata do mesmo assunto e merece processamento conjunto com o presente pedido de suspensão de liminar. AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E MINISTÉRIO PÚBLICO DO MATO GROSSO RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE DE DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA E EMPRESA DE PESQUISA ENERGÉTICA – EPE INTERESSADAS: UNIÃO E AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL A UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, representada pela Procuradoria Regional da União da 1ª Região, na forma estabelecida no art. 131 da Constituição Federal e art. 1º da Lei Complementar nº 73/93, por meios dos Advogados da União abaixo assinados, e a AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, autarquia sob o regime especial, com personalidade jurídica de direito público e autonomia patrimonial, administrativa e financeira, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede e foro no Distrito Federal, nos termos da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, regulamentada pelo Decreto nº 2.335, de 06 de outubro de 1997, com endereço na SGAN, Quadra 603, Módulos “I” e “J”, CEP 70.830-130, Brasília-DF, onde recebe citações e intimações, vem, por meio da PROCURADORIA-GERAL FEDERAL, órgão da ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, na pessoa dos Procuradores Federais subscreventes, à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92 e art. 317 do RI/TRF da 1ª Região, requerer SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE LIMINAR ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL concedida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso, na Ação Civil Pública nº 3947-44.2012.4.01.3600, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em litisconsorte com o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL local, declarando inválida a Licença de Instalação nº 818/2011 e determinando a suspensão imediata do licenciamento ambiental da UHE TELES PIRES e de “TODAS AS OBRAS TENDENTES A IMPLEMENTÁ-LA, em especial as detonações de rochas naturais que vem ocorrendo na região de Salto Sete Quedas”, até julgamento de mérito da demanda. I - DOS FATOS Trata-se de ação civil pública, com pedido de liminar, proposta pelo Ministério Público Federal em litisconsorte com o Ministério Público no Estado de Mato Grosso em face do INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA e da EMPRESA DE PESQUISA ENERGÉTICA – EPE, objetivando suspender o licenciamento da UHE TELES PIRES, bem como de qualquer obra tendente à implementação do empreendimento. Pede, ainda, que seja imposta aos réus a obrigação de não-fazer, no sentido de impedir o licenciamento das obras UHE Teles Pires até que os Povos Indígenas sejam consultados pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 231, § 3º, da Constituição da República. Os autores alegam que a UHE Teles Pires afetará diretamente os povos indígenas, causando danos irreversíveis para a qualidade de vida e seu patrimônio cultural. Segundo os autores, a construção da obra vai inundar as corredeiras de Sete Quedas, área de reprodução de peixes migratórios e de importância cultural e religiosa para os povos indígenas, além dos impactos advindos da construção da obra, como fluxo migratório, especulação fundiária, desmatamento, pesca migratória etc. Alega violação à Constituição da República (art. 231, § 3º) e à Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT. (argumento a ser desenvolvido pela União). 2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Diz que a UHE Teles Pires é prescindível para o país e aponta como alternativa à energia proveniente de potenciais hidrelétricos, a energia eólica, solar e biomassa. Diante de tais argumentos, o Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso deferiu liminar nos seguintes termos: Ante o exposto, e nos termos da fundamentação desenvolvida, declaro inválida a Licença de Instalação nº 818/2011, porquanto emitida em violação ao art. 19, da Resolução Conama nº 237/97, ao artigo 231, § 3º, da Constituição da República de 1988, bem como aos artigos 6º e 7º da Convenção 169 da OIT, e CONCEDO A MEDIDA LIMINAR PLEITEADA PARA, IMEDIATAMENTE, SUSPENDER O LICENCIAMENTO DA UHE TELES PIRES e, em consequência, SUSPENDER TODAS AS OBRAS TENDENTES A IMPLEMENTÁLA, em, especial as detonações de rochas naturais que vêm ocorrendo na região do Salto Sete Quedas, até julgamento de mérito da presente ação. Fixo multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) pelo eventual descumprimento desta decisão. (...) Em que pesem os argumentos lançados pela r. Magistrada, a execução de sua decisão deve ser suspensa, uma vez que os procedimentos administrativos que a mencionada decisão pretende suspender foram realizados em absoluta consonância com os princípios constitucionais e legais que regem a matéria. Ademais, o cumprimento de tal decisão acarreta lesão grave à ordem econômica e administrativa, incapaz de ser sanada no futuro. 2. DO INTERESSE DA UNIÃO E DA ANEEI. NO PRESENTE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR O interesse da União no caso é evidente, uma vez que compete à ora requerente explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão dos serviços de produção e instalação de energia elétrica, nos termos do artigo 21, XII, b, da Constituição Federal. 3 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Além disso, compete ao Poder Público a prestação de serviços públicos, direta ou indiretamente, nos termos do artigo 175 da Carta Magna, categoria a que pertence, inquestionavelmente, o fornecimento de energia elétrica à população, sendo certo que as funções de fiscalização, incentivo e planejamento competem ao Estado, na condição de agente normativo e regulador da atividade econômica, consoante asseverado pelo artigo 174 da Constituição. Ressalte-se também que, no capítulo da Constituição da República reservado aos princípios fundamentais do Estado brasileiro, constitui fundamento da República Federativa do Brasil a promoção da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, I1I) e, da mesma forma, constituem objetivos fundamentais a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (artigo 3º, 11 e I1I). Nesse contexto resta indiscutível o papel que o fornecimento de energia elétrica, na condição de serviço público essencial à vida humana, exerce para a consecução de tais objetivos. Por outro lado, o interesse da ANEEL no presente pedido de suspensão se faz claro, muito embora não seja também parte na ação em que proferida a decisão, vez que a agência desempenha as funções de órgão regulador do mercado de energia e a mantença da decisão em foco causa sério desequilíbrio no setor elétrico. Com vistas a regulamentar o art. 175 da Constituição da República foram publicadas a Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos; e a Lei nº 9.074/95, que estabelece normas de outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos. No que diz respeito especificamente ao setor elétrico, foi editada a Lei nº 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, bem como estabeleceu outras normas complementares do regime de concessões de serviços públicos de energia elétrica. 4 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Já a lei n.º 9.427/96, em seu art. 2º, incumbiu a ANEEL do dever de regular e fiscalizar a produção, distribuição, transmissão e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do Governo Federal e, em seu art. 3º, estabeleceu as seguintes competências: Art 3'. Além das atribuições previstas nos incisos 11, m, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 10, compete à ANEEL: I - implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos. expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995; II - promover, mediante delegação, com base no plano de outorgas e diretrizes aprovadas pelo Poder Concedente, os procedimentos licitatórios para a contratação de concessionárias e permissionárias de serviço plil1tiêõ') para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos; xv - promover processos licitatórios para atendimento às necessidades do mercado;" (...) "XVII - estabelecer mecanismos de regulação e fiscalização para garantir o atendimento à totalidade do mercado de cada agente de distribuição e de comercialização de energia elétrica, bem como à carga dos consumidores que tenham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995; No caso em tela, a ANEEL não foi apontada como legitimada passiva pelo autor na presente demanda, haja vista não se esta questionando, expressamente, nenhuma de suas competências, uma vez que a matéria de mérito versa sobre questões relativas ao processo de licenciamento ambiental conduzido pelo IBAMA. Ocorre, porém, que, a partir do momento em que o licenciamento ambiental da UHE Teles Pires é suspenso pela decisão liminar, surge legítimo o 5 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL interesse da ANEEL. Isso porque, ao suspender a LI, suspende-se também a construção da obra, e, em consequência, a geração de energia, o que acaba por afetar as atribuições da ANEEL previstas no art. 3º e seus incisos, da Lei n.º 9.427/96, acima colacionados, que, dentre outras, é promover a oferta e contratação de energia elétrica para suprir a demanda do mercado nacional. Dito isso, fica claro o interesse público a justificar o pedido de SUSPENSÃO DE TUTELA pela UNIÃO e pela ANEEL. 3 - DO PERICULUM IN MORA INVERSO E DA URGÊNCIA NA CONCESSÃO DA MEDIDA 3.1 –CABIMENTO DA SUSPENSÃO: DA GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS Como se buscará demonstrar, a mantença da decisão que concedeu a liminar pleiteada configuraria nítida OFENSA À ORDEM ADMINISTRATIVA, uma vez que (i) provocará sério desequilíbrio no mercado de distribuição de energia elétrica, (ii) jogará por terra todo o planejamento da expansão da oferta de energia e da rede de transmissão prevista no Plano Decenal de Expansão de Energia até 2020, (iii) sinalizará um acentuado risco regulatório, expondo-o à fragilidade, (iv) implicará afronta à segurança jurídica, e (v) acabará por afetar a credibilidade do Brasil como país capaz de atrair os investimentos em infraestrutura necessários para garantir o crescimento sustentável de sua economia. Por outro lado, a mantença da decisão impugnada caracteriza uma GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICA, dado que a necessidade de substituir a energia a ser gerada pela UHE Teles Pires por outras fontes, segundo dados fornecidos pela área técnica da ANEEL, nos termos do Memorando nº 081/2012-SEM/ANEEL (anexo), acarretaria um custo extra de, no mínimo, 509,8 milhões de reais por ano, se substituída por energia eólica e de 690,9 milhões, por ano, se substituída por energia UTE’s.. Custo esse, em grande parte repassado aos usuários de energia atendidos pelas concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica. 6 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Vale ressaltar que tal estimativa ainda pode aumentar, visto que não há como, de antemão, estimar qual será o deságio efetivo resultante da competição dos empreendedores em leilão. Some-se a isso o elevado custo ambiental por emissão de gases poluentes decorrentes dessa substituição, ao longo de 30 anos, horizonte contratual de São Manoel, o que seria um contra-senso, porquanto o fundamento para a concessão da liminar foi exatamente uma pretensa medida de proteção ao meio ambiente. Assim, inegável se mostra a grave lesão à ordem pública que a mantença da liminar em comento poderá acarretar, eis que demonstrado (i) a necessidade da realização do leilão para a contratação da demanda das distribuidoras de energia elétrica, (ii) a importância de manutenção do planejamento da expansão da oferta de energia e da rede de transmissão prevista no Plano Decenal de Expansão de Energia 2008-2017, (iii) o custo econômico da substituição da energia hidráulica por outras fontes, (iv) o custo ambiental da substituição da energia hidráulica por outras fontes, especialmente as térmicas (v) o efeito econômico da exclusão da UHE Teles Pires do Plano de Operação do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS para 2015 e (vi) o efeito da não entrada em operação da UHE Teles Pires obre a economia como um todo. Situação como esta evidencia uma sinalização de insegurança jurídica, afastando-se os investidores com o perigo de nova crise no setor elétrico, “a par de expor o país aumentando o risco Brasil e prejudicando o usuário que se buscou proteger” 1. 