UNIVERSIDADE DE MARÍLIA
ALFREDO PEREIRA DA COSTA
AGÊNCIA NACIONAL DE POLÍTICA FUNDIÁRIA: ALTERNATIVA PARA A
EFETIVIDADE DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE PRIVADA RURAL
MARÍLIA
2012
ALFREDO PEREIRA DA COSTA
AGÊNCIA NACIONAL DE POLÍTICA FUNDIÁRIA: ALTERNATIVA PARA A
EFETIVIDADE DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE PRIVADA RURAL
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em
Direito da Universidade de Marília como requisito para a
obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação
da Prof.ª Drª Maria de Fátima Ribeiro.
MARÍLIA
2012
Costa, Alfredo Pereira da
Agência Nacional de Política Fundiária: alternativa para a efetividade
da função social da propriedade privada rural./ Alfredo Pereira da Costa –
Marília: UNIMAR, 2012.
179 f.
Dissertação (Trabalho de Conclusão de Curso) – Mestrado em Direito
Universidade de Marília, Marília, 2012.
1. Agências Reguladoras. 2. Política Fundiária Constitucional.
3. Republicização do Estado I. Costa, Alfredo Pereira da
CDD:. 342.1243
ALFREDO PEREIRA DA COSTA
AGÊNCIA NACIONAL DE POLÍTICA FUNDIÁRIA: ALTERNATIVA PARA A
EFETIVIDADE DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE PRIVADA RURAL
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília,
área de concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social,
sob a orientação da Prof.ª Drª Maria de Fátima Ribeiro.
Aprovado pela Banca Examinadora em 14 de setembro de 2012.
____________________________________________________
Prof.ª Drª Maria de Fátima Ribeiro
Orientadora
____________________________________________________
Prof. Dr. Paulo Roberto Pereira de Souza
Avaliador Interno
____________________________________________________
Prof.ª Drª Marlene Kempfer
Avaliadora Externa
A Sandra, mulher que preencheu todas as lacunas de
minha vida e que sabe que nossas biografias são
longas, mas que o melhor de tudo ainda está por vir.
Aos sempre pequenos e amados Bárbara Liz e Caio
William, razões de minha luta e que a todo o
momento me enchem de orgulho e inspiração.
À minha família, irmãos, amigos, acadêmicos e
companheiros de todas as diferentes jornadas,
porquanto estiveram me ajudando na construção do
templo de minha existência.
AGRADECIMENTOS
Ao Grande Arquiteto do Universo, fonte fecunda e imortal de luz, de felicidade e de
virtude, sem o qual a vida seria um desenrolar sem sentido de acontecimentos e que tem me
guiado rumo aos desejos de meu coração.
A minha mãe Iracema, diminuta em tamanho, todavia grandiosa em sabedoria que,
com seu silêncio e amor me conduziu e possibilitou a este seu filho ser o que é hoje. Aos
meus irmãos de sangue, Nelson Eduardo, Edson, Roberto e Renato, que sempre me apoiaram,
desde a tenra idade. Pela emanação de correntes positivas, também agradeço a todos os
demais familiares, cunhadas, sobrinhos, sobrinhas, primos, sogros, etc.
Aos irmãos que me escolheram e aos quais escolhi e que compreenderam a
necessidade de meu afastamento provisório do trabalho em busca da verdade e da prática do
bem, para que este resultado fosse alcançado. Às cunhadas, sobrinhos e sobrinhas também
meus agradecimentos.
Ao meu Mestre, Professor José Gonzaga da Silva Neto, amigo, irmão, empregador e
incentivador, por ter aberto as portas de sua instituição – Rede Gonzaga de Ensino – e que por
meio desta viabilizou a realização de um sonho.
A Prof.ª Msc. Maria Zenilda de Souza, boníssima pessoa que sempre envidou esforços
no sentido de apoiar meus estudos, atendendo prontamente minhas solicitações de passagens e
reembolsos – além das boas conversas. Aos Coordenadores dos Cursos de Direito (Alex),
Ciências Contábeis (Marcos) e Administração (Ricardo) e aos demais colegas docentes da
AVEC – Associação Vilhenense de Educação e Cultura que colaboraram com palavras de
carinho e apoio, mais as necessárias substituições em atribuições da docência.
Aos acadêmicos dos Cursos de Direito, Ciências Contábeis e Administração que
compreenderam a necessidade de algumas reposições de aulas e me incentivaram em todo
instante.
A Prof.ª Msc. Maria Aparecida Gagliardi que, além de ter sido a cupido que me
aproximou da mulher de minha vida, também foi aquela que me induziu e permitiu o início de
minha docência em nível superior.
Aos colegas de Costa, Volpini e Advogados Associados, meus agradecimentos por
compreenderem um estado de espírito nem sempre tão calmo e ameno.
A todos os amigos e companheiros da jornada no Curso de Mestrado, especialmente
aos membros da Caverna do Dragão que sempre e continuamente me ajudaram a prosseguir e
chegar ao fim, ainda que o desejo de desistir tenha em algum momento surgido. As palavras
de apoio, diretas ou indiretas, além daquelas que me desafiaram e que permitiram alcançar a
conclusão do curso. Some-se aqui também a troca de amenidades de todas as sextas-feiras, em
cujas reuniões em boas mesas reduziram as tensões. Obrigado amigos, vocês foram
fundamentais!
Ao amigo, hoje Mestre, Elton Machado, pelas caronas e as boas conversas.
A todos os amigos e Professores do Programa de Mestrado da Unimar, especialmente
Dra. Marlene Kempfer que como minha primeira orientadora me incentivou a descobrir a
importância e a utilidade das agências reguladoras, além de me permitir longas conversas.
Aos demais professores: Ruy Carneiro, Paulo Roberto Pereira de Souza, Adriana Kiecköfer,
Jussara Nasser Ferreira, Lourival Oliveira e Walquíria Martinez, cujas disciplinas que
ministraram contribuíram imensamente para este estudo. Aos funcionários da Unimar,
especialmente a Erika e o Augusto, secretários do Mestrado e que muito me apoiaram, sempre
com um sorriso na face e a disposição de ajuda no coração.
À Prof.ª Drª Maria de Fátima Ribeiro que, por força das circunstâncias, me adotou
como orientando e que durante seu eficiente trabalho foi mais que uma simples orientadora.
Amiga compreensiva, a companheira que entendeu o escopo do trabalho antes traçado.
Marlene e se tornou minha aliada no alcance destes objetivos. Além disso, as caronas entre
Marília-SP e Londrina-PR foram fonte de inspiração na qual bebi e sorvi a experiência de
uma estudiosa e ativa acadêmica das Ciências Jurídicas. Não há palavras que possam
demonstrar todo meu agradecimento.
Por último, não é demais agradecer à minha esposa Sandra e aos meus filhos Caio
William e Bárbara Liz. Vocês foram muito mais do que pacientes, foram amigos
compreensivos que em nenhum momento me cobraram a necessária presença física. Saibam
que as lágrimas que derramei algumas vezes nas várias viagens de mais de 2.200 quilômetros
entre Vilhena-RO e Marília-SP, não foram apenas de saudade, mas muito mais de gratidão a
vocês. Minha promessa será cumprida: irei compensar minha ausência, contem comigo!
AGÊNCIA NACIONAL DE POLÍTICA FUNDIÁRIA: ALTERNATIVA PARA A
EFETIVIDADE DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE PRIVADA RURAL
Resumo: A estrutura fundiária do Brasil, desde o seu descobrimento, é organizada de modo a
proporcionar o acesso à propriedade somente para aqueles que disponham de condições
hereditárias, financeiras e de relacionamento político, tendo como uma das consequências à
existência de propriedades improdutivas. De outra feita existem no Brasil inúmeros posseiros
que não obtém o título dominial das áreas que ocupam. Ambas as realidades resultaram em
subaproveitamento do potencial econômico e social das áreas rurais com consequências
sociais graves (invasões, etc.). Entretanto, desde meados da segunda metade do Século XX,
foi outorgada às propriedades rurais a necessidade do cumprimento de sua função social, com
arcabouço legal suficiente para alteração da situação agrária, o que acabou não ocorrendo
dada a conjuntura econômica mundial, a política nacional de exportações, a ausência de
vontade política, dentre outros motivos. O fato é que a reestruturação agrária – chamada de
Reforma Agrária – e a regularização fundiária têm suporte constitucional e infraconstitucional
que permitem sua realização, com status de política pública fundamental, mas são
dependentes de políticas de governo e não de Estado. Tradicionalmente os governos recorrem
à estrutura administrativa centralizada para executar as políticas fundiárias nacionais. A
realidade comprova que por esta opção não foram cumpridos os parâmetros constitucionais,
entre eles, de acesso e permanência à propriedade rural com função social e a regularização
fundiária. A ideia de republicização do Estado para possibilitar a efetividade das políticas de
Estado voltadas ao interesse público, tem como esteio uma nova realidade da questão da
soberania e a mitigação da dicotomia entre o privado e público. De fato, os pilares do Estado
Moderno foram o Direito Constitucional e o Direito Administrativo e na contemporaneidade,
é preciso reconsiderar esta doutrina tradicional face aos seguintes principais fatores:
fragmentação social (emergência e afirmação dos grupos de interesse), reflexos da
globalização e da fragmentação do poder decisório (crise do Estado Nacional, crise da noção
de soberania e a crise da dicotomia público/privado). Diante destas análises desenvolveram-se
estudos no sentido de apontar como política de estado as questões fundiárias do Brasil, desde
antes de seu descobrimento, cujos parâmetros para enfrentá-las estão previstos nos artigos 184
e seguintes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e que nenhum governo
deve deixar de incluí-las como suas políticas. Assim, tendo em vista a proposta de
republicização em que se aponta como caminho possível as agências reguladoras, modo de
intervenção do Estado previsto no artigo 174 da Constituição brasileira, face às suas
principais características (intervencionismo indireto, independência administrativa, política e
financeira, independência executiva (autonomia), poder normativo), tem respaldo histórico e
constitucional uma proposta de agência reguladora para a propriedade rural (ANPF – Agência
Nacional da Política Fundiária), que tenha por competência a autonomia regulatória e de
execução de política estatal fundiária, possibilitando efetividade deste direito fundamental:
direito de propriedade com função social.
Palavras-chave: Agências Reguladoras. Política Fundiária Constitucional. Republicização do
Estado.
NATIONAL AGENCY FOR THE LAND POLICY: EFFECTIVE ALTERNATIVE TO THE
SOCIAL FUNCTION OF RURAL PRIVATE PROPERTY
Abstract: Brazil's agrarian structure, since its discovery, is organized to provide access to the
property only to those that have hereditary, political and financial relationship, resulting as a
consequence, in the existence of unproductive properties. On the other hand, in Brazil there
are many squatters who cannot get the title of official ownership of the land they occupy. Both
realities have resulted in underutilization of the economic and social potential of rural areas
with serious social consequences (such as invasions, etc.). However, since the middle of the
second half of the twentieth century, was demanded to the land owners the accomplishment of
the social function of the land, with adequate legal framework for changing the agrarian
situation, which ended up not happening due to global economic environment, the national
policy for exportation, the absence of political will, among other reasons. The fact is that the
agrarian restructuring - called Agrarian Reform - and regularization are supported by the
Federal Constitution and regular laws, enabling its realization, with an status of fundamental
public policy, but are dependent on government policies rather than state ones. Traditionally
the governments resort to the centralized administrative structure to perform the national land
policies, though. The reality proves that this option has not been complied with constitutional
parameters, among them, the access and permanence of people in the land, as well as the
social function of rural property and land tenure. The idea of “republicização” of the State to
enable the effectiveness of government policies aimed at the public interest is a mainstay of
the new reality of the sovereignty issue and the mitigation of the dichotomy between private
and public sectors. In fact, the pillars of the modern state were constitutional and
administrative laws and in contemporary times, we need to reconsider this traditional doctrine
regarding the following main factors: social fragmentation (emergency and assertion of
groups of interest), consequences of globalization and fragmentation on the decision-making
(crisis of the national state, the notion of sovereignty crisis and the crisis of the dichotomy
public / private). Before these analyzes were developed studies to present as state policy
issues land of Brazil, even before its discovery, whose parameters for addressing them are set
out in articles 184 and following, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil in
1988 and that no government should no longer include them as their policies. Thus, in view of
the proposed “republicização”, which points as a possible way the regulatory agencies, mode
of state intervention under article 174 of the Brazilian Constitution, in view of its main
characteristics (indirect intervention, administrative independence, political and financial
independence executive (autonomy), normative power), is supported by historical and
constitutional proposal for a regulatory agency for rural property (ANPF - National Agency of
Land Policy), which has the competence to regulatory autonomy and state land policy
enforcement, enabling effective this fundamental right: the right of ownership with social
function.
Keywords: Regulatory Agencies. Constitutional Land Policy. “Republicização” of the state.
LISTA DE ABREVIATURAS
ADA – Agência de Desenvolvimento da Amazônia
ANA – Agência Nacional de Águas
ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações
ANCINE – Agência Nacional do Cinema
ANDI – Agência de Notícias dos Direitos da Infância
ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica
ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
ANPF – Agência Nacional de Politica Fundiária
ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar
ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários
ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres
ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária
APPs – Áreas de Preservação Permanente
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CF/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CGU – Corregedoria Geral da União
CIDE – Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico
CNBB – Conferência Nacional dos Bispos do Brasil
CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente
CONTAG – Confederação dos Trabalhadores da Agricultura
D.O.U. – Diário Oficial da União
EC – Emenda Constitucional
FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador
IBRA – Instituto Brasileiro de Reforma Agrária
INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
INDA – Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário
INTER – Instituto Jurídico de Terras Rurais
ITR – Imposto Territorial Rural
MAPA – Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento
MDA – Ministério do Desenvolvimento Agrário
MIRAD – Ministério Extraordinário para o Desenvolvimento e a Reforma Agrária
MP – Medida Provisória
MPOG – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
MST – Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra
ONU – Organização das Nações Unidas
OPEP – Organização dos Países Exportadores de Petróleo
PIR – Programa de Integração Regional
POLAMAZÔNIA – Programa de Polos Agropecuários e Agrominerais da Amazônia
POLONORDESTE – Programa de Desenvolvimento de Áreas Integradas do Nordeste
PROÁLCOOL – Programa Nacional do Álcool
PROTERRA – Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte
e Nordeste
PRNA – Plano Nacional de Reforma Agrária
STF – Supremo Tribunal Federal
SUDAM – Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia
SUPRA – Superintendência de Política Agrária
EMBRAPA – Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária
EMPAER – Empresa de Pesquisa, Assistência e Extensão Rural
PT – Partido dos Trabalhadores
PTB – Partido Trabalhista Brasileiro
PMDB – Partido do Movimento Democrático Brasileiro
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................................
11
1 ESTRUTURA FUNDIÁRIA NO BRASIL.................................................................
1.1 PERÍODO COLONIAL – 1500-1822.........................................................................
1.2 PERÍODO IMPERIAL – 1822-1889...........................................................................
1.3 PERÍODO REPUBLICANO – 1889-1964..................................................................
1.4 PERÍODO DOS GOVERNOS MILITARES – 1964-1985.........................................
1.5 PERÍODO DA REDEMOCRATIZAÇÃO..................................................................
1.6 CONTEMPORANEIDADE........................................................................................
16
17
22
24
27
31
33
2 PROPRIEDADE RURAL: A FUNÇÃO SOCIAL E ECONÔMICA –
FUNDAMENTOS JURÍDICOS.....................................................................................
2.1 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE RURAL NA ORDEM ECONÔMICA..................................................
2.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE IMÓVEL RURAL.................................................................................
2.3 FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DA FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE IMÓVEL RURAL.................................................................................
2.3.1 Análise à luz do Código Civil...................................................................................
2.3.2 Principais Leis Agrárias............................................................................................
2.4 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO AGRÁRIO...............................................................
2.5 A VINCULAÇÃO DOS FUNDAMENTOS SOCIAIS E ECONÔMICOS...............
3 REPUBLICIZAÇÃO DO ESTADO, POLÍTICA DE ESTADO E AS
AGÊNCIAS REGULADORAS......................................................................................
3.1 REPUBLICIZAÇÃO DO ESTADO...........................................................................
3.2 POLÍTICAS DE ESTADO..........................................................................................
3.2.1 Política Fundiária e Reforma Agrária.......................................................................
3.3 AGÊNCIAS REGULADORAS..................................................................................
3.3.1 Origens......................................................................................................................
3.3.2 Características...........................................................................................................
3.3.3 O fenômeno da captura.............................................................................................
4. PROPOSTA DA AGÊNCIA NACIONAL DE POLÍTICA FUNDIÁRIA
RURAL (ANPF)...............................................................................................................
4.1. ESTRUTURA, AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS REGULADORAS
BRASILEIRAS..................................................................................................................
4.2. A PARTICIPAÇÃO SOCIAL NAS AGÊNCIAS REGULADORAS.......................
4.3. PROPOSTA DE CRIAÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE POLÍTICAS
FUNDIÁRIAS (ANPF) ....................................................................................................
4.4.1. Autonomia de gestão: a independência da ANPF...................................................
4.4.2. A função reguladora: o poder regulamentar da ANPF............................................
4.4.3. Participação social na ANPF...................................................................................
4.5. EFETIVIDADE NA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA RURAL...........................
4.6. EFETIVIDADE NA OCUPAÇÃO FUNDIÁRIA RURAL.......................................
CONCLUSÃO..................................................................................................................
REFERÊNCIAS...............................................................................................................
ANEXO.............................................................................................................................
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144
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152
155
164
11
INTRODUÇÃO
Apontar que, historicamente, existem problemas para a efetivação da Política
Fundiária Constitucional – notadamente a reestruturação agrária e a regularização dominial –,
dentre os quais a dependência política, ideológica e econômica, o excesso de burocracia e,
principalmente, a falta de planejamento estratégico e de longo prazo, é um dos objetivos deste
trabalho.
Defender que a Política Fundiária é de interesse público, que deve ser de Estado e não
de governos, como ocorre já há tempos, porquanto a cada governo alteram-se os interesses, o
modo, o perfil econômico, dentre outros, é outro escopo.
De qualquer modo, tratar de política fundiária não é tarefa das mais fáceis, dados os
interesses ideológicos, políticos, legais, sociais e econômicos que permeiam a questão. Este
trabalho tangencia as questões ideológicas e políticas, mas aborda, ainda que superficialmente
a questão social e econômica, para cuidar mais objetivamente das questões legais e a
possibilidade de oferecer subsídios para, ao final, oportunizar a análise que maior efetividade
da aplicação dos preceitos constitucionais da política fundiária pode ocorrer por meio de uma
Agência Reguladora Nacional especialmente criada para este fim.
As políticas fundiária e agrária, a exploração econômica da propriedade rural e a sua
função social, hoje reconhecidos como elementos essenciais na formação e no gozo de vários
dos direitos individuais e sociais inscritos no Texto Constitucional do Brasil (art. 5º, inc.
XXII, dentre outros e art. 6º), se constituem como fatores importantes para que os objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil sejam alcançados (art. 2º).
Todo estudo que tenha por objetivo qualquer destas políticas deve passar
necessariamente pela evolução histórica da ocupação da terra. A ocupação das terras no País,
desde o descobrimento, seguiu modelos importados de outros países que aqui não lograram
êxito, especialmente no desenvolvimento do meio rural, seja por não se adaptarem à realidade
nacional, seja porque a aplicação das políticas de ocupação esteve sempre permeada de
aspectos político-ideológicos, interesses econômicos não representativos da importância
nacional e em atenção a preocupações internacionais, ou ainda em razão da grande extensão
territorial e da diversidade cultural.
O Brasil optou primeiro por uma ocupação do meio rural por meio de grandes
propriedades, fruto da forma como a colonização se operou. Olvidando das pequenas
propriedades, familiares na verdade, o país gerou um descompasso no aproveitamento das
áreas rurais. Em meados do século XX e, sobretudo a partir da década de 1960 o
12
comportamento da sociedade passou a exigir mudanças na forma da ocupação, quando a
percepção de que a propriedade deveria assumir responsabilidades sociais em face de sua
importância no contexto econômico e na formação da sociedade brasileira.
Não basta analisar a questão da ocupação do meio rural pelo prisma econômico, sendo
necessário atentar-se para as outras óticas (social, cultural, ambiental e outras). A ocupação do
meio rural por meio de famílias, como ocorre na maioria dos outros países, resulta em
benefícios para a sociedade, tais como a diminuição da tensão nas áreas urbanas, menores
custos na área da saúde, dentre outros. No Brasil, entretanto, com as exceções conhecidas,
derivam de ocupação caracterizada por grandes propriedades.
De fato, desde a proclamação da independência do Brasil, em que pese ter havido
pequenas incursões legais para o melhor aproveitamento econômico das terras brasileiras,
com reflexos sociais na sua ocupação, a situação de descompasso com as necessidades sociais
se mantiveram até a metade do século XX, especialmente por causa do caráter privado
outorgado pela legislação nacional.
Somente com o Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/1964), recepcionado pela Constituição
da República Federativa do Brasil promulgada em 1988 é que a expectativa da maioria da
sociedade nacional foi disposta legalmente, outorgando à terra a sua condição de elemento
fundamental para o desenvolvimento social, sendo qualificada a propriedade – garantida
constitucionalmente pelo artigo 5º, caput e no inciso XXII – pelo requisito essencial para
garanti-la em caráter privado: a função social (especialmente nos artigo 186 e 5º, inciso
XXIII, CF, além de outros dispositivos).
Esta função social abrange aspectos de aproveitamento econômico, respeito à legislação
trabalhista, social e ambiental, além de reverberar para a sociedade o entendimento de que é
possível o desenvolvimento sustentável da propriedade, mormente a rural.
A existência de grandes áreas rurais, públicas e privadas – estas com subaproveitamento
ou aproveitamento nenhum e, de outro lado, o fato de haver famílias interessadas em possuir
terras na zona rural de onde poderiam tirar seu sustento, remetem à necessidade de ocorrer
uma melhor distribuição das propriedades entre os proprietários, de modo a aumentar e
qualificar a exploração.
Desde há muito, esta constatação já foi feita e no passado criaram-se programas de
Reforma Agrária, de colonização e outros tantos, sempre na busca do melhor aproveitamento
possível das terras produtivas do país. Mas estes programas, públicos e privados, não
conseguiram mostrar resultados que pudessem satisfazer a maioria dos críticos e, como
consequência, as tensões sociais no campo continuam.
13
Tão importante a atenção a este tema que os legisladores constituintes inseriram a
Política Fundiária e a Reforma Agrária na Constituição Federal e, além de constá-lo em vários
artigos (art. 170, por exemplo), introduziram capítulo especifico no título da Ordem
Econômica e Financeira (capítulo III).
O viés da exploração econômica da propriedade privada rural conduz a uma inevitável
averiguação da natureza jurídica desta atividade, da existência ou não de um dever de
obediência à ordem jurídico-econômica estabelecida constitucionalmente, posto que, ao
mesmo tempo em que se traduz em atividade econômica, tem por alvo a exploração de um
direito social, que é o direito ao desenvolvimento sustentável, além do que esta atividade
resulta no respeito aos princípios fundamentais da República Brasileira – a cidadania, a
dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, garantindo
que sejam alcançados os objetivos capitulados no artigo 3º da Constituição Federal:
desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das
desigualdades sociais e regionais.
As Agências Reguladoras, de longa história internacional e que foram criadas no Brasil
a partir da primeira metade do século XX, são alternativas viáveis para o desenvolvimento de
setores econômicos e sociais, porquanto superada a questão dicotômica entre o privado e o
público. Floriano Peixoto de Azevedo Marques, em sua obra “Regulação Estatal e Interesses
Públicos (2002)” defendeu a ideia de republicização do Estado para possibilitar a efetividade
das políticas de Estado voltadas ao interesse público. Este conceito, somado à reforma
administrativa do Estado, implementada pela Emenda Constitucional 19/1998, idealizada por
Luiz Carlos Bresser Pereira são os ideários que apontam no sentido de que o regime das
agências reguladoras (autarquias especiais) permite tarefas e modos de funcionamento que
levam à conclusão de que maiores e melhores resultados poderão ser alcançados quando da
efetividade das políticas públicas de interesse social e econômico, haja vista a forma como são
escolhidos seus membros, sua independência administrativa, política, regulamentar e
financeira, a participação social em suas decisões e a possibilidade de fiscalização das
atividades fim a ela outorgadas por legislação especial, além da possibilidade de resultar em
uma mitigação da dependência dos responsáveis pela efetivação da Política Fundiária (órgãos
e agentes) em relação aos Governos e suas várias políticas (ideológicas, econômicas, etc.).
A autarquia responsável por esta questão hoje existente, o INCRA – Instituto Nacional
de Colonização e Reforma Agrária, parece não deter estrutura material e pessoal para
implementar uma Política Fundiária que possa resultar no atendimento dos anseios dos que
entendem a importância da ocupação do meio rural ocorrer por meio de pequenas e médias
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propriedades, caracteristicamente familiares, sobretudo porque há de se respeitar limites e
critérios estabelecidos por órgãos governamentais (Ministério do Meio Ambiente, Ministério
do Trabalho, dentre outros) que não tem relação com o INCRA, ligado ao Ministério da
Reforma Agrária.
De outra feita, a ausência de informações cadastrais que contemplem todo o País e a
existência de problemas na documentação dominial das terras rurais, especialmente na região
Amazônica, não permitem melhor análise da situação contemporânea.
Esta certeza cadastral e dominial das áreas privadas, com a União Federal arrecadando
e registrando todas as propriedades públicas existentes poderia redundar em um quadro mais
realista da situação, possibilitando a criação de programas realmente factíveis.
Os marcos legislativos que dizem respeito à ocupação e regularização fundiária, além
dos dispositivos constitucionais, foram a Lei da Terra (Lei 601/1850) e, atualmente são a Lei
nº 4.504/1964 – Estatuto da Terra, o Decreto-Lei nº 1.110/1970 – INCRA, a Lei nº
6.383/1976, o Decreto nº 91.766/1984, o Decreto federal nº 95.715/1988, a Lei Complementar
nº 76/1993, a Lei nº 8.629/1993 e a Lei nº 11.952/2009. Além destas a Lei 8.171/1991, que
trata da Política Agrícola Nacional.
Não é de se olvidar, também, como limites importantes para a correta interpretação
jurídica da questão agrária da existência dos princípios do Direito Agrário, dos quais é
importante destacar o da Função Social da Propriedade Agrária, o da Reformulação da
Estrutura Fundiária, o do Dimensionamento Eficaz das Áreas Exploráveis e o da Proteção do
Meio Ambiente.
A autorização constitucional que oferece respaldo à existência das agências reguladoras
é a previsão de intervenção estatal contida no artigo 174 que outorga ao Estado a condição de
agente normativo e regulador das atividades econômicas. Convém destacar que todas as
agências reguladoras hoje existentes foram criadas por meio de lei específica que estabelece a
sua forma de funcionamento, seus objetivos e outros parâmetros que possibilitam atender ao
interesse público envolvido.
Depois de avaliar a evolução histórica da ocupação e regularização fundiária do Brasil,
bem como os vários diplomas legais que cuidaram do assunto e, especialmente, os vigentes na
atualidade, estará demonstrado que existem políticas públicas voltadas à regularização e
ocupação fundiária com a necessária cobertura legislativa, entretanto a sua efetividade é
discutível porquanto ocorre uma centralização na execução, em detrimento das
especificidades e desigualdades regionais do país ao mesmo tempo em que os inúmeros
interesses envolvidos impõem a participação de tantos órgãos públicos (pelo menos cinco
15
ministérios), organizações não-governamentais (de todas as matizes), interesses privados que
se torna impossível obter ganhos de escala a ponto de se vislumbrar o alcance dos objetivos
previstos constitucionalmente.
Estas constatações e o conhecimento da existência dos mecanismos das agências
reguladoras nos levaram a considerar a possibilidade de apresentar como alternativa para o
alcance da efetividade das políticas públicas voltadas à ocupação e regularização fundiária a
criação de uma agência reguladora que poderia ser denominada Agência Nacional de Política
Fundiária.
É inegável que uma melhor ocupação de uma das maiores riquezas brasileiras – vasto
território com clima favorável à produção agrícola e pecuária – resultará em benefícios
econômicos, políticos (principalmente no campo internacional) e, sobretudo, sociais.
Valendo-se dos métodos indutivo, lógico, dialético e histórico e das técnicas de
pesquisa documental, bibliográfica e do estudo dos instrumentos normativos atinentes à
ocupação e regularização fundiária, bem como ligados às agências reguladoras, acima
mencionados, com especial ênfase à Constituição Federal que de modo completo trata do
tema, buscar-se-á apresentar a situação, analisando os aspectos que permitem considerar as
políticas fundiárias como de interesse público – social e econômico – e que devem merecer
atenção do Estado e dos governos para sua efetividade. Para obter esta efetividade uma
alternativa que será apresentada é a ANPF – Agência Nacional de Política Fundiária.
A criação desta agência deve ocorrer por lei específica, cujo texto é sugerido ao final
deste estudo – proposta de lege ferenda, sujeita às necessárias e amplas discussões que devem
nortear a decisão legislativa, porquanto é o tema importante para o desenvolvimento
econômico, social, ambiental e cultural do Brasil.
16
1
ESTRUTURA FUNDIÁRIA NO BRASIL
Estrutura fundiária decorre da expressão latina fundus, que quer dizer fundo, base,
bem de raiz. Esta última expressão – bem de raiz – é utilizada pelos estudiosos de direito para
definir os terrenos, bens imóveis e, por óbvio, dentre eles o imóvel rural. Então, como afirma
Sodero: “Estrutura fundiária é, pois, a expressão da forma pela qual se distribui no espaço
geográfico, a propriedade da terra rural” 1.
A estrutura fundiária equivale, assim, ao espaço agrário configurado em propriedades
rurais, à forma de distribuição pelo território, seus respectivos tamanhos que, de acordo com o
momento histórico, tem a forma econômica de ocupação ditada pelo Estado.
Neste sentido, Andrade afirma que: “a estrutura fundiária corresponde a uma situação
dada, em um momento histórico, quando se observa como está organizada a apropriação da
terra, como ela se distribui entre os habitantes e quais as condições de exploração” 2.
O que se busca em uma estrutura fundiária, como em todas as demais estruturas, é o
equilíbrio, a homogeneidade, o resultado mais proveitoso. Uma estrutura fundiária equilibrada
significa aquela que garanta aos seus proprietários ou ocupantes, enquanto exploradores, um
padrão econômico e social condizente com a dignidade humana. É este o sentido positivado
atualmente na Constituição da República Federativa do Brasil nos artigos 1º, inciso III, 3º, 5º,
inciso XXIII, 184 e 186, dentre outros.
Mesmo antes de existir o Brasil como nação, existia a agricultura, mas inserida nas
perspectivas da nação portuguesa. Durante o período em que o território brasileiro foi colônia,
a atividade agrícola brasileira era administrada a partir da estrutura da Coroa Portuguesa,
gerida conforme suas diretrizes e interesses.
A partir do desembarque de Pedro Álvares Cabral, Portugal consolidou a posse do
território brasileiro, submetendo a nova colônia a um modelo econômico centrado na
monocultura, edificado a partir da experiência portuguesa nas Antilhas3. A ocupação e a
exploração do território brasileiro, que a princípio compreendia o litoral do Nordeste e
Sudeste foi feita em benefício da Coroa Portuguesa. Para ela, a colônia representava apenas
uma fornecedora de matéria-prima e metais preciosos.
As bases da formação da estrutura fundiária no território brasileiro ocorreram a partir
1
SODERO, Fernando Pereira. Direito Agrário e Reforma Agrária. 2ª ed. rev. e atual. por Fernando Pereira
Sodero Filho. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 236.
2
ANDRADE, Manuel Correia de. Recife: problemática de uma metrópole de região subdesenvolvida. Recife:
Universitária, 1979, p. 16.
3
FURTADO, Celso. Formação Econômica do Brasil. 34ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 29.
17
do século XVI, de forma sistematizada, caracterizada pelo regime de sesmarias, da
monocultura e do trabalho escravo4, fatores estes que, conjugados, deram origem ao
latifúndio, propriedade rural sobre a qual se centrou a ocupação do espaço agrário brasileiro.
1.1.
PERÍODO COLONIAL – 1500-1822
Nessa fase os interesses portugueses estavam voltados ao comércio marítimo das
especiarias orientais, que tinha atingido o ápice em 1498 com a viagem de Vasco da Gama à
Índia. Com a expansão do comércio marítimo de Portugal para a América ocorreu o
descobrimento do Brasil, que passou a ser uma importante colônia, contribuindo para o
destaque do reino português no cenário mercantilista europeu.
O período inicial da colonização do território brasileiro - habitado por indígenas em
estado primitivo de organização sócio produtiva - é marcado pela implantação do sistema
mercantil, primeiro baseado no extrativismo e depois na monocultura, com a existência de
relações escravistas. O índio foi, de fato, a primeira mão de obra escrava utilizada no Brasil,
que mesmo diante do inconveniente da incompatibilidade cultural com o trabalho regular e
intensivo, foi subjugado ao trabalho forçado e sujeitado à imposição da religião cristã.
Nesse período desenvolveram-se no Brasil várias atividades econômicas de
subsistência e de exportação, sendo esta submetida ao monopólio e à tributação pela Coroa
Portuguesa.
A colonização brasileira começa com o confronto com os índios pela posse da terra e
com espanhóis e franceses pelo direito de explorá-la comercialmente. Como não havia
motivos para fazer grandes investimentos no Brasil e devido à falta de recursos, a extração do
pau-brasil se revelou a melhor alternativa para os portugueses explorarem o território.
Essa extração, caracterizada pelo escambo entre o índio e o colonizador português,
estendeu-se durante boa parte do período colonial, notadamente na primeira metade do século
XVI. Com o correr do tempo, essa atividade econômica da colônia perde importância quando
as árvores começam a escassear na região da Mata Atlântica, porquanto a exploração intensa
rapidamente levou a uma devastação das matas litorâneas, obrigando os índios a trazerem a
madeira de locais cada vez mais distantes, o que tornou o negócio menos lucrativo.
De outro lado, no início do chamado período Colonial, as fronteiras criadas pelo
Tratado de Tordesilhas assinado em 1494, importante acordo para a definição da futura
4
CASSETTARI, Christiano. Direito Agrário. São Paulo: Atlas, 2012, p. 2.
18
fronteira do Brasil, que dividia o continente de norte a sul, desde o atual estado do Pará até a
cidade de Laguna (Santa Catarina), ainda não estavam claramente estabelecidas.
A disputa pelo litoral brasileiro com os franceses levou o então rei de Portugal, Dom
João III, a organizar diversas expedições de defesa da costa brasileira. No entanto, as
dificuldades para organizar tais expedições, a decadência do comércio com o Oriente e o
receio das ameaças dos franceses, levaram o rei a se decidir pela ocupação efetiva do
território brasileiro. Assim é enviada ao Brasil a primeira expedição de colonização, a de
Martim Afonso de Sousa, que tinha como objetivos patrulhar a costa e explorar a terra.
Com a vinda de Martim Afonso de Souza, em 1532, que fundou a vila de São Vicente
no litoral paulista, a Coroa Portuguesa passa a ocupar efetivamente o território brasileiro,
expandindo-se timidamente ao interior do Brasil. No entanto, devido às dificuldades para
explorar a colônia, por falta de recursos, Dom João III institui o regime das Sesmarias, tendo a
produção do açúcar como atividade econômica predominante5.
O regime das Sesmarias foi implantado no Brasil porque em Portugal funcionava
perfeitamente. Olvidaram os portugueses, no entanto, das diferenças marcantes existentes
entre o Brasil e Portugal. Marques destaca que as características do regime se diferenciaram
em decorrência das condições das terras em que era aplicado:
A diferença entre os regimes aplicados na Metrópole e na Colônia está em
que lá se tinha por objetivo o aproveitamento da terra, que, ociosa, era
confiscada e redistribuída, e aqui o instituto era aplicado a terras virgens, e
guardava semelhança com a enfiteuse, pois era transferido apenas o domínio
útil. 6
Deste modo, pode-se afirmar que estrutura fundiária brasileira nasceu sob a dominação
da grande propriedade rural, o latifúndio.
Algumas décadas após o descobrimento foi instituído o sistema de Capitanias
Hereditárias, quando o Brasil foi dividido grosseiramente em 14 capitanias, grandes áreas de
terras, concedidas a senhores vinculados à Coroa. O sistema de capitanias hereditárias
constitui-se, assim, na primeira estrutura de governo colonial descentralizada, sob a
administração de nobres do reino e capitães donatários, para povoá-las, explorá-las com
recursos próprios e governá-las em nome da Coroa. Esse sistema também influenciou o
processo de formação de latifúndios e minifúndios.
Aos capitães donatários foi concedido o direito de usufruto sobre as terras, de
escravizar os índios, de recolher tributos – não todos – e em especial de ceder em Sesmarias
5
PORTAL BRASIL. História do Brasil – Brasil colônia. Disponível em: http://www.portalbrasil.net/brasil_
historiadobrasil_brasilcolonia.htm. Acesso em: 28 nov. 2011.
6
MARQUES, Benedito Ferreira. Direito Agrário brasileiro. 6a ed. Goiânia: AB, 2005, p. 29.
19
porções de terras para sua ocupação e exploração. Devido ao fracasso da formação das
capitanias, foram revogados os poderes dos Capitães e nomeado o Governador Geral, com o
que se estruturou a transformação do regime Sesmarial no Brasil Colônia.
A Sesmaria foi um instituto jurídico criado em 1375 em Portugal7 e recepcionado
pelas Ordenações Portuguesas posteriores e, no Brasil, representou a transferência de terras
públicas ao domínio privado. Entretanto, ao invés de as terras serem concedidas às pessoas
interessadas na sua exploração, foram repassadas aos nobres do reino português e brasileiro,
bem como às comunidades eclesiásticas.
A partir de então ganham destaque as monoculturas exportadoras de cana-de-açúcar
(principal produto de exportação em quase todo período colonial), algodão e tabaco e a
mineração de ouro e diamante, ramos de atividade característicos da grande propriedade e na
escravidão, enquanto a criação de gado contribuiu para a colonização do interior do país.
A consolidação da economia colonial, fundamentada nos sistemas de grandes
propriedades, exclusivamente voltadas pra o mercado externo, intensificou o tráfico de
africanos para o Brasil, especialmente para o Nordeste, onde um tipo de agroindústria se
concentrou e floresceu com o cultivo da cana-de-açúcar.
A base da colonização foi o cultivo da cana-de-açúcar, riqueza trazida de fora,
exploração na qual Portugal já tinha experiência com seu plantio e sua comercialização nas
Ilhas Atlânticas. Predominava o latifúndio e a monocultura, típico de economia açucareira,
que gerava altos lucros, com o que concorda Rezende Filho:
Definitivamente o modelo produtivo adotado no Brasil-Colônia foi a
escravidão baseada na produção da grande propriedade fundiária: a
plantation, a grande exploração agrícola monocultora, baseada na
exploração de terras e utilizando-se amplamente da mão-de-obra escrava,
isto é, propriedade especializada na produção de um gênero tropical de
grande extensão e trabalhada por mão-de-obra escrava.8
O crescimento da mão de obra escrava africana resultou em aumento das condições de
exploração de outras atividades que não somente a cana de açúcar, segundo afiança Véras:
A partir da década de 1570 incentivou-se a importação de africanos, que foi
não só uma forma de substituição de mão-de-obra, mas a introdução de mais
um produto mercantil com alto valor agregado de lucratividade. Além disso,
muitos escravos provinham de culturas em que trabalhos com ferro e a
criação de gado eram usuais. Sua capacidade produtiva era assim
tecnologicamente bem superior à do indígena.9.
7
MARQUES, Benedito Ferreira. Direito Agrário Brasileiro. 7. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2007., p. 23.
REZENDE FILHO, Cyro. História econômica geral. 2ª ed. São Paulo: Contexto, 1995, p. 107.
9
VÉRAS, Sergio. História. 17/05/2008. Disponível em: http://www.prac.ufpb.br/conexoes/CursinhoJP/08.%20
Historia%20-%20Sergio%20Veras.pdf. Acesso em: 28 dez. 2011. p. 04.
8
20
A busca pela exploração da maior área possível justificava-se pela exigência do
próprio regime sesmarial, que rezava que as terras seriam entregues e permaneceriam na
posse de quem dela retirasse frutos. Apesar da boa intenção, não resultou na completa
ocupação das terras do Brasil, seja pela grande extensão destas ou pelas dificuldades na sua
exploração, ausência de mão de obra, de tecnologia, distâncias e o fato de não existir
supervisão da ocupação. Até mesmo os Capitães e posteriormente os Governadores Gerais,
pela falta de recursos e pela comodidade, preferiram se dedicar à exploração da cultura com
maior demanda mundial à época, na faixa litorânea.
A colonização do interior se deu, principalmente, por pioneiros privados que, após
combater os ocupantes (indígenas) requeriam as terras conquistadas como paga (as chamadas
Bandeiras) ou, de outro lado, o próprio Governo financiava estas incursões (as nominadas
Entradas), concedendo patentes militares ao seu líder e o regime de sesmaria a quem a
requeresse. Ocorre que estas concessões nem sempre eram feitas aos que laboravam na terra,
mas sim às pessoas com melhor relacionamento junto ao poder que as concedia. Como
resultado formou-se duas categorias: os sesmeiros (propriedade) e os posseiros (posse).
Meirelles sintetizou essas concessões com as seguintes palavras:
No Brasil todas as terras foram, originariamente, publicas, por pertencentes à
Nação portuguesa, por direito de conquista. Depois, passaram ao Império e a
Republica, sempre como domínio do Estado. A transferência das terras
públicas para os particulares deu-se paulatinamente por meio de concessões
de sesmarias e de data, compra e venda, doação, permuta e legitimação de
posses. Daí a regra de que toda terra sem título de propriedade particular é
de domínio público (destaques apostos).10 (grifo do autor).
A posse da terra era garantida aos sesmeiros pelas cartas de sesmarias que, além de
garantir a posse, permitia à Coroa Portuguesa controlar, disciplinar, cobrar impostos e
fiscalizar as terras cedidas e para tal, segundo Borges11, “exigia-se o registro das terras junto à
Provedoria de Terras do Governo”. Assim, os registros de terras surgiram no Brasil logo após
o estabelecimento das capitanias hereditárias, com as doações de sesmarias, que trouxeram o
modelo português de propriedade para o Brasil, dando a origem ao regime de terras do país.
Mendonça em poucas palavras resume a questão das doações:
Nas Cartas de Doação é fixado o caráter perpétuo e hereditário das
concessões. Em troca do compromisso com o povoamento, a defesa, o bom
aproveitamento das riquezas naturais e a propagação da fé católica em suas
terras, o rei atribui aos donatários inúmeros direitos e isenções. Cabe aos
donatários distribuir sesmarias - terras incultas ou abandonadas - aos
10
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 455.
BORGES, Antonino Moura. Registro de Imóveis – Comentado. 3ª ed. ampl. e atual. Campo Grande-MS:
Contemplar, 2012, p. 30.
11
21
colonos, fundar vilas com as respectivas câmaras municipais e órgãos de
justiça, além do direito de aprisionar índios. 12
Como dito, em sua grande maioria, as capitanias brasileiras não conseguiram
desenvolver-se por falta de recursos ou por desinteresse de seus donatários. Apenas algumas
capitanias alcançaram certa prosperidade com o cultivo da cana-de-açúcar.
O sistema sesmarial perdurou no Brasil até 17 de julho de 1822 quando a Resolução nº
76, atribuída ao então Príncipe Regente José Bonifácio de Andrada e Silva: “Manda
suspender a concessão de sesmarias futuras até a convocação da Assembleia Geral
Constituinte.” 13
Deste modo, o sistema de sesmarias constituiu-se na nossa primeira forma de
ordenamento jurídico da propriedade fundiária com base em usos e procedimentos legais
legados pela tradição lusitana, que se tornou o principal meio de promoção da colonização e
aproveitamento do território brasileiro.
Nos séculos XVII e XVIII, com o incremento da agricultura canavieira na faixa
litorânea e o desenvolvimento da mineração na região das Gerais, a atividade pecuária
deslocou-se do litoral. Os rebanhos avançaram em direção aos sertões nordestino e mineiro
dispersando-se ao longo da bacia do São Francisco, de Minas Gerais até o Piauí e Maranhão.
O ainda vigente sistema de Sesmarias tinha, ainda, como objetivo o aproveitamento
das terras negligenciadas por seus proprietários, mas que resultou em grandes propriedades
monocultoras e voltadas à exportação. São exemplos as grandes fazendas produtoras de canade-açúcar e de café dos séculos XV ao século XIX, perdurando em várias regiões do País até
meados do século XX. 14
A colonização do Brasil, como outras colônias europeias na América no mesmo
período, teve caráter essencialmente mercantilista: ocupar a terra e produzir riquezas para
proporcionar renda ao Estado e lucros à burguesia, o que é garantido pelo monopólio
comercial e pelo pacto colonial, que legitima o direito exclusivo de comprar e vender na
colônia por meio de seus comerciantes e de suas companhias. Através deste exclusivismo
econômico, as metrópoles europeias garantiam seus lucros no comércio bilateral, pois
compravam matérias-primas baratas e vendiam produtos manufaturados a preços elevados.
12
MENDONÇA, Frâncio Silva. História do Brasil: História & Historiografia. 08/02/2010. Disponível em:
http://files.direitofaa2011.webnode.com.br/200000011-064e8074a0/Historia%20Direito% 20do%20Brasil. pdf.
Acesso em: 28 dez. 2011, p. 17.
13
BRASIL. Resolução nº 76 – Reino – De Consulta da Mesa do Desembargo do Paço de 17 de julho de 1822.
Disponível em: http://arisp.wordpress.com/2011/03/11/resolucao-76-de-17-de-julho-de-1822/. Acesso em: 29
dez. 2011.
14
SODERO, Fernando Pereira. Direito Agrário e Reforma Agrária. 2ª ed. rev. e atual. por Fernando Pereira
Sodero Filho. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 238.
22
Entretanto, a sociedade colonial desenvolveu interesses econômicos e políticos
próprios e passou a contestar o pacto mercantil, o que levou o sistema colonial à decadência e
desencadeou o movimento de independência.
A decadência do colonialismo foi acompanhada de um crescente enrijecimento
administrativo e político. A concentração de poder, riqueza, e o que existia de cultura,
concentrava-se no litoral. Só a mineração propiciou certo desenvolvimento urbano no interior,
ao tempo que este era ignorado pela sociedade concentrada no litoral.
1.2.
PERÍODO IMPERIAL – 1822-1889
Como dito, em 1822 cessou o regime de sesmarias, criando-se um hiato até a
promulgação da Lei 601, chamada de Lei de Terras, em 1850, quando foi estabelecido o
regime de posses, abandonando os favores do poder público. O domínio da terra passou a ser
adquirido pela herança, pela doação, pela compra e, sobretudo pela ocupação – a posse
(também alienável pela compra e venda e transmitida por sucessão). Nas sesmarias, primeiro
se recebia o título depois se trabalhava e, no regime de posse, o posseiro tem sua ação
regularizada pelo reconhecimento estatal de que explorou a terra implantando benfeitorias.
Esta situação adquire maior relevância após a Independência do Brasil e com o
desenvolvimento e integração da economia nacional, nas primeiras décadas do século XIX.
Com a legislação de sesmarias abolida (Resolução 76/1822), criou-se um vácuo legal
pela omissão administrativa e legal, especialmente no período de 1822 a 1850, quando não
existia nenhuma norma especificamente reguladora do acesso à terra, favorecendo o
apossamento desordenado de terras públicas, que desde então se tornou uma constante na
história agrária do Brasil.
A Lei de Terras permitiu aos sesmeiros que não tivessem cumprido as exigências da
legislação anterior que revalidassem sua concessão e aos posseiros sem qualquer titulo que
legitimassem suas posses:
Art. 5º: Serão legitimadas as posses mansas e pacificas, adquiridas por
occupação [sic] primaria, ou havidas do primeiro occupante [sic], que se
acharem cultivadas, ou com principio de cultura, e morada, habitual do
respectivo posseiro, ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes:
[...].15
15
BRASIL. Lei nº 601, de 18/09/1850. Dispõe sobre as terras devolutas do Império. Publicada na Secretaria de
Estado dos Negocios do Imperio em 20 de setembro de 1850. Registrada á fl. 57 do livro 1º do Actos
Legislativos. Secretaria d'Estado dos Negocios do Imperio em 2 de outubro de 1850. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Leis/L0601-1850.htm. Acesso em: 29 dez. 2011.
23
Esta lei buscou regularizar a situação fundiária no Brasil, outorgando títulos de
domínio àqueles já fixados na terra e estabelecendo que as novas aquisições de domínio em
terras públicas somente o poderiam efetivar-se por compra e venda. A citada lei deu a
primeira definição à terra devoluta quando em seu artigo 3º estabeleceu:
Art. 3º São terras devolutas:
§ 1º As que não se acharem aplicadas a algum uso publico nacional,
provincial, ou municipal.
§ 2º As que não se acharem no domínio particular por qualquer titulo
legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo
Geral ou Provincial, não incursas em comisso [sic] por falta do cumprimento
das condições de medição, confirmação e cultura.
§ 3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do
Governo, que, apezar [sic] de incursas em comisso [sic], forem revalidadas
por esta Lei.