3.2 – DO CABIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR O presente pedido de suspensão de liminar tem fundamento legal no art 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, in verbis: Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 1 Trecho do voto do Ministro Edson Vidigal no AgRg na SL 57/DF, DJ de DJ 06.09.2004. 7 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Assim, sendo inegável a natureza de pessoa jurídica de direito público da União e da ANEEL, esta na qualidade de autarquia federal de natureza especial, e a competência do Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região para suspender liminar concedida em ação civil pública por Juiz Federal ligado a esse Egrégio Tribunal, passa-se a demonstrar a presença dos demais pressupostos ensejadores da medida excepcional pleiteada, quais sejam, o manifesto interesse público e a lesão à ordem administrativa e à economia pública. 3.3 - DOS PRESSUPOSTOS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO No caso presente, é inegável a presença dos pressupostos autorizadores da suspensão de liminar, a teor do que dispõem os artigos 4º da Lei n.º 4.348/1964 e 4º da Lei n.º 8.437/1992, porque presente a grave lesão econômica, capaz de provocar danos irreparáveis de proporções imensuráveis a todo sistema elétrico e, por consequência, atingir de forma significativa o desenvolvimento econômico e social do País. Com vistas a impedir lesão dessa natureza, a jurisprudência mansa e pacífica dessa Egrégia Corte tem sido no sentido de suspender a execução de sentença ou liminar que possa causar grave lesão à ordem econômica, conforme se observa dos seguintes excertos de relatoria do Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal DR. JIRAIR ARAM MEGUERIAN, a seguir transcritos: Processo: AGSS 2006.01.00.002651-0/DF; AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL Publicação: 18/12/2009 e-DJF1 p.168 Data da Decisão: 03/12/2009 Decisão: A Corte Especial, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Ementa: AGRAVO. SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DA LICENÇA DE OPERAÇÃO DE EMPREENDIMENTO HIDRELÉTRICO E CANCELAMENTO DE SUA INAUGURAÇÃO. I - O Distrito Federal, por ser sede do governo federal e dos principais órgãos e entidades da administração direta e indireta dos três poderes, não pode ficar à mercê das suscetibilidades climáticas ou de problemas técnicos que interrompem o fornecimento de energia elétrica. II - Por ser sede do governo federal, a garantia no fornecimento de água e energia elétrica é questão que envolve a própria segurança nacional, razão pela qual a construção do reservatório não pode ser 8 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL deduzida em razão do interesse particular dos acionistas da Concessionária, mas interpretada como fator de relevante interesse público, a justificar a legitimidade da requerente para a formulação do pedido de suspensão. III - Ao tempo do deferimento da medida liminar, a represa já se encontrava pronta para entrar em operação, pois o cancelamento da inauguração em nada mudaria essa situação fática, como também não seria o caso de se aplicar, à espécie, o princípio da precaução, tendo em vista que, como já dito, a obra estava em fase de conclusão. IV - Agravo a que se nega provimento Processo: AGSS 2007.01.00.032982-8/MG; AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL Publicação: 18/12/2009 e-DJF1 p.170 Data da Decisão: 03/12/2009 Decisão: A Corte Especial, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Ementa: AGRAVO. SUSPENSÃO DE MEDIDA ANTECIPATÓRIA DA TUTELA. INTERDIÇÃO DE TRECHO DE RODOVIA FEDERAL ATÉ QUE ESTEJA EM CONDIÇÕES DE TRAFEGABILIDADE E SEGURANÇA. NÃO PROVIMENTO. I - Decisão do Juízo de primeiro grau que determinou a interdição de trecho de rodovia federal, até que sejam efetuados os reparos necessários para garantir a trafegabilidade e segurança. II - Não compete ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, mas tão somente realizar o exame do ato administrativo quanto aos aspectos da legalidade e da moralidade, pois cabe à Administração Pública, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, decidir sobre a viabilidade da interdição da rodovia. III - Ao determinar a interdição do trecho da rodovia federal, a decisão de primeiro grau viola o princípio da harmonia e independência dos Poderes, causando grave lesão á ordem pública, em sua acepção administrativa. IV - Agravo a que se nega provimento. Processo: AGRSLT 2008.01.00.065602-4/RO; AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSAO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL Publicação: 02/10/2009 e-DJF1 p.54 Data da Decisão: 17/09/2009 Decisão: "A Corte Especial, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental." Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DE LICENÇA PARCIAL DE INSTALAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 9 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL I - Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, e, em princípio, observo que não foi demonstrada nenhuma ilegalidade na licença parcial de instalação apta a suplantar essa presunção. II - Não se faz necessária a demonstração, com base em números, dados ou valores, para se verificar a presença de grave lesão à economia pública em razão da decisão de primeiro grau, pois essa lesão é evidente e salta aos olhos, quando é de conhecimento geral a carência de energia elétrica porque passa o País em geral, e a região norte em particular. III - Agravo regimental a que se nega provimento. Veja também: SEM REFERÊNCIA LEGISLATIVA Em relação aos pressupostos para sua admissão, outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ, senão o de que, no julgamento do requerimento de suspensão de liminar, medida excepcional de contracautela, não se examinam questões ligadas ao mérito da causa principal, mas tão-somente os pressupostos materiais ligados à grave lesão à ordem e à economia públicas. Nesse sentido, vale transcrever o seguinte trecho extraído de decisão monocrática proferida pelo Ministro Edson Vidigal, analisando pedido de suspensão de segurança: “A suspensão de liminar ou de segurança não possui natureza jurídica de recurso, não propiciando a devolução do conhecimento da matéria para eventual reforma. Sua análise deve se restringir à verificação dos pressupostos de cabimento, sem adentrar no efetivo exame do mérito da causa principal, cuja competência cabe tão-somente às instâncias ordinárias. (...) Assim, as alegações de erro de julgamento ou de procedimento, bem como eventual lesão à ordem jurídica, hão de ser apreciadas nas vias recursais ordinária.” SS 1500 / MT Min. Edson Vidigal DJ de 14.06.2005 Assim sendo, tão-somente a título de juízo mínimo de delibação do mérito, e como forma de caracterizar a lesão à ordem jurídica, se buscará demonstrar apenas que todo o complexo procedimento administrativo para o aproveitamento da UHE Teles Pires tem sido realizado dentro dos ditames da legalidade e seguindo estritamente os preceitos da Constituição da República de 1988 que regem a matéria, além da falta dos pressupostos autorizadores da antecipação da tutela. Por outro lado, no que tange aos pressupostos específicos da suspensão de liminar, evidenciar-se-á o inequívoco risco de grave lesão à ordem administrativa e 10 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL à ordem econômica decorrente da mantença da citada decisão, motivo pelo qual deve imediatamente ser suspensa sua execução. 4 - DA OCORRÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA 4.1 – Da Lesão à Ordem Jurídica – Nulidade da Decisão e Ausência dos pressupostos para a concessão da liminar 4.2 - Da afronta ao art. 2º da Lei nº 8.437/92 Inicialmente, cumpre observar que a liminar em comento foi deferida sem a oitiva prévia dos representantes judiciais do IBAMA para se manifestarem no prazo de setenta e duas horas, o que contraria o artigo 2º da Lei nº 8.437/92, que assim dispõe: Art. 2º - No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. (original sem destaques) Note-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que deve ser observada a regra inscrita no artigo 2º da Lei nº 8.437/92, nas hipóteses de concessão de liminar contra o Poder Público, sob pena de nulidade da decisão que a concede. Nesse sentido, confiram-se os julgados cujas ementas seguem abaixo transcritas: PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEGITIMIDADE ATIVA – ASSOCIAÇÃO – COBRANÇA DE TAXA DE OCUPAÇÃO SOBRE BENFEITORIAS – IMÓVEIS SITUADOS EM TERRENOS DE MARINHA – CONCESSÃO DE LIMINAR SEM A OITIVA DO PODER PÚBLICO – ART. 2º DA LEI 8.437/92. 1. Não cabe ao STJ, em sede de recurso especial, examinar possível violação a dispositivos constitucionais. 2. A relação jurídica decorrente do contrato administrativo de enfiteuse sobre imóveis situados em terrenos de marinha, regulada pelo Decreto-lei 9.760/46, não se enquadra no conceito de relação de consumo, o que afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor. 3. As associações têm legitimidade ativa para propor ação civil pública visando a proteção de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, como substituta processual – legitimação extraordinária, mesmo que não se trate de relação de consumo. 11 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL 4.A concessão de liminar contra o poder público, quando não esgote o objeto da ação é admitida, na interpretação do art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92. 5. É nula a liminar concedida contra pessoa jurídica de direito público sem a observância da sua oitiva prévia (art. 2º da Lei 8.437/92). Precedentes do STJ. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, no mérito, parcialmente provido. (REsp 667.939/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 13/08/2007 p. 355) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OITIVA DO PODER PÚBLICO. LIMINAR. LEI N. 8.437/92.. 1. A hipótese de cabimento do recurso especial estabelecida na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal exige o prévio questionamento dos dispositivos legais ditos por vulnerados. 2. Na ação civil pública, a liminar, quando cabível, somente pode ser concedida após a oitiva do representante da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas, nos exatos termos indicados no art. 2º da Lei n. 8.437/19. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 220082/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 20/06/2005 p. 182) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE LIMINAR SEM A OITIVA DO PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 2º, DA LEI Nº 8.437/92. - ''No processo de mandado de segurança coletivo e de ação civil pública, a concessão de medida liminar somente pode ocorrer, setenta e duas horas após a intimação do Estado (LEI NUM. 8.437/1992, ART. 2.) - Liminar concedida sem respeito a este prazo é nula."(REsp 88.583/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 18/11/1996, p. 44.847) - Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 303.206/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2001, DJ 18/02/2002 p. 256) No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF1, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LIMINAR DEFERIDA ANTES DE SER OUVIDO O REPRESENTANTE JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. VIOLAÇÃO À LEI 8.437/92. FIXAÇÃO DE PREÇO MÁXIMO PELO EDITAL. POSSIBILIDADE. 12 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL 1. Afronta o disposto no art. 2º, da Lei n. 8.437/92, a concessão de liminar, em mandado de segurança coletivo, sem que tenha havido audiência prévia da pessoa jurídica de direito público. Tal providência somente seria admissível, em face do art. 5o, XXXV, LV e LXIX, da CF, se houvesse sério risco de ineficácia da decisão se postergada pelo prazo de 72 horas estabelecido no referido dispositivo legal, circunstância ausente no caso dos autos. 2. O art. 40, inciso X, da Lei n. 8.666/93, permite à Administração a fixação de valores máximos para os preços das unidades que formam o objeto do certame. 3. Dá-se provimento ao agravo de instrumento. (AG 2002.01.00.044201-2/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,DJ p.79 de 10/11/2003) Como se observa da jurisprudência colacionada, a decisão que concede liminar em sede de ação civil pública sem a prévia audiência da pessoa jurídica de direito público é nula, por violação ao disposto no artigo 2º da Lei n.º 8.437/92. Diante do exposto, fica evidente que a decisão objeto do presente pedido de suspensão é nula, devido à inobservância do disposto no artigo 2º da Lei nº 8.437/92. Tal fato, por si só, configura razão determinante para o imediato deferimento da suspensão ora pleiteada, diante da lesão perpetrada à ordem pública. 4.3 - Da nulidade da decisão por ausência dos pressupostos para a concessão da liminar. Restando demonstrada a nulidade da decisão impugnada por afronta a dispositivo legal, cumpre também destacar a evidente lesão à ordem jurídica diante da concessão de liminar sem a observância dos seus necessários pressupostos. A antecipação dos efeitos da tutela é o instrumento que o Estado coloca à disposição dos jurisdicionados para satisfazer a uma pretensão de natureza urgente, proferindo-se a antecipação dos efeitos da sentença. Com isto, através da tutela antecipatória, objetiva-se o afastamento de um dano que pode ser de difícil ou até mesmo de impossível reparação ao titular desta pretensão. Por outro lado, não basta a iminência de se experimentar um dano ou prejuízo: há necessidade, também, de que a requerente da medida demonstre a plausibilidade de seu direito. Vale dizer, necessário que quem requer a pretensão 13 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL jurisdicional cautelar demonstre a probabilidade de que o seu direito invocado venha a ser sufragado pelo Poder Judiciário. A antecipação dos efeitos da tutela, até que proferida sentença de mérito, é regra inserta no art. 273 do CPC, cujos pressupostos estão claramente definidos em seu texto, in verbis: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (gn). No caso em tela, os autores não lograram demonstrar as alegadas nulidades dos atos praticados no curso do processo administrativo para o aproveitamento hidrelétrico da UHE Teles Pires. b) Do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos Convém salientar, ainda, que “o licenciamento ambiental compreende um conjunto de atos realizados pelo administrador e pela Administração e culmina na prática de ato administrativo pelo órgão ambiental competente” 2, razão pela qual, como todo ato administrativo, goza de presunção de legitimidade. Acerca da presunção de legitimidade dos atos administrativos, valiosa é a transcrição de trechos de r. decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Isso porque há um princípio fundamental, inerente a toda Administração Pública, que é o princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, o qual, aliás, se coaduna com o chamado FERREIRA, Luciana de Morais. A força vinculatória do licenciamento ambiental. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 209, jul/set 97, páginas 109-119. 14 2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL privilégio da auto-executoriedade dos atos administrativos. Afastar este princípio da Administração, significa tolhê-la em toda a sua atividade. Pois todos bem sabem, que esta se rege pelo princípio da legalidade. Ela há de fundar todos os seus atos na legalidade, tendo aqueles, ao mesmo tempo, uma visão do interesse público. Todas as vezes que os atos não se embasam em aspectos da lei e se desviam do interesse público se eivam de nulidade. Em razão disso, cabe à Administração, de logo, afastar esses atos que estão contaminados desses vícios altamente comprometedores ao seus fins públicos. (...). Acredito que é possível, realmente, que a Justiça aprecie a argumentação deduzida pelos impetrantes; mas, há de fazê-lo com ampla investigação probatória, não apenas dos aspectos formais de ser o ato fundamentado ou não. Como dizer não fundamentado um ato baseado em vários processos administrativos. Argumenta-se que o interessados precisariam ser ouvidos no procedimento em que o ato foi praticado. Todavia, se assim entendermos, estaremos estabelecendo princípios totalmente contrários ao nosso sistema constitucional e a todas as regras de Direito Administrativo, não só deste País, mas de diversos outros. Todos os administrativistas, todos os constitucionalistas têm como regra básica, inerente ao poder estatal, peculiar ao Direito Administrativo, a presunção de legalidade dos atos administrativos. O ato é válido; é possível que a declaração de sua nulidade possa, em certos casos, alcançar terceiros. Então, que venham os interessados a juízo e demonstrem de maneira inequívoca, com ampla produção probatória, a sua nulidade ou pleiteiem a sua anulação. Assim, esses casos de invalidade da atuação administrativa poderão ser reconhecidos e declarados pelo Poder Judiciário. 3 Deve-se afirmar que o empreendimento objeto do Leilão em tela, o qual o autor pretende ver suspenso, foi devidamente e exaustivamente analisado tanto por esta Agência Reguladora, no tocante à operacionalização da licitação, quanto pelo IBAMA, ao conduzir o respectivo processo de licenciamento. Isso implica dizer que esse empreendimento está amparado por atos administrativos, que ostentam no nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade. Vê-se, portanto, que, não poderiam os autores, sem a apresentação de elementos concretos que fulmine a legalidade do ato em discussão, questionar a presunção de legitimidade da Licença de Instalação nº 318/2011 emitida pelo IBAMA, para instalação da UHE Teles Pires. 3 STJ, 2ª Turma, ROMS 882/RS, Ministro relator Antônio de Pádua Ribeiro. 15 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL c) Da inexistência de violação à Convenção n. 169 da OIT e ao artigo 231, §3º da Constituição da República. Segundo a decisão impugnada, o artigo 231, §3º da Constituição da República, bem como a Convenção n. 169 da OIT restaram violados pela emissão da Licença de Instalação do empreendimento, na medida em que não teria ocorrido a consulta prévia a que aludem os referidos diplomas normativos. Nesse sentido, parte da premissa – data vênia equivocada – segundo a qual a Constituição Federal de 1988 atribui ao Congresso Nacional competência exclusiva e indelegável para a prática da consulta. Assim, as reuniões que ocorreram entre o empreendedor e os povos indígenas afetados não poderiam ser tratadas como consultas. Cita, em socorro de sua tese, o voto da Desembargadora Selene de Almeida na Apelação Cível n. 2006.39.03.000711-8, que tratou do caso da Usina Hidrelétrica de Belo Monte. Todavia, não há qualquer violação às mencionadas normas. Em primeiro lugar, os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos invocados na petição inicial do MPF e utilizadas como fundamento de decidir do Juízo Monocrático, especificamente o Caso Saramaka versus Suriname (sentença de preliminares, mérito e reparações de 28 de novembro de 2007), a Corte decidiu que as consultas deveriam ser realizadas nos moldes traçados por tais comunidades e não pelo Estado, devendo ser definidas segundo seus usos costumes e num momento prévio ao projeto a ser implementado e não nas etapas posteriores do empreendimento. Ocorre que, no entanto, a Corte também foi igualmente clara ao consignar que tal dever deve ser atribuído ao Estado nos casos em que tais projetos de desenvolvimento tenham impacto dentro do território das populações indígenas atingidas. Sendo certo que o projeto do empreendimento da UHE de Teles Pires não contempla o aproveitamento de recursos naturais em terras indígenas, tampouco supressão ou construção nas referidas terras, os parâmetros traçados no caso invocado não devem ser aplicados ao caso brasileiro, pois a Área de Influência Direta do empreendimento dista a 30 km das Terras Indígenas mais próximas (no caso, TI 16 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Kayabi), sendo que estas encontram-se, aproximadamente, a 40 Km à jusante da Barragem em área de influência indireta do empreendimento. De fato, o empreendimento não ocorre em terras indígenas, conforme demonstra o mapa a seguir colacionado, extraído do RIMA, sendo que a TI mais próxima ao empreendimento (TI Kayabi), como dito acima, dista 30 km, sendo de 70km a distância efetiva para a aldeia localizada dentro da referida terra indígena (Aldeia Kururuzinho): 17 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Frise-se ainda que, conforme documentação anexa, oriunda da FUNAI, todas as terras indígenas da área já foram demarcadas e regularizadas, à exceção da TI Apiaká do Pontal e Isolados, que está em fase final de regularização e é a TI mais distante do empreendimento. Dessa forma, como o empreendimento não se localiza em terras indígenas, não se aplica o art.231, §3º, da CF, de modo que não remanesce discussão acerca da competência exclusiva do Parlamento para realização da oitiva das comunidades indígenas. Em segundo lugar, é notório que, ao contrário do quanto veiculado na decisão impugnada, não se trata – a consulta do art. 231, §3º da CF – de competência exclusiva e indelegável do Congresso Nacional. Tais competências exclusivas encontram-se listadas no art. 49 da Constituição Federal, e não consta no referido rol qualquer menção à consulta prévia a que alude o art. 231, §3º da Constituição. Não há, portanto, qualquer dispositivo que atribua ao Congresso Nacional a competência exclusiva para realizar, ele mesmo, diretamente por meio de seus membros, a referida consulta aos povos indígenas afetados pelo empreendimento. E, de fato, não há qualquer razoabilidade nesse entendimento manifestado pelo juízo a quo. No caso em questão, ainda que desnecessária a realização da consulta prévia do art. 231, §3º da CF/88, a FUNAI, por ser o órgão indigenista oficial do país, foi incumbida de realizar e conduzir o processo de oitivas junto às comunidades indígenas. E referido processo de oitiva não pode, nem é considerado pela FUNAI, como momento único e cristalizado. Tem-se procurado, por meio de reuniões específicas, levar informação para as comunidades indígenas, de modo a orientar o processo e dar subsídios para que elas possam se posicionar sobre o empreendimento e seus impactos, e garantir que a participação dessas comunidades seja informada e qualificada. 