§ 4º As que não se acharem occupadas [sic] por posses, que, apezar [sic] de
não se fundarem em titulo legal, forem legitimadas por esta Lei.
A nova lei também estabeleceu regras de reconhecimento de propriedade através da
reavaliação das cartas de sesmarias que, apesar de não terem observado as demais
formalidades legais, comprovassem o cultivo da terra; a legitimação das posses e doação,
aplicável só na faixa de fronteira.
Vigorou até a Constituição Republicana de 1891 quando as terras devolutas da antiga
Coroa Portuguesa passaram a pertencer aos Estados e estes se viram na incumbência de
legislarem sobre o assunto16. Esta lei possibilitou ainda mais a formação dos latifúndios,
porquanto os pequenos posseiros não tinham condições financeiras e pessoais para extremar
os limites de suas posses.
Os grandes exploradores das terras, possuindo os meios e
amparados por este dispositivo legal, que permitia a aquisição e regularização de terras
públicas por outro meio que não por hasta pública – trataram de fixar os limites de suas
posses e em algumas oportunidades as expandindo, dadas as dificuldades de fiscalização, que
se resumia basicamente apenas na declaração do posseiro.
Este regime de posse ainda vige no Brasil, especificamente no caso das terras
chamadas devolutas em que por meio de licenças de ocupação estabeleceu-se a regra de
preferência de aquisição (onerosa ou não), nos termos da Lei n.º 6.383/76, com suas
alterações posteriores.
Esperava-se que este novo regime de ocupação, o de posse, pudesse transformar o
interior do país, especialmente onde ainda não existiam ocupantes. Entretanto, não foi o que
ocorreu. Mesmo aqueles que exploravam pequenas porções de terra utilizando apenas a força
16
SODERO, Fernando Pereira. Direito Agrário e Reforma Agrária. 2ª ed. rev. e atual. por Fernando Pereira
Sodero Filho. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 260.
24
familiar (hoje chamada de pequena propriedade ou propriedade familiar), mantiveram entre
seus desejos o de possuir mais terras, porquanto impregnados do espírito latifundiário do
passado colonial.
A partir de 1870 com o crescimento dos movimentos republicanos no Brasil, resultado
de vários aspectos políticos, sociais e econômicos, estes últimos bem salientados por Celso
Furtado17, tais como a instabilidade política, o declínio do nível de renda, o problema da mão
de obra (dificuldades de se obter mão-de-obra escrava por força das pressões internacionais e
o alto custo de sua manutenção, a abolição da escravatura, pequena oferta interna e a
consequente imigração de milhares de trabalhadores, em sua maioria de origem italiana e
portuguesa), a gestação da atividade cafeeira e o descontentamento dos cafeicultores pela falta
da mão de obra, culminaram com a Proclamação da República no ano de 1889.
1.3.
PERÍODO REPUBLICANO – 1889-1964
Como discorrido, desde a colonização prevaleceram no Brasil os métodos da
colonização portuguesa, baseados na concessão de enormes extensões de terra (as sesmarias).
O sistema de latifúndio atravessou praticamente inalterável os vários ciclos da história
brasileira.
Com o advento da República em 1889, o poder político continuou nas mãos dos
latifundiários. Desde as capitanias hereditárias até os latifúndios modernos, a estrutura
fundiária vem sendo mantida praticamente inalterada.
A Constituição Federal promulgada em 189118 transferiu aos Estados (as antigas
Províncias do Império) as minas e terras devolutas situadas em seus respectivos territórios,
ficando para a União somente a porção do território indispensável à defesa das fronteiras,
fortificações, construções militares e estradas de ferro federais (artigo 64 da Constituição
Federal de 1891).
Sobre a possível abdicação do instituto da posse ou mesmo da propriedade pela
exploração, ocorrido em 1891, afirma Sodero: “A propriedade territorial continuava cada vez
mais se concentrando nas mãos de uma aristocracia rural que não se dispunha a alterar nem
permitir que se tentasse a reformulação da estrutura agrária do País.”19
17
FURTADO, Celso. Formação Econômica do Brasil. 34ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 142,
159, 164, 173, 181, 198, 242.
18
BRASIL. Constituição (1891). D.O.U. de 24.2.1891. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicao91.htm. Acesso em: 31 maio 2012.
19
SODERO, Fernando Pereira. Direito Agrário e Reforma Agrária. 2ª ed. rev. e atual. por Fernando Pereira
25
A primeira medida legislativa da República, no sentido de enfrentar os problemas
fundiários herdados do Império, particularmente no que se referia à legitimação das posses,
revalidação de sesmarias e seus respectivos registros, arrecadação e venda das terras devolutas
do Estado, sobre as quais havia processos de posse e ocupação, apesar da proibição expressa
na Lei 601/1850, veio por meio do Decreto 451 B, de 31/05/189020, que estabeleceu o
Registro e Transmissão de Imóveis pelo Sistema Torrens, o qual se constitui em uma forma
especial de registro imobiliário, que garante ao proprietário rural, de forma indiscutível e
soberana, o seu título de domínio, impedindo qualquer questionamento de terceiros sobre o
mesmo. Dessa forma, é um instrumento do registro público que permite legalizar e sanear
posse não fundada em perfeito título de propriedade. Este sistema ainda encontra-se previsto
na legislação atual (artigo 277 da Lei 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos).
Este sistema buscava outorgar ao proprietário uma condição de indiscutibilidade
quanto à sua condição, garantindo-lhe um caráter absoluto e sem vícios de qualquer natureza.
Borges sintetiza como era o seu funcionamento:
O modus operandi do registro pelo Sistema Torrens era dirigido o pedido ao
próprio Oficial do registro que se incumbia de cumprir as formalidades do
procedimento, inclusive da publicidade para conhecimento de terceiros,
finalmente o procedia, dando presunção iure et de iure do direito de
propriedade em favor do dominus.21
Tratava-se, em princípio, de uma tentativa do Governo para enfrentar pela via
administrativa dos registros, a desorganização fundiária que persistia e, por este meio, visava
evitar o avanço das posses sobre terras devolutas, utilizando-se de uma estratégia fundada na
garantia de propriedade. Aos imóveis registrados neste sistema eram assegurados pelo Estado
de forma plena os direitos de propriedade. Logo, a propriedade passou a ser legalmente
reconhecida com prioridade sobre quaisquer outras formas de direitos reais sobre a terra,
ressalvadas apenas as hipóteses de fraudes no decorrer do próprio processo de registro.
Convém salientar que mesmo antes da proclamação da independência do Brasil havia
clamores por uma reestruturação agrária que culminasse com o melhor aproveitamento das
terras. Alguns Estados, recebendo o ônus/bônus de legislarem sobre a questão fundiária,
trataram de lançar programas de melhor ocupação. É o caso dos estados do sul do Brasil, São
Sodero Filho. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 261.
20
BRASIL. Decreto 451 B de 31/05/1890 - Estabelece o registro e transmissão de immoveis pelo systema
Torrens. Sala das sessões do Governo Provisório da Republica dos Estados Unidos do Brazil, 31/05/1890.
Disponível em: http://arisp.files.wordpress. com/2009/06/ decreto-451-b-de-31-de-maio-de-1890.pdf. Acesso em
29 dez. 2011.
21
BORGES, Antonino Moura. Registro de Imóveis – Comentado. 3ª ed. ampl. e atual. Campo Grande-MS:
Contemplar, 2012, p. 35.
26
Paulo, Espírito Santo e alguns outros poucos.
Como exemplo o caso do Rio Grande do Sul que em 1899 já dispunha de lei que
fixava a propriedade rural entre 25 e 50 hectares – Lei n. 28, de 5 de outubro de 1899. Ainda,
várias foram as formas de incentivar a ocupação, alcançado sucesso significativo na primeira
metade do século XX.
Fernandes afirma ser de primeira necessidade distinguir a luta pela terra da luta pela
reforma agrária:
Primeiro, porque a luta pela terra sempre aconteceu, com ou sem projetos de
reforma agrária. Segundo, porque a luta pela terra é feita pelos trabalhadores
e na luta pela reforma agrária participam diferentes instituições. (...). A luta
pela reforma agrária contém a luta pela terra. A luta pela terra promove a
luta pela reforma agrária.22.
Reverberando a sempre intangibilidade e quase “imaculado” direito de propriedade,
em 1916 foi promulgado o Código Civil de caráter individualista, privatista e sucessório.
Graças a este direito de sucessão, as propriedades foram sendo divididas em propriedades
menores, entretanto sem perder o caráter monocultor. Isto perdurou até a década de 1960.
No final dos anos 50 e inicio dos anos 60, com a industrialização mais acelerada no
Brasil, a questão agrária começa a ser discutida e tida como um obstáculo ao desenvolvimento
do país. As chamadas reformas de base eram consideradas essenciais pelo governo para o
desenvolvimento econômico e social do país.
Nesse contexto, a reforma agrária passou a ser uma preocupação maior e neste sentido,
a primeira iniciativa em prol da reforma agrária ocorreu em 1962, com a criação da
Superintendência de Política Agrária (SUPRA)23, com a atribuição de executar a reforma
agrária. No entanto, a SUPRA foi extinta logo no início da ditadura militar com a
promulgação da Lei nº 4.504/1964 para o desmembramento em dois outros órgãos: o Instituto
Brasileiro de Reforma Agrária (IBRA) e o Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário
(INDA).
Em janeiro de 1964, foi criada a Confederação dos Trabalhadores da Agricultura
(CONTAG), com o objetivo de organizar, apoiar e desenvolver as ações que visassem à
conquista de melhores condições de vida e de trabalho para a categoria trabalhadora rural e
para o conjunto da classe trabalhadora. Em março daquele ano aconteceu o golpe militar, que
reprimiu fortemente o debate e os movimentos populares.
22
FERNANDES, Bernardo Mançano. Brasil: 500 anos de luta pela terra. In Revista de Cultura Vozes.
Petrópolis-RJ: Vozes, 2000, p. 07.
23
BRASIL. Lei Delegada nº 11, de 11/10/1962. D.O.U. de 12/10/1962. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LDL/ LDL11.HTM. Acesso em 11 jun 2012.
27
A mudança na estrutura do campo - reforma agrária - é uma das grandes questões
nacionais que aparece reiteradamente no Brasil desde a abolição da escravidão, sempre
reprimida e sufocada, ou pela força das armas, ou pelas forças políticas.
1.4.
PERÍODO DOS GOVERNOS MILITARES – 1964-1985
A partir da década de 1960, nos Estados de Mato Grosso, Rondônia, oeste de São
Paulo, norte do Paraná e Goiás, ocorreu a oferta indiscriminada de loteamentos públicos e
particulares, que resultou em um grande fluxo migratório e estabeleceu o desenvolvimento em
regiões até então virgens. Entretanto, grande parte destes ocupantes não detinha lastro
financeiro suficiente para se manter produzindo, o que fez com que as pequenas propriedades
fossem sendo vendidas, retornando o modelo de grandes áreas rurais, novamente formando-se
latifúndios.
Nesta mesma década o governo militar, diretamente ou por meio de alguns governos
estaduais, visando ocupar as regiões fronteiriças do país, outorgou títulos de propriedade a
grandes empresas e pessoas físicas. Como exemplo, no noroeste de Mato Grosso, fronteira
com a Bolívia, foram outorgados títulos de 1.999 hectares (área com mais de 2.000 hectares
necessitaria de autorização do Congresso Nacional) para várias pessoas sem qualquer tradição
na produção rural e sem qualquer fiscalização quanto à ocupação. Como resultado, formaramse grandes propriedades (com mais de 50.000 hectares oriundas da junção destes títulos, os
quais muitas vezes tinham seus proprietários indicados por uma só pessoa). Na maioria dos
casos estes lotes nunca chegaram a ser ocupados e se prestaram apenas a garantias de
financiamento e à especulação imobiliária24.
Em 1964, o Governo Federal buscando reprimir movimentos sociais do sul do país e
com o objetivo de evitar a formação de áreas com desvio de finalidade produtiva (minifúndios
e latifúndios) sancionou o Estatuto da Terra - Lei nº 4.504 e o consequente Decreto
59.428/66. Estes diplomas decorreram da Emenda à Constituição Federal de 1946 nº 10 de
1964 que concedeu ao Governo Federal a prerrogativa de legislar exclusivamente sobre a
matéria agrária, com vistas a disciplinar os problemas jurídicos decorrentes da atividade rural,
o que ainda permanece.
O Estatuto não apontava nas suas propostas qualquer modificação da estrutura
fundiária e, segundo Mendonça:
(...) fora concebida como um instrumento para forçar a sua modernização,
24
Dados resultantes da experiência do autor como advogado na Comarca de Comodoro, Estado de Mato Grosso.
28
particularmente por prever sua interpenetração no conceito de empresa, a
qual, no estatuto, era isenta de desapropriação. Ademais, a lei de reforma
agrária era, simultaneamente, uma lei de desenvolvimento agrícola, o que,
além de “abrandar‟ sua intencionalidade política, tornava-a um texto
passível de ambiguidades flagrantes, fruto, por seu turno, da enorme
resistência e pressão política movida pelas entidades de classe patronais da
agricultura brasileira.” Sua criação está intimamente ligada ao clima de
insatisfação reinante no meio rural brasileiro desde a década de 1950, com o
surgimento de ligas camponesas, sindicatos rurais e com a atuação da Igreja
Católica e do Partido Comunista Brasileiro, e ao temor do governo pela
eclosão de uma revolução camponesa, a exemplo do que ocorreu na
Revolução Cubana (1959) das reformas agrárias em vários países da
América Latina, v.g. México e Bolívia.25
Concorda Baldez quando afirma que:
Isto não se deu com vistas à sua concretização, mas, ao contrário, para
‘imobilizar e desorganizar a luta, transformando-se, ainda, num mero
instrumento de remoção de eventuais conflitos no campo’. Apesar deste
artifício, os conflitos não deixaram de existir e a repressão contra os
trabalhadores aumentou.26
Esses movimentos foram praticamente extintos pelo regime militar instalado em 1964.
A criação do Estatuto da Terra e a promessa de uma reforma agrária foram as estratégias
utilizadas pelos governantes para apaziguar os camponeses e tranquilizar os grandes
proprietários de terra. O regime militar postergou essa demanda e diante do quadro da
agricultura brasileira, promulgou o Estatuto da Terra.
De fato, era a tentativa de se resolver a questão real da disfunção da estrutura agrária
com uma legislação, sem atentar para a necessidade de providências objetivas. A análise desta
tentativa é bem posta por Medeiros, que afirma:
Com o Estatuto da Terra, o Estado absorvia grande parte das reivindicações
que afloravam na década anterior e disciplinava-as, de forma a trazer a
demanda por terras para os parâmetros de uma agricultura modernizada,
produtiva e capaz de atender às exigências do que então era o padrão
idealizado e desejado de desenvolvimento. Ao mesmo tempo a legislação
transformava a noção de direito em um conjunto de normas que previa em
que condições esse direito poderia se valer, constituindo não só a uma base
legal para demandas como também um sistema de definições e
enquadramentos. Instaurando assim, as bases para a disputa das condições de
obtenção de terras para a reforma agrária, propriedades desapropriadas e em
que circunstancias se constitui o direito à terra.27.
O Estatuto visou fundamentalmente à colonização agrícola e não é propriamente uma
25
MENDONÇA, Sonia Regina. A questão Agrária no Brasil: a classe dominante agrária – natureza e
comportamento 1964/1990. 1ª ed. São Paulo: Expressão Popular, 2006, p. 69.
26
BALDEZ, Miguel Lanzellotti. A luta pela terra urbana. In: Reforma urbana e questão democrática –
promessas e desafios do estatuto da cidade. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 54.
27
MEDEIROS, Leonilde. Reforma Agrária no Brasil: Historia e atualidade da luta pela terra. São Paulo:
Perseu Abramo, 2003, p. 29.
29
lei de reforma agrária. Seu papel fundamental era, na verdade, a ocupação do território por
razões geopolíticas e alívio da pressão por terras por parte dos milhares de pequenos
produtores rurais expropriados pelo latifúndio.
As metas estabelecidas pelo Estatuto da Terra eram basicamente duas: a execução de
uma reforma agrária e o desenvolvimento da agricultura. No entanto, ao invés de dividir as
propriedades, o regime militar impulsionado pelo capitalismo tentou promover a
modernização do latifúndio por meio do crédito rural fortemente subsidiado e abundante,
segundo o que afirma Franco:
Em vez de dividir a propriedade, porém, o capitalismo impulsionado pelo
regime militar brasileiro (1964-1984) promoveu a modernização do
latifúndio, por meio do crédito rural fortemente subsidiado e abundante. O
dinheiro farto e barato, aliado ao estímulo à cultura da soja - para gerar
grandes excedentes exportáveis - propiciou a incorporação das pequenas
propriedades rurais pelas médias e grandes: a soja exigia maiores
propriedades e o crédito facilitava a aquisição de terra. Assim, quanto mais
terra tivesse o proprietário, mais crédito recebia e mais terra podia
comprar.28.
Na década de 1970 o latifundiário se organizou e se adaptou à nova conjuntura
econômica (eram os tempos do milagre brasileiro), motivado pela modernização apoiada pelo
Estado através de subsídios e incentivos, que iam da política de preços mínimos, créditos a
juros baixos, redução ou eliminação de impostos para a compra de máquinas, até às pesquisas
técnicas gratuitas.
Em parênteses, o chamado milagre brasileiro, ou milagre econômico, foi um período
de grande expansão econômica iniciado em 1968, no governo Arthur Costa e Silva (19671969), alcançando o auge no governo Emilio Garrastazu Médici (1969-1974), que
proporcionou certa estabilidade política e econômica, atraindo investimentos estrangeiros que
alavancaram a indústria nacional.
Um dos instrumentos chave do “milagre econômico” foi o incremento das exportações
da produção agrícola, que impulsionada pelo abundante crédito direcionado para grandes
investimentos no setor, protagonizou o explosivo crescimento da produção de soja, que até
hoje se mantém, com o aprimoramento da tecnologia, como o mais importante produto da
cadeia produtiva.
Sobre esse período, Mendonça escreve:
A política de modernização da agricultura brasileira, perpetrada pelos
governos militares a partir dos anos de 1960, pautar-se-ia por mais uma
diretriz: a farta concessão estatal de créditos e subsídios seletivamente
28
FRANCO, Augusto de. A Reforma Agrária na Virada do Século. Revista Monitor Público. Vol. 7, nº 12, Rio
de Janeiro: out/dez 1996, p. 22.
30
direcionados para a agricultura patronal, tendo em vista disseminar
tecnologia e privilegiar os produtos de exportação ou vinculados a
programas energéticos.29.
Não se cogitava, nesse contexto, espaço para uma reforma agrária que considerasse a
função social da terra e os seus objetivos econômicos, proporcionando um desenvolvimento
social de forma mais equitativa. O crédito abundante e barato, aliado ao estímulo às
monoculturas que surgiam (especialmente o soja) e que se destinavam a gerar grandes
excedentes exportáveis e equilibrar a balança comercial, propiciou a incorporação das
pequenas propriedades rurais pelos grandes produtores. O tamanho das propriedades era fator
preponderante para o crédito, e facilitava a aquisição de terra. Desta forma, o latifúndio
sempre exerceu poderosa influência sobre as decisões governamentais, mantendo intocável o
regime de propriedade e os privilégios de que desfrutava. O cenário da economia nacional se
apresentava propício para o pleno desenvolvimento de uma agricultura voltada à monocultura,
de produção em larga escala para atender a demanda externa.
Delgado assenta que:
É preciso situar o pensamento econômico hegemônico no Brasil a partir do
golpe de 1964 para entender o debate sobre ‘agricultura e desenvolvimento’,
todo ele calcado no pensamento funcionalista norte-americano com respeito
aos papéis clássicos da agricultura no desenvolvimento econômico. As
chamadas cinco funções da agricultura: liberar mão-de-obra para a indústria;
gerar oferta adequada de alimentos; suprir matérias-primas para indústrias;
elevar as exportações agrícolas; transferir renda real para o setor urbano
estavam impregnadas na imaginação dos economistas conservadores da
época, e também na de alguns críticos do sistema, de forma que somente se
reconheceria problemas ou crise agrícola onde algumas dessas funções não
estivessem sendo sistemática e adequadamente atendidas.30
Neste período ocorreu também o incentivo ao latifúndio de produção de cana de
açúcar, através de políticas de crédito subsidiadas pelo governo, promovendo assim, a
transformação de alguns latifundiários em empresas capitalistas. O governo Geisel em 1975
adotou medidas para a implementação do Programa Nacional do Álcool (Proálcool). Um dos
objetivos do Programa era incentivar o uso de álcool etanol como combustível e dessa
maneira conter gastos com a importação de petróleo devido à crise proporcionada pela
Organização dos Países Exportadores de Petróleo (OPEP – Organização dos Países
Exportadores de Petróleo).
Sobre os reflexos da concentração fundiária decorrente da expansão canavieira,
29
MENDONÇA, Sonia Regina. A questão Agrária no Brasil: a classe dominante agrária – natureza e
comportamento 1964/1990. 1ª ed. São Paulo: Expressão Popular, 2006, p. 73.
30
DELGADO, Guilherme Costa. Expansão e modernização do setor agropecuário no pós-guerra: um estudo da
reflexão agrária. Estudos Avançados. Vol. 15, nº 43. USP-São Paulo, 2001, p. 157-172.
31
Iamamoto ressalta que:
Paralela à política de crédito foi impulsionada pelo Estado uma política de
valorização fundiária, na década de 1970, que viabilizou a expansão
canavieira na década de 1980. Contribuindo para acentuar ainda mais a
concentração fundiária, a expulsão de pequenos produtores e a concomitante
expansão do assalariamento da força de trabalho agrícola. Provocou um
êxodo rural, de quase 30 milhões de pessoas entre 1960 e 1980. O mercado
de terras é transformado em um ramo especial do sistema financeiro [...].31
A partir de 1986, com a estabilização do mercado petrolífero e a consequente queda do
valor do barril do petróleo que se iniciou em 1985, os baixos preços pagos aos produtores de
álcool não impediram a elevação da produção interna do produto. Mesmo assim, o governo
manteve em desenvolvimento a agricultura baseada na monocultura canavieira, incentivando
o consumo de etanol através da manutenção de subsídio ao preço, mais atrativo em relação ao
da gasolina, além de menores impostos sobre os veículos movidos a álcool produzidos no
Brasil.
A política agrária mantida pelo regime militar refletiu a concepção reinante na
sociedade brasileira desde o período da colonização, ou seja, o incentivo aos grandes
latifundiários. Em vez de promover a reforma agrária, o capitalismo impulsionado pelo
regime militar promoveu a modernização do latifúndio, por meio do crédito rural fortemente
subsidiado e abundante. Assim, a política fundiária que marcou o período militar
caracterizou-se pela não implantação da reforma agrária ordenada pelo Estatuto, que ficou
apenas no papel.
1.5.
PERÍODO DA REDEMOCRATIZAÇÃO
A agricultura brasileira completou, entre 1965 e 1981, um ciclo de modernização
técnica e crescimento sob o domínio autoritário, sem mudança na estrutura agrária, onde o
debate da questão agrária não teve espaço.
A passagem do período de crise agrária da primeira metade da década de 1960 para a
modernização agrícola deve-se à formulação da política econômica do período, com grande
evidência da política de crédito rural, dos incentivos fiscais e de fomento produtivo.
A partir do início da década de 1980 verificou-se esgotamento de um longo ciclo de
crescimento econômico que perdurou no período do regime militar, dando início a um novo
arranjo da ordem econômica, em que a economia brasileira se defrontou com um período de
31
IAMAMOTO, Marilda Vilela. Trabalho e indivíduo social: um estudo sobre a condição operária na
agroindústria canavieira paulista. São Paulo: Cortez, 2001, p. 129.
32
relativa estagnação econômica, em grande parte pelas medidas de ajustamento impostas à
crise do endividamento externo.
No período da redemocratização iniciado em 1985, com a denominada Nova
República, o Brasil inaugurou uma nova fase nas agendas política e social. Uma característica
desse período foi o crescimento do número de organizações não governamentais.
Com o surgimento do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) em
1984, a questão agrária ganhou novas conotações no Brasil. A organização conquistou um
espaço político até então nunca alcançado por um movimento em defesa dos direitos dos
pequenos produtores e dos trabalhadores rurais.
No ambiente de abertura política ocorreu uma articulação ampla de outros
movimentos sociais e entidades de assessoria agrária, como a Confederação Nacional dos
Trabalhadores da Agricultura (CONTAG) (criada em 1964), e a Comissão Pastoral da Terra
da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) (criada em 1979).
De qualquer forma há de se reconhecer a importância MST e destas outras entidades,
que por seu poder de organização desencadearam uma série de lutas sociais e passaram a se
destacar nos anos 80, após a vigência do regime militar, período em que se ampliaram as
desigualdades sociais no país.
A articulação do movimento ganhou visibilidade política, e com as estratégias de
manter-se na mídia por meio da mobilização de camponeses e trabalhadores rurais, passou a
pressionar socialmente governos, contribuindo significativamente para as políticas de
redistribuição de terra.
O impacto político do MST introduziu uma experiência inovadora com a inserção de
forças sociais do campo, antes marginalizadas, na dinamização econômica da produção,
permitindo melhorar suas condições de vida, fenômeno essencial para a efetividade de uma
democracia autêntica.
Estes movimentos sociais, no entanto, foram criados não somente para a redistribuição
das terras rurais privadas, mas também para a tentativa de fazerem germinar na sociedade
brasileira movimento político e econômico mais ligado à denominada esquerda (socialismo,
comunismo) o que gerou reação da sociedade brasileira em sentido contrário, especialmente
quando estas organizações sociais incentivam ou utilizam meios violentos e contrários à
legislação e ao Estado Democrático de Direito vigente no Brasil. Esta reação resultou em
dificuldades no processo de reestruturação agrária, perpetuando a existência de áreas passíveis
de reorganização (latifúndios ou minifúndios improdutivos) sem providências concretas.
A eleição de um governo civil em 1985 renovou a esperança em torno da inclusão, na
33
agenda política do país, de temas até então colocados à margem pelos militares, dentre os
quais a reestruturação agrária, denominada simplesmente como reforma agrária. No mesmo
ano foi instituído, através do Decreto nº 91.76632, de 10 de outubro de 1985, um novo Plano
Nacional de Reforma Agrária - PRNA, para o período de 1985/1989, que também criou o
Ministério Extraordinário para o Desenvolvimento e a Reforma Agrária - MIRAD. O Plano
abrangia 01(um) milhão e 400.000 (quatrocentas mil) famílias beneficiárias (artigo 1º do
Decreto).
Este período político de transição é demarcado com a nova ordem jurídica instituída
pela Constituição Federal de 198833, que apresentou inúmeros avanços no que tange à
disciplinar a propriedade fundiária.
1.6.
CONTEMPORANEIDADE
Como se verá adiante, além de elevar a questão da função social da propriedade ao seu
patamar, a Constituição de 1988 também inseriu capítulo que trata especificamente da política
fundiária e da reforma agrária.
Esta elevação resultou no fortalecimento das atividades das organizações não
governamentais que lutavam pela reforma agrária, resultando em invasões de propriedades
particulares e até mesmo públicas. Como reação a estas invasões, decisão do Poder Executivo
proibindo a desapropriação para a reforma agrária de terras invadidas foi implementada pelo
artigo 2º, § 6º da Lei 8.629/93. Este dispositivo refreou, de certo modo, os movimentos
populares que, não é possível negar, estava imiscuído de objetivos políticos partidários e
pessoais de seus líderes.
Por outro lado, está claro que estes movimentos perderam sua força com a
estabilização econômica promovida pelo Plano Real que resultou em diminuição do
desemprego Os programas sociais dos Governos (Federal, Estaduais e Municipais) e a
ascensão ao poder do Partido dos Trabalhadores, principal esteio destas organizações, também
refrearam o movimento. Deste modo, as invasões e as reivindicações vieram diminuindo ano
após ano, empurrando a questão fundiária para um segundo plano, até mesmo no Governo
Federal, tido por alguns como de esquerda.
32
BRASIL. Decreto nº 91.766, de 10 de outubro de 1985. D.O.U de 11/10/1985. Disponível em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=91766&tipo_norma=DEC&data=19851010
&link=s. Acesso em: 11 jun. 2012.
33
Idem.
Constituição
(1988).
D.O.U.
de
05/10/1988.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 31 maio 2012.
34
Resta, ainda, a questão dominial dos imóveis rurais. O Governo Federal, através da
Lei 10.267/200134 passou a estabelecer a obrigação aos proprietários rurais de georreferenciar
os imóveis rurais, com o objetivo de criar uma carta geográfica correta e em consonância com
a realidade.
Esta obrigação, estabelecida por esta lei (que alterou o artigo 176, §1º, II, 3, e o §3º da
Lei 6.015/1973)35, exige o georreferenciamento do imóvel para alteração nas matrículas, como
mudança de titularidade, remembramento, desmembramento, parcelamento e modificação,
para qualquer tipo de processo e exigido em todos os órgãos, sejam federais, estaduais ou
municipais.
O artigo 10 do Decreto 4.464/200236, que regulamentou a Lei 10.267/2001, trouxe os
prazos para exigibilidade do georreferenciamento. Assim, em outubro do corrente ano, todas
as propriedades com mais de duzentos e cinquenta hectares deverão cumprir esta exigência e
a partir de outubro do ano de 2.022 todas as propriedades rurais deverão se submeter a esta
lei.
Certamente o objetivo posterior é verificar quais áreas não detém título de propriedade
ou exercício de posse e, assim, confirmar o patrimônio da União. Ao mesmo tempo,
consignando um título de propriedade (o “papel”) ao proprietário em concordância com a área
de posse que ele realmente ocupa, certamente a disputas possessórias tendem a diminuir.
Entretanto, o órgão do Governo Federal que detém legitimidade para a chamada
certificação, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) não foi
eficientemente estruturado para o volume de trabalho que a obrigatoriedade do
georreferenciamento gerou.
Além disto, a demora no processo de certificação causou problemas, dentre os quais se
destacam: a necessidade de propositura de Mandados de Segurança visando obter a
certificação do georreferenciamento, a ocorrência de venda de facilidades e o aumento dos
chamados “contratos de gaveta”, que se caracterizam pela informalidade e ausência de
publicidade por meio oficial (registro imobiliário ou em títulos e documentos) quando o
objeto, o adquirente ou o vendedor não conseguem preencher todos os requisitos legais para
sua concretização pela forma ordinária. No caso específico da alienação de propriedade rural,
a certificação do georreferenciamento é requisito essencial e uma vez dificultada a sua
34
BRASIL. Lei nº 10.267, de 28/08/2001. D.O.U. de 29.8.2001. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10267.htm. Acesso em: 11 jun 2012.
35
Idem.
Lei
nº
6.015,
de
31/12/1973.
D.O.U.
de
31.12.1973.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015.htm. Acesso: em 11 jun 2012.
36
Idem.
Decreto
4.464,
de
30/10/2002.
D.O.U.
de
31.10.2002.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4449.htm. Acesso em: 17 set 2012
35
obtenção, surge o “contrato de gaveta” como medida cautelar para as partes.
Especificamente no caso dos imóveis financiados pelo antigo Sistema Financeiro da
Habitação, o Ministro Ari Pargandler, no julgamento da Resp. 119.466-MG conceituou
“contrato de gaveta” como sendo:
Uma operação pela qual o mutuário originário transfere a outra pessoa,
mediante contrato não registrado em cartório de imóveis e sem o
consentimento do credor hipotecário, a posse do imóvel adquirido através do
SFH. A própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, diante da
multiplicação de negócios desse tipo, chegou a elaborar uma definição para
os contratos de gaveta, considerados como “designação atribuída aos
negócios jurídicos de promessa de compra e venda de imóvel realizados sem
o consentimento da instituição de crédito que financiou a aquisição.37
De sorte que, na Amazônia Brasileira, os problemas continuam – tanto os de estrutura
fundiária como os dominiais. O Conselho Nacional de Justiça tomou a iniciativa de realizar,
dentro do Fórum de Assuntos Fundiários, um workshop38 com o intuito de discutir o Registro
Torrens como solução para a questão dominial na Amazônia Legal, sem apresentar
conclusões.
A implantação do programa Terra Legal, pela Lei Federal nº 11.952/200939 (conversão
da Medida Provisória nº 458/200940) contribuiu sobremaneira para aliviar as tensões da
questão fundiária. Este programa tem como objetivo principal a regularização fundiária no
âmbito da Amazônia Legal, que alcança na forma do artigo 2º da Lei Complementar
124/200741, a área de atuação da SUDAM que abrange os Estados do Acre, Amapá,
Amazonas, Mato Grosso, Rondônia, Roraima, Tocantins, Pará e do Maranhão na sua porção a
oeste do Meridiano 44º.
Os requisitos básicos que existiam em legislações anteriores de regularização de terras
foram mantidos pela Lei 11.952/2009, como a exigência de exercer cultura efetiva no imóvel,
ter ocupação mansa e pacífica, realizar o georreferenciamento do imóvel (de acordo com a Lei
37
BRASIL. – Superior Tribunal de Justiça. RESP 119.466-MG, 3ª Turma. Relator Min. Ari Pargandler, DJU
19.06.2000. In: Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região. Edição 79/2011. São Paulo, 29/04/2011. p.
121/122. Disponível em: <web.trf3.jus.br/diario/Consulta/BaixarPdf/4523.>. Acesso em: 18 jul. 2012..
38
Idem. Conselho Nacional de Justiça. “Registro Torrens: Ferramenta para a Regularização Fundiária da
Amazônia Legal?”. Workshop. 20 e 30 de setembro de 2011. Fórum de Assuntos Fundiários. Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/evento/eventos-realizados/15922-workshop-registro-torrens-ferramenta-para-aregularizacao-fundiaria-da-amazonia-legal. Acesso em 31 maio 2012.
39
Idem. Lei nº 11.952, de 25/06/2009. D.O.U. de 26/06/2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11952.htm. Acesso em: 11 jun 2012.
40
Idem. Medida Provisória nº 458, de 10/02/2009. DOU de 11.2.2009. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/Mpv/458.htm. Acesso em: 11 jun 2012.
41
Idem. Lei Complementar nº 124, 03/01/2007. D.O.U. de 04/01/2007. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp124.htm. Acesso em: 11 jun. 2012.
36
10.267/2001 e Decreto 4.449/200242) e de não ser proprietário de outro imóvel rural.
A lei também restringe os tipos de pessoas que podem se beneficiar da regularização
fundiária pelo Programa Terra Legal, limitando a ocupação da terra ao ocupante e seu cônjuge
ou companheiro (artigo 5º). Ficam excluídas as pessoas jurídicas, proprietários de imóveis,
estrangeiros, quem exerce cargo ou emprego público no INCRA, no Ministério do
Desenvolvimento Agrário (MDA), na Secretaria de Patrimônio da União do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), ou nos órgãos estaduais de terras.
Verifica-se então, que a péssima distribuição de terras no país tem sua origem no
passado da exploração colonial. Os primeiros latifúndios se originaram nas capitanias
hereditárias, que inseriram o Brasil no sistema colonial mercantilista articulado pela coroa. A
estrutura fundiária apoiava-se na grande propriedade, prioritariamente na exploração da canade-açúcar (produto exportável), tudo processado de acordo com a tradição lusitana.
As concessões de terras se tornaram objeto de favorecimento de pessoas ligadas ao
Governador, dando origem aos grandes latifundiários por dimensão que possuíam enormes
áreas sem ocupá-las ou até mesmo sem aproveitá-las.
Os latifúndios por dimensão eram caracterizados na Lei 4.504/1964:
Art. 4º Para os efeitos desta Lei, definem-se:
[...]
V - "Latifúndio", o imóvel rural que:
a) exceda a dimensão máxima fixada na forma do artigo 46, § 1°, alínea b,
desta Lei, tendo-se em vista as condições ecológicas, sistemas agrícolas
regionais e o fim a que se destine;
b) não excedendo o limite referido na alínea anterior, e tendo área igual ou
superior à dimensão do módulo de propriedade rural, seja mantido
inexplorado em relação às possibilidades físicas, econômicas e sociais do
meio, com fins especulativos, ou seja deficiente ou inadequadamente
explorado, de modo a vedar-lhe a inclusão no conceito de empresa rural;
[...]
Parágrafo único. Não se considera latifúndio:
a) o imóvel rural, qualquer que seja a sua dimensão, cujas características
recomendem, sob o ponto de vista técnico e econômico, a exploração
florestal racionalmente realizada, mediante planejamento adequado;
b) o imóvel rural, ainda que de domínio particular, cujo objeto de
preservação florestal ou de outros recursos naturais haja sido reconhecido
para fins de tombamento, pelo órgão competente da administração pública.
Na década de 1960, com a criação do Estatuto da Terra (1964), surgiu o conceito de
módulo rural, que corresponde à propriedade familiar. Com base nesse entendimento,
posteriormente, o INCRA criou o conceito de módulo fiscal (unidade de medida expressa em
hectares para a classificação das propriedades rurais) fixada para cada região, considerando
42
BRASIL. Decreto nº 4.449, de 30/10/2002. D.O.U. de 31.10.2002.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/ 2002/d4449.htm. Acesso em 11 jun. 2012.
Disponível
em:
37
vários fatores, como o tipo de exploração predominante no município e a renda obtida com a
exploração predominante.
A partir de 1968, com o aumento da repressão militar, a política agrária é desprezada,
a concentração de terras aumenta, gerando conflitos pela posse da terra em diversos pontos do
país, especialmente nas regiões de expansão de povoamento e de agropecuária. A
agropecuária passa a ter funções de geração de divisas cambiais via exportações, entre outras.
Como visto, o problema da má distribuição de terras tem razões históricas, e envolve
aspectos políticos, econômicos e sociais. O processo tem suas raízes no jogo de interesses
econômicos sustentado no século passado por latifundiários que amealharam fortunas como
posseiros de grandes áreas públicas, hoje sucedidos por grupos empresariais proprietários de
fazendas altamente mecanizadas e produção em larga escala, reduzindo os espaços rurais para
agricultura tradicional caracterizada pela produção familiar em pequena escala.
A sobreposição dos interesses econômicos individuais aos interesses coletivos, a
concentração da terra e a incapacidade de articulação do Estado, têm sido responsáveis por
uma histórica criação de expectativas, seguida de frustrações, com projetos de colonização
que nascem e morrem no papel, o que impede que um grande contingente populacional tenha
acesso à terra para viver e produzir.
A questão agrária não pode se limitar à discussão pura e simples sobre produção e
distribuição de riquezas. Deve, sim, vir acoplada a uma política agrícola que responda aos
anseios do homem sem terra. Assim, a distribuição mais justa da terra é mais coerente com os
interesses coletivos, tanto pela melhoria das condições de vida da população, quanto pela
produção de alimentos de forma socialmente mais apropriada.
Como exposto, o problema na estrutura fundiária do Brasil, especialmente nas
chamadas fronteiras agrícolas – locais de grande valorização imobiliária e na Amazônia, ainda
perdura e agora com um novo e importante vetor: a questão econômica.
Esta questão tem, por força da importância da produção agrícola para a estabilização e
crescimento econômico, porquanto item essencial na pauta de exportações nacionais,
influenciado uma realidade de organização fundiária que contraria os preceitos
constitucionais.
Tudo isso leva à concentração de áreas (como no passado) e à propriedades rurais
monocultoras, relegando a um plano secundário a função social da propriedade e a
preservação da pequena propriedade rural.
O texto constitucional conferiu regime jurídico especial ao imóvel rural, sendo que a
função social passou a integrar o conteúdo do direito de propriedade.
38
2.
PROPRIEDADE
RURAL:
A
FUNÇÃO
SOCIAL
E
ECONÔMICA
–
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
O direito de propriedade, durante a história, sempre foi considerado absoluto,
inatingível, sem limitações ou restrições ao seu exercício, ou seja, o proprietário era
considerado senhor absoluto da coisa e dela poderia dispor como lhe conviesse.
A propriedade é uma manifestação de desejo de domínio ou soberania sobre
determinada coisa que, como pontua Lima: “a propriedade faz parte das tendências da
natureza humana, uma manifestação de uma necessidade fundamental do homem. A criança
quer, toma e guarda o que lhe agrada; o homem adquire e conserva a fortuna”.43
O direito de propriedade está fundamentado em normas constitucionais, mas não se
restringe só a ela. Constitui-se em um direito que gera por si um dever de fazer em relação à
sociedade como um todo. Deste modo, o direito de propriedade não é absoluto, tampouco um
privilégio concedido pelo Estado.
A Carta Magna de 1988 garante, em seu artigo 5º, inciso XXII, o direito de
propriedade e logo em seguida, no inciso XXIII prevê que a propriedade atenderá à sua
função social. O princípio da função social da propriedade é reafirmado como princípio
constitucional da ordem econômica (artigo 170, III), e permeia todo o texto dos dispositivos
constitucionais referentes à política urbana (artigo 182 e 183) e à política agrícola e fundiária
(artigos 184 a 191).
O conteúdo constitucional ao mesmo tempo consigna a proteção jurídica individual ao
proprietário, mas a limita no sentido de seu uso conforme a sociedade exige. Neste sentido,
Maluf afirma:
Portanto, ao mesmo tempo em que a propriedade é regulamentada como
direito individual fundamental, releva-se o interesse público de sua
utilização e de seu aproveitamento adequados aos anseios sociais.44
A propriedade urbana cumpre a função social quando obedece às diretrizes
fundamentais de ordenação da cidade fixadas no plano diretor (artigo 182, §2º da CF). Desta
forma, visando dar qualidade de vida com dignidade às pessoas, consagrou-se o princípio
constitucional da função social da propriedade urbana.
No ensinamento de Silva “a norma que contém o princípio da função social da
43
LIMA, Máriton Silva. Direito de propriedade. Disponível em: http://www. conteudojuridico.com.br/
?artigos&ver= 2.21420. Acesso em: 19 dez. 2011.
44
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade: de acordo com o novo código civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3ª ed rev. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 100.
39
propriedade incide imediatamente, é de aplicabilidade imediata, como são todos os princípios
constitucionais".45
A Carta Magna, nos princípios para a política urbana, define como ponto essencial
garantir o cumprimento da função social da propriedade e enuncia como instrumento para
atingir esta meta o plano diretor (artigo 182, § 4º), cujas exigências deverão indicar como será
exercido o direito individual de propriedade, dentro de um contexto que viabilize o acesso aos
espaços habitáveis pela população mais carente.
O plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão
urbana (artigo 182, § 1º da CF) e deve dispor sobre as limitações urbanísticas à propriedade
urbana, estabelecer objetivos a serem atingidos, determinar as obrigações de fazer ou não
fazer de proprietário de imóvel urbano e de estabelecer comportamentos visando ao
cumprimento da função social da propriedade, constituindo-se em ferramenta através da qual
o poder público municipal, agindo estritamente dentro de sua esfera de competência para
promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, estabelece as regras para o
adequado controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (artigo 30, VII da CF).
Assim, a função social da propriedade urbana é instrumento para a promoção do
desenvolvimento urbano, aplicável, por exemplo, para evitar a retenção especulativa de
imóveis vagos ou subutilizados e a ocupação de áreas inadequadas para a habitação.
Da mesma forma que a Carta Política garante o direito de propriedade imóvel urbana,
também o faz em relação à propriedade imóvel rural, ao condicionar a sua plena fruição a uma
função social e ambiental, conforme expressam os artigos 5º, inciso XXIII (a propriedade
atenderá a sua função social) e 186, inciso I (aproveitamento racional e adequado) e inciso II
(utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente).
No que diz respeito ao exercício do direito de propriedade ter como requisito à
preservação ambiental, Fiorillo ensina:
Não se concebe, hoje em dia, o estudo da função social da propriedade
dissociada de sua função ambiental, ou seja, não há como falar em função
social sem expressão menção à função ambiental da propriedade. Prova
disso é a redação do § 1º do art. 1.228 do Código Civil, em que se constata a
preocupação da legislação infraconstitucional em inserir a propriedade no
conceito ambiental, até porque esse ramo do direito não abarca somente o
direito ambiental natural, mas também o artificial, o cultural e o do
trabalho.46.
45
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 285.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005,
p. 20.
46
40
Apesar do direito de propriedade se constituir em direito real, oponível erga omnes, o
direito brasileiro contemporâneo introduziu o instituto da função social da propriedade, que
condiciona o exercício do direito de propriedade ao cumprimento das suas finalidades sociais,
limitando, desta forma, o exercício desse direito. Este instituto confirmou o caráter relativo do
direito de propriedade.
A própria Constituição Federal de 1988, reverberando o Estatuto da Terra e outras
disposições legais anteriores, consagrou o direito da propriedade rural bem como especificou
que este tipo de propriedade cumprirá a função social, adotando esse princípio em todo o
ordenamento jurídico vigente. O direito de propriedade como garantia fundamental, previsto
no artigo 5º, XXII da Carta Magna, é um direito individual (caput do artigo 5º), e como todo
direito fundamental, uma cláusula pétrea.
O direito à propriedade (caput do artigo 5º da CF) e o direito de propriedade (inciso
XXII do mesmo artigo) podem ensejar discussão quanto à sua interpretação, posto que o
direito de propriedade pode significar também um direito de liberdade, vez que o proprietário
tem o direito de usar sua propriedade e dela dispor, enquanto o direito à propriedade pode
significar que cada cidadão tem o direito de ser proprietário, o que obrigaria o Estado a dar
propriedade a quem não tiver, o que seria um direito social.
Sobre direito de propriedade, Bastos e Martins esclarecem:
O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se
serve o direito privado. É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se
necessário estender a mesma proteção, que, no início, só se conferia à
relação do homem com as coisas, à titularidade da exploração de inventos e
criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que
hoje não o são na medida em que haja uma devida indenização da sua
expressão econômica.47.
A propriedade é situação de fato e de direito em que o proprietário exerce sobre a
coisa todos os poderes, como dispõe o artigo 1.228 do CC: “o proprietário tem a faculdade de
usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha”.
Entende-se, neste sentido, que o direito à propriedade impõe limitações à ação de
outros, ou seja, o direito à propriedade é o direito de não ter sua propriedade despojada pela
ação de outrem.
Gonçalves define propriedade como “o poder jurídico atribuído a uma pessoa de usar,
gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites
47
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 3ª ed. 2º vol. São
Paulo: Saraiva. 2004, p. 128.
41
estabelecidos na lei, bem como de reivindicá-la de quem injustamente o detenha”. 48
Contudo, esses poderes não podem ser exercidos ilimitadamente, pois que, desta
forma, colidiriam com direitos alheios de igual natureza, mesmo porque existem interesses
públicos, assim como interesses coletivos, que podem limitar a propriedade, e cuja tutela é de
incumbência do Poder Público, ou seja, a propriedade não é um direito absoluto, mas um
direito relativo, atendido desde que cumprida sua função social.
Derani preleciona que:
A palavra ‘função’, dentro do princípio jurídico da ‘função social da
propriedade’, deve ser compreendida como ‘conteúdo’. Ela determina o
conteúdo social da relação de propriedade”. (...) “o preenchimento da
‘função social da propriedade’ é causa da existência do direito de
propriedade. O caráter social dessa relação individualizada é explicitado no
modo de se exercer a propriedade, o que inclui os fins alcançados, sem a eles
se limitar.49.
A propriedade é um direito real, ou seja, o proprietário tem direito de uso da coisa
exclusivamente e contra todos que possam intervir nesta relação, ou seja, é o direito de não
ser privado dela. Como dito, não se pode dizer que os poderes conferidos aos proprietários
sejam absolutos, pois sempre existem restrições, principalmente em face dos interesses
públicos.
De fato, no decorrer dos anos, diante da necessidade social de o Estado intervir para
regulamentar o direito de propriedade, confirmou sua qualidade de relativo.
Na medida em que se busca dar um sentido coletivo à sua tutela, limita-se a
propriedade, assim como qualquer outro direito. Fachin salienta que:
A elevação protetiva conferida pela Constituição à propriedade privada
pode, também, comportar tutela do patrimônio mínimo, vale dizer, sendo
regra de base desse sistema a garantia ao direito de propriedade não é
incoerente, pois, que nele se garanta um mínimo patrimonial. Sob o estatuto
da propriedade agasalha-se, também, a defesa dos bens indispensáveis à
subsistência. Sendo a opção eleita assegurá-lo, a congruência sistemática não
permite abolir os meios que, na titularidade, podem garantir a subsistência.50.
Evidencia-se assim, que a propriedade antes tida como quase que absoluta, atualmente
encontra-se com seu conceito mais restrito, dado que o proprietário está sujeito a restrições
não só de caráter privado, mas também e principalmente, de ordem pública, em benefício da
coletividade.
48
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. V: Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2006,
p. 207.
49
DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituição de 1988 e o conteúdo da “função social”. São Paulo: RT,
n.º 27, 2002, p. 63.
50
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do patrimônio mínimo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 232.
42
Neste sentido, Pereira pondera que:
[...] certo é que a propriedade cada vez mais perde o caráter excessivamente
individualista que reinava absoluto. Cada vez mais se acentuará a sua função
social, marcando a tendência crescente de subordinar o seu uso a parâmetros
condizentes com o respeito aos direitos alheios e às limitações em benefício
da coletividade.51.
Dabus Maluf, da mesma maneira adverte:
Tanto assim que, hoje, a ninguém é dado ignorar, a propriedade perdeu já as
suas mais fortes características antigas, e que, ante o desenvolvimento das
novas correntes de pensamento político e social, inspiradas nas ideias
solidarísticas [sic] da época, vai sendo paulatinamente substituída a sua
concepção clássica por uma concepção dinâmica, mais humana e de maior e
mais denso conteúdo social.