18 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL No caso em tela, pelo menos em 15 reuniões a FUNAI pode dialogar com os índios a respeito do empreendimento. Referido acompanhamento teve início em 2008, conforme informa o anexo Memorando n. 274/COLIC/CGGAM/12, de 28 de março de 2012, deles colhendo informações que servem para a construção do PBA Indígena, o qual está em vias de ser implementado, tendo em vista que a apresentação do documento às comunidades indígenas está ocorrendo nesta semana de 26 a 30 de março. Em terceiro lugar, não se pode confundir a autorização de que trata a Convenção com a autorização de que trata o art. 231, § 3º, da Constituição. Confira-se o seu art. 15 (2), in litteris: 2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes nas terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades. (grifou-se). Com efeito, a Convenção se refere à autorização definitiva da obra, até mesmo porque fala especificamente em “autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos”, isto é, diz respeito a fatos potencialmente geradores de impacto na comunidade indígena (prospecção e exploração de recursos). Trata-se, claramente, da necessidade de oitivas antes do início da construção do empreendimento, das obras propriamente ditas. No caso dos autos, as comunidades participaram do processo e foram ouvidas pela FUNAI nas diversas reuniões ocorridas antes da emissão da licença de instalação da obra, de forma que o argumento atinente à ausência de oitiva das comunidades cai por terra. Por fim, deve-se refutar a tese veiculada na decisão a quo, especificamente à concernente à menção ao voto da Desembargadora Selene de Almeida. No caso, em que pese o entendimento da citada magistrada na Apelação 19 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Cível n. 2006.39.03.000711-8, que tratou do caso da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, seu voto foi vencido pela Quinta Turma do TRF-1, que negou provimento ao recurso do Ministério Público Federal. A ementa do acórdão na citada apelação, de lavra do Desembargador Federal Fagundes de Deus, foi no sentido de que: “6. Extrai-se do Texto Magno a intelecção de que o Constituinte não conferiu ao Congresso Nacional a atribuição de ouvir, por seus representantes, as comunidades afetadas. Não se trata, na espécie, de delegação de atribuições, até mesmo porque a consulta às comunidades tribais pode e deve ser realizada por intermédio da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), a qual possui quadro de pessoal com formação e especialização no trato com essa etnia, e que tem o papel institucional de exercer, em nome da União, a proteção e a promoção dos direitos dos povos indígenas; bem como formular, coordenar, articular, acompanhar e garantir o cumprimento da política indigenista do Estado brasileiro (Lei 5.371/67 e Decreto 7.056/2009). (...) 8. O ato congressual em discussão não se revela, outrossim, ofensivo à Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre Povos Indígenas e Tribais, cujas normas estabelecem a consulta aos índios sobre medidas legislativas e administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente. Isso porque, no caso concreto, a oitiva das comunidades afetadas efetivamente ocorreu, tal como amplamente esclarecido no memorial apresentado pela própria FUNAI e demonstrado por documentos nos autos, uma vez que, em diversos momentos, foram realizadas consultas às comunidades locais, não só indígenas, como também de ribeirinhos. E, de outro lado, as normas inscritas em tal convenção não estabelecem que a consulta aos povos indígenas deva ser prévia à autorização do Congresso Nacional. Destaca-se, inclusive, a eficácia de tais reuniões realizadas com as aludidas comunidades, tanto é assim que o projeto referente ao empreendimento passou por diferentes alterações, resultantes de ações mitigadoras e reparadoras de danos que poderiam decorrer da implantação do AHE na região.” Com efeito, ao contrário do que faz parecer crer as citações do voto da Desembargadora Selene de Almeida trazidas pela juíza a quo na decisão impugnada, o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região é o de que a consulta de que trata o art. 231 da CF/88 não é atribuição exclusiva do Congresso Nacional; que a FUNAI empreende a contento o monitoramento do componente indígena do licenciamento, efetivando as reuniões com as comunidades (no caso, até agora foram 15 reuniões acerca do empreendimento); não há violação à Convenção 169 da OIT 20 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL nem ao art. 231, §3º da CF/88 em decorrência da postura do Estado Brasileiro em empreendimentos como Belo Monte e, no caso dos autos, Teles Pires. Dessa forma, não há qualquer respaldo jurídico na decisão impugnada, encontrando-se em nítido desacordo com o entendimento atual do TRF-1ª Região, o que reforça a necessidade de sua suspensão imediata. 5. DA OCORRÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICOADMINISTRATIVA É assente na doutrina e na jurisprudência que no juízo de ordem pública está compreendida a ordem administrativa em geral, qual seja, “a normal execução do serviço público, o regular andamento das obras públicas, o devido exercício das funções da administração, pelas autoridades constituídas”, conforme conceito lançado pelo Ministro Néri da Silveira quando do exercício da Presidência do Tribunal Federal de Recursos, no julgamento da Suspensão de Segurança 4.405-SP 4. Ora, partindo-se desta conceituação brilhantemente formulada, denotase que a mantença da liminar configura nítida ofensa ao exercício das funções da administração pelas autoridades constituídas, podendo resultar, outrossim, em impedimento à normal execução do serviço público, senão vejamos. 5.1 Dos contratos de compra e venda realizados em leilão A Lei n.º 10.848, de 15 de março de 2004, instaurou novo marco no setor elétrico brasileiro e trouxe, entre outros, a obrigatoriedade de que todas as distribuidoras de energia elétrica devam suprir a totalidade da sua demanda por meio de compra da energia em leilões no Ambiente de Contratação Regulada - ACR. Neste modelo de comercialização de energia, conhecido como de comprador único, a Administração tem a obrigação de organizar leilões onde as distribuidoras, formando uma espécie de pool, compram a energia em contratos de longo prazo. Neste mesmo leilão, é feita a licitação para a outorga de novos empreendimentos de geração de 4 D.J. 07.12.1979. 21 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL energia elétrica, que se viabilizam com a contratação da energia a ser produzida em contratos de longo prazo. É o que dispõe o art. 2º, caput: Art. 2o As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de serviço público de distribuição de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional – SIN deverão garantir o atendimento à totalidade de seu mercado, mediante contratação regulada, por meio de licitação, conforme regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, disporá sobre: (...). Com a instituição deste modelo, a finalidade do Poder Concedente é de que a energia passe a ser disponibilizada a todos os agentes em igualdade de condições, por intermédio de leilões, que assim poderiam comprar a energia necessária a atender seu mercado de quem oferecesse melhores preços, com ganhos para a modicidade tarifária e para o setor. Ocorre que ao retirar das distribuidoras a possibilidade de comprar energia livremente das geradoras, em prol da modicidade tarifária, a Administração assume o compromisso de que os leilões por ela organizados efetivamente realizem-se, sob pena de privar as concessionárias de distribuição do insumo essencial para a continuidade do serviço público que prestam: a energia elétrica. Esta operação de compra e venda de energia elétrica no ambiente regulado, que inicialmente é multilateral, em pool, é posteriormente formalizada por meio de contratos bilaterais denominados de Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado – CCEARs, celebrados entre a concessionária de uso de bem público que se sagrar vencedora do Leilão e todas as concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica que participaram do leilão, na proporção de suas demandas declaradas. Por outro lado, o art. 2º, § 2º, da Lei n.º 10.848/2004, indica que os leilões de energia proveniente de empreendimentos novos, ou seja, necessários para atender o crescimento da demanda do sistema por energia, deverão ocorrer no quinto (Leilão A-5) ou terceiro (Leilão A-3) ano anterior ao ano do início do suprimento e deverão ter prazo de, no mínimo 15 (quinze), e no máximo 30 (trinta) anos. Essa disposição faz com que as distribuidoras tenham que planejar o crescimento da sua 22 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL demanda com pelo menos 5 anos de antecedência, e todo o sistema de leilões é dimensionado a partir dessas informações. O Leilão da UHE Teles Pires foi do tipo A5, pois ocorreu em 2010 e o início do suprimento da energia dele proveniente ocorrerá em 2015. É o que dispõe o supracitado § 2º: § 2o A contratação regulada de que trata o caput deste artigo deverá ser formalizada por meio de contratos bilaterais denominados Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado – CCEAR, celebrados entre cada concessionária ou autorizada de geração e todas as concessionárias, permissionárias e autorizadas do serviço público de distribuição, devendo ser observado o seguinte: III - para a energia elétrica proveniente de novos empreendimentos de geração, início de entrega no 3o (terceiro) ou no 5o (quinto) ano após a licitação e prazo de suprimento de no mínimo 15 (quinze) e no máximo 35 (trinta e cinco) anos. Assim, como as distribuidoras (i) tem que planejar a contratação do crescimento do seu mercado com pelo menos 5 anos de antecedência, (ii) precisam contratar 100% do seu mercado por meio de contratos de longo prazo e (iii) só podem fazê-lo por meio dos leilões organizados pela ANEEL, a consequência da não entrega da energia contratada é o impedimento da implementação de uma política pública para o setor elétrico instituída pela Lei 10.848/04 e uma desestruturação do segmento de distribuição, com reflexos para os consumidores finais de energia elétrica, o que, por si só, já caracteriza uma lesão à ordem administrativa. No caso da UHE Teles Pires, a energia a ser gerada ao longo da concessão encontra-se contratada. O atraso na entrega desta energia gera impacto em todo o território nacional, uma vez que 28 (vinte e oito) concessionárias de distribuição de energia celebraram contratos conforme planilha de rateio de energia por comprador, que segue abaixo:. Anexo I – Rateio de energia por comprador, proveniente da UHE Teles Pires. 23 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL 2015-H30 (MWh) 2015-H30* (MW médios) AMAZONAS 8.399.799,540 31,939 BANDEIRANTE 6.116.285,186 23,257 775.368,954 2,948 CEA 4.074.066,660 15,491 CEAL 5.169.064,678 19,655 CEB D 7.624.430,586 28,991 CELESC 5.992.026,146 22,784 CELPA 6.461.469,746 24,569 CELPE 10.596.647,402 40,293 CEMIG D 28.688.836,682 109,086 CEPISA 2.584.624,938 9,828 CNEE 1.421.478,908 5,405 COELBA 27.784.208,734 105,647 COELCE 10.338.314,532 39,310 COSERN 2.196.847,840 8,353 12.486.643,940 47,479 CPFL PIRATININGA 6.624.247,206 25,188 CPFL SANTA CRUZ 868.331,766 3,302 ELEKTRO 7.365.912,532 28,008 ELETROACRE 9.278.316,456 35,280 ELETROPAULO 21.451.998,018 81,569 ENERGISA BO 387.591,878 1,474 ENERGISA MG 516.850,908 1,965 ENERGISA PB 2.326.106,870 8,845 ENERGISA SE 2.067.588,824 7,862 ESCELSA 4.032.214,870 15,332 LIGHT 7.427.764,262 28,243 Comprador CAIUA CPFL PAULISTA PARANAPANEMA TOTAIS 1.550.737,938 5,897 204.607.776,000 778,000 Como se vê, além de afetar a “normal execução dos serviços públicos”, a não implementação da UHE Teles Pires, em razão da anulação/suspensão da LI, deixaria as distribuidoras com parcela da sua demanda futura descontratada, o que afronta o disposto no art. 2º da Lei 10.848/04 e gera outras consequências nocivas para as empresas e seus consumidores. A consequência primária é que a distribuidora que não estiver 100% contratada arca com pesadas penalidades pecuniárias junto à Câmara de 24 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, o que pode afetar as suas condições de prestação do serviço público. Por outro lado, na situação de a distribuidora encontrarse descontratada, essa parcela de energia seria adquirida e liquidada no mercado de curto prazo (“mercado spot”). A consequência secundária, entretanto, caso a concessionária distribuidora seja obrigada a comprar energia mais cara no mercado spot, é que o prejudicado seria também o próprio consumidor final, uma vez que a regulamentação vigente permite o repasse para as tarifas de parcela deste custo da aquisição de energia no spot em substituição à aquisição no leilão do Ambiente de Contratação Regulada - ACR. Portanto, obstar a geração e entrega de energia às concessionárias de distribuição de energia importaria atentar contra o princípio de atendimento à modicidade tarifária e em ônus insuportável para os consumidores. Assim, a suspensão da licença ambiental, nos moldes decidido pela juíza da 2ª Vara Federal de Cuiabá/MT, além de afrontar a ordem jurídica, especialmente a Lei n.