Ao antigo absolutismo do direito, consubstanciado no famoso jus utendi et
abutendi, contrapõe-se, hoje, a socialização progressiva da propriedade –
orientando-se pelo critério da utilidade social para maior e mais ampla
proteção aos interesses e às necessidades comuns.52
Tem-se que, basicamente, o princípio da função social da propriedade no Brasil foi
introduzido no ordenamento jurídico em 1946, no artigo 147 da Constituição Federal de
194653, que anotava:
Art. 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei
poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa
distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.
Este artigo formou um novo conceito com respeito à propriedade até então em vigor.
Posteriormente, o Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964) introduziu a seguinte determinação:
“Art. 2º - É assegurada a todos, oportunidade de acesso à propriedade da terra condicionada
pela sua função social, na forma prevista na lei”.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, esses institutos tiveram esses
preceitos ampliados e elevados juridicamente. Dessa forma, o direito brasileiro criou o
instituto da função social da propriedade, que condiciona o exercício do direito de
propriedade ao cumprimento da função socioambiental, primando por uma sadia e equilibrada
qualidade de vida, numa justa ordenação entre a proteção dos recursos naturais e a exploração
e utilização da propriedade privada, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social.
51
PEREIRA, Caio Mário. Direito civil – alguns aspectos da sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 79.
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade: de acordo com o novo código civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3ª ed rev. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 73.
53
BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1946). D.O.U. de 19.9.1946 e Republicado no D.O.U.
de 25.9.1946. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao46.htm.
Acesso em 31 maio 2012.
52
43
Grau, abordando o significado da expressão justiça social, pondera que:
'Justiça social’, inicialmente, quer significar superação das injustiças na
repartição, a nível pessoal, do produto econômico. Com o passar do tempo,
contudo, passa a conotar cuidados, referidos à repartição do produto
econômico, não apenas inspirados em razões micro, porém
macroeconômicas: as correções na injustiça da repartição deixam de ser
apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar exigência de
qualquer política econômica capitalista.54.
O conceito de função social da propriedade privada rural adquiriu características
jurídicas peculiares ao longo do tempo, de acordo com o momento histórico em que se inseria
e a concepção de sua utilização motivada pelo modo de produção.
Esta abordagem remete, não apenas a uma interpretação jurídica do instituto da função
social, mas a uma relação econômica que perpassa por este princípio. Faz-se importante para
o seu entendimento, consignar os efeitos destas relações.
A questão da função social da propriedade privada rural, por sua interdisciplinaridade,
encontra-se compreendida em outros ramos da Ciência Jurídica, visto que seus princípios
estão inseridos, também, no Direito Agrário e no Direito Ambiental, que têm como
pressupostos precípuos a função social da propriedade.
Outro destaque da função social da propriedade rural é a proteção ambiental. O artigo
186 da Carta Magna discorre em seus incisos as circunstâncias a serem seguidas pela
propriedade rural. Além das funções econômicas e propriamente sociais, a propriedade rural
possui a função ambiental. O inciso II do artigo, dá ênfase à função ambiental e preconiza a
utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. Neste
contexto tem-se que, para atingir a função social da propriedade há a necessidade de que seja
cumprida a função ambiental da mesma.
O Direito Agrário, como instrumento regulamentador da atividade agrária, objetiva
integrar a propriedade privada rural a uma visão social, utilizando-se de instrumentos e
institutos existentes em outros ramos da Ciência jurídica. O Direito Agrário, como conjunto
de normas imperativas e supletivas, impõe os critérios intrínsecos à atividade agrária, visando
o equilíbrio entre a vocação produtora da terra e a obrigação da utilização da propriedade rural
de acordo com as expectativas da sociedade. Trata-se, pois, de concepção de função atribuída
ao bem, de critério de ordem econômica, a fim de favorecer a sociedade de modo geral.
A função social atribuída à propriedade não contraria o direito de propriedade, o qual
assegura ao proprietário as prerrogativas de usar, gozar e dispor da coisa, ficando apenas
54
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros
Editores, 2010, p. 229.
44
condicionado o seu exercício à função social, que deve ser observada em prol do bem comum.
Neste sentido ensina o eminente professor José Afonso da Silva:
A função social da propriedade não se confunde com os sistemas de
limitação da propriedade. Estes dizem respeito ao exercício do direito, ao
proprietário; aquela, à estrutura do direito mesmo, à propriedade (...). Com
essa concepção é que o intérprete tem que compreender as normas
constitucionais, que fundamentam o regime jurídico da propriedade: sua
garantia enquanto atende sua função social, implicando uma transformação
destinada a incidir, seja sobre o fundamento mesmo da atribuição dos
poderes ao proprietário, seja mais concretamente, sobre o modo em que o
conteúdo do direito vem positivamente determinado; assim é que a função
social mesma acaba por posicionar-se como elemento qualificante da
situação jurídica considerada, manifestando-se, conforme as hipóteses, seja
como condição de exercício de faculdades atribuídas, seja como obrigação
de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades
preestabelecidas. Enfim, a função social se manifesta na própria
configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente
como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição,
gozo e utilização dos bens.55.
Quanto à limitação ao direito de propriedade, Monteiro e Maluf afirmam:
O direito de propriedade não mais se reveste do caráter absoluto e intangível,
de que outrora se impregnava. Esta ele sujeito, na atualidade, a numerosas
limitações, impostas no interesse público e no interesse privado, inclusive
nos princípios da justiça e do bem comum. Várias disposições
constitucionais, administrativas, militares, penais e civis restringem o seu
exercício, de tal modo que se pode afirmar ser totalmente impossível a
completa enumeração de todas as restrições.56
Existem, de fato, numerosas limitações ao exercício do direito de propriedade, das
quais se pode destacar o direito de preferência do condomínio, do locatário e do arrendatário,
as limitações concernentes à sucessão, as servidões, as de parcelamento da propriedade, as
impostas pelo Estatuto da Cidade, pelo Estatuto da Terra, pela Lei do Inquilinato, pelo Código
de Defesa do Consumidor, pela Lei de Falências, dentre outras não menos importantes.
Decorre deste numeroso rol a conclusão final de Maluf:
Destarte, fica demonstrado à saciedade que as limitações ao direito de
propriedade têm uma característica interdisciplinar e estão situadas em
vários ramos do direito, sendo impossível dissociar o público (constitucional,
penal, administrativo e processual) do privado (civil e comercial. [...]57
Assim, a limitação do uso da propriedade é elemento essencial que compõe a definição
da propriedade e no caso da propriedade rural, especialmente, esta somente se legitima no
55
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 284287.
56
MONTEIRO, Washington de Barros (1910-1999). MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil – v.
3 – Direito das Coisas. 42ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 111.
57
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade: de acordo com o novo código civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3ª ed rev. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 73
45
ordenamento jurídico brasileiro quando cumpre a função social. Do contrário, não pode ser
objeto de proteção jurídica. Não há, portanto, fundamento jurídico ao atribuir direito de
propriedade ao titular da propriedade rural que não está a cumprir sua função social.
Assim, a função social da propriedade não pode ser confundida com os sistemas de
limitação de propriedade. A propriedade não é garantida em si mesma, mas como instrumento
de proteção de valores fundamentais. Diz respeito ao exercício do direito, ao proprietário e
não à estrutura interna do direito à propriedade, estando sim subordinado à função social da
propriedade.
2.1
FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONAIS
DA
FUNÇÃO
SOCIAL
DA
PROPRIEDADE RURAL NA ORDEM ECONÔMICA
Entre os princípios da propriedade privada e a sua função social, também se encontra
perfilado o princípio da ordem econômica, insculpido no artigo 170 da CF/88. O princípio da
ordem econômica possui força valorativa na busca da construção de uma sociedade justa,
livre e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional de forma a erradicar a pobreza, a
marginalização e as desigualdades sociais e regionais, promovendo-se, assim, o bem de todos,
sem exceção.
José Afonso da Silva preleciona sobre o tema, afirmando que:
[...] a função social da propriedade se modifica com as mudanças na relação
de produção. E toda vez que isso ocorrera, houvera transformação na
estrutura interna do conceito de propriedade, surgindo nova concepção sobre
ela, de tal sorte que, ao estabelecer expressamente que a propriedade
atenderá a sua função, mas especialmente quando o reputou princípio da
ordem econômica, ou seja: como um princípio informador da constituição
econômica brasileira com o fim de assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social (art. 170, II e III), a Constituição não
estava simplesmente preordenando fundamentos às limitações, obrigações e
ônus relativamente à propriedade privada, princípio também da ordem
econômica, e, portanto, sujeita, só por si, ao cumprimento daquele fim. Pois,
limitações, obrigações e ônus são externos ao direito de propriedade,
vinculando simplesmente a atividade do proprietário, interferindo tão-só com
o exercício do direito, os quais se explicam pela simples atuação do poder de
polícia.58.
As Ciências Econômicas se preocupam com o desenvolvimento da produção, ou seja,
atua na implementação do bem estar social e na função de manter o crescimento econômico
constante, ligado direta ou indiretamente à exploração e utilização dos recursos naturais nos
diversos ramos de sua atividade.
58
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 285.
46
Para disciplinar a atividade econômica, surge a política econômica estatal através da
edição de normas interventivas e de controle da atividade privada, visando a ordenação entre a
proteção dos recursos naturais e a sua exploração, a fim de proporcionar um desenvolvimento
econômico equilibrado e sustentável.
Assim, a preocupação em dar à propriedade privada uma destinação mais vinculada ao
benefício coletivo não diz respeito apenas à produtividade, embora seja inegável que a
economia tem papel fundamental na busca de uma vida mais digna para todos.
Uma das formas de o Estado intervir na economia é por meio da aplicação do
princípio da função social da propriedade, uma vez que, não cumprindo esta com sua função
social, não estará valorizando o trabalho humano e, consequentemente, não estará
promovendo a justiça social.
Derani, analisando os princípios da prática econômica, conclui que:
A ordem econômica não deve estar fundada apenas na livre iniciativa, na
livre concorrência, na propriedade privada, mas também na defesa do
consumidor e do meio ambiente, na busca do pleno emprego, na valorização
do trabalho humano e na redução das desigualdades regionais e sociais.
Como no Brasil o modo de produção adotado é o capitalista, grandes são as
dificuldades de conciliar tais interesses, surgindo daí a importância da
denominada “Constituição Econômica”, atribuindo ao Estado a função de
melhor organizar a produção e neutralizar as tensões inerentes ao processo
produtivo, entre o que seja público e privado.59.
Com este entendimento, a propriedade rural, mais que a urbana, deve cumprir a sua
função social, na medida em que, explorada eficientemente, possa contribuir para o bem-estar,
não apenas do seu titular, mas, por meio de produtividade satisfatória, preservação adequada
do meio ambiente, manutenção de justas relações de trabalho, o bem estar da coletividade.
A realidade mostra que qualquer atividade antrópica se assenta em bases ecológicas,
representadas por fluxos de consumo de materiais que alimentam todos os empreendimentos.
Logo, a produção econômica não é isolada da vida social, é parte essencial de sua formação.
A Carta Magna de 1988 demonstra preocupação com os interesses sociais e o bem-estar
coletivo, bem como com o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente.
Esta preocupação objetiva encontrar um ponto de equilíbrio entre o desenvolvimento
econômico e a proteção ao meio-ambiente, por representar a atividade econômica, muitas
vezes, uma imensurável degradação ambiental.
Neste sentido, Silva preleciona que:
A defesa do meio ambiente foi elevada ao padrão de princípio da “Ordem
Econômica” na Constituição vigente, tendo seu dispositivo sofrido
59
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 35.
47
ampliação pela EC n.º 42/03. A sua relevância decorre da necessidade de se
criar parâmetros para uma política ambiental que não bloqueie o
desenvolvimento econômico, mas também não promova o exaurimento de
fontes naturais, preservando-as para gerações futuras. A compatibilização do
desenvolvimento econômico-social com o equilíbrio do meio ambiente é o
denominado desenvolvimento sustentável, que consiste na exploração
equilibrada de recursos naturais, nos limites da satisfação das
necessidades.60.
A elevação da defesa do meio ambiente a princípio reconhecido no artigo 170 da Carta
Magna impõe limitações à livre iniciativa, compatibilizando a preservação e manutenção do
equilíbrio ecológico ao desenvolvimento socioeconômico. Determina o artigo no seu
parágrafo único, que “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Derani pontifica que:
A necessidade de assegurar a base natural da vida (natureza) coloca novos
matizes na política econômica. É, na verdade, o grande desafio das políticas
econômicas. A obviedade da necessidade de uma relação sustentável entre
desenvolvimento industrial e meio ambiente é exatamente a mesma da
irreversibilidade da dependência da sociedade moderna dos seus avanços
técnicos e industriais.61.
O direito social ao meio ambiente ecologicamente equilibrado deve ser observado em
conformidade com a ordem econômica, visto que o desenvolvimento econômico tem, dentre
os seus fatores de produção os recursos naturais para alcançar seus objetivos. Para Derani,
“qualquer política econômica deve zelar por um desenvolvimento da atividade econômica e
de todo seu instrumental tecnológico ajustados com a conservação dos recursos naturais e
com uma melhora efetiva da qualidade de vida da população”.62.
Desta forma, é necessária a integração entre desenvolvimento econômico e a proteção
ambiental. Nesta perspectiva a economia e a ecologia se complementam, fundamentadas na
compreensão do desenvolvimento econômico, assumindo novos padrões de comportamento,
valores e atitudes, visto que o meio ambiente é um bem de interesse difuso e coletivo.
Sobre a questão economia e meio ambiente Derani escreve que:
Não se trata de um relacionamento em sua origem conflitante, mas apenas
dois aspectos da relação entre homem-natureza, frente à imanente
necessidade de expansão produtiva da atividade econômica, que se torna
apropriativa [sic], onde a natureza passa a ser exclusivamente recurso.63.
60
SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.
26-27.
61
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 243.
62
Ibidem, p. 243.
63
Ibidem, p. 191.
48
Desta maneira, é possível afirmar que o artigo 225 da Constituição Federal não pode
ser aplicado isoladamente, devendo ser observado em consonância com a ordem econômica
(artigo 170 da CF), uma vez que seus princípios e objetivos estão vinculados e são
dependentes um do outro.
De qualquer forma, a propriedade deve guardar estreita consonância com a
preservação do meio ambiente, até porque determina a Constituição Federal caber ao Poder
Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e
futuras gerações.
Uma vez descumprida a função social da propriedade os proprietários perdem as
garantias previstas na Constituição Federal, inclusive no que diz respeito à proteção
possessória e são estas as terras rurais, independentemente de sua extensão, é que devem ser
objeto da Reforma Agrária.
Assim, o ordenamento jurídico deve ser sempre compreendido em seu conjunto e nos
reais objetivos que orientaram a construção das normas de exploração da terra, refletindo a
capacidade que estas normas têm de interagir com a legislação econômica. Portanto, as
atividades econômicas devem vir sempre acompanhadas da preocupação com a produção
agrária, o que faz com que a Ciência Econômica e o Direito Agrário se tornem ciências cada
vez mais entrelaçadas e indissociáveis.
2.2
FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONAIS
DA
FUNÇÃO
SOCIAL
DA
PROPRIEDADE IMÓVEL RURAL
A questão fundiária no Brasil é posta constitucionalmente dada a sua importância
histórica e social, no Capítulo III do Título VII (artigos 184 a 191) intitulado Da Política
Agrícola e Fundiária e Reforma Agrária. Decorrente desta importância constitucional, os
parâmetros minuciosos para a Política Fundiária devem ser tomados para a construção da
política do Estado brasileiro e as políticas dos governos devem programa-las
independentemente de questões ideológicas, partidárias, dogmáticas, as quais poderão ter
como consequência uma visão unilateral, parcial dos temas que envolvem as questões
fundiárias.
Conforme já exposto, o diploma legal infraconstitucional que diz respeito à Reforma
Agrária e à Política Fundiária é a Lei n. 4.504, de 30/11/1964, que instituiu o Estatuto da
Terra que, elaborado no início do período militar, foi bem redigido e contemplou todas as
questões existentes à época, conforme avalia Regina Bruno ao citar a Regina Novaes:
49
[...] houve uma apropriação do discurso pré-64 e isto traz à luz a marca da
continuidade. Na verdade é o Estatuto, que vai fazer a relação entre o Estado
e o sindicalismo na luta por terra. É ele que abre o diálogo - tenso, difícil e
com lutas - entre os trabalhadores rurais e o Estado. Mas é também
importante não esquecermos que, através do Estatuto, o Estado não só
conferiu identidade jurídica às categorias sociais antes existentes, como as
redefiniu politicamente. Ao torná-las legais, filtrou uma determinada
concepção de reforma agrária e conceitualizou [sic] o que seria latifúndio,
propriedade familiar, empresa rural, função social, desapropriação,
tributação, etc., que desde suas origens já se encontravam permeados por
uma dupla lógica. Uma, distributivista, pela democratização da propriedade
fundiária, incentivo à empresa familiar como modelo ideal de propriedade e
penalização do latifúndio; e outra, produtivista, pela concentração de terra,
capital e trabalho, e consolidação da grande empresa capitalista. O Estatuto,
por exemplo, definiu latifúndio com base na improdutividade e na dimensão,
é certo, mas desencarnou do conceito os atributos outorgados pelo
movimento camponês: o latifúndio como expressão da violência e da
sujeição. A lei estabeleceu a propriedade familiar como base da reforma
agrária, é verdade, mas delegou à grande empresa rural a função condutora
da modernização e único exemplo eficaz do uso racional da terra. Os
ideólogos do anteprojeto lutaram acirradamente e garantiram que a reforma
agrária fosse vinculada à problemática fundiária, porém caracterizaram
latifúndio e empresa rural como noções que atendem a regras comuns e se
interpenetram continuamente. [...] 64.
A Constituição Federal de 1988 recepcionou todos os fundamentos do Estatuto da
Terra e por meio da Lei nº 8.629/1993 definiram-se os marcos legais para a Reforma Agrária,
servindo de fundamento para a implantação do II Plano Nacional que norteia a política atual
no que tange à melhor distribuição das terras.
Neste sentido Bercovici afirma:
A reforma agrária é mais do que um compromisso e um programa do
governo federal. Ela é uma necessidade urgente e tem um potencial
transformador da sociedade brasileira. Gera emprego e renda, garante a
segurança alimentar e abre uma nova trilha para a democracia e para o
desenvolvimento com justiça social. A reforma agrária é estratégica para um
projeto de nação moderno e soberano.65.
Parafraseando Fábio Konder Comparato, Bercovici escreve “[...] A Constituição
garante o direito de propriedade, mas só o garante se a propriedade cumprir sua função social
(artigo 5º, XXII e XXIII, e artigo 170, II e III), princípio constitucional que é autoaplicável
[sic].”66
64
BRUNO, Regina. Estudos Sociedade e Agricultura. Versão modificada do artigo enviado para publicação no
“Cahiers du Brésil Contemporain”. Maison des Sciences de l’Homme. Centre de Recherches sur le Brésil
Contemporain. Université de Paris III, Paris, setembro, 1995. Disponível em: http://bibliotecavirtual.
clacso.org.ar/ar/libros/brasil/cpda/estudos/cinco/regina5.htm. Acesso em: 21 abr. 2011.
65
BRASIL. Poder Executivo. I e II Plano Nacional de Reforma Agrária. Brasília: 2003.
66
BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento. Uma leitura a partir da Constituição de
1988. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 161.
50
Desde 1988, o direito de propriedade se afastou definitivamente das concepções
oriundas do direito privado. Mantém-se seu caráter individual, que visa à proteção do
indivíduo e de sua família como até mesmo garantia de sua sobrevivência, mas reconhece que
a propriedade pode ser tida como a expressão do poder do proprietário sobre outras pessoas, o
que afasta a sua condição de direito individual fundamental para tornar-se um direito social.
Neste caso, torna-se um instrumento de especulação e de acumulação econômica em
detrimento das necessidades da sociedade. Sendo a propriedade produtiva, entretanto, não
ficará sujeita a qualquer ato que signifique o desapossamento, conforme a Constituição
Federal. Esse pressuposto tem seu fundamento no artigo 5º, caput, e incisos XXII e XXIII da
Carta Magna, que garante o direito de propriedade desde que esta atenda sua função social.
A função social da propriedade rural, regulada no artigo 186 da Constituição Federal
de 1988, considera o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural como elemento
necessário à observância da função social que lhe deve ser inerente.
A Lei nº 8.629/199367, que regulamentou os dispositivos constitucionais previstos no
artigo 186, define no seu artigo 6º o aproveitamento racional e adequado da propriedade
como:
Art. 6º Considera-se propriedade produtiva aquela que, explorada econômica
e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra e de
eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal
competente.
§ 1º O grau de utilização da terra, para efeito do caput deste artigo, deverá
ser igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relação
percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do
imóvel.
§ 2º O grau de eficiência na exploração da terra deverá ser igual ou superior
a 100% (cem por cento), e será obtido de acordo com a seguinte sistemática:
[...].
O mesmo diploma legal, em seu artigo 8º, expressa que o aproveitamento do imóvel
rural será racional e adequado quando esteja oficialmente destinado à execução de atividades
de pesquisa e experimentação que objetivem o avanço tecnológico da agricultura e que
tenham destinados às atividades de pesquisa, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da área total
aproveitável do imóvel, sendo consubstanciadas tais atividades em projeto.
O artigo traz os requisitos que permitem avaliar se uma propriedade rural cumpre ou
não sua função social: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos
naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que
regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem estar dos proprietários e dos
67
BRASIL. Lei nº 8.629, de 25/02/1993. D.O.U. de 26/02/1993.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8629.htm. Acesso em 11 jun 2012.
Disponível
em:
51
trabalhadores. Estes parâmetros foram quantificados de modo objetivo por meio da legislação
infraconstitucional, o que não permite levar em consideração situações por vezes
incontornáveis pelos proprietários rurais, como crises econômicas, questões financeiras
individuais, especificidades geográficas da propriedade em relação ao seu entorno (tipo do
solo, disponibilidade de água).
Neste sentido, o STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.213,
sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, decidiu:
O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre
ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social
que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na
esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as
formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O
acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e
adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais
disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de
realização da função social da propriedade.68.
Na mesma direção, Mirra preleciona que:
A função social e ambiental não constitui um simples limite ao exercício de
direito de propriedade como aquela restrição tradicional por meio da qual se
permite ao proprietário, no exercício de seu direito, fazer tudo que não
prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a função social
e ambiental vai mais longe e autoriza até que se imponha ao proprietário
comportamentos positivos, no exercício de seu direito, para que a sua
propriedade concretamente se adeqüe [sic] à preservação do meio
ambiente.69.
Conforme verificado acima, a Constituição de 1988 garante, por meio de seu artigo
186 e incisos, o direito de propriedade rural, porém, o faz de forma relativa e condicional, de
maneira que a exploração da terra deve ser compatível com as técnicas científicas e de
experiências agrícolas adequadas, bem como a observância das potencialidades do solo,
relevo e clima.
Derani discorre sobre o tema afirmando que:
Da mesma forma que é conferido um direito subjetivo para o proprietário
reclamar a garantia da relação de propriedade, é atribuído ao Estado e à
coletividade o direito subjetivo público para exigir do sujeito proprietário a
realização de determinadas ações, a fim de que a relação de propriedade
mantenha sua validade no mundo jurídico.70.
68
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.213 - MC. Rel. Min. Celso de
Mello. Julgamento: 04/04/2002. Pleno. DJ 23/04/04 PP-00007. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal
/jurisprudencia/listar Consolidada. asp. Acesso em: 28 dez. 2011.
69
MIRRA, Álvaro Luiz Vallery. Princípios Fundamentais do Direito Ambiental. RT – Revista de Direito
Ambiental, nº 2. São Paulo: 1966, p. 59-60.
70
DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituição de 1988 e o conteúdo da “função social”. São Paulo: RT,
n.º 27, 2002, p. 59.
52
Na concepção de Godoy,
A propriedade agrária, como corpo, tem na função social sua alma. Se a lei
reconhece o direito de propriedade como legítimo, e assim deve ser como é
da tradição de nosso sistema, também condiciona ao atendimento de sua
função social. Visa não só o interesse individual do titular, mas também ao
interesse coletivo, que suporta e tutela o direito de propriedade. A
propriedade agrária como bem de produção, destinada à atividade agrária,
cumpre função social quando produz de forma adequada, respeita as relações
de trabalho e também observa os ditames de preservação e conservação do
meio ambiente71.
Na essência do Direito brasileiro, o direito de propriedade só é reconhecido pela
ordem jurídica do Estado se for cumprida a função social, como obrigação social e não
somente a obrigação econômica e produtiva, ou seja, o princípio da função social da
propriedade rural visa o bem estar coletivo no sentido mais amplo, relegando ao segundo
plano o interesse individual.
2.3
FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DA FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE IMÓVEL RURAL
2.3.1 Análise à luz do Código Civil
A propriedade privada é um direito que assegura ao seu titular uma série de poderes,
sendo que seu conteúdo constitui garantia constitucional e está inserido no Código Civil com
a finalidade de limitar o exercício desse direito.
Pela definição de propriedade do vigente Código Civil, (caput do artigo 1.228) o
proprietário pode usar, gozar e dispor da coisa, bem como reavê-la de quem injustamente a
possua ou detenha. Estas opções do proprietário são tratadas não mais como um direito seu e
sim, como uma faculdade.
A propriedade já foi entendida pura e simplesmente como o direito subjetivo do
proprietário de usar, gozar, dispor livremente e reaver a coisa, como melhor lhe aprouvesse.
No Brasil isto ocorreu especialmente com o Código Civil de 1916, que enfatizava o
caráter privado da propriedade, dos contratos e dos negócios. Com o advento do Código Civil
de 2002, que reverberou o Estatuto da Terra e a Constituição Federal de 1988, a propriedade
deixou de ser um direito absoluto ou subjetivo, para se tornar uma relação jurídica complexa,
em que se entrelaçam direitos e deveres.
71
GODOY, Luciano de Souza. Direito Agrário Constitucional: o regime de propriedade. São Paulo: Atlas,
1998, p. 67.
53
Sob a égide do texto constitucional, o Código Civil de 2002 mudou o foco de proteção
presente no Código de 1916. A propriedade é protegida, mas não de maneira absoluta, leva
em consideração a função social que a propriedade exerce em sua comunidade, ou seja, não
restringe o direito do proprietário em razão da coisa, mas impõe o dever de utilizar sua
propriedade com o objetivo de atender aos interesses sociais e não apenas o interesse
individual (artigo 1228, § 1º do CC).
De fato, este parágrafo determina que o direito de propriedade deve ser exercido de
acordo com suas finalidades econômicas e sociais e prescreve que sejam preservados a flora,
fauna, equilíbrio ecológico, bem como evitar a poluição do ar e das águas.
Tepedino, analisando o § 1º do mencionado artigo, discorre que:
A função social da propriedade confere, portanto, ao titular da propriedade,
um duplo dever: o de deixar de praticar o ilícito, como colocar fogo numa
floresta, e o de promover o meio ambiente, sob pena de perder a legitimidade
constitucional. O Judiciário não poderá admitir a tutela de um direito de
propriedade que desrespeita a sua função social. Decorre daí que a dicção do
§ 1º do art. 1.228 deve ser interpretada como um conteúdo objetivo da
função social da propriedade, a traduzir os interesses que, expressamente
indicados pelo codificador, devem ser preservados pelo titular do domínio
para que o seu direito subjetivo seja assegurado.72.
Como se observa, este parágrafo prevê a finalidade econômica e social da propriedade,
como também a preservação do ambiente natural e cultural em consonância com os preceitos
constitucionais previstos nos títulos VII, que trata da ordem econômica e no VIII, referente à
ordem social da Constituição Federal.
Numa abordagem sucinta desses normativos, Martins-Costa infere que:
A idéia [sic] de propriedade é uma idéia [sic] plural, e regendo-a mediante a
cláusula geral do § 1º do art. 1.228, que põe em relevância justamente a
utilidade dos bens – isto é, as finalidades econômicas e sociais dos bens
objeto do direito de propriedade -, o novo Texto Civil trata escalonadamente
do exercício desse direito, conforme a intensidade dos graus de publicismo
[sic] e de privatismo [sic] incidentes em cada situação concreta. O novo
Código impõe o dever de usar o direito de propriedade em conformidade
com as finalidades econômicas e sociais... Há, pois, na norma, um claro
direcionamento promocional. É porque o § 1º do art. 1.228 constitui cláusula
geral da matéria, regendo não apenas o exercício do direito de propriedade
regulado pelo Código como as demais formas – as “propriedades” -, que se
justifica, pela extrema relevância pública que pode revestir determinados
bens, a regra do § 4º do art. 1.228, que institui uma peculiar forma de
desapropriação por ato judicial, fundada na utilização social da posse e na
destinação do bem expropriado.73
72
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 159.
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gérson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 153.
73
54
Maluf, no mesmo sentido afirma:
Verifica-se aí a preocupação com a função social da propriedade, com a
preservação da flora e da fauna, com a defesa do meio ambiente e do
patrimônio histórico por meio do tombamento.
Portanto, a nova lei civil de 2002, com este dispositivo, procurou despertar
no homem comum o exercício da cidadania, impondo limitações de caráter
social ao direito de propriedade.74
O Código Civil, no § 2º do artigo 1228 estabelece que são defesos os atos que não
trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de
prejudicar outrem.
Limita-se assim, o direito de propriedade, ao seu regular exercício como qualquer
outro direito, na medida em que se busca dar um sentido coletivo à sua tutela, obediente à
função social, sem ânimo de prejudicar outrem.
Sobre esse tema Pereira pontifica que:
O Direito Romano empregava o verbo abutere para traduzir este atributo, o
que conduziu muitos escritores, traduzindo-o literalmente, a reconhecer no
proprietário o poder extremo de abusar da coisa. Mas é certo que o Direito
Romano não concedia tal prerrogativa fazendo ao revés conter o domínio em
termos compatíveis com a conveniência social. Muito mais patente é no
direito moderno, este propósito de contenção, não só pela repressão ao mau
uso da propriedade, como ainda pelas restrições em benefício do bem
comum. Não pode também o abutere traduzir-se por destruir, porque nem
sempre é lícito ao dominus fazê-lo, mas somente dadas circunstâncias. Ao
revés, a ordem pública opõe-se a que o titular do direito intente destruir a
coisa, prejudicando terceiros, ou atentando contra a riqueza geral. No Direito
Romano, mais adequadamente o abusus prendia-se à idéia [sic] de consumo,
e abutere à de consumir.75
Infere-se, assim, que o exercício do direito de usar e dispor do proprietário não lhe
permite a prática de condutas lesivas, ainda que fundadas no próprio direito de propriedade.
Essa limitação decorre de interesses coletivos que, contrariados, caracterizam abuso de direito
ao qual a norma positivada no artigo 187 do Código Civil impõe veto (também comete ato
ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes).
Segundo Monteiro e Maluf, “No § 2º, o novo Código condena o abuso do direito, ou
daquele que age com mero espírito de emulação.”76
No mesmo artigo, o § 3º prevê a possibilidade de privação da propriedade, ou seja,
74
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade: de acordo com o novo código civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3ª ed rev. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 156.
75
PEREIRA, Caio Mario da. Instituições de Direito Civil: Contratos, Declarações Unilaterais de Vontade,
Responsabilidade Civil. Vol. III. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 93-94.
76
MONTEIRO, Washington de Barros (1910-1999). MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil – v.
3 – Direito das Coisas. 42ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 103.
55
segundo Monteiro e Maluf: “é um poder do Estado inerente à sua própria natureza, para
restringir o direito de propriedade dos particulares.”77.
Reza o parágrafo que o proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de
requisição, em caso de perigo público iminente. O normativo corrobora a teoria de que o
direito de propriedade não é absoluto, do contrário, o proprietário somente perderia a
propriedade por livre manifestação.
A desapropriação é uma forma de intervenção do Estado na propriedade privada,
restringindo o direito de dispor da coisa, faculdade intrínseca da propriedade. Esse dispositivo
no Código Civil, além de estar respaldado pelos inc. XXIV e XXV do artigo 5° da Magna
Carta, reafirma que o interesse público predomina sobre o particular.
Constitui-se a desapropriação em um procedimento administrativo fundado na
necessidade ou utilidade pública ou do interesse social, que se materializa numa justa
indenização e na transferência do bem desapropriado para o domínio do desapropriante.
Sobre o instituto da desapropriação, Meirelles preleciona que:
Toda desapropriação deve ser precedida de declaração expropriatória
regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especifique sua
destinação pública ou de interesse social. Não há nem pode haver
desapropriação indireta. A desapropriação indireta não passa de esbulho da
propriedade particular e, como tal, não encontra apoio em lei.78.
A finalidade pública ou o interesse social é exigência constitucional para legitimar a
desapropriação para reforma agrária. O fundamento para a desapropriação será o da utilidade
pública quando da necessidade do Poder Público ou será do interesse social, quando
conveniente ao interesse da coletividade, de modo a favorecer o maior número possível de
indivíduos.
Prevendo outra forma de privação da propriedade, o § 4º cria uma espécie de
desapropriação por interesse social a ser reconhecida pelo juiz em face de reivindicação de
extensa área que esteja há mais de cinco anos na posse ininterrupta e de boa-fé de
considerável número de pessoas que nele tiverem realizado, que não o proprietário, em
conjunto ou separadamente, obras e serviços que sejam considerados como de interesse social
e econômico relevante. Trata-se de dispositivo que institui outra forma de perda de
propriedade, dada a sua peculiaridade, consubstancia uma situação intermediária entre a
usucapião e a desapropriação.
77
MONTEIRO, Washington de Barros (1910-1999). MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil – v.
3 – Direito das Coisas. 42ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 104.
78
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 600.
56
Tepedino ensina que:
A interpretação literal ao dispositivo levaria à sua inaplicabilidade prática,
sendo difícil caracterizar nesses casos a boa-fé subjetiva, ou seja, o
desconhecimento de vício possessório nas situações ali descritas. A
interpretação há de ser, aqui, evolutiva, expandindo-se a noção de boa-fé e
ampliando-se a legitimidade dos títulos para esse efeito.79
Nesta alternativa da chamada desapropriação judicial (parágrafos 4º e 5º), Dabus
Maluf se manifesta sobre a temeridade da existência de tal instituto:
As regras contidas nos §§ 4º e 5º abalam o direito de propriedade,
incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova
de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma
indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao
proprietário que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba80
Esta posição de Maluf, no entanto é minoritária. Como exemplo, em posição oposta,
defendendo que o instituto da desapropriação judicial é parte da necessária reestruturação
agrária e é instrumento de valorização da posse, a posição de Martins-Costa e de Branco:
Essa regra é digna de nota por variados motivos, entre eles a sua
oportunidade num país como o Brasil, onde o problema fundiário permanece
intocado e irresoluto através dos séculos. Aí se revela, para além da função
social da propriedade a função social da posse, que, no Código agora
aprovado, não se prende apenas à concepção abstrata e Von Jhering, refletida
no art. 485 do Código Civil de 1916, mas engloba, também, a noção
autônoma de posse. Por isto, paralelamente ao regramento da posse como
mera ocupação do bem, o conceito de posse-trabalho, aquela posse que ‘vem
acompanhada de um ato criador do trabalho humano’ (Miguel Reale) e que,
bem por isso, deve ter uma proteção maior do que a outra81.
No caso de ocorrer o previsto no parágrafo 4º, o parágrafo 5º expressa que o juiz fixará
a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o
registro do imóvel em nome dos possuidores. A desapropriação judiciária prevista neste
parágrafo não exige os requisitos da função social e deixa a desapropriação ao alvitre do juiz,
quando as disposições legais apresentam lacunas, sendo por isso chamada de desapropriação
judiciária.
Na desapropriação judiciária não há necessidade de avaliar o cumprimento da função
social da propriedade através de procedimento administrativo, bem como não existe o decreto
presidencial declarando o imóvel de interesse social para fins de Reforma Agrária. Portanto,
não se questiona se o imóvel cumpre ou não a função social, pois esta não é requisito para esta
79
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 160.
MONTEIRO, Washington de Barros (1910-1999). MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil – v.
3 – Direito das Coisas. 42ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 104.
81
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gérson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 154-155.
80
57
modalidade de desapropriação. Zavaski esclarece que:
A desapropriação é ato de natureza administrativa e, no caso, o ato do juiz é
tipicamente jurisdicional: ele simplesmente resolve um conflito de interesses
entre particulares, decidindo num sentido ou em outro, segundo estejam
atendidos ou não os pressupostos legais. O juiz não poderá desapropriar sem
que os interessados o peçam expressamente, até porque eles é que sofrerão
os ônus correspondentes, de pagar o preço, e serão eles, e não o poder
público, que adquirirão a propriedade. O Estado nem sequer é parte no
processo, atuando nele como órgão jurisdicional.82.
Pela interpretação de todos esses dispositivos, conclui-se que, apesar da propriedade
ser uma garantia individual prevista no artigo 5º, inciso XXII da Constituição Federal, o não
cumprimento dos requisitos legais da sua função social pode acarretar na perda da
propriedade, tida como a mais robusta restrição ao direito de propriedade, pois o Estado tem o
poder de desapropriação nos casos previstos no artigo 1.228, e artigo 184 da Carta Magna.
É de se salientar que a questão da função social da propriedade permeia, de fato, todos
os diplomas legais que entraram em vigor, pelo menos, nos últimos 30 (trinta anos), incluindo
outros institutos que não a propriedade.
Como exemplo, tem-se o advento do atual Código Civil, no qual as relações
contratuais também passaram a um novo enfoque, ressaltando princípios como o da boa-fé,
equidade e função social dos negócios jurídicos, sendo que o artigo 421 vem expresso da
seguinte forma: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato”.
Diniz expõe que a liberdade de contratar não é absoluta, pois está limitada pela
supremacia da ordem pública e pela função social do contrato que o condiciona ao
atendimento do bem comum e dos fins sociais.83
Disso se infere que a função social prevista no citado artigo instituiu um novo
requisito de validade dos contratos, subordinando a eficácia das avenças à observância de
determinados padrões de sociabilidade, que importa no reconhecimento de que o contrato não
pode mais ser reputado de modo isolado, mas sim no contexto do ordenamento jurídico em
que está inserido, através do qual deve ser assegurado, principalmente, o princípio da função
social.
Pereira preleciona que:
O reconhecimento da inserção do contrato no meio social e da sua função
como instrumento de enorme influência na vida das pessoas, possibilita um
maior controle da atividade das partes. Em nome do princípio da função
82
ZAVASCKI, Teori Albino, A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos
fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: RT, 2002, p. 851.
83
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 305.
58
social do contrato se pode, v.g., evitar a inserção de cláusulas que venham
injustificadamente a prejudicar terceiros ou mesmo proibir a contratação
tendo por objeto determinado bem, em razão de interesse maior da
coletividade.84.
Desta feita, a função social adotada pelo Código Civil alcança o direito de obrigações,
em especial, os contratos, impondo uma limitação à autonomia da vontade, restringindo
determinados conteúdos, adotando a doutrina da função social aos contratos.
Para Nalin,
A função social não faz parte dos elementos de existência do contrato.
Entretanto, ante a ‘expressiva agressão ao ordenamento constitucional que
proporciona o exercício da autonomia privada desvinculada de uma
funcionalização social’, violando o interesse geral da sociedade, mostra-se
‘imperioso concluir pela nulidade do negócio contratual’.85.
A função social do contrato, portanto, pode ser vista como princípio entre as partes e
neste caso a relação contratual deverá ser equilibrada (função social intrínseca) para que se
evite a submissão entre os contratantes. Por outro lado, sob o ponto de vista da sociedade, o
contrato não poderá, ainda que justo e equilibrado entre as partes, prejudicar a coletividade
(função social extrínseca).
2.3.2 Principais Leis Agrárias
Como já dito, a questão agrária no Brasil teve início na colonização do país e resistiu
mesmo com as mudanças econômicas dos ciclos do açúcar, do algodão e do café. A primeira
distribuição de terras no Brasil ocorreu no período colonial, com as Capitanias Hereditárias e
Sesmarias.
Fruto desse sistema de ocupação colonial caracterizado pelo modelo de exploração
centrado na monocultura que preservava a estrutura fundiária com base na grande
propriedade, esses aspectos fundiários e institucionais persistem até os dias atuais.
Sobre esse legado colonial Prado Junior discorre que:
O essencial da estrutura agrária brasileira legada pela colônia se encontrava
assim como que predeterminada no próprio caráter e nos objetivos da
colonização. A grande propriedade fundiária constituiria a regra e elemento
central e básico do sistema econômico da colonização, que precisava desse
elemento para realizar os fins a que se destinava. A saber, o fornecimento em
larga escala de produtos primários aos mercados europeus.86.
84
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos, Declarações Unilaterais de Vontade,
Responsabilidade Civil. Vol. III. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 14.
85
NALIN, Paulo. Do Contrato: Conceito Pós-Moderno. Curitiba: Juruá, 2002, p. 236.
86
PRADO JÚNIOR, Caio. A questão agrária no Brasil. 5ª ed. São Paulo: brasiliense, 2007, p. 48.
59
A elevada concentração da propriedade da terra (latifúndio), da riqueza e do poder
foram os principais fatores responsáveis pelo êxodo rural. Não encontrando alternativas de
sobrevivência e desenvolvimento no campo, resta ao pequeno produtor ou trabalhador rural a
opção de migrar para as cidades.
Esta concentração de terras foi apontada como a causadora de grande parte dos
problemas relacionados à diminuição da população rural em detrimento da população urbana,
com reflexos no país inteiro, principalmente pela desordenada ocupação urbana provocada
pela migração daquela população em busca de alternativas de sobrevivência nas cidades.
Frisa Prado Junior que:
Em todos os países desenvolvidos, a agropecuária é uma atividade de caráter
principalmente familiar, enquanto no Brasil é predominantemente de caráter
patronal. Tamanha distorção resulta evidentemente de uma herança história
cuja marca essencial foi o desprezo e a intolerância das elites pelas formas
familiares de propriedade e uso da terra.87.
A redistribuição da terra se faz necessária, principalmente por motivos sociais e
contempla uma política de desenvolvimento territorial sustentável, para reincluir na produção
agropecuária milhares de famílias que desejam e precisam da terra para produzir e melhorar
sua condição de vida.
A ideia da necessidade de Reforma Agrária no Brasil surge em diferentes momentos
históricos. A concentração fundiária é a característica fundamental da realidade agrária
brasileira, sendo responsável pelos conflitos, violência e assassinatos no campo.
A reforma agrária é tema de discussão em todas as conjunturas, presente na pauta
social e política do país e tem sido utilizada como estratégia para atrair a simpatia da
sociedade civil comprometida com a reforma agrária e dos que da terra precisam para dela
tirar seu sustento. Várias políticas de redistribuição de terra vêm sendo adotadas ao longo das
últimas décadas. No entanto, não solucionaram a polêmica da concentração de terras.
As medidas que visam a desconcentração de terras são as de promover pela
intervenção estatal na propriedade privada, modificações no regime da estrutura fundiária,
estabelecendo um sistema de relações entre o homem e o uso da terra, a fim de atender, a
partir da posse ou uso, os fundamentos da justiça social e o aumento da produtividade,
garantido o progresso do trabalhador rural e o desenvolvimento sustentável.
O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) define reforma
agrária como o conjunto de medidas para promover a melhor distribuição da terra, mediante
modificações no regime de posse e uso, a fim de atender aos princípios de justiça social,
87
PRADO JÚNIOR, Caio. A questão agrária no Brasil. 5ª ed. São Paulo: brasiliense, 2007, p. IX.
60
desenvolvimento rural sustentável e aumento de produção. A concepção é estabelecida pelo
Estatuto da Terra.88
A reforma agrária deveria proporcionar, segundo o próprio INCRA89, a
desconcentração e democratização da estrutura fundiária, a produção de alimentos básicos, a
geração de ocupação e renda, o combate à fome e à miséria, a diversificação do comércio e
dos serviços no meio rural, a interiorização dos serviços públicos básicos, a redução da
migração campo-cidade, a democratização das estruturas de poder e a promoção da Cidadania
e da Justiça Social, dentre outros objetivos.
Entretanto, a centralização das ações e a dependência aos vários Ministérios, bem
como a relação com ideologias e política partidária diminuem a efetividade no cumprimento
destes objetivos.
A Constituição Federal de 1988 estabelece a distinção entre reforma agrária, política
agrária e política fundiária (artigo 184 a 191).
Reforma agrária disciplina a estrutura agrária do país, tendo em vista a valorização
humana do trabalhador e o aumento da produção, mediante a utilização racional da
propriedade agrícola e de técnica apropriada ao melhoramento da condição humana da
população rural. Deve combater simultaneamente quaisquer formas menos adequadas de
produção, sobretudo o latifúndio e o minifúndio.
A reforma agrária não se confunde com a política agrária, também prevista na Carta
Magna. A política agrária é o conjunto de princípios fundamentais e de regras disciplinadoras
do desenvolvimento do setor agrícola.
Em 1850 o governo instituiu o que se conhece como o primeiro Código de Terras do
Brasil com a Lei nº 601/1850 (Lei da Terra), medida pela qual o Império tentou consolidar o
Estado brasileiro. Era necessária uma reestruturação no aspecto fundiário, entre outras muitas
reformulações.
A terra tornou-se um importante e fundamental gerador de lucros para a economia do
Império. Passou a regulamentar-se o registro público de todas as terras e assim o governo
iniciava o controle total das terras devolutas, isto é, terras que apesar de terem proprietários,
não produziam.
Sobreveio a essa fase o período republicano com a Proclamação da República em
88
BRASIL. INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. Reforma Agrária. Disponível em:
http://www.incra.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=269&Itemid=
289. Acesso em: 30 dez. 2011.
89
Idem. INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. Reforma Agrária. Disponível em:
http://www.incra.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=269&Itemid=
289. Acesso em: 30 dez. 2011..
61
1889. A Constituição promulgada em 1891 transferiu aos Estados as minas e terras devolutas
situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção do território que
for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas
de ferro federais (artigo 64).
Para fins de regular os direitos e obrigações concernentes aos bens imóveis rurais no
que concerne à execução da reforma agrária e à promoção da política agrícola, foi editada a
Lei nº 4.504/196490 (Estatuto da Terra) que até os dias de hoje encontra-se em vigor, uma vez
que recepcionada pela Constituição de 1988.
Primeiro documento formal que aborda a reforma agrária, o Estatuto estabelece a
realização da reforma agrária e o desenvolvimento da agricultura, mas foi verdadeiramente
implantado apenas o desenvolvimento empresarial da agricultura. Na verdade, essa parte da
lei que trata da reforma agrária parece ter sido elaborada apenas para conter os camponeses
que estavam articulados na luta pela terra e em face do medo das elites dominantes ante a
possibilidade de uma revolução no Brasil.
O Estatuto definiu colonização, estabelecendo a noção tanto quanto a oficial, quanto à
particular, com contornos legais específicos, requisitos e características que a diferenciam da
reforma agrária. O artigo 4º, IX definiu colonização como toda a atividade que se destine a
promover o aproveitamento econômico da terra, pela sua divisão em propriedade familiar ou
através de Cooperativas.
Ao tratar da colonização oficial, o estatuto descreve seu procedimento no artigo 55:
Na colonização oficial, o Poder Publico tomara a iniciativa de recrutar e
selecionar pessoas ou famílias, dentro ou fora do território nacional,
reunindo-as em núcleos agrícolas ou agroindustriais, podendo encarregar-se
de seu transporte, recepção, hospedagem e encaminhamento, ate a sua
colocação e integração nos respectivos núcleos.
O artigo 57 estabelece que ‘os programas de colonização tem em vista, além dos
objetivos especificados no artigo 56: I - a integração e o progresso social e econômico do par
celeiro; II - o levantamento do nível de vida do trabalhador rural; III - a conservação dos
recursos naturais e a recuperação social e econômica de determinadas áreas; IV - o aumento
da produção e da produtividade no setor primário.
No que se refere à colonização particular o artigo 60 do Estatuto da Terra assim
dispõe:
Para os efeitos desta Lei, consideram-se empresas particulares de
colonização as Pessoas físicas, nacionais ou estrangeiras, residentes ou
90
BRASIL. Lei 4.504, de 30/11/1964 (Estatuto da Terra). D.O.U. de 31/11/1964, retificado em 17/12/1964 e em
06/04/1965. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4504.htm. Acesso em 11 jun 2012.
62
domiciliadas no Brasil, ou Jurídicas, constituídas e sediadas nos Pais, que
tiverem por finalidade executar programa de valorização de área ou
distribuição de terras.
O Estatuto prevê para o trabalhador ocupante, sendo legítimo possuidor de terras
públicas federais, a regularização da posse mediante a emissão de títulos de domínio (artigo
97, I), desde que tiver ocupado, por um ano, terras devolutas, terá preferência para adquirir
um lote da dimensão do módulo de propriedade rural, que for estabelecido para a região,
obedecidas as prescrições da lei (artigo 97, II), caracterizando o direito de preferência do
trabalhador posseiro na aquisição de tais terras.