º 10.848/2004, também importa clara lesão à ordem administrativa e econômica, pois inviabiliza que as distribuidoras adquiram energia para atendimento integral de sua demanda. Ao fim, a paralisação da obra gerará prejuízos diretos à continuidade dos serviços de distribuição, em literal afronta ao art. 6º, §1º, da Lei n.º 8.987/95. Como se nota, não é demais repetir, diante da gravidade da questão posta perante este r. Juízo, que obstar a construção da obra, devido a invalidade da LI, traz sérias e irreversíveis consequências ao Setor Elétrico e a toda a sociedade, além de impossibilitar a regular realização da política traçada pelo Poder Executivo para este setor, o que importa grave ofensa à ordem administrativa. 5.2.Planejamento setorial do Plano Decenal Toda a expansão do setor elétrico, considerando o crescimento da demanda dos consumidores, é objeto de um planejamento de longo prazo, consolidado no denominado Plano Decenal de Energia, elabora pela Empresa de Pesquisa Energética – EPE e referendado pelo Ministério de Minas e Energia, passando então a ser considerado o planejamento estatal previsto no art. 174 da Constituição Federal. 25 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL O Plano Decenal de Expansão de Energia atualmente em vigor, elaborado para um horizonte até 2020 foi gestado a partir de diretrizes do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE e do MME. Abrange um alcance de curto, médio e longo prazo, contendo uma visão integrada da expansão da demanda, com reflexos na adequação de toda a malha de linhas de transmissão, associada à necessária expansão da oferta, em bases técnica, econômica e ambientalmente sustentáveis. Com base no Plano Decenal, que estabelece os empreendimentos, as metas físicas, os investimentos e as análises de suprimento do mercado, são montados os procedimentos licitatórios, como o leilão aqui impugnado. No contexto do Plano Decenal 2020, já foi considerada a crise econômica mundial e a recuperação econômica que a se seguiu, bem como o desenvolvimento de uma nova província petrolífera conhecida como pré-sal, o aumento de fontes alternativas, como eólica e biomassa, bem como fontes fósseis menos poluentes, como o gás natural. A projeção da demanda de energia contemplou duas abordagens complementares, utilizando modelos do tipo top-down, onde a demanda de energia foi correlacionada com macro-variáveis de cenário, tais como o PIB, a população, o número de domicílios, e também numa abordagem do tipo bottom-up, onde foram utilizados modelos técnico-econômicos, que se baseiam em uma análise setorial desagregada da demanda energética por uso final, incorporando explicitamente a análise da competição entre as várias fontes energéticas no atendimento aos usuários finais. Para atender a este crescimento de demanda, são consideradas todas as alternativas de fontes, repotenciação de usinas e de interligação com países vizinhos. O Plano Decenal projeta uma diversificação da matriz energética com um aumento significativo da participação de usinas de fonte eólicas, biomassa (como bagaço de cana) e Pequenas Centrais Hidroelétricas – PCHs, e uma pequena redução da participação das usinas hidroelétricas. 26 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Neste contexto de planejamento de longo prazo, considerando todas as alternativas de fontes de energia, seus respectivos custos econômicos e impactos ambientais, a energia produzida pela Teles Pires foi rateada entre 28 Distribuidoras de energia, a ser fornecida em um período de 30 anos, conforme previsto no edital, com início em janeiro de 2015. (Vê se insiro a tabela do memorando da SEM) Como visto, trata-se de um minucioso trabalho de planejamento de expansão de geração e transmissão, onde a licitação da c é parte integrante, dado seu considerável porte. Não foram desconsideradas as possibilidades de expansão da geração com fontes alternativas, que estão presentes no Plano Decenal com significativo aumento de sua participação, mas estas foram alocadas na quantidade suficiente levando em consideração que o seu custo é mais que o dobro do preço da energia a ser produzida pela UHE Teles Pires. A fim de demonstrar a importância da UHE Teles Pires para o setor, bem como responder aos questionamentos feitos pelos autores, de que tal usina é prescindível para o setor elétrico e que existe outras fontes de energia barata e menos poluentes, vale fazer uma comparação entre o preço da energia comercializada pela UHE Teles Pires e a comercializada por outras fontes de energia. Par fins de comparação do valor de cada fonte energética, vale aqui mencionar que a UHE Teles Pires comercializou sua energia pelo preço de R$ 58,35 MWh. Conforme informação da Superintendência de Estudos de Mercado da ANEEL (memorando nº 081/2012-SEM/ANEEL, de 28/3/2012), esse valor, atualizado pelo IPCA de fevereiro de 2012, equivale a R$ 63,13 MWh, ao passo que a energia proveniente de fontes eólicas apresentou o preço de R$ 137,94/MWh. Já o preço médio das Usinas Termelétrica (UTEs) de combustível fóssil ou biomassa atingiu o preço de R$ 164,53/MWh, nos leilões de energia nova realizados de 2005 a 2011. Como se vê, a afirmação dos autores de que a UHE Teles Pires é prescindível para o setor elétrico, assim como existe outras fontes de energia mais barata, é simplista e desassociada da realidade. 27 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Caso seja mantida a liminar proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Cuiabá/MT, todo um planejamento setorial de longo prazo ficaria completamente comprometido, impossibilitando à Administração a implantação de uma política pública essencial para a garantia da oferta de energia, de forma segura, sem riscos de escassez, racionamento ou desligamentos abruptos e a custos razoáveis para respaldar o crescimento econômico que foi considerado no horizonte decenal até 2020. Ademais, medida como esta sinalizaria insegurança jurídica no mercado nacional e no planejamento dos investimentos das empresas, com reflexos em toda a economia. A propósito, esta situação foi perspicazmente captada pelo Ilustre Ministro Edson Vidigal, quando do julgamento de Suspensão de Liminar em que se discutia também questões de natureza regulatória: Isto porque, em um primeiro e superficial exame, próprio dessa fase procedimental, vejo caracterizado o risco inverso, refletido no cenário de insegurança jurídica que se instala, na medida em que a manutenção da liminar, que, em princípio, admite a quebra do equilíbrio dos contratos e despreza os vultosos investimentos feitos, pode sim causar perplexidade nos investidores, afastando-os, caos no sistema tarifário, a par de expor o país aumentando o risco Brasil e prejudicando o usuário que se buscou proteger, lesando a ordem pública administrativa. (grifou-se) STJ, AgRg na SL 57/DF Rel. Min. Edson Vidigal DJ de DJ 06.09.2004 Assim, diante de tudo o que se acabou de explanar, não se pode negar que a mantença da liminar aqui rechaçada (i) provoca desequilíbrio no mercado de distribuição de energia elétrica, (ii) joga por terra todo o planejamento da expansão da oferta de energia prevista no Plano Decenal de Expansão de Energia, (iii) sinalizaria um acentuado risco regulatório, (iv) implica afronta à segurança jurídica e (v) acaba por afetar a credibilidade do Brasil como país capaz de atrair os investimentos em infraestrutura necessários para garantir o crescimento sustentável de sua economia. Pior, tal situação ocorreria em um momento um tanto inoportuno, em que a ausência de tais investimentos poderá 28 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL acarretar, em um futuro muito próximo, a possibilidade de nova crise nos moldes da ocorrida em 2001, o que provocaria lesão à ordem econômica, como será demonstrado no tópico seguinte. 6. DA OCORRÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM ECONÔMICA 6.1 Do custo econômico da substituição da energia hidráulica por outras fontes A decisão que aqui se procura suspender declarou inválido licenciamento ambiental, razão pela qual suspendeu a licença de instalação. Com o impedimento, a impossibilidade de entrega de energia às concessionárias de distribuição acarretará graves efeitos econômicos, decorrentes do atraso na entrada em operação da usina, com efeitos nos custos de operação do Sistema Interligado Nacional. E isso ocorreria em face do elevado custo de substituição dessa energia de fonte hidráulica por energia proveniente de outras fontes, o que passaremos a explicar. Conforme informações do Ministério das Minas e Energia (NOTA TÉCNICA No 16/2012-DMSE/SEE-MME), a implantação do Aproveitamento Hidrelétrico Teles Pires faz parte de um conjunto de obras planejadas para dotar o país da infraestrutura de energia necessária para permitir o seu desenvolvimento com maior segurança e, para tanto, é uma obra que está incluída no Programa de Aceleração do Crescimento – PAC 2. A entrada em operação da UHE Teles Pires, com 1.820 MW e 915,4 MWmédios de energia assegurada, é suficiente para abastecer de energia elétrica 2.912.000 (dois milhões, novecentos e doze mil) habitantes. Assim, a potência instalada desta UHE tem capacidade para fornecer energia para 95% (noventa e cinco por cento) da população do Estado de Mato Grosso no total de 3.035.122 (três milhões, trinta e cinco mil, cento e vinte e dois) de habitantes, ou aproximadamente 25 (vinte e cinco) vezes a soma dos habitantes de cidades do entorno da usina, tendo como referência o último senso do IBGE, realizado em 2010, e listadas na Tabela 1 abaixo: Cidade Estado Habitantes Paranaíta Mato Grosso 12.113 Apiacás Mato Grosso 8.361 29 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Alta Floresta Mato Grosso 51.414 Jacareacanga Pará 41.487 Total 113.375 Fonte: IBGE – Censo 2010 Tabela 1 – Habitantes dos Municípios do Entorno Segundo a metodologia desenvolvida pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES em parceria com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, o empreendimento promoverá a criação de aproximadamente 77.000 empregos totais no pico das obras, sendo 4.800 empregos diretos, 3.100 empregos indiretos e 69.100 empregos por efeitos da renda. O acréscimo de 1.820 MW de capacidade instalada e de 915,4 MW médios de energia assegurada ao sistema elétrico contribuirá com maior oferta energética e aumento da capacidade de controle de tensão para o Sistema Interligado Nacional (SIN), principalmente no Estado de Mato Grosso. Nesse contexto, cumpre transcrever excerto do Memorando 081/2012SEM/ANEEL, no qual a área técnica da ANEEL conclui que a substituição da energia a ser entregue pela UHE Teles Pires, ao contrário do que alegam os autores, acarretaria um custo adicional de milhões de reais. Vejamos: “............................................................................................................................ .......... 8 Para efeito de comparação com outras fontes, utiliza-se o preço de venda final da UHE Teles Pires, de R$ 58,35 / MWh, atualizado pelo IPCA de fevereiro de 2012, para R$ 63,13 / MWh, com 5: I. O preço da energia proveniente de centrais geradoras eólicas, de R$ 137,94 / MWh (utiliza-se o resultado dos cinco leilões onde já houve contratação de usinas eólicas 6); II. O preço médio das Usinas Termelétricas (UTEs), de R$ 164,53 / MWh, de combustível fóssil ou biomassa, cuja energia foi negociada nos leilões de energia nova já realizados, de 2005 a 2011. Preços atualizados pelo IPCA de fevereiro de 2012. 2º, 3º e 4º Leilões de Energia de Reserva (2009, 2010 e 2011), 2º Leilão de Fontes Alternativas (2010) e 12º Leilão de Energia Nova (“A-3”/2011) 5 6 30 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL 9 Assim, caso o montante de energia contratada da UHE Teles Pires fosse adquirido de usinas eólicas competitivas em leilões, o custo adicional na aquisição dessa energia seria de ((137,94-63,13)*8760*778,00) 509,8 milhões de Reais por ano superior ao atual, ou seja, 1,40 milhões de reais por dia. 10 Fazendo o mesmo exercício para a hipótese de aquisição do mesmo montante de energia da UHE Teles Pires por meio da contratação de UTEs competitivas, em leilões de energia nova, haveria um sobrecusto de 690,9 milhões de Reais por ano, ou seja, 1,89 milhões de Reais por dia. 11 Com relação à comparação da UHE Teles Pires com outras fontes, ainda que igualmente renováveis, algumas considerações adicionais podem ser tecidas, com base nas características técnicas da usina, indicadas na tabela 1. 12 A substituição da UHE Teles Pires por usinas a bagaço de cana equivale a incremento de 11% da capacidade instalada das usinas a bagaço de cana 7, o que poderia implicar em aumento substancial da área de plantio. 13 O mesmo pode ser inferido para as Pequenas Centrais Hidrelétricas – PCHs. A substituição da potência da UHE Teles Pires por PCHs, resultaria na construção de cerca de 85 usinas 8, equivalente a um incremento de 21 % na capacidade instalada de PCHs, o que se assevera de execução complexa, senão inviável. Se contabilizar-se a área ocupada por essa quantidade de reservatórios, que podem chegar individualmente a 3 km2, por usina, pode-se imaginar a dimensão das dificuldades, associadas à desapropriação de terras e ao consequente impacto ambiental. 14 Finalmente, as 219 usinas eólicas contratadas em cinco leilões totalizam 5.783,4 MW, para uma garantia física de 2.621,4 MW médios, ou seja, um fator de capacidade médio de 45,3%. Considerando que a UHE Teles Pires tem fator de capacidade de 50%, isso significa que contratar a mesma energia firme por meio de eólicas, implicaria a contratação de 859,0 MW proveniente de mais de 72 usinas eólicas 9, com a instalação de 430 aerogeradores 10, o que equivale a expandir em 33% a potência de usinas eólicas contratadas em leilões até então. 15 Tais comparações permitem concluir que, além dos efeitos econômicos que podem advir do atraso ou impedimento na conclusão da UHE Teles Pires, pode-se esperar um provável agravamento do impacto ambiental, caso houvesse sua substituição por outras usinas de geração de energia, ainda que tais fontes fossem renováveis. Se a substituição se desse por usinas termelétricas, mesmo que movidas à biomassa, o viés da poluição ambiental por conta da queima de insumos, o que não ocorre na geração hídrica, seria potencializado. ..................................................................................................................................................” Feitas estas demonstrações por meio de dados técnicos, fica cabalmente evidenciado o atendimento ao requisito da grave lesão à ordem econômica, necessário para a concessão da suspensão de liminar que ora se pleiteia. Tomando-se as 340 usinas a bagaço de cana em operação no país, o que resulta em potência instalada de 6.907,4 MW. 8 Considerando a potência média de uma PCH de 9,2 MW, para as 411 PCHs instaladas no país que totalizam 3.766,2 MW. 9 Considerando a potência média de uma usina eólica contratada em leilão de 26,4 MW. 10 Considerando um aerogerador de 2 MW de potência. 7 31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL 6.2. Do custo ambiental da substituição da energia hidráulica por outras fontes Saliente-se, ainda, que a concessão da liminar requerida, com o atraso da entrada em operação comercial da UHE São Manoel e conseqüente substituição da energia hidráulica por outras fontes, além de trazer prejuízos relacionados à segurança energética e ao aumento do custo de operação do sistema, também causará prejuízos ao meio ambiente. Destarte, deve-se ter claro que a geração térmica que utiliza combustível de origem fóssil, que vem sendo utilizada para substituir eventuais atrasos de geração, emite gases altamente poluentes para o meio ambiente, sendo certo que a energia gerada por hidrelétrica não ocasiona tais impactos por ser renovável. De fato, a energia gerada por fonte termelétrica libera na atmosfera gás carbônico (CO2), enxofre (SOx) e nitrogênio (NOx), gases responsáveis pelo efeito estufa e diretamente relacionados ao aquecimento global. Como demonstrado, a substituição da energia hidráulica, também conhecida como “energia limpa”, isto é, não poluente, pela energia gerada a partir de combustíveis fósseis, terá como conseqüência inevitável o aumento na emissão de CO2 e outros gases responsáveis pelo efeito estufa e pelo agravamento do aquecimento global. Tal medida, contudo, consiste em verdadeiro contrassenso, especialmente nos dias atuais, em que está em destaque na mídia, tratando-se de grande preocupação, por parte não só das autoridades científicas, mas da própria sociedade civil, o aumento da temperatura média global verificado nos últimos anos, com conseqüências graves para todo o planeta. Mas mesmo as fontes alternativas renováveis, como Pequenas Centrais Hidroelétricas e usinas de biomassa proveniente da queima de bagaço de cana tem também alguns impactos ambientais nem sempre considerados. 32 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Nesse sentido, vale ressaltar que de acordo com os dados fornecidos pela Superintendência de Estudos de Mercado – SEM da ANEEL (MEMORANDO Nº 081/2012-SEM/ANEEL) (em anexo), a substituição da UHE Teles Pires por usinas a bagaço de cana implicaria um incremento de 11% da capacidade instalada das usinas a bagaço de cana 11, o que poderia implicar um aumento substancial da área de plantio. No mesmo cenário, se substituíssemos a UHE Teles Pires por Pequenas Centrais Hidrelétricas – PCHs, a substituição da potência da citada UHE, resultaria na construção de cerca de 85 usinas 12, equivalente a um incremento de 21 % na capacidade instalada de PCHs, o que se assevera de execução complexa, senão inviável. Nesse contexto, se contabilizássemos a área ocupada por essa quantidade de reservatórios, que podem chegar individualmente a 3 km2, por usina, pode-se imaginar a dimensão das dificuldades, associadas à desapropriação de terras e ao consequente impacto ambiental. Ainda, de acordo com os dados fornecidos pela SEM/ANEEL, as 219 usinas eólicas contratadas em cinco leilões totalizam 5.783,4 MW, para uma garantia física de 2.621,4 MW médios, ou seja, um fator de capacidade médio de 45,3%. Considerando que a UHE Teles Pires tem fator de capacidade de 50%, isso significa que contratar a mesma energia firme por meio de eólicas, implicaria a contratação de 859,0 MW proveniente de mais de 72 usinas eólicas 13, com a instalação de 430 aerogeradores 14, o que equivale a expandir em 33% a potência de usinas eólicas contratadas em leilões até então. Todas essas comparações nos levam à conclusão que, além dos efeitos econômicos que podem advir do atraso ou impedimento na conclusão da UHE Teles Pires, pode-se esperar um provável agravamento do impacto ambiental, caso houvesse sua substituição por outras usinas de geração de energia, ainda que tais fontes fossem renováveis. Se a substituição se desse por usinas termelétricas, mesmo que movidas à Tomando-se as 340 usinas a bagaço de cana em operação no país, o que resulta em potência instalada de 6.907,4 MW. 12 Considerando a potência média de uma PCH de 9,2 MW, para as 411 PCHs instaladas no país que totalizam 3.766,2 MW. 13 Considerando a potência média de uma usina eólica contratada em leilão de 26,4 MW. 14 Considerando um aerogerador de 2 MW de potência. 11 33 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL biomassa, o viés da poluição ambiental por conta da queima de insumos, o que não ocorre na geração hídrica, seria potencializado 15. Ainda sobre a questão ambiental, vale trazer à colação trecho do Memorando nº 217/2012-SGH/ANEEL, de 28/03/2012, que nos demonstra por meio de gráfico, o efeito ambiental da substituição da energia proveniente da UHE Teles Pires. Vejamos: “............................................................................................................... 7. Em relação à questão ambiental, apresenta-se na Tabela 4 uma estimativa da produção de gases causadorkm es do efeito estufa (CO2, NOx, SOx), considerando-se os mesmos quatros cenários avaliados. Adotaram-se os mesmos índices de emissão de gases por MWh para a geração de energia elétrica considerados em análises anteriores, a partir de fontes movidas a diesel e gás natural 16. Frisa-se, novamente, que a avaliação aqui desempenhada é simplificada e que a atribuição para a realização de um estudo dessa natureza estaria na alçada de órgãos responsáveis pela elaboração dos respectivos planejamentos setoriais do país. Tabela 4: Estimativa do quantitativo de emissão de gases causadores do efeito estufa 17 Todos esses dados foram extraídos do Memorando nº 081/2012-SEM/ANEEL, de 28/03/2012, que segue anexo por cópia. 16 EDUCOGEN (2001). The European Educational Tool on Cogeneration. Disponível em http://www.cogen.org/projects/educogen.htm. 17 Nesta tabela, a vírgula é utilizada como separador de milhar e o ponto como separador de decimal. 15 34 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL Ano 2015 2016 2017 2018 ... 2019 Emissão de Poluentes por fontes de geração (106 kg) Atraso na entrada da Usina Sem a Usina 6 meses 12 meses Poluentes 24 meses Diesel Gás Natural Diesel Gás Natural Diesel Gás Natural Diesel Gás Natural 3,714 2,455 2,934 1,940 3,714 2,455 3,714 2,455 CO2 NOx 11.7 2.4 9.3 1.9 11.7 2.4 11.7 2.4 SOx 0.7 0.5 0.7 0.7 6,093 4,028 112 74 2,380 1,573 6,093 4,028 CO2 NOx 19.2 4.0 0.4 0.1 7.5 1.6 19.2 4.0 SOx 1.1 0.0 0.4 1.1 6,093 4,028 2,380 1,573 CO2 NOx 19.2 4.0 7.5 1.6 SOx 1.1 0.4 6,093 4,028 0 0 CO2 NOx 19.2 4.0 0.0 0.0 SOx 1.1 0.0 6,093 4,028 CO2 NOx 19.2 4.0 SOx 1.1 - 2041 TOTAL CO2 NOx SOx CO2 NOx SOx 6,093 19.2 1.1 180,418 570 33.2 4,028 4.0 119,271 119 - 3,047 9.6 0.6 2,014 2.0 - 6,093 19.2 1.1 4,028 4.0 - 12,186 38.5 2.2 8 Nota-se, dos resultados acima dispostos, que alterações no cronograma de implantação dessa usina causariam efeitos importantes ao setor elétrico nacional, tanto na esfera econômica, quanto ambiental. De acordo com os resultados dispostos na Tabela 2, os custos incorridos com a contratação de disponibilidade de fontes térmicas via realização de Leilões A3, em substituição à energia hidráulica provida por ela, atingiriam a ordem de 1,18 bilhão/ano, em qualquer um dos cenários considerados. 9. Em termos de operação do SIN, a não entrada em operação dessa usina implicaria em acionamento de térmicas complementares, cujos custos de operação são mais elevados do que a fonte hidráulica, atingindo-se, nesse pior cenário, o montante de R$ 12,4 bilhões, se levado em conta todo o período estipulado para essa concessão. 10. Na esfera ambiental, a emissão de CO2 a partir de usinas térmicas movidas a gás natural, no cenário mais pessimista em relação à paralisação da construção desse empreendimento (24 meses), resultaria em uma emissão total estimada em aproximadamente oito bilhões de toneladas desse poluente à atmosfera. ......................................................................................................................................................” Como se vê, é de clareza solar que a substituição da energia hidráulica, quer por térmicas, quer por outras fontes são de grande amplitude e potencialmente lesivos à economia pública, não apenas sob o prisma das perdas financeiras, mas também do ponto de vista dos danos ambientais advindos da eventual substituição. 