O Decreto nº 59.428/196691 regulamentou a colonização e o acesso à terra, definindo
de forma mais ampla a ‘colonização’, conforme expressa no artigo 5º:
Colonização é toda atividade oficial ou particular destinada a dar acesso à
propriedade da terra e a promover seu aproveitamento econômico, mediante
o exercício de atividades agrícolas, pecuárias e agroindustriais [sic], através
da divisão em lotes ou parcelas, dimensionados de acordo com as regiões
definidas na regulamentação do Estatuto da Terra, ou através das
cooperativas de produção nela previstas.
Para alcançar os objetivos da política de colonização oficial, foram criados pelos
agentes estatais, critérios de seletividade aos quais os candidatos deveriam se enquadrar para
se tornar beneficiários.
Dessa forma, para a colonização oficial, o Decreto dispõe no artigo 64, que “as
parcelas em projetos e colonização federal serão atribuídas a pessoas que, sendo maiores de
21 e menores de 60 anos, preencham as seguintes condições: (...), tendo como condição
principal, “capacidade empresarial para gerência do lote na forma projetada" (inciso V).
No que concerne à colonização particular, o citado Decreto dispõe no artigo 81 que
colonização particular tem por finalidade complementar e ampliar a ação do Poder Público na
política de facilitar o acesso à propriedade rural através de empresa organizada para sua
execução. Dentro das exigências para a empresa obter acesso a terra, o artigo 82 elenca, além
da existência legal: a) seus objetivos como empresa colonizadora; b) idoneidade técnica e
financeira; c) garantia de assistência técnica aos agricultores até a emancipação da unidade de
colonização; d) existência de equipe técnica habilitada ao planejamento e execução de
programa de colonização.
Nas décadas de 1960 e 1970, o regime militar desenvolveu a partir da estratégia da
segurança nacional, alguns planos para a ocupação da Amazônia, estabelecendo uma política
91
BRASIL. Decreto nº 59.428, de 27/10/966. D.O.U. de 01/11/1966.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/ antigos/d59428.htm. Acesso em 11 jun. 2012.
Disponível
em:
63
de colonização dirigida dentro da Amazônia Legal, que atraiu milhares de migrantes. A partir
de 1974, o governo abandonou o projeto de colonização dirigida, instalando em seu lugar
projetos agropecuários na Amazônia com dimensões gigantescas e com financiamento do
capital das grandes corporações aumentando os conflitos de disputa pelo território.
O Estatuto prevê, ainda, que a propriedade rural desempenha integralmente a sua
função social quando, simultaneamente: 1) favorece o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias; 2) mantém níveis satisfatórios
de produtividade; 3) assegura a conservação dos recursos naturais; 4) observa as disposições
legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.
O Estatuto da Terra trouxe em seu bojo a especificação detalhada de um anseio que
permeava a atividade produtiva rural (excluída a aristocracia rural) no início da década de
1960, bem como representava a positivação de pensamentos sociais surgidos mesmo antes da
independência do Brasil: a função social da propriedade. Esta especificação balizou todos os
diplomas posteriores que tratam do assunto, inclusive a Constituição Federal de 1988.
O Estatuto da Terra trouxe a definição da propriedade familiar, de minifúndio e
latifúndio, o dever do poder público de buscar a extinção das formas de ocupação da terra que
contrariem a função social, o incentivo à criação e expansão das empresas rurais, a
desapropriação por interesse social, a necessidade de estudos sobre o assunto (censos e
zoneamentos), cadastramento, políticas de desenvolvimento rural, sistematização dos projetos
de colonização e a proibição de imóveis rurais com área menor que o módulo rural.
Além de gerar a possibilidade de intervenção na propriedade privada rural, estabeleceu
a criação de um cadastro rural e, já em 1967, segundo Sodero, cerca de 3.500.000 declarações
de propriedade estavam preenchidas e entregues ao Instituto Brasileiro de Reforma Agrária –
IBRA. Estas declarações somaram cerca de 307 milhões de hectares e permitiram conclusões
esclarecedoras, dentre as quais se destacavam: (1) somente 50% da área dos imóveis eram
aproveitadas e (2) quanto maior a propriedade, menor o seu aproveitamento92.
O resultado ratificou o contido no Estatuto da Terra, especialmente para assegurar a
quem trabalha a terra diretamente, o direito de tornar-se proprietário se respeitar a função
social. Entretanto, nem todas estas medidas foram suficientes para resolver estas questões. De
fato, como exemplo, o IBRA tinha a missão de fornecer elementos para a reorganização
agrária do País e por vários fatores o resultado foi a manutenção das distorções.
O Estatuto da Terra garante a oportunidade de acesso à terra desde que condicionada à
92
SODERO, Fernando Pereira. Direito Agrário e Reforma Agrária. 2ª ed. rev. e atual. por Fernando Pereira
Sodero Filho. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 270.
64
sua função social, conforme estabelece o seu artigo 2º, enquanto determina, por meio do
parágrafo 2º, alínea b, que o poder público zele para que isto se efetive.
Já no artigo 12 a referida lei impõe à propriedade privada da terra uma função social
intrínseca e condiciona seu uso ao bem-estar coletivo. Por seu turno, o artigo 13 determina
que o poder público promova a extinção das terras que são contrárias à função social. O
Estatuto traz mecanismos de desestímulo ao exercício do direito de propriedade contrário à
função social e econômica da terra, conforme seu artigo 47.
A função social tratada pela Lei 4.504/1964, tanto no campo do Direito Civil, quanto
no Direito Agrário, sempre está relacionada à ideia de funcionalidade. Funcionalidade esta
que vai além de uma finalidade econômica inerente à propriedade, pois além de suprir as
necessidades de seu proprietário e de sua família, também se destina a suprir as necessidades
da comunidade a partir da ação positiva do proprietário. Sodero salienta que: “o direito
agrário refere-se necessária e fundamentalmente a relações humanas, a relações com respeito
à terra como objeto de propriedade, e aos demais homens como sujeitos do mesmo direito”.93.
Em que pese a natureza jurídica da função social da propriedade, esta é resultado do
direito de propriedade, contrapondo obrigação, que se aperfeiçoa a partir do momento em que
há regulamentação que descreve a forma como o imóvel deva ser utilizado. Há, assim, uma
relação jurídica em que o proprietário tem o dever de cumprir as disposições definidas em lei.
Sodero defende que:
A Lei nº 4.504, de 30.11.1964, ao visar à elevação do nível econômico e
social do homem do campo, uma maior produtividade agrícola, e,
consequentemente, redistribuição da renda nacional, fundamenta-se no
princípio do direito agrário contido no nosso conceito do direito de
propriedade, segundo o qual a terra está a serviço do homem, e não o homem
a serviço da terra; no princípio de direito agrário de que a terra não é
mercadoria, e sim um meio de produção ou de utilidade social; no princípio
segundo o qual a propriedade contém uma função social que implica em
obrigações.94
Destarte, em vista da relação jurídica do homem com a terra, a função social da
propriedade se consolida quando cumpre todos os requisitos da obrigação, bem como
identifica a prestação jurídica em favor de terceiros. Consubstancia-se assim, a propriedade,
como um verdadeiro encargo social voltado ao bem estar da coletividade, com a submissão do
direito de propriedade a um interesse coletivo.
A definição de hipóteses de desapropriação para fins de reforma agrária constituem
93
SODERO, Fernando Pereira. Direito Agrário e Reforma Agrária. 2ª ed. rev. e atual. por Fernando Pereira
Sodero Filho. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 115.
94
Ibidem, p. 116.
65
um critério de justiça social, que visa proporcionar a melhor distribuição e acesso à terra,
criando meios de subsistência à população menos favorecida, mediante a reordenação
fundiária e eliminação do minifúndio, da concentração fundiária e de terras improdutivas.
Segundo o artigo 16 do Estatuto da Terra, a Reforma Agrária visa a estabelecer um sistema de
relações entre o homem, a justiça social, o progresso e o bem estar do trabalhador rural e o
desenvolvimento econômico do País, com a gradual extinção do minifúndio e do latifúndio.
Deste modo, evidencia-se que a reforma agrária consiste em estabelecer um sistema de
relações entre o homem, a propriedade rural e o uso da terra, que objetiva à redução das
desigualdades sociais, vinculando o direito de propriedade ao uso e gozo da terra de forma
responsável, tornando-a produtiva e racionalmente aproveitada, capaz de promover a justiça
social e o desenvolvimento econômico do país.
Tanto as imposições decorrentes da função social da propriedade, como as decorrentes
das limitações impostas pelo Estado, servem para configurar o âmbito do direito de
propriedade tal como admitido em no ordenamento jurídico pátrio, que tem assento
constitucional. Do contrário representariam violação do direito de propriedade, também
garantido constitucionalmente.
Neste aspecto, conclusão de Maluf:
Quanto à natureza jurídica, as restrições ou limitações do direito de
propriedade são adaptações da propriedade privada às finalidades públicas.
Além do mais, as restrições impostas à propriedade privada não importam
diminuição do patrimônio de quem as suporta, nem aumento do patrimônio
de quem com elas aproveita. Se assim não fosse, dar-se-ia uma expropriação
parcial e haveria lugar à correspondente indenização.95
Desta forma, a mera detenção física não basta para que o homem conquiste, frente ao
Direito Agrário, a propriedade plena da terra rural, pois, na lei o que interessa na utilização da
terra é a sua exploração econômica, a garantia de subsistência do seu ocupante pelo seu
trabalho direto e de sua família para atingir o almejado progresso social e econômico
preconizado pelos princípios da política agrária.
Em 1970, através do Decreto-Lei nº 1.11096 foi criado Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária – INCRA (resultado da fusão do IBRA – Instituto Brasileiro
de Reforma Agrária e com o INDA - Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário),
autarquia federal responsável pelas atividades de zoneamento, cadastro e tributação,
distribuição de terras, colonização e execução de projetos de reforma agrária bem como a
95
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade: de acordo com o novo código civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3ª ed rev. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 247.
96
BRASIL. Decreto-Lei nº 1.110, de 09/07/1970. D.O.U. de 10/07/1970. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del1110.htm. Acesso em: 11 jun. 2012.
66
viabilização de articulações com os órgãos estaduais de terras.
Além de uma sistematização mais efetiva da redistribuição fundiária, o governo
através do INCRA, também visava colonizar a região norte e a Amazônia, que em contraste
com o quadro geral nacional, eram pouco habitadas. Porém, essa experiência não obteve
êxito, devido ao quadro político da época e à forma de execução desse projeto.
Em 1987, o INCRA foi extinto (Decreto-Lei n° 2.363, de 21/10/198797), assim como o
MIRAD (Ministério Extraordinário para o Desenvolvimento e a Reforma Agrária) em 1989,
passando a responsabilidade pela reforma agrária para o Ministério da Agricultura. Em 29 de
março de 1989, o Congresso Nacional recriou o INCRA (Decreto-Legislativo n° 02, de 1989,
restabelecido pelo Decreto 97.886, de 28/06/198998). Entretanto, a falta de ação do Governo, a
ausência de respaldo político e as questões orçamentárias neutralizaram a reforma agrária.
Em 1976 foi instituído através da Lei nº 6.383 o processo discriminatório de terras
devolutas da União, com objetivo precípuo de separar as terras do poder público das que
pertenciam aos particulares, identificando-as claramente para efeito de registro nos cartórios
de Registro de Imóveis.
Essa lei estabeleceu as condições para a legitimação da posse para o ocupante de terras
públicas, que as tivesse tornado produtivas (artigo 29). Essa legitimação se dividia em duas
fases distintas. A primeira fase consistia no fornecimento de uma Licença de Ocupação, pelo
prazo mínimo de mais quatro anos, findo o qual o ocupante terá a preferência para aquisição
(§ 1º). A segunda fase consistia na preferência para aquisição de área até 100 (cem) hectares
(§ 2º), aos portadores das licenças de ocupação, desde que cumpridas as exigências
estabelecidas neste artigo.
Ocorre que em regiões mais afastadas dos centros urbanos e em consequência longe
dos mercados consumidores, a quantidade de terras fixada não proporcionava e não propicia
que uma família obtenha o suficiente para sua sobrevivência, o que tem como consequência o
fato de que, na maioria das vezes, o titular do domínio (outorgado pelo poder público)
alienasse as terras mesmo havendo impedimento legal e procurasse outra forma de garantir a
sobrevivência de sua família.
Segundo Magalhães, “esse domínio se justifica na redação legal do Estatuto da Terra
que garante a todos o acesso à propriedade, desde que se cumpra a função social. Ainda,
97
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.363, de 21/10/1987. D.O.U. de 22/10/1987. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del2363.htm. Acesso em: 11 jun. 2012.
98
Idem. Decreto nº 97.886, de 28/06/1989. D.O.U. de 29.6.1989. Disponível em:
http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1989/ decreto-97886-28-junho-1989-448251-publicacaooriginal-1pe.html. Acesso em 11 jun. 2012.
67
expressamente afirma que o Poder Público deve fazer com que esse objetivo seja
alcançado”.99
Esse instituto traz efetividade ao direito de propriedade, hoje constitucionalizado, pois
proporciona ao indivíduo ocupante de terra que produz, a possibilidade de regularizar a área
ocupada. Neste sentido, Magalhães argumenta que:
Se o ocupante de terras públicas, após quatro anos de ocupação comprova
que tem morada permanente no local, cultiva efetivamente a terra e
comprova capacidade para desenvolvê-la, ele está fazendo a mesma cumprir
sua função social. Parece-nos que em tal situação esse trabalhador tem
direito de receber o título definitivo da gleba. Ele tem um direito subjetivo e
não apenas direito de preferência. Negar-lhe o direito de adquirir a terra que
faz produzir com seu trabalho seria uma injustiça e contrariaria todo o
Espírito do Estatuto da Terra que se encontra em pleno vigor e o próprio
princípio constitucional da função social da propriedade.100.
Referido documento representativo de posse oportuniza ao ocupante o acesso ao
crédito rural, como preceitua o artigo 30 da referida lei: “A Licença de Ocupação dará acesso
aos financiamentos concedidos pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Nacional
de Crédito Rural”.
No aspecto de fixação do homem na propriedade rural é de se salientar o inciso VI do
artigo 1º da Lei 8.171/1991 – Política Agrícola101, que afirma que o desenvolvimento no
campo deve proporcionar acesso aos serviços essenciais, tais como saúde, segurança,
educação, transporte, eletrificação, comunicação, habitação, saneamento, lazer e outros
benefícios sociais.
Sobre efetividade, este é conceito determinado pelas Ciências da Administração e
utilizado por outros ramos do conhecimento, assim como os conceitos de eficiência e eficácia.
Para a Administração, efetividade é a ação que representa a somatória dos aspectos positivos
da eficiência e da eficácia, e resulta na apresentação de resultados globais positivos de forma
permanente.
Para melhor entendimento, posição de Oscar José Rover após análise dos
ensinamentos de Djalma de P. Rebouças de Oliveira:
A eficiência tem relação direta com a idéia [sic] de salvaguardar a base
estrutural do ambiente planejado, ou seja, minimizar riscos. Já a eficácia tem
a ver mais diretamente com a noção de espírito empreendedor, no sentido de
estar à frente dos processos que envolvem o ambiente onde a organização
planejada está inserida. Mais do que ser eficiente a idéia[sic] de eficácia
99
MAGALHÃES, Juraci Perez. A propriedade territorial no Brasil e as terras do distrito federal. Rio de
Janeiro: América Jurídica, 2003, p. 59.
100
Ibidem, p. 60.
101
BRASIL. Lei 8.171, de 17/01/91. D.O.U. de 18/01/91. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/L8171.htm. Acesso em: 17 set. 2012.
68
propõe uma ampliação de resultados, no aproveitamento do máximo de
questões disponíveis no ambiente. Já a efetividade diz respeito a uma
dimensão de sustentabilidade, ou eco-desenvolvimento [sic] (crescer sem
destruir – Sachs), isto é, produzir o máximo de resultados sem desgastar a
base estrutural, possibilitando assim, resultados positivos ao longo do tempo.
102
.
Ainda sobre efetividade, mas abordando especificamente a Administração Pública,
Castro alerta:
Modernamente, a literatura especializada achou por bem incorporar um
terceiro conceito, mais complexo que eficiência e eficácia. Trata-se da
efetividade, especialmente válida para a administração pública.
A efetividade, na área pública, afere em que medida os resultados de uma
ação trazem benefício à população. Ou seja, ela é mais abrangente que a
eficácia, na medida em que esta indica se o objetivo foi atingido, enquanto a
efetividade mostra se aquele objetivo trouxe melhorias para a população
visada.103
Trata-se de conceito mais próximo dos interesses da sociedade, porquanto não basta a
ação atingir os objetivos ou superá-los, usando o mínimo de recursos, mas principalmente a
ação deve resultar nos maiores e duradouros resultados possíveis em benefício da sociedade.
Por conta destes princípios – eficácia, eficiência e efetividade – é que a administração
pública deve se nortear, especialmente com a vigência da Emenda Constitucional 19 à
Constituição Federal de 1988, justificando a adoção de medidas que tem o objetivo de melhor
satisfazer aos interesses da sociedade. Neste sentido, novamente Castro:
A promulgação da emenda não significou um choque entre duas ciências. Ao
contrário, representa um momento em que a Ciência Jurídica, sob a
influência dos administradores públicos, produziu um texto condizente com
as práticas modernas de gestão e, a partir daí, inclusive utilizando-se de
conhecimentos jurídicos, a Ciência da Administração pôde produzir
significativos avanços na condução das políticas públicas. 194
Surgiram as agências executivas, as agências reguladoras, as Oscips, as O.S.,
o contrato de gestão, o termo de parceria, a modalidade de pregão no âmbito
da licitação, e ocorreu o fim da unicidade do regime jurídico único como
obrigatoriedade. Essas, entre outras medidas, significaram a materialização
dos pressupostos do Princípio da Eficiência, a saber: a eficiência, a eficácia e
a efetividade.
Tornando a questão agrária, a Reforma Agrária voltou à pauta ao ser tratada com mais
intensidade a partir da redemocratização iniciada em 1984. Neste ano ditou-se o Decreto nº
102
ROVER,
Oscar
José.
Noções
Básicas
de
Planejamento.
Disponível
em
www.ufcg.edu.br/~cedrus/.../nocoes_basicas_de_planejamento.rtf. Acesso em 24 jul 2012.
103
CASTRO, Rodrigo Batista. Eficácia, Eficiência e Efetividade na Administração Pública. In 30º Encontro da
ANPAD, 23 a 27 de setembro de 2006. Disponível em http://www.anpad.org.br/enanpad/2006/dwn/enanpad2006apsa-1840.pdf. Acesso em: 24 jul 2012.
69
91.766104, que instituiu o Plano Nacional de Reforma Agrária - PNRA, que previa em seu
programa abranger no período 1985/1989, 01(um) milhão e 400.000 (quatrocentas mil)
famílias beneficiárias (artigo 1º). Para este fim, foi criado Ministério Extraordinário para o
Desenvolvimento e a Reforma Agrária - MIRAD.
O PRNA tinha como prioridade a área social, orientado para atender a população de
baixa renda, migrantes ou moradores de zonas de tensão social e, de um modo geral, os
produtores rurais, que se efetivaria através de programas plurianuais e ações específicas,
procurando atingir os seguintes objetivos (anexo ao Decreto 91.766/1985):
Geral: Promover melhor distribuição da terra, mediante modificações no
regime de sua posse e uso, adequando-a às exigências de desenvolvimento
do País através da eliminação progressiva do latifúndio e do minifúndio, de
modo a permitir o incremento da produção e da produtividade, atendendo,
em consequência [sic], os princípios de justiça social e o direito de cidadania
do trabalhador rural.
Específicos: a) contribuir para o aumento da oferta de alimentos e de
matérias-primas, visando ao atendimento prioritário do mercado interno; b)
possibilitar a criação de novos empregos no setor rural, de forma a ampliar o
mercado interno e diminuir a subutilização da força de trabalho; c) promover
a diminuição do êxodo rural, procurando atenuar a pressão populacional
sobre as áreas urbanas e os problemas dela decorrentes; d) contribuir para
aumentar os benefícios sociais proporcionados pelas inversões públicas
direta ou indiretamente relacionadas com o desenvolvimento do setor rural;
e) promover a paz social no meio rural, mediante a erradicação dos focos de
tensão.
O PNRA visava alcançar os objetivos e metas estabelecidos a partir da observância da
aplicação da Lei nº 4.504/1964 (Estatuto da Terra), como expressa o artigo 2º do Plano:
O Plano Nacional de Reforma Agrária a que se refere o artigo anterior será
executado pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária –
INCRA, (...), mediante Planos Regionais de Reforma Agrária e respectivos
Projetos de execução, nos termos do que estabelecem os art. 35 e 36 do
Estatuto da Terra.
O Decreto Federal nº 95.715/1988105 regulamentou as desapropriações para efeitos de
reforma agrária e salienta no artigo 1º que tal reforma ocorrerá em área inexplorada ou com
exploração que contrarie os princípios que informam a ordem econômica e social, numa clara
alusão, mesmo antes da vigência da Carta Magna de 1988, à necessidade de observância da
função social da propriedade rural.
Este Decreto relacionou o respeito à propriedade rural aos princípios da ordem
104
BRASIL. Decreto nº 91.766, de 10/10/1985. D.O.U. de 11/10/1985. Disponível em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaNormasaction?numero=91766&tipo_norma=DEC&data=19851010
&link=s. Acesso em: 11 jun. 2012.
105
BRASIL. Decreto nº 95.715, de fevereiro de 1988. D.O.U. de 11/02/1988. Disponível em:
http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/ 1988/decreto-95715-10-fevereiro-1988-446425-publicacaooriginal1-pe.html. Acesso em: 11 jun. 2012.
70
econômica e social, quando de sua exploração: cumprimento da legislação trabalhista e de
contratos de uso temporário da terra; aproveitamento das potencialidades ou obtenção de grau
mínimo de produtividade, por meio de métodos e técnicas adequadas; preservação de recursos
ambientais e desenvolvimento de atividades compatíveis com a vocação ou utilização
econômica (artigo 3º). A observância das disposições que regulam as relações de trabalho se
aplica às relações trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, bem como aos contratos
de arrendamento e parcerias rurais.
No artigo 20 definiu que “a regularização fundiária consiste no reconhecimento da
ocupação legítima, manifestada por cultura efetivada e exploração direta e pessoal do
possuidor em área de até 500 hectares”.
A Lei Complementar nº 76/1993106, disciplina o processo de desapropriação para fins
de reforma agrária. Prevê contraditório especial e rito sumário. De suas regras, extraem-se,
como em qualquer ação expropriatória, prazos e providências indeclináveis pelo juiz da causa.
Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer na contestação a
desapropriação de todo o imóvel (artigo 4º). No entanto, é imprescindível a demonstração
plena de que a área remanescente reste substancialmente prejudicada em suas condições de
exploração econômica e que tenha a sua dimensão reduzida à da pequena propriedade rural.
Repita-se que o direito à propriedade não é absoluto, conquanto não possa ser utilizado
abusivamente de forma a prejudicar os direitos alheios. Ademais, o proprietário, inserido no
meio social, terá de exercer esse direito de maneira a beneficiar a coletividade, a fim de fazer
cumprir a função social da propriedade.
A desapropriação para reforma agrária, de interesse público, incide sobre imóveis
rurais que não estejam cumprindo sua função social, que requer pelo menos o atendimento
dos requisitos, previstos no artigo 186 da CF e regulados pela Lei 8.629/1993. E o
descumprimento dessa função social legitima a intervenção estatal na esfera dominial privada.
Desapropriação é o procedimento através do qual o Estado, compulsoriamente,
fundado em um interesse público, desapossa alguém de sua propriedade e a adquire, mediante
indenização.
A ação de desapropriação, por interesse social, para fins de reforma agrária, é uma
ação especial com requisitos próprios, de legitimidade ativa exclusiva do INCRA, órgão
executor da reforma agrária.
É de se salientar posição de Maluf quanto à diferença de procedimento entre a
106
BRASIL. D.O.U. de 07/07/1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp76.htm.
Acesso em: 11 jun 2012.
71
desapropriação para reforma agrária e a urbana:
[...] discordamos do critério adotado pela Constituição de 1988, no que tange
à distinção entre desapropriação urbana e desapropriação para fins de
reforma agrária. Quando se trata de imóvel urbano, a Carta Magna determina
que a indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro. Quando se trata de
imóvel rural, a Constituição determina que a indenização deve ser paga em
títulos da dívida agrária resgatáveis em até vinte anos. Ora, isto representa
um verdadeiro confisco, pois de dez anos para cá o governo federal vem
desapropriando até fazendas produtivas, desvirtuando, por completo, a
finalidade da reforma agrária, que seria o aproveitamento de terras ociosas e
improdutivas.107
Além do aspecto apontado por Maluf – o do confisco – é de se destacar que o processo
de desapropriação para fins de reforma agrária é moroso, decorrente dos entraves causados
pela estrutura do Poder Judiciário, além de ser oneroso. Por outro lado, nem sempre as
propriedades rurais objeto de desapropriação são verdadeiramente improdutivas e, no mais
das vezes, tornam-se desapropriáveis por vontade política e em virtude de interesses
financeiros de pessoas ou grupos específicos, levando insegurança aos proprietários rurais que
evitam maiores investimentos nas propriedades localizadas em regiões em que os movimentos
de invasão de propriedades são mais comuns.
O processo judicial de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária
obedece a um procedimento contraditório especial, cujos contornos são previstos pela
Constituição Federal, artigo 184, § 3º e regulamentados pela Lei Complementar nº 76/1993.
Importa dizer que há um caráter, uma prerrogativa preferencial e prejudicial a ser respeitada
em se tratando de ação de desapropriação, atributo que a faz prevalecer diante de quaisquer
outras ações relativas ao imóvel rural que serve de objeto à medida judicial de desapropriação.
A Lei nº 8.629/1993108 destaca a função social da propriedade ao estabelecer no artigo
2º, que “a propriedade rural que não cumprir a função social prevista no artigo 9º é passível de
desapropriação (...)”. Da mesma forma estabelece como requisitos da função social da
propriedade a utilização adequada dos recursos naturais e preservação do meio ambiente. A
lei, em seu artigo 9°, § 2°, dispõe: “considera-se adequada a utilização de recursos naturais
disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a
manter o potencial produtivo da propriedade”.
Os critérios para que a propriedade rural seja considerada produtiva se fixam no
aproveitamento econômico, racional e na eficiente exploração (artigo 6º). A não observância
107
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade: de acordo com o novo código civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3ª ed rev. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 251.
108
BRASIL. Lei nº 8.629, de 25/02/1993. D.O.U. de 26/02/1993. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8629.htm. Acesso em: 11 jun 2012.
72
dos critérios estabelecidos na citada lei pode sujeitar o proprietário à intervenção do poder
público, o que se dará por meio do instituto da desapropriação por interesse social.
Nesta mesma Lei, o artigo 4º, no inciso I define imóvel rural como o prédio rústico de
área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à
exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial. Os incisos II e III
definem a pequenas e médias propriedades: II - Pequena Propriedade – É o imóvel rural
cuja área compreendida tem de 1(um) a 4(quatro) módulos fiscais; III - Média Propriedade –
É o imóvel rural cuja área é superior a 4 (quatro) e até 15 (quinze) módulos fiscais.
A definição legal de módulo fiscal abrange, de acordo com as condições específicas de
cada região, uma porção de terra rural, mínima e suficiente, em que a exploração da atividade
agropecuária mostra-se economicamente viável pelo agricultor e sua família.
O INCRA109 define módulo rural como unidade de medida expressa em hectares,
fixada para cada município, considerando os seguintes fatores: (1) Tipo de exploração
predominante no município; (2) Renda obtida com a exploração predominante; (3) Outras
explorações existentes no município que, embora não predominantes, sejam significativas em
função da renda ou da área utilizada e (4) Conceito de propriedade familiar.
Para determinar o módulo fiscal, a Lei 4.504/1964, artigo 50, § 2º, leva em
consideração o tipo de exploração predominante em cada Município, a renda que pode ser
obtida na exploração predominante e outras explorações existentes no Município que, embora
não predominantes, sejam expressivas em função da renda ou da área utilizada. Como se
verifica o tamanho, em hectares, da área do módulo fiscal varia conforme as características de
cada Município.
Os critérios estabelecidos pela lei têm o objetivo de não permitir a existência de
minifúndios, porquanto estes não garantem a sobrevivência de uma família, tampouco
possibilitam expectativas de progresso social e econômico. Excluem-se deste objetivo as
chácaras de recreio e de lazer e outras áreas que não tem o objetivo de propiciar renda.
O número de módulos fiscais de um imóvel rural é obtido dividindo-se a área total do
imóvel pelo módulo fiscal do município de localização do imóvel rural. A tabela com as
dimensões do módulo fiscal por município encontra-se detalhada na Instrução
Especial/INCRA nº 20110, de 28/05/1980.
109
BRASIL. INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. O que é módulo fiscal?.
Disponível em: http://www.incra.gov.br/portal/index.php?option=com_content& view=article&id=76:o-que-emodulo-fiscal&catid =52:faqincra&Itemid=83. Acesso em: 30 dez. 2011.
110
Idem. INCRA- Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. Instrução Especial/INCRA nº 20, de
28/05/1980. Aprovada pela Portaria/ MA 146/80 - DOU 12/6/80, Seção I p. 11.606. Disponível em:
73
A Lei nº 11.952/2009111, que resultou da conversão da MP 458/2009, trata de normas
para regularização fundiária rural e urbana em territórios da União na Amazônia Legal. As
principais inovações do processo de regularização fundiária na Amazônia Legal estão na
celeridade do processo para implementação das ações. O processo de titulação foi
simplificado, tornando mais simples, principalmente, a titulação até quatro módulos fiscais
com vistoria prévia facultativa e valores diferenciados abaixo de mercado, com pagamento em
até 20 anos. O tamanho do módulo fiscal varia em cada Estado, com média de 75 hectares nos
municípios da Amazônia Legal (Instrução Especial/INCRA nº 20, de 28/05/1980.).
Uma alteração importante a se destacar na Lei 11.952/2009 é a delegação de
competências ao Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) para coordenar, normatizar
e supervisionar o processo de regularização fundiária de áreas rurais na Amazônia Legal, até
então atribuições exclusivas do INCRA.
Inovação importante na regularização fundiária na Amazônia Legal é o compromisso
com a sustentabilidade ambiental. O artigo 15 da citada lei prevê que os termos de concessão
de direito real de uso deverão conter, dentre outras claúsulas: I - o aproveitamento racional e
adequado da área; II - a averbação da reserva legal, incluída a possibilidade de compensação
na forma de legislação ambiental; III - a identificação das áreas de preservação permanente e,
quando couber, o compromisso para sua recuperação. O desmatamento que vier a ser
considerado irregular em áreas de preservação permanente ou de reserva legal durante a
vigência das cláusulas resolutivas implicará em reversão da área em favor da União (§ 2º).
Em termos gerais o plano apresenta como estratégias a regularização fundiária (artigo
4º), a criação e o fortalecimento das Unidades de Conservação, o reconhecimento e
implementação de direitos territoriais das comunidades indígenas e quilombolas, e a
preservação ambiental, dentre outras.
2.4
OS PRINCÍPIOS DO DIREITO AGRÁRIO
Os princípios do Direito Agrário guardam relação com os do Direito Civil, bem com
os estampados na Constituição Federal, entretanto para esta investigação se optou pela
abordagem apenas dos específicos, os quais são necessários como estudo preparatório para a
discussão da intervenção estatal.
http://incra.gov.br/portal/index.php?option=comdocman&task=cat_view&gid=296&Itemid=136&limitstart=7.
Acesso em: 30 dez. 2011.
111
Idem.
Lei
nº
11.952,
de
25/06/2009.
D.O.U.
de
26/06/2009.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11952.htm. Acesso em 11 jun 2012.
74
Todo o aparato legal surgido após o início da vigência do Estatuto da Terra, que foi
recepcionado pela Constituição de 1988, baseou-se na construção histórica de princípios, os
quais desde 1964, com a introdução da Emenda Constitucional n. 10 à Constituição Federal
de 1946, foram cristalizados por conta da criação do Direito Agrário no Brasil.
Esta Emenda atribuiu a competência privativa da União para legislar sobre Direito
Agrário e foi recepcionada na Constituição Federal vigente no artigo 22, inciso I.
A doutrina tratou de conceituar o Direito Agrário e, em destaque o conceito de
Torminn Borges citado por Benedito Ferreira Marques: "É o conjunto sistemático de normas
jurídicas que visam disciplinar as relações do homem com a terra, tendo em vista o progresso
social e econômico do rurícola e o enriquecimento da comunidade.” 112.
Os princípios do Direito Agrário sustentam os diplomas legais até então apresentados,
representando o desejo da sociedade que está ínsito na Constituição Federal e, bem por isso,
devem ser destacados, ainda que de forma resumida, com o objetivo de proporcionar a certeza
de que o Direito Agrário é o principal sustentáculo à afirmação de que a questão agrária,
conjuntural e estrutural, são objetos de política pública e interesse social e econômico.
O primeiro princípio, o do monopólio legislativo da União está previsto no artigo 22,
inciso I da Constituição nacional, onde consta que da União tem competência privativa para
legislar sobre matéria agrária sob a pena de inconstitucionalidade.
O objetivo é consignar ao Direito Agrário a certeza da uniformidade de suas regras em
todo o território nacional, de modo a não acarretar, mais ainda, desigualdades regionais.
Um segundo princípio é o da sobreposição do uso ao título, segundo o qual para o
Direito Agrário, dadas as suas características de proporcionar o melhor uso possível da terra,
o simples título não legitima nem mantém regular a situação do titular da terra, na medida em
que a política agrícola e fundiária exige a exploração econômica com frutos para o indivíduo e
a coletividade e o cumprimento de sua função social. A Constituição Federal traz expresso
este princípio nos artigos 185, inciso II, 186, inciso II, e 191, dentre outros.
Já amplamente tratado e não menos importante e hoje permeando todos os diplomas
legais que tratam da matéria agrária, encontra-se o princípio da função social da propriedade
agrária, disposto no artigo 186 da Constituição Federal, elevando-o a norma constitucional o
disposto no artigo 2º do Estatuto da Terra:
A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
112
MARQUES, Benedito Ferreira. Direito Agrário Brasileiro. 7. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 5.
75
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
O Estatuto da Terra determina em seu artigo 12 que: "À propriedade privada da terra
cabe intrinsecamente uma função social e seu uso é condicionado ao bem-estar coletivo
previsto na Constituição Federal e caracterizado nesta lei.”.
O princípio da dicotomia (Reforma Agrária X Política Agrícola) garante a política
agrícola governamental, ou seja, a concessão de insumos para a manutenção do homem no
campo, garantindo não somente às atividades agropastoris esta proteção, mas também aos
setores de comercialização, armazenamento e transporte, condições de sustentabilidade, como
previsto no artigo 187 da Constituição Federal.
Uma vez garantida a política agrícola para o desenvolvimento da atividade rural que
visa à manutenção do homem no campo, busca-se, dicotomicamente, uma reestruturação
fundiária (reforma agrária), ou seja, a retirada da pessoa do campo na hipótese de
improdutividade (como exemplo os artigos 184 e 185 da Constituição Federal que tratam da
desapropriação e os casos da usucapião (artigo 191, CF) e da desapropriação judicial prevista
no artigo 1228, parágrafos 3º e 4º do Código Civil) é parte desta reestruturação.
Já o princípio de que as normas de Direito Agrário são de ordem pública apresenta
íntima relação com o Direito Civil e suas normas legais são, na maioria das vezes, de ordem
cogente, impositiva.
Este entendimento é necessário para que seja garantida a efetividade à função social
constitucionalmente prevista para a propriedade de modo geral (artigo 5º, XXIII) e à
propriedade rural de modo particular (artigo 186).
O fato das normas serem cogentes não autoriza a sua renúncia por qualquer dos
partícipes de uma relação agrária, estando obrigados à adoção integral de seu conteúdo.
Mais afeto ao conteúdo desta pesquisa é o princípio da reformulação da estrutura
fundiária, estampado no artigo 1º da Lei 4.504/1964 – Estatuto da Terra e que estabelece que
se considera Reforma Agrária como sendo o conjunto de medidas que visem a promover
melhor distribuição da terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de
atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade.
Este dispositivo de fato arrima o princípio da reformulação da estrutura fundiária,
porquanto importante para a identificação das áreas improdutivas, garantindo pleno acesso a
todos os que querem produzir de maneira adequada e racional no solo, colaborando com o
76
anseio social explicitado na Constituição Federal.
Também com familiar relação com a reestruturação agrária está o princípio do
dimensionamento eficaz das áreas exploráveis, que fundamenta o fato de que quando se
imputa à propriedade rural a característica de buscar o progresso social e econômico da
família e da sociedade não se pode olvidar que a dimensão da área deve ser suficiente, pelo
menos, para assegurar ao trabalhador e à sua família subsistência e progresso econômico,
mesmo porque há a previsão legal neste sentido no artigo 4º, inciso II, do Estatuto da Terra
quando define a propriedade familiar.
O princípio da proteção, estabelecido na Constituição Federal no artigo 185, incisos I e
II, proíbe a desapropriação para fins de reforma agrária da pequena e média propriedade rural,
bem como da propriedade produtiva. Ressalte-se, ainda, que a pequena propriedade rural,
desde que trabalhada pela família, é também insuscetível de penhora (artigo 5º, inciso XXVI,
CF).
Albergando a questão do necessário desenvolvimento das atividades agrárias e o
fortalecimento da exploração econômica, encontra-se o princípio do fortalecimento da
empresa agrária, consignado no artigo 4º, inciso VI do Estatuto da Terra caracteriza a empresa
rural como sendo:
[...] o empreendimento de pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que
explore econômica e racionalmente imóvel rural, dentro de condição de
rendimento econômico da região em que se situe e que explore área mínima
agricultável do imóvel segundo padrões fixados, pública e previamente, pelo
Poder Executivo. Para esse fim, equiparam-se às áreas cultivadas, as
pastagens, as matas naturais e artificiais e as áreas ocupadas com benfeitoria.
No mesmo Estatuto, encontram-se previstas a garantia de fornecimento de insumos e
condições que visem ao amplo desenvolvimento da empresa agrária, tais como mecanização
agrícola (artigo 78); assistência financeira e creditícia (artigo 81 a 83), industrialização e
beneficiamento dos produtos agrícolas (artigo 87 e 88), eletrificação rural e obras de
infraestrutura (artigo 89), entre outras. Tais dispositivos são encontrados no artigo 187 da CF.
Do mesmo modo, além da empresa rural, há o da proteção do trabalhador rural,
princípio constitucional, decorrente da função social da propriedade e também previsto no
Estatuto da Terra (artigo 1º, § 1º, alínea a), exatamente porque esta somente pode ser
cumprida se dentre seus requisitos existirem o respeito à legislação trabalhista e a exploração
favoreça o bem-estar dos trabalhadores (artigo 186, § 4°).
Além desta proteção direta, existe o princípio da proteção do meio ambiente que
também decorre da função social da propriedade e, talvez, o mais importante para a atualidade
77
está o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, conforme preceitua o artigo
225 da CF.
Por óbvio, somente pode ser aceito que uma propriedade rural cumpre sua função
social se estiver sendo explorada em obediência às normas ambientais vigentes e de forma
adequada ao cumprimento do preceito constitucional citado. Aliás, o artigo 186, inciso II, da
Constituição Federal aponta objetivamente este dever.
Outros princípios, como o do comunitarismo, o da propriedade indígena e o da
privatização (que impõe limites à concessão de terras públicas) também formam o arcabouço
principiológico que deve ser levado em conta para a interpretação das normas jurídicas
agrárias.
2.5
A VINCULAÇÃO DOS FUNDAMENTOS SOCIAIS E ECONÔMICOS
A Constituição Federal de 1988 garantiu a propriedade privada. Contudo, introduziu
logo após esta garantia o inciso XXIII que com uma concepção mais socializante determina
que a propriedade deverá atender a sua função social. Esse dever comporta a obrigação da
necessidade de zelar para que mantenha sua capacidade produtiva em benefício do titular e,
indiretamente, para satisfação das necessidades dos demais indivíduos da comunidade. Será
legítima, portanto, a propriedade que atender aos fins coletivos.
A função social da propriedade rural foi delimitada pela Carta Magna nos quatro
incisos do artigo 186: I - aproveitamento racional adequado; II - utilização adequada dos
recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das
disposições que regulam as relações de trabalho; e IV- exploração que favoreça o bem-estar
dos proprietários e dos trabalhadores.
O inciso I diz respeito ao elemento econômico da exploração da terra e se refere à
produtividade do imóvel rural, que se centra na terra como bem de produção, que deve
desempenhar função social com maior rigor que outros bens. Trata-se de concepção de função
atribuída ao bem, de critério de ordem econômica, a fim de favorecer a sociedade de modo
geral.
Sob o enfoque econômico, evidencia-se que a função social da propriedade rural tem
coerência com o princípio da ordem econômica, pois o direito à propriedade privada, bem
como sua vinculação ao cumprimento da função social é acolhido também no artigo 170 da
Carta Magna: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
78
social, observados os seguintes princípios: (...); III - função social da propriedade”.
Deste modo, há de se considerar que a propriedade, sob o ponto de vista constitucional
e econômico, é parte determinante do processo produtivo e que, uma vez comprometida com
a promoção social, estará contribuindo para uma melhor distribuição de renda e riquezas,
diminuindo as desigualdades e cooperando com a efetiva promoção da dignidade humana,
cumprindo preceitos constitucionalmente previstos.
No mesmo artigo, o inciso II enfatiza a função ambiental e preconiza a utilização
adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. Neste contexto
tem-se que, para atingir a função social da propriedade há a necessidade de que seja mantida a
função ambiental da mesma.
Como visto, está estabelecida a integração entre desenvolvimento econômico e a
proteção ambiental. Nesta perspectiva, a economia e a ecologia se complementam e esta
complementação está na compreensão do desenvolvimento econômico, que assume novos
padrões de comportamento, valores e atitudes, visto que o meio ambiente é um bem de
interesse difuso e coletivo, constitucionalmente protegido.
Neste sentido, Silva preleciona que:
A utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do
meio ambiente (art. 186, II, CF/88) constituem alguns dos principais
objetivos da política agrária e revelam o aspecto ecológico da função social
da propriedade. Por trás dessa norma encontramos o preceito de que “as
gerações atuais têm o dever de transmitir às futuras um solo de qualidade,
garantindo-lhes a diversidade e a riqueza biológica não inferior à de hoje”, e
que “a proteção do solo é e interesse geral, e seu uso deve ser feito
respeitando os interesses coletivos vinculados à sua preservação." 113.
Na Constituição Federal, no inciso III do artigo 225, faz-se presente o elemento social,
pois remete diretamente às obrigações trabalhistas do proprietário ou de quem tem a posse da
terra aos contratos coletivos de trabalho e às disposições que disciplinam os contratos de
arrendamento e parcerias rurais.
Aqui a determinação do comando constitucional é que haja observância das
disposições que regulam as relações de trabalho, isto é, pertinentes às legislações trabalhistas,
previdenciária e tributária, vetores da função social da propriedade imóvel agrária, em
respeito à dignidade do trabalho humano.
Neste sentido, Silva pontifica que:
Embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho
humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. Conquanto
se trate de declaração de princípio, essa prioridade tem sentido de orientar a
113
SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 748-749.
79
intervenção do Estado na economia, a fim de fazer valer os valores sociais
do trabalho, que, ao lado da livre iniciativa, constitui um dos fundamentos
não só da ordem econômica, mas da própria República Federativa do Brasil
(Art. 1º IV) 94.114
O inciso IV, que trata do bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores rurais, visa o
atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, observando normas de
segurança do trabalho e evitando conflitos e tensões sociais no imóvel.
O bem-estar social de proprietários e trabalhadores rurais é fundamental para que a
vida no campo protagonize a efetivação dos objetivos fundamentais da República e da
efetivação da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido cabe também ao Estado, como agente promotor da função social da
propriedade rural, a tarefa de propiciar a todos os que exerçam a atividade agrária as
condições mínimas de bem-estar e de progresso social por meio da implantação de políticas
agrárias públicas como, por exemplo, assistências técnica e tecnológica, controle fito e zoosanitário, entre outros.
Neste sentido, Lima destaca que:
É indispensável, pois, que o Estado propicie a todos os que exercem a
atividade agrária condições de bem-estar e de progresso social e econômico,
para que permaneçam na terra e, com isso, haja produção agrária e seu
aumento. Mas, é preciso, também, que os proprietários de imóveis rurais,
que sejam produtores, isto é, que explorem os seus imóveis, procurem dar
bem-estar e progresso social e econômico a si, a seus familiares e aos
empregados e seus Familiares.115
Sem o bem-estar de proprietários e trabalhadores não há produção e,
consequentemente, não há cumprimento dos requisitos da função social.
A função social impõe também obrigações negativas (abstenções) ao proprietário, um
dever de não fazer, que restringe faculdades atribuídas ao direito de propriedade. Essa
privação traça os contornos do próprio direito de propriedade, dentro de uma perspectiva que
busca um ponto de equilíbrio entre o convívio social e a gestão da propriedade.
Sunfeld pondera que:
A redução do campo reservado ao domínio privado, aos poderes do
proprietário, decorre da própria evolução do Estado e de seu crescente grau
de intervencionismo, objetivando exatamente frear os comportamentos
particulares anti-sociais [sic]. Portanto, numa sociedade em que se busca
cercear e dirigir o comportamento livre dos grupos econômicos privados no
modelo capitalista, é perfeitamente natural que o Estado seja eleito para
balizar tais comportamentos, e tal intervenção não pode deixar de influir
114
Ibidem, p. 709.
LIMA, Rafael Augusto de Mendonça. Direito Agrário. 2ª ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p.
57.
115
80
decisivamente sobre a propriedade privada, "cerne do modelo capitalista.
Surge, assim, o princípio da função social da propriedade, representando um
compromisso entre a ordem liberal e a ordem socializante, de maneira a
incorporar à primeira certos ingredientes da segunda.116
A título de exemplo desta limitação de uso, o revogado Código Florestal (Lei nº
4.771/1965117) impõe limitações de uso de áreas abrangidas por áreas de reserva legal ou em
áreas de preservação permanente. O vigente Código Florestal (Lei 12.651/2012)118,
sancionado neste mês de maio de 2012, também traz limites ao uso da propriedade.
Apenas a título de exemplo, eis que a limitação do uso da propriedade não é o foco
deste estudo, os artigos 17 e 44 deste novo Código Florestal que regulamentam a constituição
obrigatória das Reserva Legal e Ambiental nos imóveis rurais, com o seguinte teor:
Art. 17. A Reserva Legal deve ser conservada com cobertura de vegetação
nativa pelo proprietário do imóvel rural, possuidor ou ocupante a qualquer
título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.
[...]
Art. 44. É instituída a Cota de Reserva Ambiental - CRA, título nominativo
representativo de área com vegetação nativa, existente ou em processo de
recuperação: I - sob regime de servidão ambiental, instituída na forma do art.
9o-A da Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981; II - correspondente à área de
Reserva Legal instituída voluntariamente sobre a vegetação que exceder os
percentuais exigidos no art. 12 desta Lei; III - protegida na forma de Reserva
Particular do Patrimônio Natural - RPPN, nos termos do art. 21 da Lei no
9.985, de 18 de julho de 2000; IV - existente em propriedade rural localizada
no interior de Unidade de Conservação de domínio público que ainda não
tenha sido desapropriada.119
Estas restrições de caráter ambiental objetivam atender o direito a um ambiente sadio,
previsto constitucionalmente, limitando o direito absoluto de propriedade, propiciando uma
perfeita e harmonia na fruição da propriedade, visando ao respeito ao meio ambiente, de
forma a atender os fins sociais de um meio ambiente sadio.
Entretanto, referido Código Florestal ainda é objeto de discussões entre o Legislativo e
o Executivo, notadamente naquelas questões problemáticas como o conceito de área rural
consolidada, a distância dos limites de Áreas de Preservação Permanentes (APPs) ao longo
dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal, dentre
outros itens.
Os limites da liberdade e propriedade têm como fundamento o princípio da dignidade
116
SUNFELD, Carlos Ary. Função Social da Propriedade.Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 2.
BRASIL.
Lei
4.771,
de
15/09/1965.
D.O.U.
de
16/09/1965.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4771.htm. Acesso em 11 jun 2012.
118
BRASIL. Lei nº 12.651, de 25/05/2012. D.O.U. de 28.05.2012. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm. Acesso em 11 jun 2012.
119
Idem. Lei nº 12.651, de 25/05/2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_Ato20112014/2012/Lei/L12651.htm. Acesso em 11 jun 2012.
117
81
humana e o bem estar da coletividade, onde a supremacia do interesse público se sobrepõe ao
interesse particular, podendo o Estado intervir para satisfazer as exigências coletivas e
reprimindo as condutas que visam tão somente o individual ou antissocial.
Esse intervencionismo estatal por intermédio do ordenamento jurídico no que se refere
ao uso da propriedade, condicionando-o ao bem-estar social e ao interesse público da
coletividade, não fere o direito de propriedade, uma vez que está fundado em postulados da
ordem jurídico-constitucional.
Derani preleciona que:
Propriedade traduz uma relação sobre a qual recai uma proteção jurídica.
Não é a propriedade um direito. Direito é a sua proteção. Assim direito de
propriedade é o direito a proteção da relação de um sujeito sobre um objeto.
Somente aquela relação que preenche requisitos determinados pelo direito é
possível de ser protegida.120.
Desta forma, o princípio da função social da propriedade, tal como previsto no texto
Constitucional, tem como objetivo submeter o interesse individual ao interesse coletivo, o que
significa dizer que a função social da propriedade não tem como condão subtrair o conteúdo
do direito de propriedade, mas dar a ela função determinada.
Poderá o Estado intervir na propriedade privada quando necessário, pois tal direito
está ligado à ordem econômica. De acordo com Eros Grau,
O Estado moderno nasce sob a vocação de atuar no campo econômico. Passa
por alterações, no tempo, apenas a seu modo de atuar, inicialmente voltado à
constituição e à preservação do modo de produção social capitalista,
posteriormente à substituição e compensação do mercado.121.
Silva assevera que:
A atuação do Estado, assim, não é nada mais nada menos do que uma
tentativa de pôr ordem na vida econômica e social, de arrumar a desordem
que provinha do liberalismo. Isso tem efeitos especiais, porque importa em
impor condicionamentos à atividade econômica, do que derivam os direitos
econômicos que consubstanciam o conteúdo da constituição econômica.122.
A Carta Magna de 1988 contemplou a função social da propriedade e a designou
também como princípio geral da atividade econômica, estabelecendo requisitos, os quais
devem coexistir necessariamente na propriedade privada rural para que sua função social
esteja caracterizada.
120
DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituição de 1988 e o conteúdo da “função social”. São Paulo:
RT, n.º 27, 2002, p. 58.
121
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 14ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros
Editores, 2010, p. 17.
122
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.
764.
82
Eros Grau observa neste sentido que,
[...] quanto à inclusão do princípio da garantia da propriedade privada dos
bens de produção entre os princípios da ordem econômica, tem o condão de
não apenas afetá-los pela função social – conúbio entre os incisos II e II do
art. 170 – mas, além disso, de subordinar o exercício dessa propriedade aos
ditames da justiça social e de transformar esses mesmo exercícios em
instrumento para a realização do fim de assegurar a todos a existência
digna.123.
No mesmo rumo, Sunfeld afirma:
A propriedade, como elemento fundamental da ordem econômica, há de
servir à conquista de um desenvolvimento que realize a justiça social.
Conseqüentemente [sic], o regime jurídico que lhe for traçado deve ensejar o
desenvolvimento e favorecer um modelo social que seja o da justa
distribuição da riqueza.124.
Importante destacar no contexto dos fundamentos sociais e econômicos da propriedade
privada rural, os normativos contidos no artigo 9º da Lei nº 8.629/1993 125, que dispõe sobre a
regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária.
Desta feita, o legislador ao preceituar a função social da propriedade tinha como
propósito precisar que a propriedade que produz e gera empregos, mas que não preserva o
meio ambiente, não cumpre a função social; se preservar o meio ambiente e produzir, mas não
cumprir as normas trabalhistas, nem gerar empregos, também não exerce sua função. Logo,
não exercendo o papel de função social, dá ensejo para que haja intervenção do Estado na
propriedade rural.
É de se destacar, por fim, o aspecto econômico da propriedade rural. Segundo a
doutrina econômica atual, são fatores de produção, também chamados de recursos de
produção, a terra (recursos naturais), o trabalho (a mão de obra), o capital (físico e financeiro),
a empresariedade (capital humano com a capacidade de decidir e empreender) e a tecnologia
(capital humano com a capacidade de inventar e inovar)126. Estes dois últimos, foram
introduzidos na classificação econômica por volta da década de 1990.
A propriedade privada rural está inserida no contexto do fator de produção “terra” e
este se encontra na base de qualquer sistema de produção, interferindo diretamente no sistema
econômico adotado por uma sociedade.
123
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 14ª ed., rev. e atual. São Paulo:
Malheiros Editores, 2010, p. 252.
124
SUNFELD, Carlos Ary. Função Social da Propriedade. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p.
13.
125
BRASIL. Lei nº 8.629, de 25/02/1993. D.O.U. de 26/02/1993. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8629.htm. Acesso em 11 jun 2012.
126
ROSSETTI, José Paschoal. Introdução à Economia. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 91-142.
83
Este fator chamado de “terra” pelos estudiosos das Ciências Econômicas é um
conjunto determinado e finito de macrodisponibilidades e o modo como a sociedade o utiliza
determinará se e quando findarão seus estoques.
Por certo que a sociedade deve dispor de legislação que imponha limites ao uso deste
fator econômico, procurando deste obter o melhor e não o maior aproveitamento possível,
constituindo este elemento em interesse público indiscutível e, por isto – novamente – deve
ser tido como bem jurídico a ser protegido por políticas públicas governamentais.
Esta vinculação dos fundamentos sociais e econômicos decorre da interpretação que
deve ser realizada a partir da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional vigente,
legislação suficiente que demonstra que a propriedade rural tem necessidade de oferecer
resultados sociais e econômicos em benefício da sociedade nacional.
A existência desta legislação somada aos princípios do Direito Agrário em cotejo com
o relato histórico apresentado no capítulo anterior permite concluir que há espaço suficiente
para análise de alternativas visando alcançar efetividade para a política de ocupação do meio
rural do país.
84
3.
REPUBLICIZAÇÃO DO ESTADO, POLÍTICA DE ESTADO E AS AGÊNCIAS
REGULADORAS.
3.1
REPUBLICIZAÇÃO DO ESTADO
O conceito de republicização é relevante para compreensão e admissão de que o
fenômeno das agências reguladoras é seu fundamento principal.
Para apresentar o conceito de republicização127, Marques Neto se propõe a identificar
uma nova concepção do papel do Estado nacional na contemporaneidade, para atender os
interesses públicos. Adverte que é preciso delimitar o que seja interesse público sem
desconsiderar as coordenadas de tempo e espaço, ou seja, esta noção deve acompanhar as
transformações que ocorreram nas relações humanas de modo que o Estado corresponda a
estas expectativas. O embrião da crise do Estado nacional com seus cidadãos seria resultante
deste descompasso. Assim, diz o autor, é inevitável a conclusão de que os parâmetros
tradicionais de Estado (liberalismo clássico), a soberania e a dicotomia entre interesses
públicos e privados estão superadas, sendo que as possíveis causas podem ser buscadas no
campo econômico, social e político.
Sobre a superação da dicotomia, decorrente do alicerce romano do nosso direito civil,
em que esta divisão é clássica, a sociedade brasileira conviveu longo período com esta
separação, que não mais se mantém, mesmo porque o Direito tem sua origem a partir de
regras, costumes e princípios que buscam a realização dos desejos da sociedade que ele vai
regular e, bem por isto, é um fenômeno em constante evolução que se ajusta conforme as
alterações sociais vão se processando.
Com a Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em que se implanta o Estado
Democrático de Direito se rompe com a summa divisio clássica entre o Direito Privado e o
Público e, definitivamente se afasta a dicotomia Estado e sociedade.
Concorda Almeida com Marques Neto quando afirmou em sua tese de doutorado:
O presente estudo parte da concepção de que a summa divisio Direito
Público e Direito Privado não foi recepcionada pela Constituição da
República Federativa do Brasil, de 1988. A summa divisio
constitucionalizada no País é Direito Coletivo e Direito Individual. Chega-se
a esta conclusão porque o texto constitucional de 1988 rompeu com a summa
divisio clássica ao dispor, no Capítulo I do Título II – Dos Direitos e
127
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos. São Paulo:
Malheiros Editores, 2002. p. 179.
85
Garantias Fundamentais, sobre os Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos.128.
Decorre das afirmações de Almeida a conclusão de que em um Estado Democrático de
Direito, como se caracteriza o Brasil, não há cisão entre o Estado e os direitos individuais e
coletivos. O dualismo característico do Estado Liberal não se repete, a dicotomia Estado e
sociedade é ultrapassada por um modelo em que o estes devem estar próximos e
encaminhando soluções que possam refletir no cumprimento dos objetivos da República, os
quais estão insertos na Constituição Federal de 1988.
Tratando da questão da alteração dos parâmetros da soberania estatal, a posição de
Luz:
Com a ‘globalização’, verifica-se uma ruptura brutal e radical com um modo
de pensar e de agir ligado à ‘modernidade’. Se não se pode ainda alegar que
o direito está se tornando global ou universal, pelo menos está em mutação”
(ARNAUD, 2006, p. xi). As nações perdem uma boa parte da soberania que
detinham e os políticos perderam muita da sua capacidade de influenciar os
acontecimentos (GIDDENS, 2001, p. 21).
Os poderes do Estado são delegados “para cima” para órgãos supraregionais
e internacionais, “para baixo” para níveis locais regionais, urbanos e também
“para fora,” como um resultado de cooperação transfronteiriça, para alianças
cross-nacionais relativamente autônomas entre metropolitano local ou
Estados nacionais com interesses complementares (AXTMANN, 2004, p.
269).
Mas o Estado ainda persiste, transformado e com uma crescente sociedade
civil organizada, com várias significações e conotações diferenciadas. Na
medida em que se verifica a globalização, a emergência e o desenvolvimento
da sociedade global implica que a sociedade nacional mude de figura, tanto
empírica como metodologicamente, tanto histórica como teoricamente
(IANNI, 1997, p. 88).129
De fato, a denominada globalização, resultante do aumento exponencial do volume de
transações e informações resultou na perda do seu espaço decisório e na alteração até mesmo
do conceito de soberania, que em parte foi assumido pelos órgãos transnacionais e pela
própria sociedade civil, mais organizada e mais disposta a participar das decisões.
Quanto às causas que alteraram os parâmetros do Estado, Marques Neto elenca que os
128
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Codificação do direito processual coletivo brasileiro: análise crítica das
propostas existentes e diretrizes para uma nova proposta de codificação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 5 –
nota de rodapé.
129
LUZ, Cícero Krupp. A Globalização e o Ressurgimento da Lex Mercatoria. In Scientia Iuris : revista do
curso de Mestrado em Direito Negocial da UEL, Centro de Estudos Sociais Aplicados, UEL - Universidade
Estadual
de
Londrina.
–
Vol.
11.
Londrina,
2007,
p.
231.
Disponível
em
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=6&ved=0CF4QFjAF&url=http%3A%
2F%2Fportal.cjf.jus.br%2Fcjf%2Fbanco-de-conteudos-1%2Fcurso-de-mestrado-em-direito-uel-londrina%2Fat_
download%2Fupload&ei=W_oPUM36Hef00gHny4HYAg&usg=AFQjCNHxS4Zo57ocVONJ9ZnFg115atcBVg
Acesso em: 24 jul 2012.
86
fatores que mais contribuíram no campo econômico130 para a redefinição do seu papel são de
fora para dentro, em face da globalização: evolução tecnológica (meios de comunicação,
transporte e logísticas empresarias, virtualismo financeiro, empresas supranacionais);
organismos multilaterais (atuam sobre os estados nacionais diante de problemas de interesse
mundial: ambientais, terrorismo, imigração); processo de integração econômica (blocos
econômicos); disseminação dos valores e do discurso de direitos humanos que se sobrepõem
aos valores da soberania.
Quanto aos fatores que contribuíram no campo social131, aponta como sendo internos:
fragmentação social aglutinando indivíduos em grupos de interesses heterogêneos e que
desenvolveram mecanismos próprios para atendê-los porque não eram satisfeitos pelo Estado;
o surgimento de estruturas associativistas (neocorporativismo), para buscar identidades e
fortalecimento de atuações profissionais ou econômicas; novos movimentos sociais que se
reúnem em torno de temáticas sociais contemporâneas; o pluralismo social decorrente de um
crescente processo de marginalização cultural, ética, social, religiosa.
No campo político132 o professor indica, entre os principais fatores que contribuíram
para a crise do Estado, uma nova rede de interesses e com novos atores: organizações
econômicas, sociais, partidos e a burocracia estatal não presentes quando gestado o Estado
moderno; a crise de soberania que se iniciou com a criação da ONU levando à mitigação ou
relativização do conceito de soberania; pressão de interesses econômicos transnacionais;
pressão de interesses associativos; poderes paralelos ao Estado; interpenetração entre estas
esferas pública e privada constatada pelo intercâmbio de instrumentos jurídicos como os
contratos e as fórmulas empresarias para atuação do estado; fortalecimento dos grupos sociais
e seu poder de ascendência social esculpindo seu espaço político; a globalização que criou
espaços decisórios supranacionais e que têm como atores corporações econômicas; pela
transferência de tarefas públicas à iniciativa privada.
Considerando estes contextos, o professor Floriano Peixoto de Azevedo Neto defende
a necessidade de se reconstruir o conceito de interesse público voltado para legitimar a
intervenção estatal, em favor dos excluídos sociais e para promover a convivência com a
pluralidade e heterogeneidade dos interesses. O caminho são as políticas públicas que devem
ser
compensatórias,
distributivas,
niveladoras
e
construídas
e
executadas
de
modo democrático.
130
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos. São Paulo:
Malheiros Editores, 2002. p. 104/114.
131
Ibidem, p. 115/124.
132
Ibidem, p. 124/143.
87
Acrescente-se que também o Direito deve ser instrumento de transformação da
sociedade, fornecendo os instrumentos necessários para a efetividade das políticas públicas
que resultem na proteção e na efetivação dos direitos individuais e coletivos, especialmente os
que resultem em justiça social.
Tornando à questão de a dicotomia constitucional agora ocorrer entre direitos
coletivos e individuais e que este cenário deve ser capaz de fazer do Direito um instrumento,
Almeida afirma:
A nova summa divisio leva em conta não só o plano da titularidade dos
direitos, mas também e especialmente o plano da proteção e da efetivação,
que constitui o cenário capaz de fazer do Direito instrumento de
transformação com justiça da realidade social.133.
O processo de republicização aponta para a superação da dicotomia entre Estado e a
sociedade, bem como para o afastamento da ideia de que público seria somente o que seja
estatal. Afirma que embora o Estado tenha que permanecer como o espaço de exercício do
poder decisório, tal não pode excluir o reconhecimento da existência de outras esferas de
poder político, porque [...] “Na verdade, esta republicização reforça o caráter público do
Estado, na exata medida em que aponta para uma radical democratização do exercício do
poder político.”134, sem perder de vista a irrenunciabilidade da tutela dos interesses sociais,
especialmente dos hipossuficientes. O Estado, ao reconhecer que existem outras instituições
dispostas e em condições de substituí-lo em algumas de suas atribuições, muitas vezes de
forma mais competente e sem representar perigo para a sua própria existência, deverá garantir
de todo modo as condições mínimas de desenvolvimento social e econômico, sempre voltadas
ao atendimento do interesse público. Esta garantia ocorrerá sempre que o Estado fixar regras
mínimas fiscalizando o seu cumprimento e tiver em seu aparato administrativo os meios para
exigir o atendimento de suas metas.
Consolidando esta posição de Marques Neto é de se considerar a constitucionalização
do direito, que expressa a vontade da sociedade.
Sobre a constitucionalização, afirma Breus:
Não se trata apenas de um tratamento de matérias anteriormente afetas ao
Direito Privado pela Constituição, como se esta fosse uma nova grande
codificação que substituiria os códigos privados, mas sim a imposição de
uma releitura dos institutos e normas do Direito Privado à luz dos valores
constitucionais.
Trata-se da necessidade de um repensar das categorias jurídicas privadas,
133
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito material coletivo: superação da summa divisio direito público e
direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 418.
134
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos. São Paulo:
Malheiros Editores, 2002. p. 174
88
como a propriedade, o contrato e a família sob os pilares erigidos pela
Constituição, que permanece protegendo a autonomia privada e a liberdade,
mas incorpora também os valores da igualdade substancial, da justiça social
e da solidariedade.135.
Deste modo, a republicização é um processo que seria marcado pela assunção pelo
Estado da função primacial de tutor e viabilizador das necessidades (incluindo direitos)
daqueles que não encontram guarida em espaços institucionais de representação e mediação
de interesses, não significando reconhecer imunidade a qualquer interesse privado, mas o
reconhecimento da existência e da legitimidade de interesses privados não particulares.
Pensar um Estado republicizado impõe profundo processo de depuração dos interesses
particularísticos incrustados no espaço público. Marques Neto, neste sentido, é claro quando
afirma que “Este processo de republicização tem outro componente central. Trata-se da
descontaminação da esfera pública dos interesses especiais (...)”
136
. De fato, é necessário
extrair da seara pública qualquer interesse especial que termine por patrimonializar bens,
direitos e oportunidades pertencentes a toda sociedade.
A ideia de republicizar trazida ao tema das políticas fundiárias permite afirmar que
elas são de interesse público, porquanto elevadas ao nível constitucional e exigem ações de
Governo para o cumprimento da função social da propriedade privada rural. Conforme
exposto nesta pesquisa, em resumidos dados históricos, é de longa data que se pode apontar o
predomínio de interesses especiais dominando a campo público quanto à distribuição e
aproveitamento da propriedade rural. Esta realidade pode ser apontada como causa da
ineficiência das políticas de reforma agrária e agrícolas, o que tem levado às diferentes formas
de exclusões políticas e socioeconômicas. Os conflitos, muitas vezes de enfrentamento
armado com mortes (Corumbiara-RO, 1995 e Carajás-PA, 1996), absurdamente, ainda
persistem. É preciso repensar o papel do Estado nacional diante desta realidade, pois esta é
fruto, também, das transformações no campo econômico, social e político acima referidas.
A sociedade não mais admite a dissociação que existia entre ela e o Estado e exige que
este execute as políticas criadas para se atingir os objetivos constitucionais e que o faça com
transparência e buscando sempre a maior efetividade possível.
Afirma Maluf que [...] a transparência da ação governamental vem se constituindo
numa exigência crescente da sociedade, no processo de sua cidadania e de aprofundamento da
135
BREUS, Thiago Lima. Políticas Públicas no Estado Constitucional: problemática da concretização dos
Direitos Fundamentais pela Administração Pública brasileira contemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.
80.
136
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos. São Paulo:
Malheiros Editores, 2002. P. 180.
89
democracia direta.137.
A cada governo que assume o poder há um recomeçar e não uma continuidade às
diretrizes constitucionais da política fundiária do Estado brasileiro. As seguidas e diferentes
políticas de governos com mudanças de critérios, irregularidade de investimento para
execução das políticas, desaparelhamento do órgão gestor das políticas, despreparo dos
gestores, lentidão nas decisões, inadequada fiscalização no cumprimento das leis, ausência de
diálogo direto entre as partes interessadas, geram instabilidades política e jurídica.
Sobre a necessidade de se considerar política pública como algo que transcende a
governos, diz Breus:
Isto porque este poder [o Executivo] não se limita à administração do
presente, mas ao planejamento do futuro, por meio de realização de políticas
públicas [sic] de longo prazo, com vistas ao desenvolvimento econômico e
social.
Eis por que é adequado falar que as políticas públicas [sic] compõem-se de
projetos de longo prazo e a sua realização ultrapassa a duração de um
governo, uma vez que os objetivos da Constituição não podem ser
sacrificados pela alternância de poder.138
Estas questões, além de exporem a falta de prioridade política neste domínio, são
também resultantes de grave crise de gerenciamento destes interesses públicos, que ainda está
pautado em raízes antigas da burocracia que perpetua a cultura de que quanto mais
complicado o processo público e mais dificultado o acesso do cidadão à informação
imparcial, melhor será para impedir mudanças. Tal situação alimenta o discurso da antiga
rivalidade entre o capital e o trabalho na propriedade rural, em que as partes, nesta
convivência, sentem-se vítimas do processo de ineficiência dos governos.
É diante deste cenário que se propõe o estudo da criação de uma autarquia de regime
especial denominada agência reguladora, que tem como características: amplo poder
regulatório; independência funcional e de suas autoridades e espaço público para que os
participantes que têm interesse direto na efetividade das políticas fundiárias possam dialogar,
recorrendo ao princípio da ponderação, e para encaminhar as possíveis soluções dos conflitos
de interesses envolvidos.
Antes de tratar dos aspectos e características das agências reguladoras, faz-se
necessária abordagem para conferir à questão fundiária a condição de política pública à qual
deve ser concedida maior efetividade e esta é função do Estado e não de governos.
137
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Comentários ao Estatuto
da Cidade : Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. São Paulo : Atlas, 2011, p. 134.
138
BREUS, Thiago Lima. Políticas Públicas no Estado Constitucional: problemática da concretização dos
Direitos Fundamentais pela Administração Pública brasileira contemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.
222.
90
3.2
POLÍTICAS DE ESTADO
3.2.1 Política fundiária e reforma agrária
Para adequar a possibilidade de intervenção do Estado na Política Fundiária, é forçoso
admitir que esta é Política de Estado, conforme preceitos constitucionais decorrente da
vontade da sociedade nacional.
Segundo Rogério Gesta Leal:
Em termos conceituais modernos, tenho que se possa definir uma política
pública como ação estratégica (de instituições ou pessoas de direito público)
que visa atingir fins previamente determinados por finalidades, objetivos e
princípios de natureza pública. Tal ação, inexoravelmente, vem marcada por
altos níveis de racionalidade programática, caracterizada por medidas
organizacionais e de planejamento.139.
A natureza pública das políticas fundiárias é clara, porquanto estas são uma das
responsáveis pelo cumprimento de objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil,
insertos no artigo 3º, especialmente a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades
regionais, além de colaborar sobremaneira com o desenvolvimento nacional, porquanto a
produção rural se constitui ativo econômico importante para um país continental.
Deste modo, a atuação do Estado como gestor de políticas fundiárias não pode ser
dissociada da economia, nem da sociedade como um todo, quando se determinam os
elementos socioeconômicos no espaço agrário, efetivado através de políticas públicas que
envolvem os projetos de colonização e reforma agrária.
A política fundiária no meio rural compreende regularização do domínio e da posse
territorial, com o objetivo de promover e disciplinar o acesso à terra para quem produz, dentro
de uma sistemática moderna de produção voltada para o progresso socioeconômico, que
permite a autonomia produtiva eficaz, indispensável para o desenvolvimento do país.
O surgimento da política fundiária se insere na temática do desenvolvimento rural
integrado e sustentado, como um conjunto de ações que permeiam os conflitos e tensões
sociais no campo, dentro do contexto de ações preocupadas com o desenvolvimento da
produção, do bem estar social com vistas a manter o crescimento econômico constante, ligado
direta ou indiretamente à exploração e utilização dos recursos naturais nos diversos ramos de
sua atividade agropecuária.
139
LEAL, Rogério Gesta. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas no Brasil: possibilidades materiais.
Disponível em https://docs.google.com/file/d/0Bwgdjza8_QAINDU1MDM2YzQtMjAwZi00MTFiLWE3NTct
ZTUyNWQ0NTc4NDU2/edit?hl=pt_BR&pli=1. Acesso em 24 jul 2012.
91
A política fundiária, como disciplinadora da posse da terra e de seu uso adequado, visa
promover o acesso à terra daqueles que saibam produzir, a fim de alcançar um
desenvolvimento rural duradouro, numa perspectiva de sustentabilidade em seus aspectos
econômicos, sociais e ecológicos, ajustando a propriedade imóvel rural a sua função social.
A discutível efetividade das políticas governamentais de acesso à terra até hoje
adotadas, não conseguem promover de forma plena, um projeto de redistribuição de terras,
apesar de possuir órgão específico (INCRA) para administrar a questão agrária no Brasil, e no
Estatuto da Terra (Lei 4.504/64) um robusto diploma sobre a questão agrária. Neste sentido,
Prado Júnior tece uma crítica importante, ao afirmar que “tão importante como a legislação
sobre a reforma agrária, são os órgãos destinados a realizá-la. Entre uma lei e sua execução,
particularmente em casos como este da reforma agrária, vai uma distância muito grande”.140.
Os efeitos da Reforma Agrária seriam a ocupação soberana e equilibrada do território,
a promoção da geração de empregos e renda, a garantia da segurança alimentar, a preservação
do meio ambiente e o desenvolvimento regional. A necessidade da reforma se assenta,
principalmente, na necessidade de superação dos conflitos rurais, da desigualdade e da
exclusão social de parte significativa da população rural.
Deste modo, a reestruturação fundiária está em sintonia com os princípios garantidores
da efetivação da reforma agrária, não se desvinculando da garantia de justiça social, conforme
o artigo 16 do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64):
A Reforma Agrária visa a estabelecer um sistema de relações entre o
homem, a propriedade rural e o uso da terra, capaz de promover a justiça
social, o progresso e o bem-estar do trabalhador rural e o desenvolvimento
econômico do país, com a gradual extinção do minifúndio e do latifúndio.
Com a promulgação da Lei n. 6383/76141 buscava-se regularizar as posses de até 100
hectares mediante a obtenção de licença de ocupação desde que cumpridos requisitos, dentre
os quais o de manter a exploração familiar da área.
Ainda na década de 1970 várias foram as tentativas do Governo Federal para buscar
soluções da questão agrária, visando diminuir os desequilíbrios regionais. Para tanto criou
vários programas, dentre eles destacam-se: Programa de Integração Regional (1970);
PROTERRA - Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte
e Nordeste (1971); POLAMAZÔNIA - Programa de Polos Agropecuários e Agrominerais da
Amazônia (1974); POLONORDESTE - Programa de Desenvolvimento de Áreas Integradas
140
PRADO JÚNIOR, Caio. A questão agrária no Brasil. 5ª ed. São Paulo: Brasiliense, 2007, p. 124
BRASIL. Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976. DOU de 9.12.1976. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6383.htm. Acesso em 11 jun 2012.
141
92
do Nordeste (1974). Infelizmente não alcançaram os resultados esperados.
Convém salientar que até 1979 a implementação da política de Reforma Agrária,
oriunda do Estatuto da Terra, foi praticamente abandonada. Enfatizaram-se na realidade as
ações de Política Agrícola, estimulando a produção em larga escala por meio de créditos
subsidiados resultando na formação de grandes áreas. Vivia-se o “Milagre Brasileiro”.
Foram criados dois planos governamentais como o objetivo de realizar ações em favor
Reforma Agrária estabelecendo metas e prazos para assentamentos, chamados de Plano
Nacional da Reforma Agrária I (1985) e II (2003). Sob uma ótica econômica e social pode-se
afirmar que o II Plano nacional da Reforma Agrária teve melhores resultados, os quais podem
ser atribuídos à pressão dos movimentos sociais pela Reforma Agrária que recrudesceram,
especialmente a partir da década de 80 do século passado com o fim do período militar.
Após 30 anos da promulgação do Estatuto da Terra, o total de famílias beneficiadas
pelas políticas públicas dos governos governo federal e estadual, em projetos de reforma
agrária e de colonização foi em torno de 300 mil famílias (1964-1994).142.
Segundo dados organizados por Girardi em sua tese de doutorado, ocorreu expressivo
aumento no número de assentamentos e de famílias assentadas a partir de 1995.143.
Pode-se registrar que por meio das ações do Governo Federal tem-se buscado
correções das distorções das questões fundiárias. Para tanto, por meio do Instituto Nacional da
Colonização e Reforma Agrária – INCRA, defende políticas de Reforma Agrária com um
novo modelo para inserir a ideia da sustentabilidade e desenvolvimento nacional, conforme
consta na apresentação do II Plano Nacional da Reforma Agrária:
O que se busca com a reforma agrária atualmente desenvolvida no País é a
implantação de um novo modelo de assentamento, baseado na viabilidade
econômica, na sustentabilidade ambiental e no desenvolvimento territorial; a
adoção de instrumentos fundiários adequados a cada público e a cada região;
a adequação institucional e normativa a uma intervenção rápida e eficiente
dos instrumentos agrários; o forte envolvimento dos governos estaduais e
prefeituras; a garantia do reassentamento dos ocupantes não-índios [sic] de
áreas indígenas; a promoção da igualdade de gênero na reforma agrária; e o
direito à educação, à cultura e à seguridade social nas áreas reformadas.144
142
BRASIL. Secretária de Comunicação de Governo – Governo Fernando Henrique Cardoso. Coleção de
documentos da Presidência da República. Reforma Agrária: Um compromisso de todos. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/REFAGR3.HTM. Acesso em 19 abr. 2011.
143
GIRARDI, Eduardo Paulon. Proposição Teórico-Metodológica de uma Cartografia Geográfica Crítica e sua
aplicação no Desenvolvimento do Atlas da Questão Agrária Brasileira. Originalmente apresentada com tese de
doutorado.
UNESP:
Presidente
Prudente,
2008.
Disponível
em:
http://www4.fct.unesp.br/nera/atlas/luta_pela_terra.htm. Acesso em 20 abr. 2011.
144
BRASIL. MDA – Ministério do Desenvolvimento Agrário. II Plano Nacional de Reforma Agrária - Paz,
Produção e Qualidade de Vida no Meio Rural. Disponível em: http:/ /www.mda.gov.br/portal/arquivos/
view/cnater/documentos-referencia/II%20Plano%20Nacional%20de%20Reforma%20Agra%01ria%20-%20Paz,
%20Produc'a%03o%20e%20 Qualidade%20de%20Vida%20no%20Meio%20Rural.pdf Acesso em: 30 dez 2011.
93
Para alcançar os objetivos desta nova política o INCRA estabeleceu algumas ações
importantes, tais como o cadastramento nacional das propriedades rurais, além de já ter
estipulado o tamanho e a especificidade dos módulos rurais. Contribuirão para esta finalidade
os estudos de zoneamento ambiental feito pelos Estados e o georreferenciamento. A
expectativa é de maior eficiência na ocupação racional das propriedades privadas rurais.
Estas ações vêm para reforçar as diretrizes já estabelecidas no Estatuto da Terra, uma
vez que este, em seu artigo 1º, §1º, determina que as políticas públicas devam buscar justiça
social e produtividade: “Considera-se reforma agrária o conjunto de medidas que visem a
promover melhor distribuição da terra, mediante modificação no regime de sua posse e uso, a
fim de atender aos princípios de justiça social e ao aumento da produtividade”.
A intervenção na estrutura agrária, conforme já exposto, é política do Estado e,
portanto, é preciso esclarecer o alcance do que seja a Reforma Agrária. Enquanto modificação
de situação existente, ela não se faz em terras públicas e sim em propriedades privadas onde
haja distorções: os minifúndios e os latifúndios. Para enfrentar tais problemas os remédios
jurídicos são: (1) reorganizar tanto o minifúndio quanto o latifúndio de forma que eles possam
resultar em melhor aproveitamento econômico e social e (2) concomitantemente, devem-se
garantir melhores condições para que as famílias assentadas possam permanecer na
propriedade e serem incluídas como agentes econômicos, de forma que lhes sejam dadas
condições para seu continuo desenvolvimento. Com estas possibilidades legais realiza-se a
política fundiária brasileira.
Conclusão de Maluf reforça o aspecto das condições aos assentados:
Apesar desses preciosos ensinamentos, entendemos que de nada adianta a
Constituição determinar que a propriedade deve cumprir sua função social,
se o governo não der condições aos assentados de explorar a terra de forma
racional, pois não basta dar o imóvel, é preciso fornecer ao colono
implementos agrícolas necessários, sob pena de o assentado permanecer
acampado e sem produzir coisa alguma.145
A Reforma Agrária não se limita apenas à entrega da terra a quem não a tem e a quer.
Daí a necessidade de se fixar metas e estabelecer políticas de execução da reforma agrária que
conciliem a estabilidade social e o desenvolvimento econômico, incentivando práticas que
favoreçam a melhoria da qualidade de vida e fortalecimento da cidadania, corrigindo
distorções fundiárias e, como consequência, até mesmo outorgando terra a quem não tem.
A outorga de terras públicas não pode ser chamada de Reforma Agrária, mas sim de
cumprimento de Política Social ou Econômica de inclusão. É, aliás, injusta aos demais
145
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade: de acordo com o novo código civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3ª ed rev. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 253.
94
membros da sociedade a diminuição do patrimônio público com o objetivo de resolver
problemas causados pela exploração deficiente de terras particulares.
Enquanto à propriedade privada são outorgados os direitos de uso, gozo, disposição e
sequela, estes somente serão garantidos pelo Estado se aquela atender a uma função social.
Para atingir esta finalidade, tanto o proprietário quanto os Governos precisam assumir as suas
responsabilidades. No que diz respeito aos deveres do Estado, este deve criar políticas que
permitam o acesso à tecnologia de produção, ao mercado consumidor, justa remuneração da
produção, assistência técnica para melhor utilização dos meios de produção, aumento de
produtividade, viabilização de acesso aos serviços públicos (energia elétrica rural, rede de
comunicação, correios), com tal infraestrutura haverá maior possibilidade de fixar a família
no meio rural de modo mais digno.
Neste aspecto tem-se que o desafio da questão agrária não é a quantidade de famílias
assentadas, mas antes e principalmente a qualidade dos assentamentos. Os últimos resultados
têm se mostrado medíocres e levaram à “favelização” do meio rural, da qual uma das
consequências é o contínuo êxodo. Os assentamentos têm sido realizados por força das
pressões sociais e com a intervenção dos movimentos sociais que, na maioria das vezes,
indicam as famílias para receber as terras sem qualquer avaliação quanto à sua origem e a sua
aptidão para o trabalho no campo.
Como visto, os Governos têm o compromisso de cumprir a Política Fundiária
estabelecida na Constituição Federal, respeitando os critérios constitucionais econômicos,
ambientais e sociais ligados à função social. Para cumprir a Constituição os Governos
envolvem vários órgãos face à amplitude e a complexidade do tema. Atualmente, há pelo
menos quatro Ministérios envolvidos: Meio Ambiente, Trabalho, Desenvolvimento Agrário e
o de Relações Institucionais. Além destes órgãos da administração direta, também estão
relacionadas outros órgãos da administração indireta (por exemplo, a EMBRAPA – Empresa
Brasileira de Pesquisa Agropecuária) e sociedades de economia mista (empresas de extensão
rural – EMPAER, por exemplo), cuja finalidade é colocar em prática as políticas do governo.
Estes múltiplos órgãos têm, por vezes, dificuldades de atuação, pois a eles são
atribuídas funções de modo desconcentrado, o que dificulta uma atuação conjunta. Como
exemplo o caso do INCRA que, além de avaliar a propriedade quanto à ocupação e
produtividade, teria que ter competência para avaliar o aspecto ambiental e trabalhista que
compõe a função social da propriedade. Infelizmente a estrutura atual não possibilita uma
atuação eficiente, concentrada.
Além da dificuldade referida, há o problema do loteamento político-partidário
95
enfrentado no INCRA, o que não permite soluções eficazes em curto prazo. Sobre o assunto
foram várias as notícias veiculadas recentemente na mídia, como exemplo:
BRASÍLIA - Embora já exista uma proposta de reforma da estrutura do
Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra)[sic], que
tem por objetivo acabar com o loteamento político dos cargos na
autarquia, o governo não cumpre esse objetivo. Levantamento feito pelo
Estado [sic] apurou que das 30 superintendências 26 estão nas mãos do PT.
As quatro restantes estão com um técnico do próprio instituto, um
representante da Confederação dos Trabalhadores na Agricultura (Contag),
um afilhado do PMDB e outro do PTB.146 (grifo nosso e do autor).
Dada a sua estrutura já arcaica (sem demérito da atuação do órgão e de seus agentes),
se faz necessária uma reforma administrativa para um modelo de maior independência
política, administrativa e financeira de modo a alcançar resultados que sejam de interesse de
todos envolvidos na questão fundiária.
É necessária uma orientação gerencial para que tais políticas públicas sejam efetivas.
Neste sentido expõem-se as conclusões de Bresser Pereira:
A administração gerencial; a descentralização; a delegação de autoridade e
de responsabilidade ao gestor público; o rígido controle sobre o desempenho,
aferido mediante indicadores acordados e definidos, por contrato, além de
serem modos muito mais eficientes de gerir o Estado, são recursos muito
mais efetivos na luta contra as novas modalidades de privatização do
Estado.147.
Não é somente o poder público o responsável pelo cumprimento das políticas públicas
ligadas ao melhor aproveitamento das terras rurais nacionais, sendo imprescindível a
participação da sociedade civil como um todo e, especialmente dos proprietários rurais. De
fato, dada a escolha histórica da conformação capitalista da economia nacional, as entidades
privadas detêm importante papel na escolha, utilização e exploração dos recursos de produção
necessários à obtenção de seu principal objetivo: o lucro. Dentre estes recursos, quando
verificado o setor primário da economia, destaca-se o fator terra, considerado como o seu
principal recurso.
Para alcançar a melhor forma de exploração possível, com o intuito de produzir os
melhores resultados, afirma-se que, além do lucro, é dever da iniciativa privada considerar os
aspectos sociais e ambientais da função social.
Fica claro que deve haver um compromisso público-privado, portanto um caminho de
146
DOMINGOS, João. Com controle de 26 superintendências, petistas transformam INCRA em feudo. O Estado
de S. Paulo, São Paulo, 11 de março de 2011. Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,comcontrole-de-26-superintendencias-petistas-transformam-incra-em-feudo,690786,0.htm. Acesso em: 14 mar. 2011.
147
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Gestão do setor público e estrutura para um novo Estado in Reforma do
Estado e administração pública gerencial. Organizadores: Luiz Carlos Bresser Pereira e Peter Kevin Spink.
Tradução de Carolina Andrade. 7. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 29.
96
harmonização para estes interesses que devem convergir e não divergir quanto à urgência de
resultados para o desenvolvimento socioeconômico do meio rural brasileiro. É preciso
repensar um novo papel do Estado, destacando uma função de intermediação tanto dos
interesses econômicos como dos sociais que envolvem o tema.
3.3
AGÊNCIAS REGULADORAS
3.3.1 Origens
As agências reguladoras como órgãos autônomos, conforme relata Grotti, tem
antecedentes históricos na Inglaterra, por volta de 1834, criadas pelo Parlamento com objetivo
de programar medidas legais e decidir eventuais conflitos resultantes desta aplicação 148. Os
Estados Unidos, em 1887, adotaram este modelo criando as bases para um Estado
intervencionista sobre o domínio econômico (regulador), diante dos indícios do fracasso do
modelo liberal de Estado. O fundamento de criação destes órgãos, em qualquer das iniciativas
referidas, foi: i) dar maior autonomia de intervenção regulatória a órgãos estatais (delegação
normativa), com objetivo de intermediar interesses privados, em determinados setores
econômicos, que poderiam sobrepor-se aos interesses públicos e ii) atuar em defesa de
interesses privados onde se possa indicar desequilíbrio, desigualdade e hipossuficiência entre
tais sujeitos.
O Brasil adota este modelo de intervenção estatal há certo tempo, mesmo sem ter o
órgão recebido a denominação de agência reguladora. Cite-se o Comissariado de Alimentação
Pública (1918), Instituto do Açúcar e do Álcool (1933), Instituto Nacional do Mate (1938) e
outros exemplos indicados por Manoel Gonçalves Ferreira Filho em sua obra do ano de
2.000149.
Houve, a partir da década de 1990, vigoroso aumento do número de agências
reguladoras, em razão da reorganização da administração pública ocorrida com a Emenda
Constitucional n. 19 e a mudança de paradigma quando da privatização de empresas estatais e
outorga de concessões.
Sobre o assunto, manifesta-se Lehfeld:
A disseminação das agências reguladoras no país deu-se em função da
148
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Disponível em:
http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/
ar/libros/brasil/cpda/estudos/cinco/ regina5.htm. Acesso em 21 abr. 2011.
149
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado. O papel das agências reguladoras e
fiscalizadoras. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, nº 3, p. 253-257, maio de 2001.
97
reorganização dos setores de infra-estrutura[sic], a partir da década de 90,
com a privatização de áreas estratégicas, até então monopólios do Estado,
como
energia,
tele-comunicações[sic],
petróleo
e
transportes.
Posteriormente, esse modelo de agência também atingiu outro setores, como
vigilância sanitária, saúde, recursos hídricos, muitas vezes criados sem
relação com a função regulatória150.
Atualmente o Brasil tem várias agências reguladoras e estas são qualificadas como
autarquias especiais com atribuição de controle em setores de prestação de serviços públicos
concedidos (exemplos: ANATEL, ANEEL, ANAC, ANTT, ANTAQ) e outras competências
mais ampliadas para intervir em defesa de bens jurídicos como a livre iniciativa e a livre
concorrência (CADE), vigilância sanitária (ANVISA), saúde humana (ANS), tutela das águas
(ANA), em defesa de setor econômico da indústria audiovisual (ANCINE), do petróleo e gás
natural (ANP).
Estas agências têm em comum o fundamento de um Estado interventor em que se
busca não a atuação direta na condição de empresário e sim o exercício de um poder de
regulação aqui compreendido nos termos do artigo 174 CF/88. Esta competência autoriza
tanto intervir nas relações privadas de interesse econômico por meio de atos administrativos
reguladores de lei, fiscalização, incentivos e de planejamento tanto para serviços públicos
concedidos (artigo 175 CF/88) quanto para atividades econômicas privadas em setores de
absoluto interesse público.
Diante de uma nova realidade econômica advinda das privatizações, da abertura
comercial e da estabilidade da moeda, o Brasil passou a atrair investimentos estrangeiros,
estabelecendo uma nova configuração administrativa do Estado, o que exigiu a sua
intervenção na economia, o fazendo por meio das agências reguladoras, dentre outras formas
(fiscalização, incentivos).
Essa abertura do mercado à competição fez surgir a necessidade de elaboração de um
sistema de regulação dos setores de bens e serviços a ser concedido à exploração da iniciativa
privada, criando um ambiente econômico seguro, atraindo investimentos externos.
A intervenção estatal na economia é fundada no interesse público pela prestação
eficiente das atividades econômicas, busca da realização de objetivos coletivos e garantia do
fornecimento de certos bens e serviços essenciais para a sociedade, para uma melhor
adaptação à nova ordem econômica ditada pelo mercado.
Deste modo, a Administração Pública deixa de se responsabilizar pela produção de
bens e serviços, passando essa função à iniciativa privada e assume a função de gerir e
150
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 222.
98
promover e regular o desenvolvimento.
A Lei nº 8.031/1990 criou o Programa Nacional de Desestatização, dispôs sobre as
primeiras diretrizes do novo papel a ser trilhado pelo Estado. E em 09 de setembro de 1997, a
Lei nº 9.491/1997151, que revogou a Lei 8.031/1990, alterou os procedimentos relativos ao
Programa Nacional de Desestatização, utilizando parte daquela norma e incrementou o
sistema.
A Lei 9.491/1997, em seu artigo 1º, inciso I, estabelece que o programa tem como
objetivos reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo para a atividade
privada o que estava sendo exercido de forma indevida pelo Poder Público; e, no inciso V, do
mesmo artigo, o de permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas
atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades
nacionais.
Moreira Neto pontifica que:
A desestatização de serviços públicos, por meio de formas indiretas de
execução, não importa na sua despublicização [sic], mas sim a transferência
ou devolução da execução das tarefas para a iniciativa privada, as quais
requerem a republicização dos mecanismos de controle do Estado sobre elas.
E a função reguladora é produto da deslegalização [sic], isto é, exercício de
competência normativa por direta delegação legislativa, outorgada com a
finalidade de sujeitar determinadas atividades a regras predominantemente
técnicas, de interesse público.152.
A Lei 9.491/1997 atribui a definição de desestatização dos serviços públicos no artigo
2º, § 1º, que originariamente são de sua competência, devendo se valer para sua efetivação,
dos institutos da concessão e permissão, precedidos de processo licitatório correspondente,
observadas as normas e princípios que regem a Administração pública (legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência - artigo 37 da CF/88).
Com a desestatização, surgem as agências reguladoras sob a forma de autarquias de
regime especial tendo como atribuição essencial o exercício da função regulatória.
Segundo Lehfeld, as agências reguladoras tem a seguinte natureza jurídica:
Nesse sentido, as agências reguladoras, no Brasil, foram constituídas
como autarquias de regime especial, integrantes da Administração Pública
indireta, com vinculação ao Ministério competentes às atividades por elas
exercidas, não obstante sua característica de unidade autônoma, com
independência administrativa, financeira e decisória153. (grifo do autor)
151
BRASIL. Lei nº 9.491, de 09/09/1997. D.O.U. de 11/09/1997. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9491.htm. Acesso em: 11 jun 2012.
152
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e
parte especial. 14ª ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 447.
153
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 246.
99
A desestatização, no entanto, não foi plena, face aos incisos I a V, do artigo 177, da
Constituição Federal, que disciplinam como monopólio da União a pesquisa e lavra das
jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação de petróleo,
importação e exportação e transporte de petróleo e derivados, pesquisa e enriquecimento de
minerais nucleares. No § 2º, inciso III, deste mesmo artigo, assevera que a lei a que se refere o
§ 1º disporá sobre a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.
No Brasil tem-se como exemplo das diferentes atuações das agências reguladoras: i)
no setor de serviço público concedido por meio da Lei 9.472/97, que dispõe sobre a
organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão e em
seu artigo 8º cria a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, entidade integrante
da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e
vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das
telecomunicações; ii) como órgão de regulação e fomento com propósito de implementar
política e viabilizar instrumentos de desenvolvimento da Amazônia (ADA), vinculada ao
Ministério da Integração Nacional, criada por meio da Medida Provisória no 2.157-5 de 24 de
agosto de 2001 e extinta com a Lei Complementar nº 124/2007 fazendo renascer a SUDAM
sob regime das autarquias tradicionais; iii) órgão de intervenção em atividades econômicas
que possam provocar externalidades negativas tais como produção, processos, insumos,
tecnologias, comercialização de produtos sob controle da vigilância sanitária, conforme Lei
9782/99 (ANVISA).
A opção pelo modelo das autarquias especiais é também resultante de um novo papel
para o Estado que pretende superar o modelo burocrático, patrimonialista e programar uma
administração pública gerencial em que a dinâmica dos conflitos da vida contemporânea
possa contar com a presença de um Estado intermediador de todos os interesses das partes
envolvidas de modo eficiente e transparente. O modelo das agências reguladoras atende estes
requisitos, apesar das críticas que possa receber, entre elas, a questão do déficit democrático e
da possibilidade de ocorrer o fenômeno da captura do órgão, adiante tratados.
As agências reguladoras no Brasil são órgãos da administração indireta e em sendo
autarquias estão submetidas ao regime jurídico público,154 cujos pilares são os princípios da
Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e da Indisponibilidade, pela Administração,
dos Interesses Públicos. Diferem das demais autarquias tradicionais quanto às suas
atribuições, ao nível de autonomia política, administrativa e financeira, ou seja, o controle aos
154
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Malheiros,
2006, cap. I.
100
quais possam estar submetidas pelos governos é posterior aos atos que praticam. Este modelo
de intervenção visa, entre outros objetivos, firmar a ideia de que há políticas do Estado
brasileiro que estão positivadas em nível constitucional e que sobre elas os gestores
(governos) não têm discricionariedade quanto à continuidade e à implementação de modo
transparente e eficaz, havendo pouca ou nenhuma intervenção. Neste sentido são órgãos do
Estado e não de governo.
3.3.2 Características
A diferença fundamental que distingue as agências reguladoras das autarquias comuns
está na independência daquelas em relação ao ente que as criou, sendo as agências
reguladoras autarquias dotadas de maior autonomia com os dirigentes nomeados pelo
Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal, enquanto as autarquias comuns
não dependem dessa aprovação.
Di Pietro caracteriza autarquia como sendo:
A autarquia é pessoa jurídica de direito público, o que significa ter
praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Direta;
o seu regime jurídico pouco difere do estabelecido para esta, aparecendo,
perante terceiros, como a própria Administração Pública; difere da União,
Estados e Municípios – pessoas públicas políticas – por não ter capacidade
política, ou seja, o poder de criar o próprio direito; é pessoa pública
administrativa, porque tem apenas o poder de auto-administração [sic], nos
limites estabelecidos em lei. 155.
As agências reguladoras são autarquias de regime especial definido e instituído por lei
específica, com autonomia para desempenhar seu papel regulador junto ao setor econômico
para o qual foi instituída, sempre respeitando os preceitos constitucionais. Como pessoas
jurídicas de Direito Público, devem ser criadas por lei específica como autarquias, em regime
especial, como determina o artigo 37, XIX, da Carta Magna: “somente por lei específica
poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação”.
Neste sentido Di Pietro preleciona que:
As autarquias sujeitam-se às normas constitucionais que disciplinam esse
tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis
instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à
Administração Direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo
exercício de mandato fixo, que ele somente podem perder nas hipóteses
155
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 419.
101
expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum;
ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por
outros órgãos ou entidades da Administração Pública.156.
Especificamente para as agências reguladoras, Kempfer e Veloso afirmam que:
As leis instituidoras das agências reguladoras, conferem-lhes a condição de
autarquias especiais uma vez que seu regime jurídico lhes garante:
independência em relação ao órgão estatal da administração direta ao qual
está vinculada; mandato e estabilidade dos seus dirigentes para garantir a
referida independência; vínculo institucional para os demais servidores que
junto a elas trabalham; poder regulatório dos setores das respectivas
atuações.157
Destarte, os dirigentes possuem mandatos fixos e independência política, sendo
nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, mas sob a aprovação do Poder Legislativo, com
mandatos estáveis, durante um prazo determinado e preferentemente defasado dos períodos
dos mandatos políticos do Executivo158 e somente podem ser dispensados mediante processo
administrativo disciplinar, renúncia ou condenação judicial transitada em julgado.