6.3. Do efeito econômico da exclusão da UHE Teles Pires do Plano de Operação do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS. 35 8,056 8.0 - ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL O efeito econômico da não entrada em operação da UHE Teles Pires é a inevitável substituição da energia hidráulica pela energia térmica, consideravelmente mais cara, o que será imediatamente refletido nas tarifas imputadas a diversos consumidores. Isso porque a inviabilização da obra no Rio Madeira trará reflexos instantâneos ao mercado de energia, o que deve ser considerado na análise da presente suspensão. Esses reflexos imediatos devem-se ao fato de que o Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, pela perspectiva de entrada em operação do empreendimento em 2012, já o considera no seu Plano de Operação. Uma vez retirada a UHE desse planejamento, o programa NEWAVE refaz desde logo o plano de operação, acarretando, de pronto e ao longo dos próximos cinco anos, aumento do Custo Marginal de Operação – CMO e do preço do mercado spot – PLD (Preço de Liquidação de Diferenças). O Sistema Interligado Nacional – SIN atualmente atende aproximadamente 95% do consumo de energia elétrica nacional e se caracteriza pela integração das ofertas e demandas de diferentes regiões geográficas brasileiras em um único sistema. O planejamento da expansão do SIN é realizado seguindo o critério determinado na Resolução no 1, de 18 de novembro de 2004, do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE. Segundo este critério, o risco de insuficiência da oferta de energia elétrica no SIN não pode exceder a 5% em cada um dos quatro subsistemas que o compõe. Isto significa dizer que o risco de déficit, ou seja, a probabilidade da oferta não atender o mercado destes subsistemas (racionamento), deve ser menor ou igual a 5% no horizonte de planejamento. Assim, um dos prejuízos proporcionado pela perspectiva de atraso da entrada em operação de um grande empreendimento hidrelétrico como a UHE Téles Pires é um aumento do risco de deficit para o SIN a valores maiores do que 5%. A consequência desta situação é a alteração da operação atual do 36 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL sistema pelo ONS, que passa a ter uma atuação mais conservadora, buscando armazenar mais água nos demais reservatórios de outras usinas hidrelétricas e despachar, desde já, algumas térmicas, antecipando alguns dos efeitos econômicos e ambientais descritos nos dois tópicos anteriores. E isso ocorre porque a operação do SIN é efetuada objetivando a minimização do custo total de operação e a segurança energética. Desta forma, as usinas deste sistema são despachadas de acordo com o critério de ordem de mérito de custo econômico. Segundo este critério, empreendimentos que possuem custos de operação menores são despachados primeiro, para depois despachar os empreendimentos de custos mais elevados, até o consumo do SIN ser totalmente atendido. Assim, como as hidrelétricas possuem menores custos de operação, sempre que possível, se opta primeiro pelo seu despacho. As termelétricas, por embutir no seu custo de operação o combustível utilizado, possuem custo de operação mais elevado e são despachadas posteriormente. Entretanto, o despacho por ordem de mérito de custo econômico não leva em conta apenas o custo de operação presente, ele considera também a expectativa futura deste custo. Assim, o custo total do sistema é formado pelo custo presente e pelo custo futuro de operação. Se toda água disponível nos reservatórios das hidrelétricas fosse utilizada para atender o consumo imediato de energia elétrica, no futuro esta água poderia vir a faltar e o SIN ser obrigado a despachar muito mais termelétricas, aumentando demasiadamente o custo futuro em detrimento da diminuição do custo imediato. Desta forma, o despacho do SIN é realizado utilizando um horizonte temporal. Portanto, em termos de operação, o atraso da geração de uma grande hidrelétrica tende a aumentar o custo total de operação do SIN no presente, pois ela irá deslocar uma geração termelétrica de custo mais elevado e, mesmo quando o ONS for acionar os reservatórios de outras hidrelétricas para substituí-la, irá fazê-lo de forma mais conservadora. 37 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL A não entrada em funcionamento do empreendimento prejudicará em um primeiro momento os consumidores livres 18, sem contratos firmados a médio e longo prazo, como as grandes indústrias, que abrangem 25% (vinte e cinco por cento) do mercado, com evidente reflexo nos preços da economia como um todo. A médio prazo, serão atingidos também os consumidores cativos 19, como por exemplo os consumidores residenciais, tendo em vista que as distribuidoras, ao firmarem novos contratos de compra de energia com as geradoras, o fariam por um preço mais elevado, o que inevitavelmente seria transferido ao consumidor nos reajustes ou revisões tarifárias. Com a finalidade de demonstrar o impacto econômico referente ao Sistema Interligado, a Superintendência de Gestão e Estudos Hidroenergéticos da ANEEL elaborou a seguinte tabela: “................................................................................................................ 2. No que tange aos impactos econômicos associados à operação do SIN, foram contabilizadas as diferenças, em termos energéticos, associadas ao montante de energia que deveria entrar em operação, segundo cronograma adotado em seu respectivo contrato de concessão 20, e a correspondente contrapartida que teria que ser contratada via fonte térmica, em substituição ao montante antevisto. A valoração desse déficit de energia se deu em termos do Custo Marginal de Operação (CMO), disponibilizado pela EPE no âmbito de cálculos por ela realizados por ocasião da realização do leilão de energia A-3/2012 e estudos de planejamento 18 Os atuais critérios de migração para o mercado livre foram estabelecidos em 1998, pela Lei no 9.648/1998, que criou dois grupos de consumidores aptos a escolher seu fornecedor de energia elétrica. O primeiro grupo é composto pelas unidades consumidoras com carga maior ou igual a 3.000 kW atendidas em tensão maior ou igual a 69 kV – em geral as unidades consumidoras do subgrupo A3, A2 e A1. Também são livres para escolher seu fornecedor novas unidades consumidoras instaladas após 27.05.1998 com demanda maior ou igual a 3.000 kW e atendidas em qualquer tensão. Estes consumidores podem comprar energia de qualquer agente de geração ou comercialização de energia. O segundo grupo, composto pelas unidades consumidoras com demanda maior que 500 kW atendidos em qualquer tensão, também podem escolher seu fornecedor, mas seu leque de escolha está restrito à energia oriunda das chamadas fontes incentivadas, a saber: Pequenas Centrais Hidrelétricas – PCH´s, Usinas de Biomassa, Usinas Eólicas e Sistemas de Cogeração Qualificada. 19 O consumidor cativo é aquele que adquire energia elétrica somente da concessionária ou permissionária local, da rede em que está conectado, sujeitando-se às tarifas que são regulamentadas pela ANEEL. Contrato de Concessão nº. 02/2011-MME-UHE TELES PIRES. O interstício de tempo entre a entrada em operação comercial das unidades geradoras é de um mês. 20 38 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL setorial 21. Na Tabela 3, a seguir, dispõem-se esses resultados. Destaca-se que os CMOs ora utilizados seriam meramente indicativos do real custo marginal associado à operação do Sistema Interligado nesse horizonte temporal futuro 22. Tabela 3: Estimativa de Custo no Âmbito da Operação do SIN 23 Cronograma 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 Custo da Energia não gerada pela UHE Teles Pires (106 R$) Sem a Atraso na entrada em operação UHE 6 meses 12 meses 24 meses 435 344 423 423 690 13 268 668 902 116 895 901 893 937 937 ... ... ... ... ... 2046 VPL 937 12.382 348 677 1.130 .........................................................................................................” Diante desse cenário, resta inconteste os prejuízos que a não entrada em operação, ou o atraso na entrada em operação, da UHE Teles Pires pode causar ao mercado de energia elétrica. 6.4. Do efeito da não operação da UHE Teles Pires sobre a economia como um todo. Valores disponíveis no sítio www.epe.gov.br, correspondentes à média anual de 2.000 cenários de CMOs mensais gerados via resolução de problema de alocação ótima dos recursos energéticos disponíveis no SIN por meio da técnica de programação dinâmica dual estocástica, no horizonte temporal compreendido entre os anos de 2017 a 2021, no caso do leilão A-3/2012. Para os meses referentes aos anos 2015 e 2016, utilizaram-se os valores médios computados no âmbito do Plano Decenal de Expansão de Energia (PDE) 2020, de autoria da EPE. A partir do ano 2022, utilizou-se como referência a media da série de custos considerada no ano anterior, qual seja, o ano de 2021. Frisa-se que, para todas essas fontes de informações, consideraram-se os resultados disponibilizados para o subsistema sudeste/centro-oeste, ao qual a UHE Teles Pires está associada. 22 Adotou-se como início da série o mês de abril de 2015. 21 23 No cômputo do custo total desse fluxo de caixa à data inicial da série histórica, utilizou-se a TJLP atualmente fixada pelo Conselho Monetário Nacional em 6% ao ano. 39 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL A mantença da liminar ora questionada ocasionará reflexos na economia nacional como um todo, pois a falta da energia proveniente da UHE Teles Pires ocasionará a elevação dos custos da energia elétrica geral, com consequente impacto na produção industrial e no custo de vida de todos consumidores. Não se pode esquecer que o esgotamento da capacidade de geração de energia elétrica das hidrelétricas então existentes e a necessidade de novos vultosos investimentos em momento de escassez de recursos foram fatores que, dentre outros, acabaram por fazer eclodir, no ano de 2001, uma crise sem precedentes no setor elétrico, exigindo do Governo Federal a tomada de medidas drásticas – lembre-se do penoso racionamento - para minimizar os impactos decorrentes da crise sobre os diversos segmentos da sociedade brasileira, pois o desequilíbrio entre a oferta e a demanda de energia elétrica poderia afetar negativamente as taxas de crescimento do País e o bem-estar da população, além de causar elevado prejuízo econômico. A título de exemplo, em 2001/2002, o racionamento causou um prejuízo de aproximadamente R$ 10,5 BILHÕES à título de Recomposição Tarifária Extraordinária – RTE 24, e de cerca de R$ 7 BILHÕES com a contratação da energia térmica emergencial, remunerada pelo Encargo de Capacidade Emergencial (Seguro-Apagão), valores pagos integralmente pelos consumidores. Na economia, houve brusca queda do PIB, que retraiu de uma taxa de crescimento de 4,36% em 2000 para 1,31% em 2001 25. Outrossim, a simples perspectiva de falta de energia elétrica futura faz com que as empresas revejam seus planos de investimentos no país e isto afeta drasticamente o crescimento do PIB. O investimento das empresas em todos os segmentos da economia nacional só ocorre de forma sustentada quando há confiança de que os gargalos de infra-estrutura serão resolvidos e o planejamento executado pelo Governo será colocado em prática no cronograma previsto. Essa é a razão de ser da 24 Este dado é resultado da soma dos valores decorrentes da (i) recomposição da receita das distribuidoras na vigência do racionamento, de junho/2001 a fevereiro/2002,e homologada nas Resoluções ANEEL nº 480 e 481/02 (R$ 5.054.694.031,88 e R$ 1.269.668.471,10), (ii) parcela do montante relativo às variações dos itens da Parcela A ao longo de 2001, homologada na Resolução ANEEL nº 482/2002 (R$ 1.392.807.117,91) e (iii) parcela das despesas com a compra de energia livre no âmbito do MAE no período do racionamento, homologada nas Resoluções ANEEL nº 483/2002 e 01/2004 (R$ 2.853.557.496,62). 25 Fonte: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/contasnacionais/referencia1985/2003/tab050607.pdf 40 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL criação do Plano de Aceleração do Crescimento – PAC, sendo a UHE Teles Pires incluída em seu bojo. Por outro lado, também é certo que a atração dos investidores para atuarem no setor elétrico, evitando-se a eclosão de nova situação de escassez de energia, não prescinde da demonstração de confiabilidade por parte do Governo, confiabilidade esta que pode ser mensurada na exata medida da legitimidade dos atos efetivados pela Administração Pública no seu papel de agente regulador de determinado segmento, como ocorre no caso em comento. Sérgio Guerra, em sua obra “Controle Judicial dos Atos Regulatórios”, observa que “a Administração Pública direta, diante da premente necessidade de atrair investimentos, sobretudo estrangeiros, decidiu abrir mão da função de regular diretamente os novos mercados, conferindo-as às Agências Reguladoras, com o objetivo de gerar salvaguardas institucionais que significassem um compromisso com a manutenção de regras e contratos a longo prazo.” 