A partir dos estudos sobre as autarquias do Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello,159
quando trata das agências reguladoras, tem-se que as autarquias especiais têm o seguinte
regime jurídico:
i) quanto às relações com a pessoa que a criou: podem ser autarquias
federais, estaduais ou municipais; sua criação e extinção devem ser por lei
que define as competências e o grau de autonomia; o controle será, sempre,
posterior; são criadas para intervir sobre as cláusulas regulamentares e de
equilíbrio econômico-financeiro em contratos de concessão e permissões de
serviços públicos (Art. 175), ou com competência para intervenção sobre o
domínio econômico em setores econômicos estratégicos e de grande alcance
social por meio de forte poder regulamentar (ato administrativo),
fiscalização, incentivo e planejamento (Art. 174 CF); quanto à administração
terá órgão colegiado cujos gestores (conselheiros) são indicados e nomeados
pelo Executivo, mas, após aprovação em sabatina pelo Senado federal
(exemplo: Art. 52, III, “f” CF); estes gestores embora não se submetam a
concurso público têm direito à estabilidade no cargo durante o mandato que
deve ser descoincidente [sic] com o do Executivo; demissão mediante
processo administrativo para confirmação da motivação do ato;
ii) quanto às relações com terceiros: os atos e contratos são administrativos;
responsabilidade extracontratual direta da autarquia e subsidiária do ente
federativo que a criou; prescrição das ações: 05 anos do evento danoso; os
bens são regidos pelo regime público de
inalienabilidade,
imprescritibilidade e impenhorabilidade; imunes à incidência tributária;
156
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 459.
KEMPFER, Marlene; VELOSO, Ysyg Abreu. O Regime Jurídico das Agências Reguladoras e sua
Contribuição para o Projeto Nacional de Desenvolvimento e de Cidadania. In Anais do XV CONPEDI, p.1171.
Disponível em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/14_668.pdf. Acesso em 24 jul 2012.
158
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e
parte especial. 14ª ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 447.
159
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros,
2006, cap. IV.
157
102
iii) quanto às relações internas: submetem-se aos procedimentos financeiros
da Lei 4320/64 e a Lei de Responsabilidade Fiscal; o regime de pessoal é
estatutário.
As agências reguladoras são dotadas de autonomia política, financeira, normativa e de
gestão, com conselhos compostos por profissionais altamente especializados em suas áreas de
atuação, com independência em relação ao Estado e com poderes de mediação, arbitragem e
de traçar diretrizes e normas, com o objetivo de adaptar os contratos de longo prazo realizados
a eventuais acontecimentos imprevisíveis no ato de sua lavratura.
Na prática, as agências reguladoras cumprem a função fiscalizadora da prestação de
serviços oferecidos pelos setores privados ou de economia mista para o setor público, que
abrange o controle da qualidade na prestação dos serviços, estabelecendo regras próprias. Pela
independência que possuem, podem tomar decisões e traçar objetivos, com função de
fiscalizar e incentivar o planejamento, protegendo e ampliando as responsabilidades atribuídas
em lei.
As características principais destas autarquias especiais são a autonomia de gestão, a
autonomia normativa, a autonomia financeira e orçamentária e a participação social no
controle da prestação dos serviços públicos.
As agências especializadas criadas na esfera federal têm como objetivo regular os
serviços de interesse nacional, enquanto as estaduais têm a competência para regular todos os
serviços concedidos ou permitidos pelos estados membros e municípios, para a melhor
adaptação às realidades regionais.
Neste sentido, Hely Lopes Meirelles diz que:
A autarquia não age por delegação, age por direito próprio e com autoridade
pública, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou.
Como pessoa jurídica de direito público interno, autarquia traz ínsita, para a
consecução de seus fins, uma parcela do poder estatal que ele deu vida.
Sendo um ente autônomo, não há subordinação hierárquica da autarquia para
com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu
caráter autárquico. Há mera vinculação à entidade matriz de que, por isso,
passa a exercer, um controle legal, expresso no poder de correção finalístico
do serviço autárquico.160.
A autonomia de gestão concedida às agências reguladoras, observadas as regras gerais
de direito financeiro e os mecanismos de controle da gestão pública, envolve dotar a agência
da capacidade de organizar e gerir seus orçamentos alocando os recursos disponíveis nas
atividades necessárias ao exercício de suas atividades.
A independência administrativa relaciona-se diretamente com a necessidade de uma
160
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 353.
103
atuação técnica, imparcial e eficaz das agências, por terem suas atribuições determinadas em
lei, e não por delegação.
Hely Meirelles destaca que:
A autarquia, sendo um prolongado do Poder Público, um longa manus do
Estado, executa serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do
Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e passíveis dos
mesmos controles dos atos constitucionais. O que diversifica a autarquia do
Estado são os métodos operacionais, que permitem maior flexibilidade de
atuação, com possibilidade de decisões rápidas e ações imediatas.161.
No mesmo sentido Lehfeld afirma:
A autonomia na escolha de determinado procedimento administrativo e
regulatório, frente aos agentes sujeitos à sua intervenção, decorrente de
avaliação técnico-operacional, trata-se de manifestação do princípio da
eficiência, cuja observação se faz obrigatória quando da descentralização
administrativa no exercício das funções do Estado162.
O que se pode verificar é que as atribuições das agências reguladoras são aquelas
próprias do Executivo, juntamente com algumas funções de caráter judicial, como dirimir
conflitos entre prestadores de serviço ou entre esses e os usuários, compor
administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço, reprimir infrações
dos direitos dos usuários, entre outros.
Hely Meirelles ainda diz:
Todas essas agências foram criadas como autarquias sob regime especial,
considerando-se o regime especial como o conjunto de privilégios
específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. No
caso das agências reguladoras até agora criadas no âmbito da Administração
Federal esses privilégios caracterizam-se basicamente pela independência
administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato
fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e
poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência).163.
Em função da natureza dos serviços, as agências reguladoras possuem administração
colegiada, caracterizada pela independência administrativa, fundamentada na estabilidade de
seus administradores, que nomeados pelo Presidente da República (com prévia aprovação dos
nomes pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, III, ‘f’ da Constituição Federal de 1988),
só podendo ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado (princípio
constitucional
da
ampla
defesa
e
contraditório),
improbidade
administrativa
ou
descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de
gestão.
161
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 336
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 253.
163
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 353.
162
104
Leila Cuéllar pontifica que:
A independência implica ausência de vínculo hierárquico formal entre a
agência reguladora e a pessoa administrativa central. Refere-se também à
autonomia de atuação do ente e à financeira, além de, do ponto de vista
prático, relacionar-se com a previsão de mecanismos para evitar a captura
das agências por interesses políticos ou econômicos.164.
Essa independência de gestão implica em garantir uma liberdade e meios para a boa
atuação do agente regulador, dotando-o de recursos e instrumentos para efetivar sua
competência, que se traduz na autonomia de gestão das agências. Deste modo, busca-se
garantir, em tese, a autonomia na gestão administrativa do órgão regulador, fontes próprias de
recursos e a não vinculação hierárquica da agência a qualquer instância estatal.
Diante do exposto, infere-se que as agências reguladoras representam um moderno
modelo de gestão, visto que, ao contrário de um desordenado e ineficiente sistema
burocrático, elas devem primar, fundadas no interesse público, pela transparência na
fiscalização dos setores econômicos para o qual foram instituídas, como se estivessem na
administração direta, garantindo o fornecimento de certos bens e serviços de qualidade
essenciais para a sociedade, ajustadas aos princípios constitucionais da administração pública.
Tratando da autonomia normativa, como meio de efetivá-la, em vista da necessária
agilização de sua atuação, essas agências contam com o poder de editar normas concernentes
à atividade cuja regulação lhes é atribuída. A delegação de poder normativo às agências
reguladoras tem como objetivo dar a possibilidade de editar, de forma rápida, normas para
regulamentar situações momentâneas, de discricionariedade exclusivamente técnica.
Há, no entanto, controvérsia quanto ao poder normativo das agências reguladoras
gerar normas abstratas e gerais. Para Di Pietro:
A função normativa que exercem não pode, sob pena de
inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão
administrativo ou entidade da administração indireta. Elas nem podem
regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos
não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem
regulamentar leis, porque essa competência é privativa do Poder Executivo
e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade
que detém o poder regulamentar e não pelo legislador. As únicas normas que
podem estabelecer têm de produzir efeitos internos, apenas, dirigidos à
própria agência, ou podem dizer respeito às normas que se contêm no edital
de licitações, sempre baseadas em leis e regulamentos prévios.165·.
O Congresso Nacional permite que os órgãos reguladores exerçam a competência
normativa nos limites da delegação constitucional. Mas, em respeito à independência dos
164
165
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 95.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 459
105
poderes, mantém a prerrogativa de legislar de modo inaugural em caráter abstrato e geral.
Como se verá no caso da ANPF, o poder regulamentar (atos administrativos) deve limitar-se a
cumprir as competências legais, em especial disciplinar técnica e setorialmente as políticas
fundiárias com a finalidade de enfrentar os problemas que, certamente, resultam de distorções
de um longo processo fundiário que ainda não proporcionou oportunidades para inclusões.
Esta regulamentação deve considerar resultados socioeconômicos
a serem
estabelecidos para cada região do Brasil, tendo em vista as suas peculiaridades agrárias,
agrícolas, ambientais e culturais.
Esta forma de intervenção tem respaldo no artigo 174 da CF/1988 e visa dialogar com
os agentes (capital e trabalho) deste setor econômico de indiscutível interesse nacional, vez
que é neste domínio que se possibilita a realização de princípios como a livre iniciativa,
concorrência, valorização do trabalho. Em um mercado onde tais regras constitucionais se
realizem, certamente será possível diminuir as desigualdades sociais e econômicas.
Por meio do poder normativo possibilita-se a concretização, de modo mais dinâmico,
de um dos interesses públicos do Estado contemporâneo: viabilizar a convivência com a
heterogeneidade e a complexidade das relações sociais neste campo.
O poder de gerar normas de caráter geral e abstrato é uma das características mais
marcantes juntamente com a autonomia funcional das agências reguladoras. Deste modo,
quando as agências exercem o seu poder normativo, não deve haver óbice de ordem jurídica.
Para Leila Cuéllar,
Os órgãos de direção das agências não desfrutam de legitimidade
democrática, já que não são eleitos pelo povo, mas designados pelo chefe do
Poder Executivo, com aprovação do Poder Legislativo. No entanto, é
possível considerar-se legítima a atuação normativa das agências
reguladoras, em razão da natureza da atividade que desempenham, dos
objetivos traçados com a sua instituição, assim como da forma de sua
atuação (imparcial, técnica, especializada, participativa) e da forma pela qual
foram instituídas (mediante lei aprovada pelo Parlamento).166.
Diogo Moreira Neto ressalta que:
Está na atribuição de uma competência normativa reguladora a chave para
operar em setores e matérias em que devem predominar as escolhas técnicas,
distanciadas e isoladas das disputas partidárias e dos complexos debates
congressuais, pois essas, distintamente, são métodos mais apropriados às
escolhas político-administrativas, que deverão, por sua vez, se prolongar em
novas escolhas administrativas, sejam elas concretas ou abstratas, para
orientar a ação executiva dos órgãos burocráticos da Administração
direta.167.
166
167
CUELLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 145.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 117.
106
Nesse contexto, pode-se afirmar que as agências reguladoras gozam de uma
discricionariedade técnica para adotar as ações que melhor se prestem à consecução dos fins
insculpidos nas suas funções. Di Piero pontifica que:
Como último aspecto, é importante ressaltar a possibilidade que se
reconhece às agências, do mesmo modo que sempre se reconheceu a
inúmeros órgãos e entidades administrativa no direito brasileiro (como o
Conselho Monetário Nacional, o Banco Central do Brasil, o Conselho
Nacional de Educação e tantos outros, de, por meio de atos normativos,
interpretar ou explicitar conceitos indeterminados, especialmente de natureza
técnica, contido em leis e regulamentos. Trata-se de conceitos que se
inserem na idéia [sic] de especialização das agências, exigindo definição
mais precisa, porém sem inovar na ordem jurídica.168.
O que de fato importa é que as agências, para desempenharem o papel de regulador
adequado, disponham de flexibilidade e celeridade para que possam atuar de maneira eficiente
– Princípio da Eficiência. Este sim, um princípio constitucional que deve estar presente em
todos os atos da Administração Pública para o necessário alcance de seus objetivos.
A autonomia financeira e orçamentária é outro item fundamental para a garantia da
autonomia das agências reguladoras, que ocorre através de mecanismo de atribuição de
receita, que se caracteriza pela garantia de que os recursos financeiros necessários as suas
atividades não dependerão da gestão do Tesouro.
Alexandre Santos de Aragão ensina que “a autonomia financeira é requisito essencial
para que qualquer autonomia se efetive na prática.” 169.
Entretanto, a autonomia financeira não significa não prestar contas ou realizar
despesas desprovidas de amparo legal, atendendo preferências pessoais dos ordenadores.
Sobre a necessidade de amparo legal para as despesas, diz Lehfeld:
[...] Idêntica restrição se aplica às finanças gerenciadas por essas entidades,
já que a execução financeira do orçamento submete-se a normas próprias de
controle previstas no ordenamento jurídico pátrio. Por isso, não há como a
agência adquirir bens ou serviços sem o devido empenho das despesas,
fundado nos ditames da legislação orçamentária170.
O orçamento das agências reguladoras é estipulado mediante o artigo 165, § 5º, I, da
Constituição Federal de 1988. Assim, o orçamento dessas Agências será submetido ao
orçamento anual do Estado. Todo o patrimônio das agências é patrimônio público. Além do
orçamento anual previsto no artigo supracitado, as agências reguladoras estão submetidas a
outras formas de orçamento, como venda de publicações, material técnico, dados e
168
DI PRIETO, Maria Sylvia Zanella. Direito regulatório: temas polêmicos. 2ª ed., rev. e ampl. Belo Horizonte:
Fórum, 2009, p. 49.
169
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 331.
170
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 251.
107
informações, inclusive para fins de licitação pública, de emolumentos administrativos e de
taxas de inscrição em concurso público, como por exemplo, conforme o disposto no artigo 11,
III da Lei nº 9.427/1996, dentre outras formas.
Essa autonomia decorre do exercício de fiscalização da prestação dos serviços sob sua
supervisão que, obviamente, não se dá de forma gratuita. As empresas atuantes em
determinado setor sob a regulação estatal, sujeitam-se à cobrança de determinada taxa, a
chamada taxa de fiscalização relativa ao serviço prestado, cuja arrecadação se incorpora ao
patrimônio da agência reguladora, o que não será o caso para a alternativa que será proposta.
Leila Cuéllar afirma que “[...] o fato que aponta a autonomia financeira das agências
reguladoras é a sua capacidade de auto-gestão [sic] financeira. Embora também sejam elas
destinatárias de receitas provenientes de dotações orçamentárias gerais, bem como de variadas
outras fontes." 171.
Para alcançar a autonomia financeira foi instituída, em alguns casos, a taxa de
regulação devida pelo concessionário diretamente à agência reguladora competente, encargo
este que tem relação direta com o proveito financeiro obtido com a concessão para prestação
de serviço público.
Segundo Marçal Justen Filho:
A autonomia financeira e orçamentária pode ser entendida como “um dos
temas mais relevantes a propósito das agências independentes consiste na
autonomia econômico-financeira e orçamentária”. O desempenho
satisfatório das funções que se lhes reservam depende da disponibilidade de
recursos materiais, Se não forem instituídos mecanismos que assegurem a
obtenção desses recursos de modo automático, a agência acabará
subordinada ao processo político usual.172.
Desta forma, a capacidade de autonomia financeira das agências reguladoras deriva da
instituição da chamada taxa de fiscalização, além de outras receitas fixadas em lei, que vai
proporcionar o retorno de capital, forma que permitirá a continuidade de sua prestação à
sociedade.
Neste sentido Justen Filho salienta que:
Produz-se, então, mecanismo para assegurar a captação pela agência de
recursos para sua manutenção. Mais do que isso, assegura-se autonomia
financeiro-orçamentária que impede a redução da autonomia da agência em
face de outras instituições estatais ou de empresas privadas.173.
Esta receita, dentre outras que adiante serão citadas, operam em favor de se evitar o
171
CUELLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 94.
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
473.
173
Ibidem, p. 480.
172
108
fenômeno da captura financeira – objeto de subtítulo posterior deste estudo. Sobre o assunto
se manifesta Bacellar:
Sem a autonomia administrativa, técnica e financeira, pode vir a
ocorrer o que se resolveu denominar “colapso regulatório”, o qual tem como
modalidades: a captura do regulador pelo regulado ou pelo poder
concedente, consubstanciadas na má formulação de objetivos regulatórios e
na falta de capacitação e recursos para implementar as políticas públicas de
forma apropriada.174
A taxa de regulação tem natureza contratual, pois é do contrato de concessão de
serviços firmado entre o poder concedente e a concessionária, que advém a sua cobrança, que
tem relação direta com o proveito financeiro obtido pela concessionária.
Trata-se de pagamento contratualmente estipulado, para que o controle dos serviços
concedidos seja exercido autonomamente, como determina a legislação, o que é de interesse
não somente do poder concedente como também do concessionário, pois assegura a
mencionada segurança jurídica dos investimentos. Trata-se de prestação pecuniária
obrigatória, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada.
Celso Antônio Bandeira de Mello ao conceituar concessão, preleciona que:
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o
exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome
próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis
unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um
equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do
serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usuários do serviço.175.
Por meio da concessão do serviço público, a agência reguladora atribui ao particular,
ou seja, ao concessionário, a incumbência destinada ao órgão público. Desta forma, a
concessão envolve atividades ou interesses que não podem ficar no âmbito da autonomia
privada porque são reservados aos poderes públicos.
A concessão é disciplinada pela Lei nº 8.987/1995176, que no artigo 1º expressa que:
“As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos
reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais
pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos”. O artigo 2º da mesma Lei define
as regras fundamentais das concessões públicas.
174
BACELLAR, Luiz Ricardo Trindade. Solução de Controvérsias pelas Agências Reguladoras. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2009, p. 40.
175
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.
622.
176
BRASIL. Lei nº 8.987, de 13/02/1995. D.O.U. de 14/02/1995 e republicado no D.O.U. de 28/09/1998.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L8987cons.htm. Acesso em: 11 jun 2012.
109
Deste contexto podem-se extrair alguns elementos fundamentais da concessão, dos
quais se destacam: (1) a existência de um poder concedente (União, Estados, Distrito Federal
e os Municípios), sob cuja competência ou jurisdição há a demanda pelo serviço público; (2)
o concessionário é a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que executa o serviço por sua
conta e risco, e por prazo determinado; (3) o poder concedente fixa as formas de realização
dos serviços a serem prestados, fiscaliza seu cumprimento, fixa e reajusta as tarifas, bem
como pode impor sanções ao concessionário em caso de descumprimento do contrato; (4) o
concessionário recebe remuneração diretamente do usuário do serviço (consumidor),
mediante o pagamento de uma tarifa (p. ex.: água, energia, telefonia etc.) e (5) a concessão
formaliza-se por instrumento contratual (contrato administrativo), aos quais se aplicam os
preceitos gerais sobre os contratos administrativos.
Como toda atividade administrativa, as funções públicas exercidas por concessionárias
de serviços públicos também devem integral submissão aos princípios constitucionais da
administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Assim, a concessionária no exercício de função pública deve direcionar as suas ações no
sentido de conferir uma maior concretude aos princípios e regras constitucionais, uma vez que
estas não configuram como enunciados meramente retóricos, mas possuem plena juridicidade.
A última característica a ser analisada é a participação social no controle da prestação
dos serviços públicos concedidos ou permitidos aos particulares, com o intuito de garantir a
sua eficiência e qualidade. Esta possui extrema relevância na efetivação da moderna
concepção da estrutura administrativa, pois gera uma vinculação ética e política das
autoridades no equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
Com a consolidação da democracia, a partir da Constituição Federal de 1988, a
participação e o controle social paulatinamente vêm se consolidando como instrumentos
fundamentais de transparência e efetividade na Administração Pública, com o envolvimento
cada vez maior e mais qualificado da sociedade no planejamento, na orientação e na
fiscalização das contas públicas, exigindo o cumprimento das suas funções.
Em qualquer área de atuação, segundo os ditames da Constituição Federal, enfatizada
pela Reforma Administrativa de 1998 (EC 19/1998), prega-se a participação da população na
gestão pública. O artigo 1º da Carta Magna, que estabelece no Brasil o Estado Democrático de
Direto, prevê, em seu parágrafo único, a participação direta do cidadão: “Todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição”.
Neste sentido Bresser-Pereira e Peter Spink pontificam que:
110
A população, usuária do serviço público, também se encaixa na seara
cultural da reforma, pois a participação da sociedade é cada vez mais
necessária na fiscalização do serviço público, e ‘deve ser convencida da
necessidade das reformas. Para tanto é preciso envolver a sociedade o
máximo possível, conscientizando-a da importância de se reconstruir o
aparelho burocrático’.177.
Justen Filho salienta que:
Tanto mais satisfatório será o resultado da atuação das agências quanto
maior for a institucionalização da participação dos representantes da
sociedade civil. Até se pode admitir que a natureza autárquica da agência
exclua a participação de representantes indicados pela sociedade na sua
gestão. Mas isso não exclui o cabimento – antes, a necessidade – de
constituição de órgãos específicos, destinados a congregar os representantes
dos diversos segmentos.178.
Tratando também do tema das agências reguladoras e concordando com Justen Filho,
Amaral se posiciona:
A observância de um processo aberto e, portanto, participativo, com a
ponderação de todos os interesses envolvidos, é condição inafastável para
uma decisão administrativa legítima, a exigir motivação e adequação às
demandas da sociedade.179
A participação e o controle social devem, portanto, recair sobre os atos do governo e
de seus agentes, inclusive as empresas privadas concessionárias de serviços públicos e as
agências reguladoras, com o objetivo de que a implementação e condução das políticas
públicas sejam direcionadas para de satisfazer os interesses sociais coletivos que defendem.
Mas não bastam os instrumentos de participação da sociedade estarem à disposição, é
necessário que eles sejam utilizados sob pena de não cumprirem os objetivos para os quais
foram criados.
Assim adverte Leal:
Veja-se que, mesmo diante dos avanços doutrinários e jurisprudenciais que
possamos estar construindo em relação a esta matéria, resta-nos muito claro
o entendimento de que, até por tradição política e administrativa
conservadora e centralizada, o Estado Administrador brasileiro – assim
como a jurisdição nacional – só age quando provocado a agir (resquício
antigo de um conceito restritivo de legalidade extrema), impõe-se à
cidadania enquanto usuária de serviços públicos fazer uso dos instrumentos e
mecanismos que o sistema jurídico dispõe, inclusive como forma de ação
cívica responsável à concretização inexoravelmente cotidiana da sociedade
democrática de direito que pretende compor, sob pena de manter com o
177
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos; SPINK, Peter. Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. 6ª
ed. Rio de Janeiro: FGV, 2005, p. 194.
178
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
585-586.
179
AMARAL, Alexandra da Silva. Princípios Estruturantes das Agências Reguladoras e os Mecanismos de
Controle. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.49.
111
Estado ainda uma relação servil de consumo resignado e passivo dos favores
que ele lhe presta.180
3.3.3 O fenômeno da captura
A reforma do Estado engendrada da década de 1990 se constituiu em instrumento
fundamental na consolidação do crescimento sustentado da economia brasileira. As pressões
de ordem política e econômica visavam a transformação das organizações públicas voltada
para a descentralização da gestão estatal.
Nesse contexto foram criadas as agências reguladoras, com a missão de regular alguns
setores da economia ainda pouco explorados, que representa a substituição do modelo de
gestão até então vigente, com base em controles formais e na intervenção direta, para um
modelo gerencial voltado para a eficiência.
Com a implementação da política que transfere a execução dos serviços públicos para
o setor privado, surgem grupos de interesses econômicos, com o propósito de se apropriarem
de determinada renda econômica, com vistas a garantir que seus interesses prevaleçam sobre
os interesses dos demais grupos.
Dentro desse quadro de interesses de grupos ou organizações surge o fenômeno da
captura, que provoca desequilíbrio no exercício da autonomia dos entes reguladores, o que
pode levar à prevalência dos interesses de um dos grupos de interesse frente aos demais
grupos, se constituindo num ônus nocivo para a consecução dos objetivos da atividade
regulatória.
Justen Filho conceitua a captura da agência reguladora como “perda da sua condição
de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos
destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos os
segmentos empresariais regulados”181.
Nessa acepção ampla, a captura diz respeito a um fenômeno inerente a uma situação
em que o ente regulador passa a atuar com parcialidade, favorecendo interesses de uma das
partes envolvidas com a atividade regulada, como se fossem interesses da coletividade,
podendo também significar corrupção dos dirigentes, ou ainda, passa a ser um ente
inoperante, meramente figurativo.
180
LEAL, Rogério Gesta. O Controle Social dos Serviços Públicos no Brasil como condição de sua
possibilidade. Disponível em https://docs.google.com/file/d/0Bwgdjza8_QAIMjczOGYzM2YtZDViMS00Zjg
1LWEwMjYtYWNhMzY1MzEzYTA4/edit?hl=pt_BR&pli=1. Acesso em 24 jul 2012.
181
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
370.
112
Justen Filho em análise mais abrangente pontifica que:
A doutrina cunhou a expressão ‘captura’ para indicar a situação em que a
agência se transforma em via de proteção e benefício para setores
empresariais regulados. A captura configura quando a agência perde a
condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo
e passa a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses
egoísticos de um, alguns, ou todos os segmentos empresariais regulados. A
captura da agência se configura, então, como mais uma faceta do fenômeno
de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais.182.
Embora a teoria da captura refira-se somente à captura no aspecto do atrelamento das
funções do regulador aos interesses das organizações ou grupos regulados, há também a
possibilidade de que as decisões regulatórias venham a ser manipuladas de maneira a
satisfazer os interesses dos ocupantes do poder político. É certo que o segmento que detenha
mais conhecimento sobre os aspectos econômico-financeiros terá melhor facilidade de impor
seus interesses sobre os demais.
Para Margarete Fagundes,
A captura pode se dar em diversas esferas, sendo que “a captura
governamental é nociva por tender a confundir o órgão regulador com um
mero cumpridor de vontades de planos de governo; que a captura pelos
concessionários é nefasta por tender a afastar-se da modicidade tarifária e a
trazer beneplácitos excessivos na aplicação de penalidades decorrentes da
inexecução contratual; e que a captura pelos usuários tende a desprezar o
necessário equilíbrio econômico e financeiro dos concessionários,
indispensável à adequada prestação dos serviços.183.
A regulação tem origem na necessidade de defesa do interesse público. No entanto, se
as agências reguladoras não forem dotadas de prerrogativas especiais, de modo a estarem
aptas a administrar interesses de grupos antagônicos envolvidos na relação de regulação,
alguns órgãos reguladores poderão sujeitar-se às conveniências e interesses de entes regulados
ou do governo, dando ensejo ao surgimento do fenômeno da captura.
Neste sentido, Margarete Fagundes ressalta que:
[...] o risco da captura decorrerá então da agência “aceitar como verdadeiras
todas ou quase todas as afirmativas ou informações dos agentes regulados
sem que se disponha de ferramentas suficientes para auditar e reduzir as
assimetrias que possam existir ou venham a ser criadas.184.
Enfim, as agências somente poderão desempenhar a sua missão se suas ações forem
efetivamente legítimas, ou seja, contarem com a credibilidade e apoio dos interessados
182
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
369-370.
183
FAGUNDES, Márcia Margarete. Teoria da Captura do Regulador de Serviços Públicos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002, p. 261.
184
Ibidem, p. 261.
113
internos e externos. A fim de evitar que a captura ocorra, a atividade das agências reguladoras
deve servir-se dos instrumentos legais capazes de assegurar a efetiva autonomia, através de
mecanismos de ouvidoria, conselhos consultivos e utilização de consultas audiências públicas,
primando pela publicidade e transparência.
Dentre os tipos de captura apontados pela doutrina, o primeiro é a captura política,
especialmente porque o delineamento institucional de todas as agências reguladoras mostra
que a autonomia regulatória está mais presente no discurso da elite política do que nos
mecanismos institucionais existentes e nas propostas de mudanças.
Entre os aspectos pertinentes à independência das agências destacam-se os mandatos
conferidos pela legislação aos seus dirigentes. A outorga de mandato aos dirigentes das
agências tem como propósito blindar as agências em face da captura pelo poder político,
normalmente exercido pelo governo cujo mandato esteja em vigor. A intenção do governo
que implantou as agências reguladoras era de que entes independentes desempenhassem as
funções de regulação de maneira técnica, neutra, sem a influência de critérios políticos,
ideológicos ou partidários, o que não se traduz na prática.
A Lei n.º 9.986/2000185 traz em seu artigo 5º como se disciplina a gestão de recursos
humanos nas agências reguladoras, determinando a forma pela qual se dará a investidura dos
cargos de diretoria dos entes reguladores. A lei vem apenas corroborar a utilização de critérios
políticos para o preenchimento dos cargos de direção, posto que as normas regentes de cada
uma das agências reguladoras conferem amplo poder de controle ao Senado Federal para vetar
nomeações feitas sem critérios técnicos.
A falta de rigidez na análise dos nomes submetidos à sabatina reflete a ausência de
parâmetro nas indicações, dando azo à influência política sobre seus dirigentes, resultam em
captura política, que leva à submissão quase irrestrita dessas instituições a interesses políticopartidários, produzindo uma falsa ideia de independência regulatória.
Moreira Neto assevera que:
A falsa independência, que consiste em subordinar politicamente a agência
reguladora, seja de direito, pela criação de tutelas políticas indevidas sobre
os dirigentes colegiados ou pela supressão das garantias de seus mandatos,
seja de fato, pressionando-os indiretamente, resulta na criação de simulacros
abastardados do instituto que apenas desservem à administração pública, que
perde eficiência, e à cidadania, que perde em garantias.186.
As críticas feitas às agências reguladoras decorrem, principalmente, da utilização de
185
BRASIL. Lei nº 9.986, de 18/07/2000. D.O.U. de 19.7.2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/LEIS/l9986.htm. Acesso em 11 jun 2012.
186
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 213.
114
critérios políticos para o preenchimento dos cargos de direção, que é a principal causa para os
questionamentos às agências. O fato de o diretor ser nomeado pelo Presidente da República
gera influência política e, nesse particular, a disputa partidária por cargos de direção nas
agências reguladoras é bem visível e consequentemente, a captura política é a mais evidente.
Neste sentido, Marques Neto afirma que:
Embora a teoria da captura refira-se somente à captura no sentido do
atrelamento das funções do ente regulador aos interesses das organizações
reguladas, a doutrina também tem reconhecido o risco de captura também
por parte do poder político. Isto porque há a possibilidade iminente de que as
decisões regulatórias venham a ser instrumentalizadas de maneira a
satisfazer os interesses imediatos dos ocupantes do poder político.187.
Deste modo, a captura política se evidencia quando a agência perde sua condição de
autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir resultados
destinados a legitimar a realização dos interesses de um ou de alguns, distorcendo as
finalidades reguladoras, tornando-as ineficazes e ineficientes em decorrência da captura
propiciada pelo loteamento político.
Ainda segundo a doutrina, o outro tipo de captura é a financeira, porquanto além da
independência funcional, a independência e autonomia financeira têm papel preponderante,
visto que a sua carência pode subjugar as agências à vontade do controlador do orçamento,
que é fortemente influenciado pelo Poder Executivo. Do mesmo modo, o Poder Legislativo
pode exercer controle sobre as agências reguladoras por meio da aprovação do orçamento
federal. A finalidade da autonomia das agências reguladoras é assegurar a imparcialidade da
atuação e inibir as ingerências político-partidárias, muitas vezes contrárias ao princípio da
eficiência e interesse público.
Justen Filho preleciona que:
Em que pese a pretensa imparcialidade nas decisões das agências, não se
pode olvidar que as atividades por elas desenvolvidas têm natureza
eminentemente política, e toda atuação de natureza política é destituída de
neutralidade. Até mesmo as escolhas ditas técnicas pressupõem avaliações
de cunho político, pois quando a agência reguladora estabelece um rol de
objetivos a atingir, ocorre uma seleção de prioridades de natureza não
técnica, mas política. Por isso, é inevitável constatar que os administradores
das agências não estão absolutamente imunes a orientações oriundas de mais
elevada hierarquia governamental, de fortes organizações políticas ou
derivadas dos interesses de poderosos grupos econômicos.188.
A autonomia financeira das agências também é importante para que não tenham que se
187
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos. São Paulo:
Malheiros Editores, 2002, p. 90.
188
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
377.
115
sujeitar à influência de grupos de interesse, especialmente em relação ao Poder Público, sob
pena de proporcionar um ambiente adequado à captura e o consequente esvaziamento da
atuação reguladora em razão de motivações políticas ou em resposta à pressão de lobbies.
Sobre o tema, Luís Roberto Barroso argumenta que:
É desnecessário, com efeito, enfatizar que as agências reguladoras somente
terão condições de desempenhar adequadamente seu papel se ficarem
preservadas de ingerências externas inadequadas, especialmente por parte do
Poder Público, tanto no que diz respeito a suas decisões políticoadministrativas quanto a sua capacidade financeira. Constatada a evidência,
o ordenamento jurídico cuidou de estruturá-las como autarquias especiais,
dotadas de autonomia político-administrativa e autonomia econômicofinanceira.189.
A autonomia financeira pode obstar a submissão das agências reguladoras a qualquer
tipo de domínio, garantindo-lhe autodeterminação exigida para seu funcionamento de acordo
com o modelo fixado. Para tanto, estabeleceu-se uma forma de aquisição de receita sem que
os recursos transitem pelo erário, que se traduz em taxas de regulação ou de fiscalização para
os serviços concedidos ou permitidos, que são devidas pelos concessionários ou
permissionários dos serviços e pagas diretamente às agências reguladoras.
Enfim, para que as agências reguladoras efetivamente desempenhem suas funções a
que são destinadas, o poder regulamentar que lhes é inerente deve ser exercido nos moldes
das leis instituidoras. Para tanto, faz-se necessário revesti-las das garantias fundamentais de
independência e fortalecimento da autonomia financeira, diminuindo deste modo o risco de
captura.
O Estado brasileiro a partir da década de 1990, por exaurimento do seu papel de
executor ou prestador direto de serviços públicos, promoveu uma série de modificações
estruturais, promovendo um amplo conjunto de reformas econômicas, fomentado uma maior
participação privada no meio econômico, com a extinção de determinadas restrições ao capital
estrangeiro, flexibilização dos monopólios estatais e a desestatização da economia.
A nova forma de atuação do Estado na economia, reduzindo sua participação direta na
prestação de serviços, impõe um processo de reestruturação administrativa, e é nesse contexto
que surgem as agências reguladoras, via pela qual consolida um novo cenário em relação à
ordem econômica.
Seguindo uma tendência mundial, o legislador brasileiro inseriu no ordenamento
nacional as agências reguladoras, entes autônomos em relação ao Poder Executivo, com poder
189
BARROSO, Luís Roberto. Apontamentos sobre as Agências Reguladoras. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.
121.
116
normativo, com a missão de implementar políticas públicas e ao mesmo tempo gerar
segurança jurídica com o objetivo de atrair investidores estrangeiros e nacionais.
Neste novo ambiente, o Estado reveste-se do modelo regulador, deixa de executar
diretamente os serviços públicos e as atividades econômicas, passando a ordenar os agentes
econômicos privados, com intuito de alcançar as metas que lhe foram impostas sem, no
entanto, deixar de se preocupar com as regras, a fim de evitar prejuízos sociais e econômicos.
Essas transformações modificaram a atuação empreendedora do Estado no domínio
econômico, tanto no que se refere à prestação de serviços públicos, quanto à exploração de
atividades econômicas. Com essa expressiva redução da atuação no meio econômico, o
Estado delegou sua responsabilidade principal para o campo da regulação e fiscalização dos
serviços das atividades econômicas, que exigem regime especial, à iniciativa privada.
Obviamente, o desempenho dessas tarefas, por sua magnitude, exige que as agências
sejam dotadas de autonomia político-administrativa, através da investidura e permanência de
seus diretores nos cargos e autonomia econômico-financeira, a ser concretizada na
arrecadação de recursos próprios suficientes, na busca do equilíbrio entre o poder concedente,
o concessionário e o usuário, de forma a se privilegiar o interesse público.
Para a perfeita consecução de suas atribuições, cabem às agências reguladoras
eminentes encargos, como zelar pelo cumprimento dos contratos de concessão, fomentar a
competitividade, universalizar os serviços, definir políticas tarifárias e arbitrar conflitos entre
o poder concedente, os concessionários e os usuários.
Muitas são as dificuldades encontradas no espaço institucional de atuação das
agências, afetas a ingerências de toda ordem. Balancear interesses antagônicos é o grande
desafio que se põe hoje às agências reguladoras, sem contar os riscos que estas correm de
serem capturadas por grupos políticos e econômicos.
Para contornar essas dificuldades, pode-se sugerir uma maior publicidade dos atos das
agências, implantar mecanismos eficazes de controle, ampliar o rol de participantes no
processo normativo. Para se justificar o caráter normativo da atividade reguladora é preciso
legitimá-las definitivamente, impondo a elas procedimentos transparentes e que permitam a
real participação popular, para maior garantia do princípio da legalidade.
Enfim, para e perfeita consecução das atividades pelas quais foram instituídas as
agências reguladoras, deve haver isenção quanto aos instrumentos de pressão política e
econômica e plena a autonomia financeira, pela arrecadação específica, direta e exclusiva.
Assim e como será exposto, defende-se que é possível criar uma autarquia especial
que tenha como atribuição implementar políticas e viabilizar instrumentos da política
117
fundiária constitucional, com vista a dar efetividade ao princípio da ordem jurídicoeconômica que determina a proteção à propriedade privada com função social (artigo 170, III,
CF/88). Para alcançar tal exigência para a propriedade privada rural os parâmetros
constitucionais estão no artigo 186. A efetividade destes dois comandos constitucionais
atende aos fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil e realiza outros
princípios previstos no artigo 170, ou seja, contribuirá para reduzir as desigualdades regionais
e sociais, estimulará a concorrência, possibilitará a geração de empregos.
118
4.
PROPOSTA DA AGÊNCIA NACIONAL DE POLÍTICA FUNDIÁRIA RURAL
(ANPF)
4.1.
ESTRUTURA, AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS REGULADORAS
BRASILEIRAS.
Como visto, o conceito de autonomia e independência está associado ao fato de a
agência reguladora ter liberdade para executar suas atividades sem interferência de terceiros.
Contudo, essa independência não é absoluta, sujeitando-se a uma série de requisitos, como
exemplo: a estrutura de direção, a estabilidade dos dirigentes, a quarentena dos membros
diretivos, a constituição do quadro de funcionários, poder normativo, a autonomia financeira e
respeito aos princípios constitucionais da administração pública, à lei que a criou e seu
regulamento interno.
Gustavo Binenbojm expõe quatro características básicas das agências reguladoras:
(a) independência política dos dirigentes, tendo em vista que são nomeados a
termo, não podendo ser demitidos sem justificativas pelas autoridades do
poder executivo;
(b) independência técnica decisional [sic], ou seja, prevalência de critérios
técnicos nos processos de tomada de decisões;
(c) independência normativa: faculdade de dispor sobre determinadas
matérias por atos normativos próprios;
(d) independência gerencial, orçamentária e financeira ampliadas.190.
Sobre a necessidade de se outorgar independência às agências reguladoras, defende
Barroso:
A instituição de um regime jurídico especial visa a preservar as agências
reguladoras de ingerências devidas, inclusive e sobretudo, como assinalado,
por parte do Estado e de seus agentes. Procurou-se demarcar, por esta razão,
um espaço de legítima discricionariedade, com predomínio de juízos
técnicos sobre as valorações políticas. Constatada a necessidade de se
resguardarem essas autarquias especiais de injunções externas inadequadas,
foram-lhe outorgadas autonomia político-administrativa e autonomia
econômico-financeira191.
O termo independência é aqui utilizado no seu sentido correlato ao de autonomia. Pela
teoria da organização do Estado, somente são considerados poderes independentes os que,
originários da Constituição, representam os poderes de Estado (CF, artigo 2º: São Poderes da
190
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e
Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 256.
191
BARROSO, Luís Roberto. Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade
democrática. Jus Navigandi, Teresina-PI, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/3209>. Acesso em: 18 set. 2012.
119
União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário). A
independência desses poderes somente encontra restrições no controle que um poder exerce
sobre o outro, o chamado sistema de freios e contrapesos, como complemento natural e ao
mesmo tempo garantidor da separação de poderes. Tal sistema possibilita que cada poder, no
exercício de competência própria, controle outro poder e seja pelo outro controlado, sem que
haja invasão da sua área de atuação.
Já a independência das agências reguladoras está limitada à autonomia técnica e
operacional concernentes ao exercício de sua competência regulatória.
Para Moreira Neto,
A independência, oriunda do poder normativo das agências reguladoras,
enquadra-se como uma variedade de delegação normativa outorgada à
agência, denominada pela doutrina do Direito Administrativo como
‘deslegalização’ [sic], ou seja, ‘preencher a necessidade de uma
normatividade essencialmente técnica com um mínimo de influência
político-administrativa do Estado’.192.
Desta forma, para se buscar um ponto de equilíbrio entre os interesses em conflito, que
envolvem tanto o Estado como os demais interessados, essa barreira somente pode contornada
por ente equidistante. Daí a necessidade de se revestir as agências de independência.
Em verdade, o elemento diferenciador das agências reguladoras está em sua
independência em relação aos demais poderes do Estado, cuja fundamentação reside na
importância de blindá-las contra influências e interesses que se revelem nocivos ao bom
andamento do setor regulado.
Neste sentido, Di Pietro pontifica que:
A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim
mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para
outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle
administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Todavia,
como autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou
alterados pelo Poder Executivo.193.
Assim, para que exerçam com isonomia e equidade as suas atribuições, caberá às
agências reguladoras a implementação das diretrizes adotadas na área de sua competência.
Nessa atuação, a independência das reguladoras traduz-se na delegação normativa atinente a
questões técnicas e na discricionariedade, também técnica, de suas decisões, que quando
comparadas às autarquias comuns detém maior autonomia.
192
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 87.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceiras na administração pública: concessão, permissão, franquia,
terceirização, parceria pública-privada e outras formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 195.
193
120
Assim defende Lehfeld: “Nesse sentido, comparadas com as autarquias comuns, é
inegável a maior autonomia administrativo-decisória das agências”194.
A complexidade das atividades administrativas desenvolvidas pelas agências
reguladoras enseja sobremaneira a imparcialidade na regulação e a independência
administrativa isenta de interesses políticos. Não se pode conjecturar uma regulação
contagiada pela instabilidade das políticas públicas executadas por governos diversos, posto
que se está diante de uma entidade que desempenha atividade tipicamente estatal, e não deste
ou daquele governo em particular.
A reguladora identifica-se com o Estado, mas não é entidade estatal e sim um
desmembramento administrativo do Poder Público, que apenas exerce controle legal. Sendo
entidade autônoma, não há subordinação hierárquica para com o poder central, pois do
contrário descaracterizaria seu caráter autárquico.
Lucas de Souza Lehfeld observa que:
Não obstante a diversidade de significados que pode compreender a referida
denominação legal, comporta, fundamentalmente, a concepção de que se
trata de entidade da Administração Pública indireta com a ausência de
interferência de outros entes administrativos quando do exercício de suas
funções. Não há submissão hierárquica administrativa na produção e revisão
de seus atos regulatórios pelo Poder Executivo.195.
A função regulatória exercida pelas agências pauta-se na premissa de que há falhas no
mercado que devem ser remediadas por meio de intervenção que garanta o bem estar dos
cidadãos. Essas falhas de mercado podem se dar sob a forma de externalidades, que são
efeitos positivos ou negativos de uma atividade de produção/consumo sobre outras atividades
de produtores ou consumidores e que não podem ser adequadamente ajustadas em um
determinado mercado.
Outra falha de mercado remediada pelas agências é a ineficiência gerada pelos bens
públicos e a impossibilidade de se cobrar adequadamente por eles, exigindo a intervenção do
Estado, que assume a produção de bens ou serviços, ou utiliza mecanismos tributários para
evitar excludência, ou seja, evitar que o indivíduo possa ser excluído ou mesmo evitar que
outros se beneficiem desmedidamente.
Ainda com relação às falhas no mercado identificam-se os monopólios por ausência ou
ineficiência de competitividade ou por força do grande poder econômico, o que de certa forma
dificulta a introdução de novos competidores, levando o Estado a adotar medidas de regulação
194
195
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 256.
Ibidem, p. 248.
121
no sentido de proteger o interesse público, ou seja, frear o abuso do poder de monopólio
através da regulação tarifária.
A agência reguladora surge como ente para estabelecer um equilíbrio nas relações
econômicas ou sociais. A ideia central é a correção de uma falha, seja ela qual for, por decisão
de caráter político do chefe do Poder Executivo, que submetida ao Poder Legislativo, resulta
na criação de lei que estabelece a competência administrativa. No caso objeto deste estudo, a
falha é o aproveitamento inadequado da propriedade privada rural, resultante da distribuição
das terras e a ausência de títulos dominiais.
Deste modo, a lei cria a entidade, dota-a de competências e estabelece os objetivos
dentro dos quais a entidade deve atuar para atender o interesse específico a que é destinada, o
marco regulatório da agência.
Assim, as agências reguladoras, dotadas de autonomia e independência tem a função
de controlar, fiscalizar e implementar as políticas públicas nos vários setores da economia
através da sua regulamentação que comumente representariam uma constante fonte de
problemas sociais.
Convém repisar que o elemento diferenciador entre agências reguladoras como
autarquia sob regime especial, em relação às demais autarquias, ditas comuns, está na
autonomia e independência que aquelas encerram em relação aos demais poderes do Estado.
Distanciar o regulador das partes interessadas através da autonomia e independência
reduz o risco de captura deste pelos interesses tendentes a influenciar indevidamente o
processo regulatório e impedir sua efetividade.
A ideia central é de se criar um ente independente administrativa, técnica e altamente
especializado, insuscetível às pressões e interesses conflitantes, típicos do processo político
que influenciam as decisões dos órgãos situados na hierarquia da Administração Pública.
Para Alexandra Amaral,
A autonomia administrativa representa, por outro lado, a capacidade de
resistência às pressões de grupos de interesse, em especial, das empresas
reguladas e do próprio Governo. A forma de nomeação e demissão dos
dirigentes, bem como a fixação de mandatos longos e não coincidentes com
o ciclo eleitoral são importantes instrumentos garantidores da independência
reguladora.196.
Na mesma direção sobre a questão da independência administrativa, Arnoldo Wald e
Luiza Moraes escrevem que:
196
AMARAL, Alexandra da Silva. Princípios estruturantes das agências reguladoras e os mecanismos de
controle. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 68.
122
No fundo, a questão é definir se a independência conferida às agências
reguladoras se realiza nos dois níveis: a independência legal, conferida pela
lei de sua criação, e a independência real, que depende de como, por
exemplo, o relacionamento entre a agência, o governo e a indústria regulada,
a qualidade de seu corpo técnico, a disponibilidade de recursos para o seu
funcionamento e até mesmo as personalidades de seus diretores.197.
A independência das reguladoras visa dar base à neutralidade e à imparcialidade no
exercício dos seus poderes, mas não procura torná-las adversas a todas as influências do
mercado e da sociedade que são afetados pela regulação econômica. É um desafio às
reguladoras administrar interesses antagônicos, embora as tentativas de influenciar o processo
regulatório com vistas à satisfação de interesses próprios sejam legítimas. O embaraço surge
quando o sistema regulatório é influenciado de forma dissimulada, anulando-se a
imparcialidade e a neutralidade.
A ANAC, por exemplo, ao avaliar o papel das agências reguladoras, considera alguns
riscos que podem reduzir a qualidade regulatória a longo prazo:
A legitimidade democrática pode ser sacrificada – independência em
excesso é incoerente com o conceito de controle social e precisa ser
balanceada com os seguintes elementos: requerimentos de procedimento
estrito, obrigação de prestar contas, sujeição à consulta pública e
determinação de revisão judicial. Com essas salvaguardas, fica evidente que
a independência pode ser coerente com o controle social democrático;
 Reguladores independentes podem, eventualmente, atrasar mudanças
estruturais, resultando em perdas de ganhos potenciais para os
consumidores;
 A coerência de políticas no conjunto do governo pode ser reduzida –
reguladores independentes podem contribuir para a inconsistência entre
agências e órgãos do governo no exercício de políticas públicas, em
particular no caso de sua interação com as autoridades de defesa da
concorrência.198.

Um dos maiores desafios das agências reguladoras é o de equalizar os interesses dos
grupos envolvidos na relação regulatória. Havendo o desequilíbrio, as reguladoras podem
passar a se adequar às conveniências e interesses do setor regulado em detrimento de qualquer
outro interesse, podendo surgir o risco da captura, perdendo sua condição de autoridade
comprometida com os interesses coletivos e difusos.
Segundo Leila Cuéllar, “para que a regulação seja eficiente é preciso que ela seja
desempenhada por órgão que possuas estabilidade, neutralidade e independência não só em
197
WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de. Agências reguladoras. Revista de Informação Legislativo do
Senado Federal, nº 141 jan./mar., 1999. In: AMARAL, Alexandra da Silva. Princípios estruturantes das agências
reguladoras e os mecanismos de controle. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 69.
198
BRASIL. ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil. Análise e Avaliação do Papel das Agências
Reguladoras. [2003, P. 14]. Disponível em: http//www.anac.gov.br/portal/media/agenciasReguladoras.pdf.