26 (grifamos) Continua mais à frente o referido Autor: “Assim, entendemos que somente com a criação de Agências Reguladoras, com relativo grau de independência e autonomia, com corpo técnico com comprovada capacidade e experiência no setor regulado, se pode propiciar um ambiente de segurança e atratividade dos investidores nacionais e estrangeiros.” 27 (grifo nosso) E arremata: “Com isso, o Governo – leia-se, Executivo, Legislativo – e até mesmo o Judiciário têm que aprender a conviver com essa nova realidade, em que se deslocou o controle e capacidade decisória do poder estatal central para um quadro técnico da administração pública indireta, em troca de credibilidade e estabilidade diante do mundo globalizado, mostrando à comunidade internacional que o modelo de intervenção regulatória adotado pelo Brasil não é um assunto de 26 GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005, p. 59. 27 Op. cit., p.63. 41 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL determinado governo de direita, centro ou esquerda, mas sobretudo, um modelo de Estado” 28 (grifamos) Ainda sobre os danos que podem advir da não entrada em operação da UHE Teles Pires, a Superintendência de Estudos de Mercado da ANEEL, em documento que segue anexo 29, afirma o seguinte: “............................................................................................. 4. Caso a UHE Teles Pires seja impedida de gerar, com consequente atraso ou impossibilidade de assunção dos compromissos contratuais, muitos prejuízos poderão ser imputados à sociedade. Em especial deve-se destacar, de pronto, o efeito mais preponderante, que é o risco à segurança do atendimento à carga do Sistema Elétrico Interligado Nacional – SIN. Como se sabe, os leilões regulados são realizados para contratação de energia elétrica destinada a atender a expansão do consumo no Brasil, originado do crescimento populacional, do aumento do consumo per capita e do crescimento industrial e de serviços do País. Após sua contratação, em 2010, portanto, a usina passou a ser considerada no planejamento do sistema elétrico, como uma usina em construção, que seria incorporada à matriz de geração elétrica brasileira em 2015. Dessa forma, a impossibilidade de geração de energia na UHE impactaria fortemente a operação do SIN para o ano de 2015 e 5 5.De forma a atender a mencionada expansão da carga no país, o impedimento para a construção do empreendimento necessariamente imporia sua substituição. Para tanto, seria imperativa a realização de nova licitação, com a consequente contratação de outra fonte de geração. Tal contratação, mesmo que temporalmente viável, faltando menos de três anos para o início do suprimento, provavelmente seria originada de fontes de geração mais caras, dado o preço extremamente baixo alcançado no leilão em que se sagrou vendedora a UHE Teles Pires, com o consequente sobrecusto na operação do sistema, e, principalmente, com reflexos negativos à modicidade das tarifas dos consumidores. É necessário enfatizar, que, além de pagar os custos da nova contratação, as distribuidoras possivelmente teriam de honrar o pagamento dos montantes contratados com a UHE Teles Pires, em razão de o impediemto na execução da obra não poder ser atribuído ao agente, e, consequentemente, os consumidores arcariam com dois custos sem a contrapartida da entrega da energia por parte de um deles. 6.Outro efeito colateral seria provocado pelo fato de a União deixar de receber da UHE Teles Pires o pagamento proporcional pelo uso do Bem Público – UPB. Esse pagamento, previsto no Contrato de Concessão da usina, corresponde ao valor anual de 5,97 milhões de Reais, referenciados a fevereiro de 2012, o que é equivalente a 16,35 mil Reais por dia que a União deixaria de receber em razão do impedimento no funcionamento da usina. 7.O Anexo I retrata a energia negociada no leilão “A-5”, realizado em 17/12/2010, nos termos do Edital de Leilão nº 04/2010-ANEEL, proveniente da UHE Teles Pires, para o percentual de energia destinado ao Ambiente de Contratação Regulada – ACR negociada pelo vencedor do certame, qual seja, 85%, considerando as características da usina conforme Erro! Fonte de referência não encontrada., nos termos do Contrato de Concessão 002/2010. 28 29 Op. cit., p.63. Memorando nº 081/1012-SEM/ANEEL. 42 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL .......................................................................................................................................... ” Ora, diante do que se acabou de explanar, não se pode negar que a mantença da decisão impugnada acabará por afetar toda a credibilidade que o Brasil vem tentado conquistar perante os investidores, ao longo de vários anos. Pior, a ausência de tais investimentos poderá acarretar, em um futuro muito próximo, lesão irreparável à economia do setor elétrico, não se afastando a possibilidade de nova crise, nos moldes da ocorrida em 2001. Afinal, qual o grau de segurança e credibilidade transmitido por um Governo que, a despeito de exigir que a compra e venda de energia ocorra em um ambiente por ele regulado, realiza leilão para a edificação de uma usina hidrelétrica de importância nacional, permite a celebração de dezenas de contratos de compra de energia em decorrência da geração de energia desta usina e, de última hora, as vésperas da entrada em operação da usina, tem suspensa sua entrada em operação condicionada à conversão da Medida Provisória n.º 558/2012 em lei? Assim, inegável se mostra o periculum in mora inverso que a concessão da liminar em comento poderá acarretar, eis que demonstrados (i) a necessidade da entrada em operação da UHE Teles Pires, (ii) a importância de manutenção do planejamento da expansão da oferta de energia e da rede de transmissão prevista no Plano Decenal de Expansão de Energia 2020, (iii) o custo econômico da substituição da energia hidráulica por outras fontes, (iv) o custo ambiental da substituição da energia hidráulica por outras fontes, especialmente as térmicas, (v) o efeito econômico da exclusão da UHE Teles Pires do Plano de Operação do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS para 2012 e (vi) o efeito da não realização do leilão da UHE Teles Pires sobre a economia como um todo. Situação como esta evidencia uma sinalização de insegurança jurídica, afastando-se os investidores, com o perigo de nova crise no setor elétrico, “a par de 43 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL expor o país aumentando o risco Brasil e prejudicando o usuário que se buscou proteger” 30. 6.5. Do prejuízo ao andamento do empreendimento – estágio atual das obras e custos sociais Deve-se levar em consideração que a obra já está com andamento avançado, como demonstram as fotos aéreas anexas, que atestam a supressão de camada vegetal, a instalação dos alojamentos e canteiros, além de diversas estruturas voltadas para a obra. Ora, como informa o Consórcio Construtor da UHE Teles Pires na Carta T-CC-CL-CT-0059-12, de 28 de março de 2012, há mais de 2000 trabalhadores nos canteiros de obra, sem contar os contratos de terceiros (em torno de 390 funcionários e 50 equipamentos). Frise-se que eventuais demissões decorrentes da paralisação do empreendimento afetariam diretamente os municípios do entorno, especial Paranaíta-MT, Alta Floresta-MT e Carlinda-MT, acarretando grande impacto social nestas cidades. Referidos dados corroboram a necessidade de suspensão imediata da liminar, considerando a grave lesão à ordem pública e econômica acarretada pela decisão a quo. 7. CONCLUSÃO E PEDIDO Em face do apresentado pela ANEEL e pela União, restou plenamente demonstrada a presença dos pressupostos indispensáveis para a concessão da suspensão da execução da liminar aqui impugnada, atraindo a aplicação do art. 4º da Lei n.º 8.437/92, tal como reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 30 Trecho do voto do Ministro Edson Vidigal no AgRg na SL 57/DF, DJ de DJ 06.09.2004. 44 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL “A suspensão de segurança será deferida quando a decisão impugnada tiver potencial suficiente a causar lesão a qualquer um dos valores tutelados pela norma de regência - ordem, saúde, segurança e economia públicas”. SS 1.096 Rel. Min. Nilson Naves DJ de 26/09/2002 Posto isso, a AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL e a UNIÃO vêm requerer: (i) a suspensão da liminar concedida pela MMª. Juíza da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso, com fundamento no artigo 4º da Lei n.º 8.437/92, conferindo-lhe efeito suspensivo liminar, com fulcro no artigo 4º, § 7º, do citado Diploma Legal, em virtude da demonstrada plausibilidade das razões invocadas e urgência na concessão da medida, já que os efeitos nefastos decorrentes da mantença da decisão impugnada se agravam com o decurso do tempo; (ii) a declaração de que os efeitos da suspensão deferida perduram até o trânsito em julgado da ação, a teor do disposto no § 9º do art. 4º da mencionada Lei n.º 8.437/92, com a redação da Medida Provisória n.º 2.180-35/2001. Pede deferimento. Brasília/DF, 29 de março de 2012. DIOGO PALAU FLORES DOS SANTOS Advogado da União Procurador-Regional da União da 1ª Região – em exercício HENRIQUE JORGE DANTAS DA CRUZ Procurador Federal Subprocurador-Regional Federal da 1ª Região CARLOS HENRIQUE COSTA LEITE Advogado da União Coordenador-Geral de Ações Estratégicas (PRU - 1ª Região) IVONETE MARIA DA COSTA MARINHO Procuradora Federal (ANEEL) 45 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL FOTOS DO ESTÁGIO ATUAL DAS OBRAS: canteiros, alojamentos e estruturas já construídas ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL ACÓRDÃO DO TRF1 NA APELAÇÃO N. 2006.39.03.000711-8/PA: Inexistência de ofensa à Convenção 169 da OIT e Art. 231, §3º da CF/88 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL DECISÃO IMPUGNADA E INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL NOTA TÉCNICA N. 16/2012-DMSE/SEE-MME: Necessidade do empreendimento para a garantia da segurança eletroenergética do estado do Mato Grosso e das Regiões Norte e Centro-oeste ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL MEMORANDO FUNAI N. 274/COLIC/CGGAM/12: Reuniões com as comunidades indígenas ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL CARTA T-CC-CL-CT-0059-12 do CONSÓRCIO CONSTRUTOR DA UHE TELES PIRES: impactos sociais da desmobilização da obra ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL FICHAS DAS TIs encaminhada pela FUNAI indicando a regularização da área das terras indígenas ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL MEMORANDO N. 081/2012-SEM-ANEEL ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL MEMORANDO N. 217/2012-SGH-ANEEL ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL CÓPIA INTEGRAL DOS AUTOS DA ACP DE ORIGEM (Nº 0003947-44.2012.4.01.3600) ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL DOCUMENTOS • FOTOS DO ESTÁGIO ATUAL DAS OBRAS: canteiros, alojamentos e estruturas já construídas • ACÓRDÃO DO TRF1 NA APELAÇÃO N. 2006.39.03.000711-8/PA: Inexistência de ofensa à Convenção 169 da OIT e Art. 231, §3º da CF/88 • DECISÃO IMPUGNADA E INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA • NOTA TÉCNICA N. 16/2012-DMSE/SEE-MME: Necessidade do empreendimento para a garantia da segurança eletroenergética do estado do Mato Grosso e das Regiões Norte e Centro-oeste • MEMORANDO FUNAI N. 274/COLIC/CGGAM/12: reuniões com as comunidades indígenas • CARTA T-CC-CL-CT-0059-12 do CONSÓRCIO CONSTRUTOR DA UHE TELES PIRES: impactos sociais da desmobilização da obra • FICHAS DAS TIs encaminhada pela FUNAI indicando a regularização da área das terras indígenas • MEMORANDO N. 081/2012-SEM-ANEEL • MEMORANDO N. 217/2012-SGH-ANEEL • CÓPIA INTEGRAL DOS AUTOS DA ACP DE ORIGEM (Nº 000394744.2012.4.01.3600)