Acesso em: 19 dez. 2011.
123
relação aos diversos operadores presentes no mercado, mas sobretudo no que diz respeito às
variações dos poderes políticos” 199.
Deste modo, as agências reguladoras devem ser delineadas de maneira institucional
mais aprimorada, permitindo assumirem um papel simultaneamente mais sensível aos grupos
de interesse, sem comprometer a independência operacional dos reguladores, como forma de
assegurar o seu bom funcionamento, essencial para sua efetividade, reduzindo sensivelmente
a exposição ao risco de captura.
Como já dito, em decorrência de seu caráter autônomo, não há entre as agências
reguladoras e o órgão estatal responsável por sua criação uma relação de subordinação
hierárquica, mas apenas mera vinculação, caracterizando independência administrativa. No
entanto, não são alheias à administração pública, porque é parte integrante desta. Isso impõe
uma forma diferenciada e mais restrita de controle estatal, mais voltado aos aspectos legais
que aos de mérito, a fim de se garantir que elas não se desvirtuem de suas finalidades
institucionais. Ou seja, para as agências reguladoras o mais importante são os fins alcançados,
seus objetivos, e não o processo pelo qual estes são alcançados – obviamente que vinculados
aos princípios que norteiam a administração pública.
A subordinação não hierarquizada é exercida com autonomia pelo órgão subordinado,
uma vez que tais órgãos atuam em esferas de competência distintas e não admitem a
substituição de suas ações pelo órgão superior. No entanto, agências reguladoras, não obstante
dotadas de maior grau de autonomia e independência frente aos demais entes governamentais,
não deixam de estar sujeitas aos princípios e regras da administração pública.
A ANAC ao ponderar os aspectos jurídicos das reguladoras e implicações para seu
bom funcionamento pontua que:
De fato, a ausência de subordinação hierárquica não é atributo exclusivo de
autarquias “especiais” reguladoras, mas inerente ao próprio conceito
jurídico-administrativo de autarquia, já consagrado no direito administrativo
brasileiro, ainda que a prática dos últimos anos indique nuances neste
conceito. Sem embargo, a ausência de subordinação hierárquica é
consentânea da autarquia, mas isso não implica que não haja relação de
supervisão entre a autarquia e a administração direta. Indiretamente,
portanto, à medida que todo ente da administração indireta vincula-se a um
órgão da Administração direta, há um certo [sic] grau de relação hierárquica
em relação à autoridade que o supervisiona. Essa relação é refletida, e.g.,
pela possibilidade discricionária de remoção dos dirigentes das autarquias
ordinárias.200.
199
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 82.
BRASIL. ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil. Análise e Avaliação do Papel das Agências
Reguladoras. Disponível em: http//www.anac.gov.br/portal/media/agenciasReguladoras.pdf. Acesso em: 19 dez.
2011.
200
124
A subordinação não hierarquizada é externada nas situações em que o órgão superior
exerce apenas poder de direção, que consiste no fato de o superior hierárquico estabelecer
políticas, critérios e objetivos para as ações a ser desempenhada e titularizada pelo ente
público hierarquicamente inferior e titularizada por este último, aos quais não deve,
entretanto, pura e simples obediência.
A descentralização da administração pública denota a implementação do poder de
gestão ou de direção, o qual é externado através de órgãos despersonalizados da
administração pública, estando sujeitos ao controle dos atos emanados dos agentes dos demais
entes públicos.
Leila Cuéllar afirma:
A independência orgânica das agências reguladoras decorre da ausência de
vinculação dos responsáveis pela direção da agência à Administração Direta.
Essa independência é garantida pela previsão de estabilidade dos diretores, o
que se concretiza através da forma de escolha e nomeação desses diretores,
por meio da existência de mandato fixo e da impossibilidade de exoneração
desmotivada e do estabelecimento de causas de incompatibilidade durante e
depois de findo o mandato. A autonomia orgânica se manifesta pela forma
de composição da agência, mas também pelo seu modo de atuação, visto que
as agências agem desvinculadas do Poder Central.201.
Sobre autonomia e independência das reguladoras, Marcos Juruena Souto, escreve:
O conceito de regulação como uma atividade independente tecnicamente e
que pode opor resistência inclusive à Administração direta, exige que essa
função reguladora seja exercida com autonomia e independência. Enquanto a
autonomia “é voltada à defesa de interesses próprios de corporações”, a
independência se relaciona à idéia [sic] de afastamento de ingerências de
natureza política sobre os seus atos.202 [sic].
Deste modo, pode-se dizer que a regulação é atividade administrativa, a qual deve ser
exercida com autonomia e independência, podendo ser praticados pelas agências os atos
administrativos e normativos que direcionem o seu cumprimento e seu desempenho são
submetidos aos princípios atinentes à Administração Pública. O parágrafo 8º do artigo 37 da
Carta Magna (incluído pela EC 19/1998) fixa as diretrizes gerais dos contratos de gestão com
as agências reguladoras:
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades
da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a
ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por
objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo
à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
201
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 83.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, p.
341.
202
125
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações
e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Leila Cuéllar, ao se referir ao princípio da eficiência inserido na Constituição Federal
pela EC 19/1998, ressalta que:
Outro fator almejado com a autonomia das agências refere-se à busca da
eficiência. A eficiência é um princípio jurídico (oriundo da Ciência
Econômica) que implica a idéia [sic] de cumprimento de metas/objetivos
com o mínimo de gastos, ônus ou efeitos negativos (...). Para que a eficiência
seja atingida, as agências detêm várias competências. Além daquelas
vinculadas à função executiva propriamente dita, possuem competências
relativas à resolução de litígios, à conciliação.203.
Portanto, a agência reguladora, ao exercer o seu papel de conciliar interesses em
conflito estabelecerá uma decisão administrativa com cunho de autoridade, por meio de um
ato administrativo, que tanto poderá ser normativo quanto executivo, individual ou geral, para
que haja certeza na atuação eficaz, como resposta às exigências da sociedade.
A constituição das agências garante sua independência administrativa, de gestão e
financeira, tanto sob a forma dos seus estatutos internos como com a obtenção de receitas sob
as mais diversas formas.
Ressalte-se que o modelo descentralizado torna-se eficaz quando implementado
mediante a concessão de autonomia e independência, descentralizados da administração
central. Pois, de nada valeria criar novas agências reguladoras se tais entes públicos
mantivessem o status de subordinação e dependência ao poder central na tomada de ações.
É nesse contexto de mudança e de descentralização da administração pública, com
plena autonomia administrativa e financeira e independência para a consecução de seus
objetivos, que as agências reguladoras com seu modelo de gestão e de atuação, vêm ao
encontro da necessidade de garantir um perfeito equilíbrio para corrigir as falhas do setor
regulado.
O fato das leis instituidoras das agências reguladoras (a exemplo das Leis 9.472/1997
– ANATEL e 9.478/1997 – ANP) estabelecerem um processo especial de nomeação de seus
dirigentes, não sendo por concurso público, provimentos de cargos de confiança através da
livre nomeação ou contratação excepcional de mão de obra temporária, outorgam às agências
reguladoras uma independência orgânico-funcional.
Com efeito, a diretoria é composta através da escolha dos dirigentes (pessoas de
reputação ilibada e notório saber do setor regulado) pelo Presidente da República, passando
203
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 83.
126
em seguida pela aprovação do Poder Legislativo, conhecido como sabatina do Congresso, nos
termos da alínea f do inciso III do artigo 52 da Constituição Federal.
Segundo Ivo Sebba Ramalho,
A independência dos dirigentes é exercida com relação à pressão pelos
grupos de interesses, incluindo-se agentes do governo. São instrumentos
importantes, neste caso, os mandatos e a estabilidade dos dirigentes, a não
subordinação ao ministério supervisor e a autonomia administrativofinanceira do órgão regulador.204.
Denota-se pela forma de escolha dos dirigentes, que esta recai sobre agentes políticos
e não agentes administrativos, não se submetendo às condições de contratação do servidor
público (via concurso, livre nomeação ou temporário). Submetem-se os dirigentes das
agências reguladoras a critérios definidos em lei, que determinam a forma e as condições de
sua contratação e exoneração, nas hipóteses legalmente autorizadas. Segundo José Alberto
Bucheb, os requisitos essenciais à independência ou autonomia político-institucional das
agências reguladoras com mais frequência enumerados pela doutrina são:
1. Estabilidade dos dirigentes: impossibilidade de demissão, salvo falta grave
apurada mediante devido processo legal;
2. Mandato fixo;
3. Nomeação de diretores com lastro político;
4. Impossibilidade de recurso administrativo ao Ministério a que estiver
vinculada: inexistência de instância revisora hierárquica dos seus atos,
ressalvada a revisão judicial;
5. Autonomia de gestão: não-vinculação [sic] hierárquica a qualquer
instância de governo;
6. Estabelecimento de fontes próprias de recursos para o órgão, se possível
geradas do próprio exercício da atividade regulatória.205.
Estipula a lei que durante o mandato ou na quarentena posterior a ele não podem os
dirigentes da agência manter qualquer vínculo com o ente regulador, concessionário ou
associação de usuários. A quarentena concerne ao período posterior ao término do mandato,
na qual o exonerado do cargo ficará impedido por um período determinado em lei de prestar
direta ou indiretamente, qualquer tipo de serviço à reguladora com a qual mantinha vínculo.
Carlos Ari Sundfeld sustenta que:
Na realidade, o fator fundamental para garantir a autonomia da agência
parece estar na estabilidade dos dirigentes. Na maior parte das agências
atuais o modelo vem sendo o de estabelecer mandatos. O Presidente da
República, no caso das agências federais, escolhe os dirigentes e os indica ao
Senado Federal, que os sabatina e aprova (o mesmo sistema usado para os
204
RAMALHO, Ivo Sebba Ramalho. Interesses no jogo regulatório: previsibilidade e transparência nas
agências reguladoras. Rio de Janeiro, 2009. Disponível em: http://www.sbsociologia.com.br/portal/index.
php?option=com. Acesso em: 12 dez. 2011.
205
BUCHEB, José Alberto. Autonomia das agências reguladoras e a estabilidade de seus dirigentes. [2007, p.
2]. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/ 2062398.PDF. Acesso em: 11 dez. 2011.
127
Ministros do Supremo Tribunal Federal); uma vez nomeados, eles exercem
mandato, não podendo ser exonerados ‘ad nutum’; isso é o que garante
efetivamente a autonomia.206.
O mandato fixo, atrelado aos graus de autonomia que a lei proporciona, é a única
característica que diferencia a autarquia especial, caracterizada como agência reguladora, em
relação às demais. O mandato fixo pretende atender ao requisito da não intervenção
governamental, dando maior estabilidade, transparência e previsibilidade do marco
regulatório do setor, o que proporciona maior credibilidade junto aos investidores potenciais e
efetivos.
A autonomia decisória, que alude ao critério de escolha de seus gestores, deve ser
pautada na notória capacidade e especialização técnica, para guardar congruência entre a
informação pró-regulados e os riscos de captura sempre presentes nas atividades regulatórias,
trazendo em consequência, legitimidade à ação regulatória.
Neste sentido, Cuéllar assevera que:
As agências reguladoras pretendem ser independentes e especializadas na
regulação de determinado setor da atividade econômica. Para tanto, há
necessidade de que sejam integradas por pessoal qualificado, com formação
específica na área de atuação – esta não apenas em nível médio, mas sim
uma elevada e diferenciada formação teórica e prática. Dessa forma,
também, dentre os requisitos exigidos para que alguém passa ser nomeado
diretor de agência reguladora constam a habilitação profissional e a
capacitação técnica.207.
De modo mais geral, a independência se reflete em atributos estabelecidos nas leis de
criação dos entes reguladores. Estes atributos incluem a existência de mandatos fixos, com a
adoção de mecanismos colegiados de decisão, que estimulam a transparência e a prestação de
contas sistemática à sociedade por parte dos dirigentes. As decisões colegiadas, embora
tendam a ser mais morosas, têm maior potencial de acerto, além de serem mais democráticas e
transparentes.
Sobre as decisões colegiadas, Leila Cuéllar corrobora que:
A composição colegiada permite a existência de entendimentos diversos e
favorecer o diálogo, garantindo uma atuação imparcial e evitando que
prevaleçam entendimentos unilaterais. Por outro lado, os mandatos nãocoincidentes [sic] dos membros dos órgãos colegiados permitem supor que
haja uma permanente confluência de dirigentes, oriundos desta ou daquela
escola, vinculados a esta ou àquela linha de pesquisa e atuação, o que vem a
contribuir para a imparcialidade da regulação.208.
206
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 24-25.
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 84.
208
Ibidem, p. 85.
207
128
Observa-se que a criação das agências reguladoras representa uma aproximação entre
as estruturas estatais e a sociedade, notadamente do setor econômico regulado. A
consolidação de uma cultura regulatória afigura-se, portanto, essencial para a consolidação do
Estado regulador nos moldes desejados pela democracia.
O Estado, por meio das agências reguladoras, passou a ter a faculdade de influenciar
diretamente e sem a necessidade de lei em sentido estrito, a liberdade econômica na esfera de
atuação dos particulares, na imposição de normas de conduta e sanções pelo descumprimento
de tais normas.
Neste sentido, pode-se admitir que o regulamento se traduza num ato administrativo
gerador de norma jurídica, de alcance geral e abstrato proveniente da Administração Pública,
cujo fim é o exercício ordenado da função administrativa, concomitantemente à execução de
lei cuja efetividade demande ação administrativa.
Essa atuação, qualificada como autonomia normativa, materializa-se pelas normas
regulamentares editadas pelas agências reguladoras. Como toda regulamentação implica
necessariamente na intervenção na esfera do direito, tornando ainda mais evidente a
necessidade de se classificar adequadamente no ordenamento jurídico pátrio, a configuração e
natureza de tais atos.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 174, prevê que como agente normativo
e regulador, o Estado intervenha na atividade econômica, ou seja, possa utilizar a regulação e
a função normativa como instrumentos desta intervenção.
Certo é que as leis que instituíram as agências reguladoras outorgaram-lhes poderes de
atribuições normativas, conferindo-lhes acentuada margem de discricionariedade, para
preencher os espaços deixados pela lei e para desenvolver os princípios por ela estabelecidos.
Neste sentido Souto observa que:
Quanto ao princípio da legitimidade não há qualquer violação, pois o
procedimento de criação dos órgãos reguladores e de nomeação de seus
dirigentes é um processo político, resultado de um procedimento legislativo
democrático realizado pelos representantes da sociedade, onde os dirigentes
são indicados pelo chefe do Poder Executivo e sujeito a aprovação pelo
Poder Legislativo para a nomeação, e ainda sua atividade submete-se ao
controle da sociedade, por meio de sessões públicas e direito de
participação.209.
Deste modo, sob o ponto de vista do ato administrativo, a legitimidade normativa das
reguladoras ocorre exatamente pela existência prévia de lei que a defina. Se não há ordem
209
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In: ARAGÃO,
Alexandre Santos de (Org.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
128.
129
normativa precedente que abona a conduta do administrador, ainda que se trate de ato
jurídico, não é considerado como ato de função estatal. Deve-se ponderar que a norma
produzida pelo administrador público ingressa na legalidade como o ato que antecedeu à
legitimidade do ato administrativo.
Neste rumo Souto argumenta que:
Deste modo, a regulação não é usurpação de função legislativa, pois se trata
de atividade administrativa de intervenção no domínio econômico. Portanto,
não há delegação de poderes para a edição de normas pelo órgão regulador,
pois caso contrário, necessário seria o processo previsto no Art. 68, da
Constituição Federal.210.
Para Ferreira Filho, na visão dos constitucionalistas o Estado de Direito está alicerçado
sobre a legalidade, mas vem adotando a extensão normativa de suas funções, em decorrência
de três vertentes ontológicas:
a) o princípio filosófico de que a atuação estatal está pautada em leis, como
resultado de um procedimento previsto e aceito pela sociedade civil
organizada;
b) a razão política da luta pela lei é fruto do conflito social de interesses, que
se harmonizam através da aplicação da Justiça (aqui entendida como função
do poder político);
c) a razão pragmática, na medida em que a inflação legislativa acaba
desvalorizando a própria lei.211.
Desta forma, pode-se inferir que o poder normativo das agências reguladoras deve
limitar-se à elaboração de regramentos de caráter estritamente técnico e econômico, restritos
ao seu campo de atuação, sem invasão das matérias reservadas à lei, sob pena de violação ao
princípio da legalidade.
Para Odete Medauer,
Deve ficar claro que, para o Direito Administrativo, a diferença entre poder
normativo e poder regulamentar está no fato de que o primeiro compreende a
produção de normas em sentido estrito (materiais e autônomas), enquanto
que o regulamento destina-se a estabelecer condutas abertas e ordenadoras
da ação administrativa, de maneira a explicitar a aplicação e execução de leis
destinadas à Administração Pública.212.
O poder normativo das agências reguladoras mostra o exercício do poder de
regulamentação atribuído aos órgãos administrativos que, ao editarem suas normas gerais,
210
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In: ARAGÃO,
Alexandre Santos de (Org.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
126.
211
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Princípio da legalidade. In Revista da Procuradoria Geral do
Estado. São Paulo: junho/1977, p. 16.
212
MEDAUER, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3ª ed. São Paulo: RT, 1999, p. 129-130.
130
estarão atuando no exercício da função administrativa. Deste modo, não estarão exercendo
indevidamente o poder de legislar.
Carvalho Filho pontifica que:
É legítima, porém, a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) –
diversas das obrigações primárias (ou originárias) contidas na lei – nas quais
também se encontra imposição de certa conduta dirigida ao administrado.
Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária
adequação às obrigações legais. Inobservado esse requisito, são inválidas as
normas que as prevêem [sic] e, em consequência [sic], as próprias
obrigações.213.
Pode-se afirmar que o regulamento, como ato administrativo normativo que é editado
nos termos da legislação pelas agências reguladoras, produz efeitos em relação aos
administrados e não fere o princípio da legalidade, tendo força normativa sobre todos os
integrantes do setor regulado.
Por derradeiro, argumenta Lehfeld:
Como se observa, a extensão do poder normativo das agências observa os
limites estabelecidos pela legislação, bem como toda a principiologia
constitucional direcionada para a organização e funcionamento da
Administração Pública, como a necessidade de se buscar a eficiência da
atuação estatal no domínio público por meio da descentralização
administrativa214.
4.2.
A PARTICIPAÇÃO SOCIAL NAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Outro aspecto relacionado para o melhor desempenho das agências é a ampliação dos
mecanismos de controle social através de debates públicos que possibilitem a participação
popular mediante regras procedimentais pré-estabelecidas e acessíveis a todos.
Embora as agências reguladoras sejam consideradas autarquias de regime especial e
tenham garantias de independência e autonomia, se sujeitam às várias formas de controle
social, no intuito de impedir desvios e improbidade em suas atuações e, por outro lado,
garantir a maior legitimação de sua atuação.
Moreira Neto preleciona que:
O controle social, em tese exercitável sobre todas as atividades estatais, vem
geralmente previsto na própria lei instituidora de algumas agências, muito
embora não seja necessária tal previsão, tendo em vista que ela já é
assegurada pela Constituição Federal. O que a lei setorial deve prever é a
213
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Agências reguladoras e poder normativo. In: ARAGÃO, Alexandre
Santos de (Org.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 77.
214
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 267.
131
forma como se dará tanto o acesso dos interessados, como o processo
participativo pelo qual ele desenvolverá a sua atuação.215.
A participação popular é importante para a legitimidade democrática das agências
reguladoras. A ideia de participação popular, sob o ponto de vista de público participativo,
pode ser entendida como sociedade organizada que objetiva a sua inclusão socioeconômica e
política por meio do debate público, do enaltecimento da transparência e da
responsabilização, bem como da colocação em prática de suas escolhas e preferências, sem
comprometer a independência operacional dos reguladores.
Para Moreira Neto:
As agências reguladoras são entes com atribuições administrativas e não
políticas, mas que, da mesma forma, buscam legitimidade na sociedade, só
que por meio de regras procedimentais, as quais, pela publicidade, pela
intervenção, pelo contraditório pela ampla defesa, asseguram a participação
dos interessados no processo de tomada de decisões.216.
Neste contexto, é essencial que sejam fortalecidos os canais de representação dos
cidadãos, tanto na fiscalização e cobrança de seus direitos, quanto no acompanhamento e
controle social sobre as agências, para assegurar o fiel cumprimento da missão regulatória.
Leila Cuéllar sugere que:
O controle social é utilizado como forma de permitir a participação popular
na Administração Pública. Dentre as garantias de participação pública, podese destacar a instituição de Ouvidorias, às quais cumpre receber e analisar as
reclamações e sugestões formuladas por agentes regulados e usuários
consumidores, bem como propor medidas para atender a tais reclamos.217.
Caminhando no mesmo rumo, Lehfeld afirma:
Embora a lei se caracterize, em primeiro momento, como mecanismo de
controle social dessas entidades [agências reguladoras], torna-se
imprescindível o acesso a outros meios de participação popular na condução
da política regulatória estatal, que é uma co-gestão [sic] desse
empreendimento público, a fim de atender às demandas sociais218.
A Carta Magna absorveu parte das reivindicações dos movimentos sociais, instituindo
mecanismos de participação da sociedade nos processos decisórios do Poder Público,
inserindo definitivamente a sociedade na vida do Estado.
A Constituição Federal, de fato, consagra em vários de seus dispositivos a participação
dos cidadãos em atividades desempenhadas pelo poder público. A ideia de participação
popular na Administração Pública afigura-se como um mecanismo de controle social dos
215
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 202-203.
Ibidem, p. 156.
217
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 107.
218
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 291.
216
132
serviços públicos, decorrente do princípio do Estado Democrático de Direito. Evidentemente,
todas essas prerrogativas reconhecidas aos usuários do serviço público estendem-se, em
termos de obrigação, às agências reguladoras.
Maior exemplo da participação social junto aos poderes estatais é o disposto no artigo
37 da Constituição Federal, que diz:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
Omissis
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração
pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,
asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a
avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre
atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo
de cargo, emprego ou função na administração pública.
A mencionada norma constitucional tem o condão de dispor sobre os fundamentos
mínimos da participação social, com vistas a assegurar a prestação de serviços eficientes,
possibilitar a avaliação periódica da qualidade dos serviços, o acesso dos usuários a registros
administrativos, informações sobre os atos de governo e a disciplina da representação contra o
exercício abusivo ou negligente na administração pública.
A democratização da administração pública alcançou também o setor da regulação
estatal. No caso das agências reguladoras percebe-se com maior facilidade a busca da
aplicação prática dos princípios constitucionais da administração pública.
As principais formas de controle social das agências, com mais frequência enumeradas
pela doutrina são as seguintes: I - Acesso à informação; II - Audiências e consultas públicas;
III - Ouvidorias.
A primeira linha de controle social é a transparência, o acesso à informação e aos
elementos que informam os processos decisórios por parte dos consumidores e dos entes
regulados. O direito à informação entre os atores que compõem o jogo democrático deve ir
além da mera proteção nominal do direito de acesso, definindo de forma detalhada a estrutura
de um regime de acesso à informação efetiva e operacional.
Sandra Pires Barbosa pontifica que:
Quanto ao direito de receber informações, sabe-se que os órgãos públicos
são detentores de dados e informações de que tanto “podem interessar ao
administrado, particular ou funcionário público, quanto podem ser de
interesse coletivo ou de interesse geral. Em qualquer dos três casos, há
133
direito subjetivo público de exigir da repartição a informação de que se
necessita”.219.
O Direito à informação, protegido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos220
e recepcionado pela Constituição Federal, passou a ser, com a efetiva implementação, uma
realidade concreta no cotidiano de cada cidadão. Os entes públicos têm obrigação de divulgar
informação, assim como todo cidadão tem o direito correspondente de ser informado. A
transparência é fundamental para se garantir legitimidade social à atuação independente da
agência.
O direito constitucional à informação, assim como o direito de petição, insere-se no rol
dos direitos-garantia, porquanto os resultados apurados quando de seu exercício fornecerão
elementos à sociedade para futuras ações.
Lehfeld, neste campo afirma resumidamente:
São verdadeiros direitos-garantias, colocados à disposição dos administrados
para que possam, de um lado, contribuir para a formatação da política
regulatória e, de outro, resistir à sua efetivação quando lhes desagrade ou
viole seus interesses particulares221. (grifo do autor)
De acordo com a ANDI - Agência de Notícias dos Direitos da Infância, os organismos
públicos devem, no mínimo, ter a obrigação de publicar as seguintes categorias de
informações:
Informação sobre como o organismo público opera, incluindo custos,
objetivos, contas já verificadas por peritos, normas, empreendimentos
realizados, etc., particularmente nas áreas onde o organismo presta serviços
diretos ao público;
 Informações sobre quaisquer solicitações, queixas ou outras ações diretas
que o cidadão possa levar a cabo contra o organismo público;
 Orientações sobre processos por meio dos quais o cidadão possa exercer
sua participação, com sugestões para propostas políticas ou legislativas;
 O tipo de informação guardada pelo organismo e como é mantida esta
informação;
 O conteúdo de qualquer decisão ou política que afete o público,
juntamente com as razões que motivaram a decisão bem como o material
relevante de análise que serviu de apoio à decisão.222.

219
BARBOSA, Sandra Pires. Direito à informação e controle social da atividade econômica. In: Revista de
Direito Administrativo, n° 225. Rio de Janeiro: Renovar, jul/set 2001, p. 68-69.
220
ONU – Organização das Nações Unidas. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Assembleia Geral das
Nações Unidas em 10/12/1948. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_
universal.htm. Acesso em: 19 dez. 2011.
221
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 293.
222
BRASIL. ANDI - Agência de Notícias dos Direitos da Infância. Acesso à Informação e Controle Social das
Políticas Públicas. Brasília, 2009, p. 22-23. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/acessoainformacao/
materiais-interesse/Acesso-a-informacao-e-controle-social-das-politicas-publicas.pdf. Acesso em: 17 dez. 2011.,
p. 22-23.
134
A liberdade de informação implica não só que os organismos públicos concordem com
a pesquisa de informação, como eles próprios publiquem e propaguem os atos e documentos
de interesse público significativo, sujeitos apenas às exceções classificadas como sigilosas ou
de segurança nacional, cujas informações possam interessar ao administrado, ao particular ou
ao servidor público.
Em caso de negativa de acesso às informações, o cidadão pode interpor recurso à
autoridade hierarquicamente superior àquela que negou a informação. Persistindo a negativa,
o cidadão poderá recorrer ao Ministro de Estado da área ou, em caso de descumprimento de
procedimentos e prazos, à CGU (Lei nº 12.527/2011, artigos 6º a 20223, em vigor desde o dia
16/05/2012). Em última instância, caberá recurso à Comissão Mista de Reavaliação de
Informações.
Nesta esteira, como segundo item do rol normativo de controle social das reguladoras,
tem-se as audiências e consultas públicas, momento em que são discutidas questões de
relevância para os usuários e prestadores de serviços públicos, como aumento de tarifas,
metas de qualidade, regras, prestação de contas, dentre outras. As opiniões emitidas pela
sociedade deverão ser consideradas antes da edição do ato normativo e tanto a sua rejeição
quanto a sua adoção, devem ser motivadas e postas à disposição dos interessados, a fim de
revestir de legitimidade e transparência os seus atos.
Sobre estes instrumentos de participação da sociedade, Amaral afirma:
A previsão de instrumentos de participação da sociedade no processo
administrativo responde às exigências pluralistas e confere legitimidade à
atuação administrativa, aproximando a Administração dos cidadãos,
facilitando o controle.224
Estes mecanismos de participação social, portanto, colaboram no sentido de controlar
as ações das agências reguladoras, bem como incentiva a participação da sociedade, cujo
interesse em tese é o de procurar o melhor para seus integrantes.
A primeira previsão legal sobre as audiência públicas é a Resolução CONAMA
001/86225 que prevê em seu artigo 11, § 2º a realização deste modo de consulta pública à
população interessada, sempre que necessária, para manifestações acerca do RIMA –
Relatório de Impacto Ambiental. Entretanto não se trata de uma exigência, mas de uma
223
BRASIL. Lei nº 12.527, de 18/11/2011. DOU de 18.11.2011 - Edição extra. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/ lei/l12527.htm. Aceso em 11 jun 2012.
224
AMARAL, Alexandra da Silva. Princípios Estruturantes das Agências Reguladoras e os Mecanismos de
Controle. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 47.
225
BRASIL. Resolução CONAMA 001/1986. DOU de 17.02.1986 - Disponível em:
www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res0186.html. Aceso em 17 set 2012.
135
possibilidade, porquanto o órgão ambiental federal, estadual ou municipal é quem tem a
prerrogativa de decidir pela sua realização.
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001)226, ao arrolar os instrumentos de gestão
democrática das cidades em seu artigo 43, inciso II, incluiu o direito de debates, audiências e
consultas públicas. Este direito não tem como consequência apenas a participação social, mas
sim que as decisões tomadas pelos modos arrolados, sejam consideradas e implementadas,
além de servir como subsídios para decisões posteriores pelos administradores públicos.
Também a Lei nº 9.784/1999227, que dispõe sobre o processo administrativo na
administração pública federal prevê a audiência e a consulta pública como instrumentos
facultativos à administração para instrução de processos administrativos. A consulta pública é
tida como procedimento em que, quando a matéria envolve assunto de interesse geral, é
aberto publicamente prazo para terceiros conhecerem o processo e se manifestarem por
escrito, antes da decisão do pedido. Já a audiência pública, diante da relevância do processo,
tem por finalidade possibilitar o debate acerca da matéria para subsidiar a decisão a ser
tomada pela administração.
O guia para implementação do Estatuto da Cidade descreve e justifica assim esse
instrumento:
A audiência pública cumpre duas funções. A primeira, como instrumento
destinado a prestar informações, esclarecimentos, fornecer dados e
documentos sobre a matéria que será objeto de deliberação para a
comunidade interessada e que será atingida pela decisão administrativa. A
segunda função refere-se aos cidadãos manifestarem suas opiniões,
apresentarem propostas, apontarem soluções e alternativas, possibilitando o
conhecimento pela administração pública das opiniões e visões dos cidadãos
sobre o assunto que será objeto de deliberação.228.
É mediante a realização dessas audiências que se garante um direito fundamental dos
cidadãos, que é o direito de ser ouvido, o direito de poder opinar de modo eficaz, notadamente
a respeito daqueles assuntos que interessam à coletividade. Moreira Neto conceitua audiência
pública como:
Um instituto de participação administrativa aberta a indivíduos e a grupos
sociais determinados, visando à legitimidade da ação administrativa,
formalmente disciplinada em lei, pela qual se exerce o direito de expor
226
BRASIL. Lei nº 10.257, de 10/07/2001 (Estatuto da Cidade). DOU de 11.7.2001. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm. Acesso em 11 jun 2012.
227
BRASIL. Lei nº 9.784, de 29/01/1999. D.O.U. de 1.2.1999 e retificado no D.O.U de 11.3.1999. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm. Acesso em 11 jun 2012.
228
Idem. Câmara dos Deputados, Secretaria de Desenvolvimento Urbano. INSTITUTO Pólis. Estatuto da
Cidade: guia para implementação pelos municípios e cidadãos. Brasília: 2001, p. 211.
136
tendências, preferências e opções que possam conduzir o Poder Público a
uma decisão de maior aceitação consensual.229
As audiências públicas exercem um duplo papel informativo. Em geral, a função da
audiência pública é a troca de informações entre a administração e os cidadãos e habilitam o
órgão administrativo a emitir um provimento mais acertado e mais justo, pois estabelece uma
maior razoabilidade à decisão administrativa, constituindo-se em um ato através do qual a
administração afere as repercussões perante a sociedade dos empreendimentos e decisões que
pretende adotar.
Entretanto, as audiências e consultas públicas possuem deficiências que, para o caso
da ANPF precisam ser mitigadas. A primeira delas é a forma como os interessados são
informados previamente acerca dos assuntos a serem tratados, porquanto estes não tem acesso
aos meios costumeiramente utilizados pela administração pública (editais em diários oficiais).
Os temas deveriam ter ampla divulgação pelos meios de comunicação de massa e, em se
tratando das finalidades da agência proposta, devem ter divulgação nos locais específicos
onde as audiências e consultas se realizem, por meio de panfletos, entrevistas em emissoras de
rádio locais e, eventualmente em escolas e clubes sociais.
O segundo problema é a complexidade dos assuntos a serem tratados. O meio de
minimizar os efeitos da reconhecida incapacidade de compreensão poderia ser a oferta de
profissionais com didática suficiente para explicar e melhor informar os interessados,
porquanto exigir que todos os interessados nas questões fundiárias tenham qualificação é
impossibilitar a efetividade das ações que visam atender a essa política estatal.
Lehfeld, neste tema:
Para evitar essa assimetria de informações, cabe à agência conduzir a
audiência ou consulta pública sob a preocupação de garantir efetivamente
aos administrados a intelecção precisa dos termos (conceitos, tabelas,
quadros, cálculos e outros dados) utilizados quando da discussão dos temas
submetidos à apreciação popular. Facilitar a compreensão é atividade
integrante e essencial destes institutos de participação exigidos por lei230.
Um terceiro mecanismo de controle social dos serviços públicos é a ouvidoria. Como
instrumento de cidadania, facilita a fiscalização e cobrança pela população, das ações do
Estado, com o objetivo de promover o aperfeiçoamento dos serviços públicos.
A ouvidoria visa à aproximação do cidadão em relação às instituições públicas, com o
intuito de oportunizar uma maior participação popular na administração. É um sistema de
229
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Direito da Participação Política: legislativa, administrativa, judicial fundamento e técnicas constitucionais de legitimidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 192.
230
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 297.
137
atendimento que não se limita à recepção de reivindicações e denúncias, mas atua como um
mecanismo de implantação de políticas públicas, estabelecendo parâmetros com diretrizes
gerenciais para balizar a Administração Pública nas suas relações com o público.
Lehfeld conceitua ouvidoria como:
Órgão independente da agência, com a competência de trazer à tona questões
de relevância para o melhoramento da atuação da própria instituição, não
pode ser ocupada por alguém que esteja submetido à hierarquia natural entre
o nomeado e o nomeante. A imparcialidade, portanto, inicia-se desde o
momento do processo de ocupação do cargo, o qual deve ser preenchido por
pessoa estranha, embora qualificada, aos quadros da agência, sem vínculo
hierárquico, bem relacionado com os agentes econômicos interessados na
regulação e com o dever funcional de prestar contas à Administração
Pública, ao Parlamento (Congresso Nacional) e à sociedade.231.
É, portanto, um órgão estratégico, constituindo-se em poderoso instrumento para a
transformação institucional permanente, favorecendo mudanças e ajustes em suas atividades e
processos, em sintonia com as demandas da sociedade, ou seja, um caminho efetivo na busca
da qualidade e da transparência dos serviços públicos.
Compete ao ouvidor, segundo Oliveira,
Intermediar e contribuir para a solução de conflitos, exigindo uma postura
altamente ética no trato de questões de terceiros, com atenção especial a
alguns princípios e regras de comportamento como: transparência nos
procedimentos administrativos e gerenciais, agilidade no atendimento às
demandas, sigilo das informações e fatos, isenção no trato das demandas,
uso de informações e documentos existentes na empresa e tratamento
equânime em relação às partes.232.
A eficiência da ouvidoria dependerá das condições e competência profissional de
quem a dirige e que tenha a habilidade de aparentar e demonstrar independência,
personalidade e comprometimento e o necessário talento para o diálogo e o trânsito político.
O controle social, especialmente no caso das agências reguladoras, se justifica como
um todo e pressupõe, portanto, a participação efetiva da sociedade civil organizada na
elaboração, acompanhamento e verificação das ações de gestão pública. Na prática, significa
definir diretrizes, realizar diagnósticos, indicar prioridades, estabelecer programas e ações,
avaliar objetivos, processos e resultados obtidos. Além da participação da sociedade civil
organizada, deve ser garantida a participação de todos os interessados no campo em que a
agência regula.
231
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 302.
OLIVEIRA, Milson Lopes de. A cidadania participativa nas ouvidorias do ministério público estadual e a
efetivação dos direitos fundamentais (2009). Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito de Vitória. Vitória:
2009, p. 102. Disponível em: http://www.fdv.br/mestrado/dissertacoes/Milson%20Lopes%20de%20Oliveira.pdf.
Acesso em 15 maio 2012.
232
138
Neste contexto, é necessário considerar que o controle social não se faz a partir da
quantidade de informações, mas da qualidade e levando em consideração a disponibilidade de
acesso às informações suficientes e numa linguagem inteligível para o cidadão médio que dela
faz uso.
Somente uma sociedade devidamente esclarecida e atuante na prática dos seus direitos
de cidadania estará em condições de impulsionar a ação regulatória em prol de serviços
geradores de externalidades positivas para o desenvolvimento político, econômico e social,
contribuindo para o seu progresso.
4.3.
PROPOSTA DE CRIAÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE POLÍTICAS
FUNDIÁRIAS (ANPF)
A partir do estudo e análise da arquitetura das agências reguladoras instituídas no
Brasil, até aqui conduzido, verifica-se que o modelo de agências reguladoras da área de
infraestrutura expandiu-se para outros setores.
Configura-se, nesses casos, a natureza complexa da atividade reguladora, cuja
finalidade é promover paulatinamente a descentralização dos serviços públicos, para a
concretização de seus objetivos maiores: interesse público e efetividade. Nos setores de
infraestrutura, a regulação visa promover a universalização do acesso aos serviços e a
competição em áreas de monopólios naturais, corrigindo falhas de mercado e, com isso,
equilibrando as perspectivas dos investidores, do governo e dos usuários desses serviços.
O surgimento dessas agências reguladoras funda-se na ideia de que tais institutos
atuam como mecanismos estatais, para garantir a lisura do domínio econômico, num
momento em que o Estado passa à iniciativa privada a possibilidade de administrar serviços
que antes eram de domínio exclusivo da Administração Pública.
Já na área social, a regulação abrange os direitos dos usuários e a qualidade dos
serviços. A natureza das atividades nesta área aponta mais para uma atuação fiscalizadora do
Estado do que propriamente a regulação de mercados ou a promoção da concorrência, pois
nessa área a existência de um mercado precede a criação da agência. Mesmo assim, a
necessidade de regulação se justifica dadas as falhas de mercado e as externalidades
negativas, onde o usuário do sistema é o segmento mais vulnerável nessa relação.
A generalidade seguida para a criação das agências reguladoras configura-se na
prática, em diversidade de desenhos institucionais próprios, que variam em cada uma das
reguladoras. De verdade, como exemplo, são diferentes as atribuições da ANAC e da
139
ANCINE, a primeira cuida – em suma – da fiscalização da prestação dos serviços pelas
companhias aéreas e a segunda tem dentro dos seus objetivos o incentivo à indústria
audiovisual.
Houve a edição de uma lei de criação, especial para cada agência, que aprovou o
conjunto de características próprias, tais como: estrutura básica, existência de contrato de
gestão e ouvidoria, duração do mandato dos dirigentes, possibilidade de recondução,
definição do presidente da agência, regras sobre a quarentena dos dirigentes, previsão para a
realização de consultas e audiências públicas, a relação com órgãos de defesa da concorrência.
O estudo desenvolvido no presente trabalho resultou na possibilidade de se propor a
criação da Agência Nacional de Política Fundiária (ANPF), de regulação de políticas
fundiárias rurais regionalmente, com a finalidade geral de: planejar, coordenar e promover a
reestruturação e a regularização fundiária em terras particulares.
Deste modo, em anexo é colacionada proposta de lege ferenda que trata da criação da
referida agência sem, contudo, pretender esgotar o tema, porquanto este deve ser esmiuçado
pelos legisladores a partir da participação da sociedade interessada e do próprio Governo
Federal no sentido de manifestar interesse e avaliar seu cabimento.
Relembrando que efetividade, em uma das interpretações e adotada neste estudo, é a
ação que representa a somatória dos aspectos positivos da eficiência e da eficácia, e resulta na
apresentação de resultados globais positivos de forma permanente, a proposta de criação da
ANPF tem o objetivo final de garantir mais efetividade às políticas agrárias. Deste modo,
buscando efetividade na execução das políticas agrárias, as finalidades específicas da agência
a ser criada seriam, sem embargo de outras:

Coordenar a execução de programas afeitos à reestruturação
fundiária (reforma agrária), nas propriedades improdutivas e nos
latifúndios e minifúndios;

Coordenar a execução de programas que tenham por objetivo a
regularização dominial das propriedades;

Coordenar e executar programas e projetos de assistência técnica e
extensão rural nas propriedades decorrentes da reestruturação
fundiária;

Fomentar a viabilidade econômica das propriedades decorrentes da
reestruturação fundiária, com pesquisa agropecuária, florestal,
aquícola, socioeconômica e agroindustrial, gerando a validação e
difusão de tecnologias para o aumento da competitividade;
140

Coordenar uma política de parceiras nas ações de sua competência
com órgãos federais (Ministérios da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento,
da
Ciência,
Tecnologia
e
Inovação,
do
Desenvolvimento Agrário e do Meio Ambiente, dentre outros),
estaduais (Secretarias Estaduais do Meio Ambiente, por exemplo) e
municipais;
A defesa do projeto de criação da ANPF se alicerça em várias premissas, dentre as
quais o fato de que o Brasil é o único país do mundo com dois ministérios da agricultura: o
ministério dos “produtores patronais e agronegócio” (Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento – MAPA) e o ministério dos “agricultores familiares e da reforma agrária”
(Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA). Tais ministérios competem por recursos
cada vez mais escassos e, frequentemente, expressam posições antagônicas sobre temas
relevantes para o setor, se atendo ao falso debate ideológico entre “agricultura patronal”
versus “agricultura familiar”, “agronegócio” versus “pequena agricultura”, etc.
Dada a importância do trabalho a ser desenvolvido pela ANPF, esta deve estar
vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Agrário. Entretanto, esta vinculação não pode
mitigar a sua independência e autonomia, especialmente exigindo comportamentos
ideológicos que não estejam de acordo com o Estado Democrático de Direito e o perfil
capitalista de nosso sistema econômico.
Outra justificativa para a criação da ANPF é o fato de o Estado gastar cada vez mais
com políticas dirigidas a grupos específicos (administração, produtores endividados,
assentamentos etc.), e suprimir recursos dos bens públicos fundamentais para a
competitividade do conjunto dos agricultores (pesquisa, defesa sanitária etc.).
Enquanto as políticas agrícolas e agrárias no Brasil evoluíram de forma a deixar
produtores sem acesso a mercados e a recursos fundamentais para a sua competitividade, o
sistema agroalimentar se transformou radicalmente nos últimos anos. Impulsionada pelo
crescimento da renda e pelos processos de urbanização, mudança tecnológica e globalização,
a agricultura está se tornando cada vez mais intensiva em capital. Como resultado desse
processo de transformação, os mercados ficam cada vez mais demandantes em termos de
segurança e qualidade dos alimentos, mais concentrados, integrados e mais abertos à
competição internacional.
O produtor enfrenta desafios crescentes de acesso a mercados devido às barreiras de
entrada cada vez maiores. Essas barreiras à entrada estão relacionadas, dentre outras à
intensificação do uso de tecnologias demandando maior capital e capacidade gerencial; à
141
necessidade de investimentos específicos e relacionamentos com os demais participantes do
sistema agroindustrial; à adoção de padrões privados de qualidade; à consolidação nas
indústrias de processamento e no varejo; à existência de economias de escala e aos maiores
custos de transação.
Tomando como base a análise da transformação do sistema agroalimentar no Brasil e
no mundo e as implicações dessa transformação para o produtor, a proposta de um novo papel
para as políticas agrícola e agrária enfatiza basicamente a inserção competitiva e sustentável
do produtor nas cadeias produtivas do sistema agroindustrial, no país e no exterior.
4.3.1. Autonomia de gestão: a independência da ANPF
A proposta que ora se apresenta compreende autonomia financeira e administrativa,
uma vez que juntas permitem a autogestão. Quanto à independência financeira a ANPF deve
ter orçamento próprio composto de receitas advindas das receitas tributárias diretas, como a
Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico – CIDE, as dotações orçamentárias
exclusivas e também indiretas, como por exemplo, um percentual sobre a arrecadação do
Imposto Territorial Rural – ITR, além de receita oriunda do FAT, todas submetidas às
alterações legislativas necessárias.
Os recursos financeiros necessários ao seu funcionamento devem ser independentes da
vontade política dos Governos, mesmo porque é política de Estado, de tal modo a evitar ao
máximo a sua captura financeira. As receitas devem obtidas, principalmente, de suas próprias
atividades e ou, pelo menos, que não sejam vinculadas à opção política de determinado
governo.
A ANPF deve dispor de recursos materiais suficientes para a execução das atividades
que permitam alcançar os objetivos fixados pela lei que a criar. Esta independência financeira
é fundamental para garantir o seu pleno funcionamento e evitar a captura financeira,
representada pelos cortes orçamentários e financeiros que possam ser efetivados pelo Poder
Executivo quando este não concordar com as ações da agência.
No que diz respeito à independência administrativa, esta se caracterizaria por uma
direção colegiada (Conselho Deliberativo), sendo a execução incumbida às Diretorias
Executivas regionais ou microrregionais. O Conselho Deliberativo seria integrado por 9(nove)
membros, sendo 3 (três) indicados pela entidade nacional que represente os trabalhadores
rurais, 3(três) indicados pela entidade nacional que represente os proprietários rurais e 3 (três)
servidores públicos de carreira, sendo 1(um) do Ministério do Desenvolvimento Agrário,
142
1(um) do Ministério do Meio Ambiente e 1(um) do Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento, com mandado de cinco anos, permitida uma recondução. Todos devem ter
reputação ilibada e notório conhecimento da questão fundiária brasileira. Devem, ainda, ser
submetidos à avaliação pelo Senado Federal, que teria o poder de veto à nomeação.
Seria razoável também que os membros que representam os proprietários rurais e os
não titulares de propriedade rural possam ser escolhidos a partir de lista tríplice construída
pelos órgãos de representação acima nominados. Isto conferiria ao processo de escolha a
legitimação necessária para que os nomeados possam representar os interesses das entidades
que os indicaram com segurança.
Sem prejuízo de outras possibilidades, os membros do Conselho Deliberativo teriam
mandato fixo de cinco anos não coincidente com o mandato do chefe do executivo e o
exercício da presidência do Conselho seria rotativo, com periodicidade anual. Esta
periodicidade é possível, porquanto a execução das decisões seria realizada por diretorias
executivas.
As diretorias executivas devem ter como gestores pessoas que conheçam a realidade
fundiária regional onde irão atuar, sendo nomeadas pelo Presidente da República a partir de
indicação do Conselho Deliberativo.
É importante considerar nesse quadro de decisões de nomeação de gestores
executivos, a recondução de dirigentes de comprovada competência, que é útil e propícia à
continuidade das ações de regulação, inibindo a captura política, além de propiciar o regerenciamento mais adequado para desenvolvimento regulatório.
É imprescindível estabelecimento de requisitos mínimos de transparência do processo
decisório, estabelecendo mecanismos objetivos de avaliação do desempenho finalístico, além
da ampla utilização de processos de auditoria e avaliação com vistas a aperfeiçoar o processo
de formulação e implementação de políticas públicas. O estabelecimento de tais requisitos
facilitaria e incentivaria o acompanhamento e o controle social da atividade dos entes
reguladores, melhorando a governança regulatória.
Neste sentido, importante se fazem também mecanismos de gestão de riscos, processo
de identificação e análise de riscos com a maior probabilidade ou previsibilidade de
ocorrência e maior impacto no alcance dos objetivos da organização, que permite uma melhor
avaliação do custo-benefício das opções e consequências das decisões regulatórias.
Quanto à construção e execução das políticas fundiárias o Conselho deverá ouvir as
diretorias regionais, as quais terão a sua participação nestas competências condicionadas à
realização de audiências públicas e consultas à parcela da sociedade interessada.
143
Na formulação de políticas e diretrizes estratégicas, é imprescindível a autonomia da
reguladora, a fim de manter a devida equidistância das partes interessadas, atenuar o risco de
sua captura por eventuais interesses tendentes a influenciar indevidamente o processo
regulatório e impedir a sua efetividade.
4.3.2. A função reguladora: o poder regulamentar da ANPF
O Congresso Nacional permite que os órgãos reguladores exerçam a competência
normativa nos limites da delegação constitucional. No entanto, em respeito à independência
dos poderes, mantém para si a prerrogativa de legislar de modo inaugural em caráter abstrato
e geral.
No caso da ANPF o poder regulamentar (atos administrativos) deve limitar-se a
cumprir as competências legais, em especial disciplinar técnica e setorialmente as políticas
fundiárias com a finalidade de enfrentar os problemas relatados anteriormente e que,
certamente, resultam de distorções de um longo processo fundiário que ainda não
proporcionou oportunidades para inclusões de todos os que têm aptidões para a lida rural.
Esta regulamentação deve considerar resultados socioeconômicos
a serem
estabelecidos para cada região do Brasil, tendo em vista as peculiaridades agrárias, agrícolas,
ambientais e culturais.
Esta forma de intervenção tem respaldo no artigo 174 da Constituição Federal (1988) e
visa dialogar com os agentes (capital e trabalho) deste setor econômico que é de indiscutível
interesse nacional, uma vez que neste domínio também se possibilita a realização de
princípios como a livre iniciativa, concorrência, geração de emprego. Em um mercado onde
tais regras constitucionais se realizem, certamente será possível diminuir as desigualdades
sociais e econômicas.
Por meio do poder normativo das agências reguladoras possibilita-se a concretização,
de modo mais dinâmico, de um dos interesses públicos do Estado contemporâneo: viabilizar a
convivência com a heterogeneidade e a complexidade das relações sociais neste setor
econômico.
Se os regulamentos não podem estar no mesmo patamar das leis ordinárias, tendo em
vista que estas são legitimadas pelo poder legislativo, deve-se então conferir ao normativo
regulatório, natureza infra legal, para tenha congruência e adequação com as políticas
públicas do governo.
144
A função reguladora da ANPF deve ser voltada para a eficiência econômica e social,
caracterizando-se como prescrições, e não no que pertine à preservação dos direitos enquanto
cidadania, deixando de lado a representação de interesses ou outros princípios mais ligados ao
equilíbrio democrático.
Esse fenômeno normativo permite o ajuste entre a realidade dinâmica e a norma geral,
delimita a execução de atividades e condiciona o uso de bens que afetem a coletividade ou
contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes do
Estado. Esta função normativa é secundária e permite um regramento dinâmico, uma vez que
cria regras gerais para o sistema, que dentro dessa moldura cria normas secundárias atendendo
as demandas cotidianas.
4.3.3. Participação social na ANPF
A participação da sociedade é elemento fundamental para a construção das políticas
públicas da Agência Nacional de Política Fundiária. Esta será garantida por meio de consultas
e audiências públicas o que, certamente, trará melhores resultados na consecução dos fins da
política fundiária. Este caminho permite considerar a realidade brasileira, que é de grande
extensão territorial, miscigenação cultural, diversidade de origens do povo e de uma gama de
interesses que não permitem uma política única para o país, para uma região ou mesmo para
um Estado.
A política fundiária deve ser genérica para o país, mas específica para atender aos
reclames de microrregiões, individual e coletivamente consideradas, dadas as especificidades
e o inter-relacionamento existente entre elas.
Deste modo seria garantida a participação da parcela da sociedade interessada, que
definiria as ações, metas e prazos para determinada microrregião, permitindo ainda a
avaliação dos resultados e com base nesta, a correção das ações desenvolvidas. Este é um
mecanismo que garante a legitimidade dos atos praticados pela agência, especialmente no que
diz respeito à regulamentação normativa.
Os instrumentos de controle social são imprescindíveis para o bom funcionamento da
reguladora. De pronto, faz-se necessário:
a) Audiência e consulta pública: a agência deve motivar e responder
as críticas e justificar a adoção de regras que se mostrem controversas,
com prévia e ampla divulgação dos temas;
145
b) Adotar mecanismos que permitam às entidades de defesa dos
interesses dos proprietários e não proprietários, do sistema de
armazenamento, do sistema de transportes e todas as outras que
tenham pertinência, terem a prerrogativa de indicar um representante
de conhecimento notório (expert) para acompanhar os processos de
consulta pública e outros trabalhos desempenhados pela ANPF,
financiado – dentro das disponibilidades orçamentárias – pela própria
ANPF;
c) Ouvidoria, integrada por pessoas de competência profissional,
habilidade de aparentar e demonstrar independência, personalidade e
comprometimento e o necessário talento para o dialogo e o trânsito
político;
d) Transparência das regras, incluindo a regulação de contatos ex
parte entre entidades públicas e privadas com a agência;
e) Instituir com presteza mecanismos de prestação de contas aos
poderes constituídos.
Desses instrumentos de controle social, a ouvidoria se destaca como a mais adequada,
pela própria acessibilidade, que tanto pode ser por correspondência epistolar, telefone ou
internet, sendo esta última a de maior praticidade, ou ainda, ouvindo diretamente a população.
A ouvidoria deveria ter estrutura suficiente para atender a demanda gerada pela sua
disponibilização ao público interessado.
Esta figura de ouvidor (ombudsman), segundo Lehfeld233, “[...] foi instituído na
Suécia, em 1809, para defender os direitos do cidadão perante o Estado e servir de canal para
o atendimento de suas reivindicações.”
No desempenho de suas atribuições, dentre outras, competirá à ouvidoria: (1) dirimir
as divergências entre órgãos governamentais, concessionárias, permissionárias, autorizadas,
produtores independentes, bem como entre esses agentes e os interessados; (2) resolver
conflitos decorrentes da ação reguladora e fiscalizadora no âmbito da sua competência vigor;
(3) prevenir ocorrências de divergências e (4) encaminhar às áreas competentes da agência, os
casos que possam ser utilizados como subsídios para regulamentação.
Possibilitar a participação popular é a forma mais eficiente para o Estado cooptar as
opções sociais que deverão determinar as diretrizes das estratégias de ação e de idealização e
233
LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 303.
146
implantação de políticas públicas. A democracia e liberdade são essenciais, porque com o
processo de tomada de decisões socioeconômicas mais participativas e envolvendo interesses
distintos, os resultados se inclinam para uma maior satisfação social.
A participação popular é um importante elemento legitimador da ação do Estado, uma
vez que incorpora e controla as possíveis insatisfações sociais ao oportunizar a inclusão da
população no debate sobre assuntos de interesse coletivo, além de possibilitar à
Administração Pública identificar suas estratégias com os anseios da sociedade, propiciando
dessa forma, a sustentabilidade de suas políticas públicas.
Dada a heterogeneidade dos interessados nos objetivos da Agência Nacional de
Política Fundiária, a participação popular será importante para fornecer muitos dos substratos
necessários para a tomada de decisões, constituindo-se em fonte permanente de adequação das
atividades da agência.
4.5
EFETIVIDADE NA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA RURAL
Uma das características da história rural brasileira tem sido a grande quantidade de
conflitos em torno da luta pela posse da terra, que sempre marcaram os contornos das relações
sociais e econômicas, e que nem sempre ocorreram de forma aberta, dadas a pressão e a
repressão exercidas pelos poderes dominantes.
A desigualdade fundiária, de alguma maneira, tem gerado concentração de renda e
poder por parte dos grandes proprietários rurais, consequentemente causou o aumento da
disputa pelo acesso à terra.
Neste contexto, ganha importância a regularização fundiária que, alicerçada na
titulação social da propriedade, além de contribuir para a garantia dos princípios fundamentais
da República, consistentes na erradicação da pobreza, na redução das desigualdades sociais e
na dignidade da pessoa humana, ainda possibilita a universalização às famílias carentes de
vocação rural, o acesso formal à terra.
A regularização fundiária, como instrumento de erradicação da pobreza, alinhada ao
direito de acesso à terra, é pressuposto fundamental para o bem estar comum. O bem estar,
embora de contorno vago e impreciso, é fundamental porque referenda a desapropriação por
interesse social e legitima a reforma agrária, como definida no artigo 1º, § 1º do Estatuto da
Terra: “Considera-se Reforma Agrária o conjunto de medidas que visem a promover melhor
147
distribuição da terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de atender
aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade.”234.
A fim de fundamentar o instituto da regularização fundiária, pode-se evocar a função
social da propriedade, princípio inserido no rol dos direitos e garantias individuais, no artigo
5º, XXIII, CF/88. O princípio da função social da propriedade se repete no capítulo destinado
a reger a ordem econômica (artigo 170, III). Também existe a previsão expressa do
cumprimento da função social da propriedade dos imóveis rurais no artigo 186, I a IV.
Para a fixação do trabalhador no campo não basta um programa isolado de
regularização fundiária. A regularização envolve, também, implantação de projetos, obras e
atividades públicas e privadas, estabelecendo medidas e padrões de ocupação do solo e o
disciplinamento da atividade econômica, em harmonia com a proteção ambiental dos recursos
hídricos e da conservação da biodiversidade, fomentando o desenvolvimento sustentável e a
melhoria das condições de vida da população.
A Ciência Econômica se preocupa com desenvolvimento da produção, ou seja, atua na
implementação do bem estar social e na função de manter o crescimento econômico
constante, ligado direta ou indiretamente à exploração e utilização dos recursos naturais nos
diversos ramos de sua atividade. Assim, indissociáveis são os fundamentos econômicos de
uma política ambiental, que devem convergir na busca de melhoria de vida das pessoas e de
um processo produtivo estável.
A implementação de uma política eficaz de regularização fundiária é, sem dúvida, uma
tarefa bastante complexa, principalmente considerando a extensão territorial do Brasil. O
modelo vigente, dado as inúmeras ações possessórias em trâmite principalmente nas regiões
norte, não atende a demanda de milhares de ocupantes de áreas públicas e particulares, como
posseiros. Estes posseiros têm acesso limitado ao crédito e não dispõem de segurança jurídica
que os levem a investimentos que poderiam aumentar significativamente sua produção.
Deste modo, as consequências da regularização fundiária seriam a geração de
empregos e renda, a ocupação soberana e equilibrada do território, a garantia da segurança
alimentar, que resultaria em estímulo à economia local e o desenvolvimento regional,
convergindo para a superação da desigualdade e da exclusão social de parte significativa da
população rural, além da redução dos conflitos no campo.
A falta de efetividade na execução das políticas fundiárias até hoje se deve, sobretudo,
ao processo de afastamento do Estado e diminuição de políticas de sustentação dos programas
234
BRASIL. Lei 4.504, de 30/11/1964 (Estatuto da Terra). D.O.U. de 31/11/1964, retificado em 17/12/1964 e
em 06/04/1965. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4504.htm. Acesso em 11 jun 2012.
148
de regularização fundiária, evidenciada pela comprovada ineficiência do Poder Público em
atender à demanda de quem vive e exerce atividades produtivas no meio rural, notadamente a
agricultura familiar, o que contribui para ampliar a exclusão social no campo.
Neste sentido, emerge a necessidade de se instituir uma estrutura reguladora autônoma
voltada para uma efetiva regularização fundiária rural, que envolve, dentre outros
instrumentos, a legitimação de posse da terra, assessoramento técnico e econômico-financeiro,
escoamento e comercialização da produção.
4.6
EFETIVIDADE NA REESTRUTURAÇÃO FUNDIÁRIA RURAL
Historicamente a realidade fundiária brasileira, quer rural quer urbana, desde o
latifúndio colonial, hoje modernizado e denominado de agronegócio, sempre foi marcada pela
existência de regulação formal, mas nunca efetivamente aplicada. Na sucessão de fatos
reproduzidos ao longo da história fundiária do Brasil, os interesses privados prevaleceram e
tornaram efetivamente plenos os da grande propriedade fundiária, subsistindo a qualquer
forma de restrição ao direito de propriedade da terra, seja opondo-se à legislação fundiária,
seja manipulando sua efetiva aplicação.
Cabe ao Estado dar soluções à efetivação da ocupação fundiária em busca de um
desenvolvimento sustentável, que se dá através de políticas públicas, com programas de ação
que resultam de processos ou conjunto de processos. Esse conjunto de processos
necessariamente envolve o legislativo, o administrativo, o orçamentário e o judicial. Além
disso, para que uma política pública alcance dimensões ideais, deve estabelecer prioridades,
objetivos, meios para alcançá-los, o tempo de duração e a construção de alternativas para
eventual necessidade de se alterar decisões ou reformular as ações estabelecidas. E, como
premissa de qualquer planejamento, esses processos devem dispor de ferramentas de
monitoramento e de avaliação dos resultados, em sintonia com os princípios da transparência,
do debate público e da responsabilidade política e administrativa.
Não obstante as amplas regras hoje existentes, o problema de acesso à terra mostra que
elas são bastante frágeis. A história da legislação agrária sobre os direitos de propriedade tem
se desenvolvido conforme as tendências e interesses: de um lado, o Estado ao legislar procura
exercer seu poder no sentido de definir e restringir os direitos de propriedade; de outro, os
interesses dos grandes proprietários rurais, resistindo a qualquer forma de restrição ao direito
de propriedade da terra, seja opondo-se à legislação fundiária, seja embaraçando sua efetiva
aplicação.
149
Observa-se que os resultados da reestruturação agrária é mensurada atualmente pelo
alcance de metas e objetivos quantitativos, como número de assentamentos, encobrindo
problemas sociais, isolando as políticas de reforma agrária das políticas produtivas e sociais
que poderiam minimizar o problema de concentração de terras. Caracteriza-se aqui possível
eficiência, mas não a efetividade das ações.
Uma descentralização comprometida com os interesses agrícola-fundiários, certamente
proporcionaria uma avaliação sistemática de todos os programas de subsídios, principalmente
aqueles que se destinam a grupos de interesse específicos, como os beneficiários de
programas de reforma agrária e agricultura familiar, pequenos e médios produtores rurais, e a
introdução de programas de capacitação técnica e gerencial para produtores, com o intuito de
formar empreendedores agropecuaristas capacitados para uma percepção mercantilista, que os
auxilie a agregar valor a seus produtos e a se inserirem definitivamente no agronegócio.
Deste modo, a reforma agrária deve reger-se pelos preceitos da justiça distributiva,
onde o beneficiado direto é o sem-terra, e, indiretamente, toda a sociedade, na medida em que
alguns dos seus membros, saindo de uma situação de privação, podem exercer uma tarefa
produtiva, alcançando o bem de cada membro da comunidade.
Os vários programas de Reforma Agrária, como já vistos, não conseguem dotar os
assentamentos já implantados de condições adequadas de infraestrutura, de crédito regular e
suficiente, nem de assistência técnica necessária à atividade para potencializar a produção e
promover a construção do conhecimento em tecnologias de produção, e estimular a produção
de alimentos sadios e de melhor qualidade biológica.
Segundo Eduardo Pagel Floriano,
As técnicas e tecnologias agrícolas sustentáveis costumam chegar até o
agricultor por meio de assistência técnica e extensão rural. Os assentados
têm o direito a esses serviços que objetivam ‘viabilizar com o produtor rural,
suas famílias e organizações, soluções adequadas para seus problemas de
produção, gerência, beneficiamento, armazenamento, comercialização,
industrialização, eletrificação, consumo, bem-estar e preservação do
ambiente’.235.
Embora exista a legislação e a atribuição de responsabilidades institucionais, estas são
ambíguas ou passíveis de não cumprimento sem maiores ônus, beneficiando sempre os
especuladores de terras em prejuízo das classes menos favorecidas.
A pouca efetividade das políticas fundiárias até hoje adotadas decorre do predomínio
de assentamentos isolados sem condições apropriadas para o pleno desenvolvimento. O
desenvolvimento exige algo que potencialize as transformações e induza opções realmente
235
FLORIANO, Eduardo Pagel. Políticas de gestão ambiental. 3ª ed. Santa Maria: UFSM-DCF, 2007, p. 65.
150
hábeis de crescimento, valorizando a vocação da terra, promovendo a inclusão produtiva e
uma maior articulação das estruturas já existentes, de forma a intensificar fluxos comerciais e
financeiros e o intercâmbio cultural, cientifico e tecnológico.
A efetivação da ocupação fundiária, portanto, não se encerra na complexa questão
jurídica da terra, pois os direitos estão associados a usos, no caso o da moradia, que dependem
de regularizar os aspectos econômicos e sociais do assentamento, a ponto de efetivar-se
plenamente o direito constitucional.
Para que a reforma seja completa, não pode se restringir apenas à redistribuição de
terras, mas à organização comunitária fundamentada em elementos sociais, ecológicos,
econômicos e políticos para manter o homem no campo.
Para efetivar e legalizar a ocupação de terras pode-se evocar alguns procedimentos,
dentre os quais se destacam: assegurar a prioridade da ação de desapropriação para fins de
reforma agrária; efetivar o rito sumário no processo de desapropriação para tornar a
tramitação mais célere; utilizar as quatro dimensões do conceito da função social da
propriedade (artigo 186, CF/88); priorizar o cancelamento administrativo dos títulos de
propriedade nulos e disponibilizar mais recursos orçamentários e humanos, objetivando a
implementação da reforma agrária.
No sentido de manter o homem no campo, dentre as diretrizes que são fundamentais,
se sobressaem a regularização da posse com a titulação das terras, com cláusulas de
inalienabilidade e impenhorabilidade (regularização); a assistência técnica para melhorar a
produtividade; a instituição de cursos técnicos voltados à atividade rural; a criação de
infraestrutura para a educação e saúde; a criação de infraestrutura viária que facilita o acesso
aos centros urbanos (escoamento da produção); a garantia aos agricultores de acesso aos
meios de produção necessários, como: máquinas, equipamentos, insumos, agroindústria etc.; a
criação de programas especiais de crédito rural; a implantação das agroindústrias comunitárias
nos polos de desenvolvimento, dentre outas.
O desafio central da efetivação da ocupação fundiária está na formulação de um
modelo de desenvolvimento sustentável, capaz de gerar renda e alimentos suficientes para a
garantia de uma boa qualidade de vida para a população assentada, assim como garantir a
qualidade dos alimentos produzidos e a preservação ambiental.
De outra feita, também é importante argumentar no sentido de que não terá resultados
satisfatórios uma política de assentamento de pessoas que não tenham histórico de trabalho no
campo, porquanto o conhecimento acumulado também é importante e a vida rural é diversa da
urbana, especialmente no que tange às facilidades da vida moderna.
151
Entretanto, para amenizar a possibilidade de não se alcançar bons resultados, podem e
devem ser tomadas necessárias ações que permitam uma melhor adaptação no assentamento,
tais como a oferta de energia elétrica, rede telefônica, rede de transporte público, rede de
educação e de saúde.
Também neste aspecto o modelo de agência apresentado como alternativa poderá agir,
bastando para tanto constar como objetivo ou como resultante de objetivos a necessidade de
que as atividades da agência não se encerrarem com a implantação dos projetos rurais de
assentamento, mas permanecerem durante algum tempo por meio da continuidade da
participação social que apontará os problemas que surgirem ou permanecerem.
152
CONCLUSÃO
Há registros históricos, em diferentes governos, sobre avanços e retrocessos na política
fundiária brasileira. Entre as causas de retrocessos, há também aspectos político-ideológicos
que não permitiram um encontro harmônico entre o interesse público e o interesse privado
quanto à intervenção estatal sobre a distribuição e aproveitamento da propriedade privada
rural. Este confronto e a descontinuidade de políticas governamentais retardaram avanços.
Assim, é importante que propostas sejam construídas em prol da efetividade de políticas
públicas fundiárias.
Constitucionalizar a função social da propriedade foi um desejo da nação brasileira e,
de fato, está positivada nos art. 5º, XXII e XXIII (direito fundamental), art. 170, III (princípio
da ordem econômica) e artigos 184 a 191 (políticas fundiária, agrícola e reforma agrária).
As imbricações públicas e privadas que a atividade agrária encerra são evidentes, de
forma que o tratamento jurídico que deve lhe ser destinado há de ponderar ambos os prismas,
vale dizer, na condição de atividade econômica deve obediência aos ditames da ordem
jurídico-econômica insculpida no texto constitucional, mas de outro lado a natureza de direito
social, especialmente quanto se verificam os resultados econômicos (produção, exportação,
melhores condições de vida, dentre outros) que podem ser obtidos, exigem a ingerência
estatal.
A Constituição Federal, é cediço, tem nos princípios da cidadania, na dignidade da
pessoa humana e no valor social do trabalho e da livre iniciativa, os seus vetores principais,
em clara demonstração da influência que recebeu dos movimentos internacionais de proteção
dos Direitos Humanos, bem como dos princípios basilares de um sistema de mercado
econômico livre, limitado pelos valores sociais.
O reconhecimento da existência de interesse público na ocupação fundiária e na
exploração econômica da terra, enquanto fator de produção de um sistema econômico que
fornece meios para o alcance dos objetivos da República Federativa do Brasil advém
primordialmente dos anseios da sociedade nacional, postos de forma clara e até mesmo
repetitiva em patamar constitucional.
Estes anseios caracterizam direitos fundamentais e sociais que superam o caráter
individual da propriedade, seja ela urbana ou rural. A inserção do Capítulo III – Da Política
agrícola e fundiária e da reforma agrária no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira
da Constituição Federal outorgou o destaque devido ao tema agrário, demonstrando a sua
importância econômica para servir de esteio ao desenvolvimento sustentável.
153
Este desenvolvimento sustentável não pode ser explicado somente à luz do meio
ambiente, mas também deve ser considerado levando em conta os objetivos de erradicação da
pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais.
Isto tudo permite ao Estado intervir de forma a garantir resultados mais favoráveis à
sociedade, de modo a sanar desvios históricos causados pelo conceito privado da propriedade,
no caso a rural.
Entretanto, o tema da intervenção do Estado sobre as relações privadas deve ser
analisado tendo em vista as conquistas de um Estado Democrático de Direito.
Conduzindo esta análise à exploração agrária e à repartição da propriedade rural,
conclui-se que a atuação do Estado precisa ser melhor conduzida, centralizando as decisões
no Poder Executivo Federal com alicerce na Constituição Federal, mas descentralizando as
ações pertinentes à reestruturação e à regularização fundiária nas várias microrregiões,
oportunizando à iniciativa privada a participação nestas atividades.
Verifica-se que o obstáculo à implementação deste processo regulatório está não nas
possíveis falhas que os vários modelos de regulação possam ter, mas na questão ideológica e
político-partidária e na burocracia arraigada de valores desenhados nos séculos passados,
porquanto o disposto no Texto Constitucional não deixa margem para quaisquer
questionamentos quanto à importância e no respaldo que proporciona para a criação de uma
autarquia especial que possa garantir maior efetividade na política fundiária.
Assim, sugere-se a alternativa de criação de uma agência reguladora, a Agência
Nacional de Política Fundiária (ANPF), que
poderá desenvolver atribuições com
vistas a definir, normatizar, implementar, fiscalizar, incentivar e planejar as políticas
fundiárias para a propriedade privada rural de modo a garantir maior efetividade à
concretização de tal política, realizando-se justiça social com desenvolvimento sustentável,
sem prejuízo e em colaboração com as instituições públicas já existentes como o INCRA. As
diretrizes da reforma do Estado (EC19/98) e os estudos sobre a republicização apontaram que
o regime das agências reguladoras (autarquias especiais) permite, por exemplo: maior
independência destas autarquias em relação à administração direta (autonomia de gestão);
possibilidade de definir os gestores da autarquia por meio do conhecimento técnico e de
reputação ilibada; poder de regulamentação trazendo agilidade diante da necessidade de
intervenção estatal; meios imparciais de fiscalização no cumprimento da Constituição e leis
(avaliação de resultados); possibilidade de participação direta dos titulares dos interesses
envolvidos (esfera pública e esfera privada) por meio de consultas populares, audiências
públicas e ouvidoria (participação social), além de outros.
154
A Agência, pessoa jurídica de direito público classificada como autarquia especial
seria vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, sendo tal natureza jurídica
essencial para que desempenhe suas funções de forma efetiva.
Com esta proposta o Estado poderá exercer o seu papel contemporâneo intermediando
interesses heterogêneos próprios de uma sociedade complexa, na qual os direitos da
propriedade privada e de inclusão socioeconômica (igualdade material) convivem para
viabilizar a governabilidade.
A pesquisa autoriza, portanto, a redação de proposta de lege ferenda, a qual está no
anexo a este estudo.
Em resumo, a realidade histórica e contemporânea fornece os argumentos de urgência
e de necessidade, a Constituição Federal da República Federativa do Brasil e a legislação
infraconstitucional outorgam o respaldo legal, todos fundamentais para viabilizar a criação da
Agência Nacional de Política Fundiária, eis que a regularização dominial das propriedades
rurais e a reestruturação fundiária garantirão maior efetividade na exploração de um recurso
natural finito – com a diminuição do número de propriedades improdutivas (latifúndios ou
minifúndios localizados em qualquer região do país) – possibilitando significativos ganhos
econômicos e sociais para toda a coletividade nacional e efetividade à política estatal que
representa, ao final, o anseio social da população brasileira.
155
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164
ANEXO
PROJETO DE LEI
Cria a Agência Nacional de Política Fundiária
(ANPF), e dá outras providências.
O Congresso Nacional decreta:
CAPÍTULO I
DA AGÊNCIA NACIONAL DE POLÍTICA FUNDIÁRIA
Seção única
Da Criação e da Competência
o
Art. 1 É criada a Agência Nacional de Política Fundiária - ANPF, submetida a regime
autárquico especial e vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, com a função de
órgão de coordenação e implementação da Política Fundiária, com prazo de duração
indeterminado e jurisdição em todo o território nacional, e com sede e foro no Distrito
Federal, podendo estabelecer unidades regionais e microrregionais.
§ 1o A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência
administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus
diretores e conselheiros e autonomia financeira, na forma estabelecida nesta Lei.
§ 2o A Agência atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-lhe nos
termos desta Lei as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de suas competências.
Art. 2o Caberá ao Poder Executivo instalar a Agência, fixar-lhe a estrutura organizacional
básica e estabelecer o seu regulamento.
Parágrafo único. Constituída a Agência, com a publicação de seu regimento interno, pela
diretoria colegiada, ficará a autarquia, automaticamente, investida no exercício de suas
atribuições.
165
Art. 3o A fixação das dotações orçamentárias da Agência na Lei de Orçamento Anual e sua
programação orçamentária e financeira de execução não sofrerão limites nos seus valores para
movimentação e empenho.
Art. 4o Os objetivos da agência, principalmente a reestruturação fundiária e a regularização
dominial dos imóveis rurais, sem prejuízo de outros a serem definidos pelo Poder Executivo
e, ainda:
I - Coordenar a execução de programas afeitos à reestruturação fundiária (reforma
agrária), nas propriedades improdutivas e nos latifúndios e minifúndios;
II - Coordenar a execução de programas que tenham por objetivo a regularização
dominial das propriedades;
III - Coordenar e executar programas e projetos de assistência técnica e extensão rural
nas propriedades decorrentes da reestruturação fundiária (assentamentos);
IV - Fomentar a viabilidade econômica das propriedades decorrentes da reestruturação
fundiária, com pesquisa agropecuária, florestal, aquícola, socioeconômica e
agroindustrial, gerando a validação e difusão de tecnologias para o aumento da
competitividade;
V - Coordenar uma política de parceiras nas ações de sua competência com órgãos
federais (Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, da Ciência,
Tecnologia e Inovação, do Desenvolvimento Agrário e do Meio Ambiente, dentre
outros), estaduais (Secretarias Estaduais do Meio Ambiente, dentre outros) e
municipais;
Art. 5o A extinção da Agência somente ocorrerá por lei específica.
CAPÍTULO II
DA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL E DAS COMPETÊNCIAS
Seção I
Da Organização Geral
o
Art. 6 A Agência será constituída pelos seguintes órgãos:
I – Conselho Deliberativo;
II – Diretoria Executiva Nacional, composta de
II.1 - Diretor Geral, que a presidirá;
166
II.2 - Diretor de Políticas de Implementação da Regularização Dominial dos
Imóveis Rurais;
II.3 - Diretor de Políticas de Reestruturação Agrária;
II.4 - Diretor de Relacionamento com os órgãos do Poder Judiciário;
II.5 – Diretor de Relacionamento com os órgãos do Poder Legislativo;
II.6 – Diretor de Relacionamento com as entidades de classe;
III – Diretorias Executivas Regionais, com os mesmos cargos do item II, deste artigo.
IV - Procuradoria-Geral;
V - Auditoria-Geral;
VI - Ouvidoria; e
VII - unidades especializadas incumbidas de diferentes funções, de acordo com o
regimento interno.
§ 1o Os diretores executivos nacionais e os conselheiros serão indicados e nomeados pelo
Presidente da República, dentre brasileiros dotados de notório saber jurídico ou econômico e
de reputação ilibada, após aprovação prévia pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III,
"f", da Constituição Federal, para cumprimento de mandato, nos seguintes termos:
I – O Conselho Deliberativo será formado por 9 (nove) membros, sendo 3 (três)
indicados pela entidade nacional que represente os trabalhadores rurais, 3(três)
indicados pela entidade nacional que represente os proprietários rurais e 3 (três)
servidores públicos de carreira, sendo 1(um) do Ministério do Desenvolvimento
Agrário, 1(um) do Ministério do Meio Ambiente e 1(um) do Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento, com mandado de cinco anos, permitida uma
recondução;
II – Os membros da Diretoria Executiva Nacional e Regionais serão nomeados
livremente pela Presidência da República, mediante indicação tríplice do Conselho
Deliberativo, com mandato de quatro anos, permitida a recondução conforme disposto
no § 5o abaixo;
§ 2o Em caso de vaga no curso do mandato, este será completado por sucessor investido na
forma prevista no § 1o deste artigo, que o exercerá pelo prazo remanescente.
167
§ 3o Os
mandatos
dos
diretores
executivos
serão
coincidentes,
extinguindo-se
obrigatoriamente noventa dias após a data de posse do Presidente da República, ainda que não
completado seu prazo legal de duração.
§ 4o Os mandatos dos conselheiros serão não-coincidentes, nos termos desta Lei.
§ 5o Ressalvada a hipótese do inciso I do § 1o deste artigo, é vedada a recondução para
qualquer cargo com mandato na Agência, por um prazo de quatro anos da data de término do
último cargo com mandato ocupado.
§ 6o O exercício da Diretoria Geral ocorrerá por sistema de rodízio anual entre os demais
diretores, sempre iniciando do mais idoso para o mais novo, devendo o Diretor-Geral cumular
este cargo com a sua Diretoria respectiva.
§ 7o No caso de renúncia, morte ou perda de mandato, respectivamente, do Diretor-Geral
assumirá, conforme o caso, o diretor ou conselheiro mais antigo ou idoso, nessa ordem, até
nova nomeação, sem prejuízo de suas atribuições.
§ 8o No caso de renúncia, morte ou perda de mandato de diretor ou conselheiro, proceder-seá imediatamente a nova nomeação.
§ 9o É vedado aos membros do Conselho Deliberativo e aos Diretores Executivos, nacionais,
regionais ou microrregionais o acumulo de quaisquer cargos públicos ou exercício de funções
privadas, inclusive classistas.
Seção II
Do Conselho Deliberativo
o
Art. 7 As decisões gerais sobre o funcionamento da Agência serão tomadas por maioria
simples de votos.
Art. 8o Compete ao Conselho Deliberativo:
I - submeter ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado do
Desenvolvimento Agrário, as propostas de modificações do regulamento da Agência;
168
II – indicar os membros das Diretorias Executivas Nacional, regional e
microrregionais;
III – decidir e indicar a forma como se implementará as várias vertentes das Políticas
Fundiária, na forma da legislação em vigor;
IV – resolver questões de competência entre as Diretorias Executivas;
V – responder aos questionamentos sobre a conduta das Diretorias Executivas na
execução das Políticas Fundiárias.
Parágrafo único. O Conselho Deliberativo reunir-se-á com a presença de, pelo menos, cinco
diretores.
Seção III
Da Diretoria Colegiada
Art. 9o A gestão da Agência será exercida pela Diretoria Executiva, composta pelo DiretorGeral, que a presidirá, com voto de qualidade, e pelos demais Diretores, com as competências
definidas nesta Lei.
Art. 10o Compete à Diretoria Colegiada:
I – indicar para o Conselho Deliberativo os membros das diretorias regionais e
microrregionais;
II - editar resoluções sobre as matérias de sua competência;
III - decidir sobre a instalação, gestão e extinção de unidades regionais e
microrregionais;
IV - aprovar os relatórios semestrais e anuais da Agência;
V - aprovar ou alterar o regimento interno da Agência;
VI - referendar acordos ou convênios com órgãos ou entidades públicas, nacionais ou
internacionais; e
VII - resolver sobre a aquisição de bens, dentre outras atribuições, nos termos do
regulamento da Agência.
§ 1o A Diretoria reunir-se-á com a presença de, pelo menos, três diretores, dentre eles o
Diretor-Geral ou seu substituto legal.
§ 2o Dos atos praticados pelos diretores não caberá recurso à Diretoria Executiva.
169
CAPÍTULO III
DOS DIRETORES E CONSELHEIROS
Seção I
Dos Diretores
Art. 11. Compete ao Diretor-Geral:
I - zelar pelo cumprimento desta Lei, seu regulamento, e do regimento interno da
Agência;
II - representar legalmente a Agência, em juízo ou fora dele;
III - presidir as reuniões da Diretoria Colegiada;
IV - cumprir e fazer cumprir suas decisões, as da Diretoria Colegiada e as do Conselho
Deliberativo;
V - decidir nas questões de gestão urgentes, ad referendum da Diretoria Colegiada;
VI - nomear ou exonerar servidores, provendo os cargos efetivos, em comissão e
funções de confiança, e exercer o poder disciplinar, nos termos da legislação em vigor;
VII - aprovar editais de licitação e homologar adjudicações;
VIII - encaminhar Conselho Deliberativo e ao Ministro de Estado do Desenvolvimento
Agrário, os relatórios periódicos aprovados pela Diretoria Colegiada;
IX - autorizar a contratação de serviços de terceiros, na forma da legislação específica;
X - assinar contratos, acordos e convênios, ordenar despesas e praticar os atos de
gestão necessários ao alcance dos objetivos da Agência;
XI - zelar pela transparência da administração e dos atos da Agência;
X - orientar, coordenar e supervisionar os atos dos demais diretores, e decidir recursos
contra suas decisões, na forma do regulamento;
XI - autorizar a propositura de ação civil pública pela Agência, nos termos dos incisos
II e V do art. 1o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985;
XII - decidir sobre o intercâmbio de informações e de assistência técnica com
autoridades estrangeiras que cuidam dos aspectos fundiário rurais, dentre outras
atribuições, nos termos do regulamento.
XIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades
públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, autorizar a
propositura de requerimento judicial de busca e apreensão e a realização de inspeções,
bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas
funções;
170
XIV - responder a consultas sobre matéria de sua competência, ouvida a diretoria
competente;
Art. 12. Compete à Diretoria de Políticas de Implementação da Regularização Dominial dos
Imóveis Rurais promover a implementação da regularização dominial dos imóveis rurais,
devendo:
I - instaurar e organizar cadastro rural, de forma a centralizar as informações existentes
nos diversos órgãos da administração pública direta e indireta;
II - propor normas e ações da Agência relacionadas à sua esfera de atribuições;
III - propor a adequação e o aperfeiçoamento da legislação relativa à reestruturação
agrária, na forma do regulamento;
IV - instaurar, sob sua presidência, de ofício ou por requisição do Diretor-Geral,
inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões,
informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, que não poderá ser inferior a
dez dias úteis, nos termos da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985;
V - sugerir a propositura de ação civil pública quando necessário para cumprir os
objetivos da Agência e da Política Fundiária Nacional, nos termos da Lei n o 7.347, de
24 de julho de 1985; e
VI - exercer outras atribuições na forma do regulamento.
Art. 13. Compete à Diretoria de Políticas de Reestruturação Agrária coordenar as políticas de
desapropriação de propriedades rurais e assentamento rural, devendo:
I - harmonizar e coordenar as ações dos órgãos e entidades que tem interesse direto na
questão da reestruturação agrária;
II - instaurar e organizar cadastro contendo as informações das áreas rurais passíveis
de desapropriação, nos termos da legislação em vigor;
III - instaurar e organizar cadastro contendo as informações sobre as pessoas que
devem ser assentadas, na forma da legislação em vigor;
IV - propor normas e ações da Agência relacionadas à sua esfera de atribuições;
V - propor a adequação e o aperfeiçoamento da legislação relativa à reestruturação
agrária, na forma do regulamento;
VI - sugerir a propositura de ação civil pública quando necessário para cumprir os
objetivos da Agência e da Política Fundiária Nacional, nos termos da Lei n o 7.347, de
24 de julho de 1985; e
171
VII - exercer outras atribuições, na forma do regulamento.
Art. 14. Compete à Diretoria de Relacionamento com os órgãos do Poder Judiciário
promover a integração entre a Agência e os diversos órgãos, de forma a acelerar o processo de
reestruturação agrária e regularização dominial por meio de programas e ações específicas e,
ainda:
I - propor normas e ações da Agência relacionadas à sua esfera de atribuições;
II - propor a adequação e o aperfeiçoamento da legislação relativa à reestruturação
agrária, na forma do regulamento;
III - exercer outras atribuições, na forma do regulamento.
Art. 15. Compete à Diretoria de Relacionamento com os órgãos do Poder Legislativo
promover a integração entre a Agência e os diversos órgãos do Poder Legislativo, de forma a
acelerar o processo de reestruturação agrária e regularização dominial por meio de alterações
na legislação específica e, ainda:
I - propor normas e ações da Agência relacionadas à sua esfera de atribuições;
II - propor a adequação e o aperfeiçoamento da legislação relativa à reestruturação
agrária e regularização dominial, na forma do regulamento;
III - exercer outras atribuições, na forma do regulamento.
Art. 16. Compete à Diretoria de Relacionamento com as Entidades de Classe promover a
integração entre a Agência e as diversas entidades de classe com interesse na questão
fundiária, de forma a acelerar o processo de reestruturação agrária e regularização dominial e,
ainda:
I - propor normas e ações da Agência relacionadas à sua esfera de atribuições;
II – analisar e decidir sobre a procedência das reivindicações apresentadas pelas
entidades de classe, remetendo-as à diretoria executiva respectiva ou à diretoria geral,
na forma do regulamento;
III - exercer outras atribuições, na forma do regulamento.
CAPÍTULO IV
DA PERDA DO MANDATO E DOS IMPEDIMENTOS
Seção I
Da Perda do Mandato
172
Art. 17. Ressalvado o disposto no § 7o do art. 6o desta Lei, os diretores e conselheiros da
Agência somente perderão o mandato em virtude de:
I - condenação penal transitada em julgado;
II - condenação em processo administrativo, a ser instaurado pelo Ministro de Estado
do Desenvolvimento Agrário, assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório; e
III - acumulação de cargos, empregos ou funções públicas, bem como atividades
classistas ou em atividade privada.
§ 1o Sem prejuízo do que preveem a legislação penal e a lei da improbidade administrativa
será causa da perda do mandato a inobservância, pelo diretor ou conselheiro, dos deveres e
proibições inerentes ao cargo.
§ 2o Também perderá o mandato, automaticamente, o membro do Conselho Deliberativo que
faltar a três reuniões ordinárias consecutivas, ou dez intercaladas, ressalvados os afastamentos
temporários autorizados pelo colegiado.
§ 3o Instaurado processo administrativo para apuração de irregularidades, poderá o Presidente
da República, por solicitação do Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrário, no
interesse da Administração, determinar o afastamento provisório do diretor ou conselheiro, até
a conclusão final do processo.
§ 4o O afastamento de que trata o parágrafo anterior não implica prorrogação ou permanência
no cargo além da data inicialmente prevista para o término do mandato.
Seção II
Dos Impedimentos
Art. 18. Nos termos e no período estipulado na legislação específica, é vedado a ex-diretor ou
ex-conselheiro representar qualquer pessoa ou interesse perante a Agência, ressalvada a
defesa de direito próprio.
§ 1o Sem prejuízo de outros casos previstos em lei, é vedado aos diretores e conselheiros:
I - receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou
custas;
173
II - exercer profissão liberal;
III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou
mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie;
IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou
funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; e
V - exercer atividade político-partidária;
§ 2o É vedado, ainda, ao ex-diretor ou ex-conselheiro utilizar informações privilegiadas
obtidas em decorrência do cargo exercido, pena de incorrer em improbidade administrativa.
CAPÍTULO V
DA PROCURADORIA-GERAL
Seção I
Do Procurador-Geral
Art. 19. A Procuradoria-Geral será dirigida por um Procurador-Geral, de notório saber
jurídico e reputação ilibada, escolhido na forma do inciso II do art. 49 da Lei Complementar
no 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Seção II
Das Competências e da Estrutura
Art. 20. A representação judicial da Agência, com prerrogativas processuais de Fazenda
Pública, será exercida pela Procuradoria-Geral.
Parágrafo único. A Procuradoria-Geral será composta por Subprocuradorias-Gerais, com as
atribuições definidas no regulamento da Agência.
CAPÍTULO VI
DA OUVIDORIA
Seção I
Do Ouvidor
Art. 21. O Ouvidor será indicado e nomeado pelo Presidente da República, dentre brasileiros
dotados de notável saber jurídico ou econômico e de reputação ilibada, para mandato de dois
anos, permitida uma recondução.
174
Parágrafo único. O Ouvidor não será submetido à aprovação do Senado Federal.
Seção II
Das Competências
Art. 22. Compete ao Ouvidor:
I - ter acesso a todos os assuntos da Agência, devendo contar com o apoio
administrativo de que necessitar;
II - produzir, semestralmente ou quando oportuno, apreciações críticas sobre a atuação
da Agência, encaminhando-as ao Conselho Deliberativo e à Diretoria Executiva
Nacional, ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, a outros órgãos do Poder
Executivo e ao Congresso Nacional, fazendo publicá-las para conhecimento geral;
III - dirimir as divergências entre órgãos governamentais, concessionárias,
permissionárias, autorizadas, produtores independentes, bem como entre esses agentes
e os interessados;
IV - resolver conflitos decorrentes da ação reguladora e fiscalizadora no âmbito da sua
competência, nos termos da legislação em vigor;
V - prevenir ocorrências de divergências;
VI - encaminhar às áreas competentes da agência, os casos de ouvidoria para que
sejam utilizados como subsídios para regulamentação;
VII – se fazer presente às reuniões do Conselho Deliberativo e da Diretoria Executiva,
podendo opinar quando considerar necessário.
VIII – exercer as outras atribuições que lhe forem conferidas no regulamento;
CAPÍTULO VII
DA AUDITORIA-GERAL
Art. 23. A Auditoria-Geral acompanhará permanentemente o desempenho dos servidores da
Agência, avaliando sua eficiência e o cumprimento dos deveres funcionais e realizando os
processos disciplinares.
CAPÍTULO VIII
DOS ATOS DA AGÊNCIA
175
Art. 24. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da
legalidade,
celeridade,
finalidade,
razoabilidade,
proporcionalidade,
impessoalidade,
igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.
Art. 25. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgação possa contrariar o interesse
público, segredo protegido ou a intimidade de alguém, todos os demais permanecerão abertos
à consulta do público.
Art. 26. Os atos da Agência deverão ser fundamentados.
Art. 27. Os atos normativos somente produzirão efeito após publicação no Diário Oficial da
União, e aqueles de alcance particular, após a correspondente notificação ou intimação, na
forma da legislação específica.
CAPÍTULO IX
DOS EMPREGOS E CARGOS
Art. 28. Ficam criados, para exercício exclusivo na Agência, os empregos e cargos públicos
de nível superior e de nível médio constantes do Anexo desta Lei.
§ 1o Aplicam-se aos empregados, aos requisitados e aos ocupantes de cargos comissionados
as vedações de que trata o § 1o do art. 19 desta Lei, excetuados os casos admitidos em lei.
§ 2o Os cargos de Subprocurador-Geral, bem como aqueles destinados a procuradores lotados
nas Subprocuradorias-Gerais, em número mínimo de quarenta, serão preenchidos por pessoal
dos quadros da Advocacia-Geral da União, até a data de instalação da Agência.
CAPÍTULO X
DO PATRIMÔNIO, DAS RECEITAS E DA GESTÃO FINANCEIRA
Art. 29. Constituem patrimônio da Agência os bens e direitos de sua propriedade, os que lhe
forem conferidos ou os que venha adquirir ou incorporar.
Art. 30. Constituem receitas da Agência:
176
I – 50% da receita oriunda da arrecadação do Imposto Territorial Rural, conforme Lei
específica a ser proposta;
II – verba orçamentária decorrente do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador) nos
termos de Lei específica a ser proposta.
III - a retribuição por serviços de qualquer natureza prestados a terceiros;
IV - o produto da arrecadação das multas resultantes do exercício de suas atribuições;
V - o produto da execução da sua dívida ativa;
VI - as dotações consignadas no Orçamento-Geral da União, créditos especiais,
créditos adicionais, transferências e repasses que lhe forem conferidos;
VII - os recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados com
entidades ou organismos nacionais e internacionais;
VIII - as doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados;
IX - os valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua
propriedade;
X - o produto da venda de publicações, material técnico, dados e informações;
XI - os valores apurados em aplicações no mercado financeiro das receitas previstas
neste artigo, na forma definida pelo Poder Executivo;
XII - quaisquer outras receitas, afetas às atividades executadas pela Agência, não
especificadas nos incisos I a XI deste artigo.
Parágrafo único. Os recursos previstos nos incisos I a V e VII a XI deste artigo serão
creditados diretamente à Agência, na forma definida pelo Poder Executivo.
Art. 31. A Agência submeterá anualmente ao Ministério do Desenvolvimento Agrário a sua
proposta de orçamento, que será encaminhada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão para inclusão no projeto de lei orçamentária anual a que se refere o § 5o do art. 165 da
Constituição Federal.
§ 1o A Agência fará acompanhar as propostas orçamentárias de um quadro demonstrativo do
planejamento plurianual das receitas e despesas, visando ao seu equilíbrio orçamentário e
financeiro nos cinco exercícios subsequentes.
§ 2o A lei orçamentária anual consignará as dotações para as despesas de custeio e capital da
Agência, relativas ao exercício a que ela se referir.
177
CAPÍTULO XI
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 32. A Agência poderá contratar especialistas para a execução de trabalhos nas áreas
técnica, científica, administrativa, econômica e jurídica, por projetos ou prazos limitados,
observando-se a legislação em vigor.
Art. 33. Fica o Poder Executivo autorizado a realizar as despesas e os investimentos
necessários à instalação da Agência, podendo remanejar, transferir ou utilizar saldos
orçamentários, empregando como recursos dotações destinadas a atividades finalísticas e
administrativas do Ministério do Desenvolvimento Agrário.
Art. 34. A Agência poderá requisitar, com ônus e para ocupação de cargos comissionados,
servidores e empregados de órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Federal.
§ 1o Durante os primeiros vinte e quatro meses subseqüentes à sua instalação, prorrogáveis
por igual período, a Agência poderá:
I - requisitar
servidores
e
empregados
de
órgãos
e
entidades
públicas,
independentemente da função ou atividade a ser exercida;
II - complementar a remuneração do servidor ou empregado requisitado, até o limite
da remuneração do cargo efetivo ou emprego ocupado no órgão ou na entidade de
origem, quando a requisição implicar redução dessa remuneração.
§ 2o As requisições de que trata o caput deste artigo serão irrecusáveis quando feitas a órgãos
e entidades do Poder Executivo, e desde que aprovadas pelo Ministro de Estado do
Desenvolvimento Agrário e pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil.
Art. 35. Nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, é a Agência autorizada a
efetuar contratação temporária por prazo não excedente a vinte e quatro meses, a contar de
sua instalação.
§ 1o Para os fins do disposto no caput deste artigo, são consideradas necessidades
temporárias de excepcional interesse público as atividades relativas à implementação, ao
acompanhamento e à avaliação de atividades, projetos e programas de caráter finalístico nas
178
áreas de defesa do consumidor e da concorrência, e suporte administrativo imprescindíveis à
implantação da Agência.
§ 2o A contratação de pessoal temporário poderá ser efetivada à vista de notória capacidade
técnica ou científica do profissional, mediante procedimento de seleção simplificado.
§ 3o As contratações temporárias serão feitas por tempo determinado e observado o prazo
máximo de doze meses, podendo ser prorrogadas desde que sua duração não ultrapasse o
termo final da autorização de que trata o caput deste artigo.
§ 4o A remuneração do pessoal contratado temporariamente terá como referência valores
definidos em ato conjunto da Agência e do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da
Administração Federal - Sipec.
§ 5o Aplica-se ao pessoal contratado temporariamente pela Agência o disposto nos arts. 5o e
6o, no parágrafo único do art. 7o, nos arts. 8o, 9o, 10, 11, 12 e 16 da Lei no 8.745/1993.
Art. 36. É vedado à Agência requisitar pessoal com vínculo empregatício, contratual,
societário ou de direção junto a entidades sujeitas à sua esfera de atribuições, ressalvada a
participação em comissões de trabalho criadas com fim específico, duração determinada e não
integrantes da sua estrutura organizacional.
Art. 37. Na primeira gestão da Agência, visando implementar a transição para o sistema de
mandatos não coincidentes, as nomeações dos conselheiros observarão os seguintes critérios
de duração dos mandatos, nessa ordem:
I - três anos para os primeiros dois mandatos vagos;
II - quatro anos para o terceiro e o quarto mandatos vagos; e
III - cinco anos para o quinto, o sexto e o sétimo mandatos vagos.
Art. 38. Fica o Poder Executivo autorizado a:
I - transferir à Agência os acervos técnico e patrimonial, os recursos humanos, bem
como as obrigações e direitos de todos os órgãos federais da administração direta e
indireta, correspondentes às atividades a ela atribuídas por esta Lei;
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II - remanejar, transferir ou utilizar os saldos orçamentários do Ministério do
Desenvolvimento Agrário para atender as despesas de estruturação e manutenção da
Agência, utilizando como recursos as dotações orçamentárias destinadas às atividades
finalísticas e administrativas, observados os mesmos subprojetos, subatividades e
grupos de despesas previstos na Lei Orçamentária em vigor;
III - sub-rogar contratos ou parcelas destes relativos à manutenção, instalação e
funcionamento da Agência.
Parágrafo único. Até que se conclua a instalação da Agência, o Ministério do
Desenvolvimento Agrário fica incumbido de assegurar o suporte administrativo e financeiro
necessário ao funcionamento da Agência.
Art. 39. Aplica-se à Agência, no que couber, o disposto na Lei no 9.986, de 18 de julho de
2000.