UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JOSEPH NESTOR WOLANIUK
A FORMAÇÃO DA FUNDADA SUSPEITA NA ATIVIDADE POLICIAL
NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: PARÂMETROS E
LIMITES CONSTITUCIONAIS NA CONDUÇÃO DE BUSCAS
PESSOAIS
CURITIBA
2014
JOSEPH NESTOR WOLANIUK
A FORMAÇÃO DA FUNDADA SUSPEITA NA ATIVIDADE POLICIAL
NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: PARÂMETROS E
LIMITES CONSTITUCIONAIS NA CONDUÇÃO DE BUSCAS
PESSOAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
como requisito à graduação no Curso de
Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do
Paraná, na linha de pesquisa de Direitos
Humanos.
Professor: Dalio Zippin Filho
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
JOSEPH NESTOR WOLANIUK
FORMAÇÃO DA FUNDADA SUSPEITA NA ATIVIDADE POLICIAL NO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: PARÂMETROS E LIMITES
CONSTITUCIONAIS NA CONDUÇÃO DE BUSCAS PESSOAIS
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de
Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,_____ de _________________ de 2014
____________________________________________________________________
Curso de Bacharelado em Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:
Prof. Dalio Zippin Filho
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
RESUMO
O presente trabalho trata da formação da fundada suspeita na atividade policial no
Estado Democrático de Direito: parâmetros e limites Constitucionais. O tema se
mostra relevante na medida em que diz respeito aos direitos fundamentais dos
cidadãos submetidos à Buscas Pessoais e a indiscutível necessidade de se
estabelecerem parâmetros e limites mais claros para a atuação da autoridade
policial, a fim de se resguardarem de maneira maximizada tais direitos, bem como a
própria legalidade da realização das diligências. Tais parâmetros e limites da
atuação policial na condução de Buscas Pessoais de cidadãos ainda é bastante
nebulosa, tendo em vista a parca regulamentação dada ao instituto no Código de
Processo Penal, que apenas fundamenta as Buscas Pessoais na “fundada suspeita”
da autoridade policial. Apesar da discussão ser intensa, o tratamento legal da
questão é insuficiente e há pouco material doutrinário produzido especificamente
acerca do assunto. Ainda, percebe-se um tratamento superficial pela jurisprudência
sobre o que viria a ser a “fundada suspeita” (absolutamente subjetivo) que
fundamenta e legitima a Busca Pessoal pela autoridade policial. Assim mostra-se
evidente a lacuna legal e a pouca discussão doutrinária a respeito do instituto da
Busca Pessoal e da “Fundada Suspeita” que é sua motivação.
Palavras-chave: Busca Pessoal, Fundada Suspeita, Constituição.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO.................................................................................................05
2
A BUSCA PESSOAL NO BRASIL..................................................................07
2.1
CONCEITO......................................................................................................07
2.2
NATUREZA JURÍDICA....................................................................................08
2.3
CONFORMAÇÃO LEGAL................................................................................09
3
CLASSIFICAÇÕES.........................................................................................12
3.1
ESPÉCIES (INDIVIDUAL E COLETIVA).........................................................12
3.2
MOMENTO (PREVENTIVA E PROCESSUAL)...............................................14
3.3
MODO (PRELIMINAR OU MINUCIOSA).........................................................15
3.4
INSTITUTOS AFINS (BUSCA PESSOAL PRIVADA)......................................15
4
SUJEITOS DA BUSCA PESSOAL.................................................................17
4.1
SUJEITO ATIVO..............................................................................................17
4.2
SUJEITO PASSIVO.........................................................................................17
4.2.1 Autoridades Diplomáticas................................................................................19
4.2.2 Advogados.......................................................................................................20
5
A “FUNDADA SUSPEITA”: PARÂMETROS E LIMITES
CONSTITUCIONAIS..................................................................................................24
5.1
A SEGURANÇA PÚBLICA E A NECESSIDADE DE INSTRUMENTOS
EFICAZES DE COMBATE À CRIMINALIDADE.........................................................24
5.2
A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS DOS SUJEITOS DA BUSCA........................................................25
5.3
FUNDADA SUSPEITA E DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA.....................................................................................................26
5.4
PROBLEMAS PRÁTICOS...............................................................................27
6.
CONCLUSÃO..................................................................................................31
REFERÊNCIAS..........................................................................................................32
5
1 INTRODUÇÃO
Um importante instrumento para coleta de provas na instrução de inquéritos
policiais ou em prisões em flagrante é a Busca Pessoal, até hoje tal assunto não foi
amplamente discutido como deveria, de maneira a orientar os procedimentos
operacionais a serem seguidos, em consonância com os aspectos legais, sendo este
o principal objetivo do presente trabalho. Duas são as modalidades de Busca
previstas no ordenamento jurídico brasileiro, elencadas no Código de Processo
Penal (CPP), no art. 240. A Busca Domiciliar e a Pessoal são medidas judiciais ou
de polícia. A realização da Busca deve observar rigorosamente garantias
constitucionais, visto que é uma ação que inevitavelmente implica em restrições de
direitos individuais.
As diferenças entre as modalidades de Busca são evidentes, enquanto a
Busca Domiciliar é procedida quando devidamente autorizada, a Busca Pessoal
baseia-se na Fundada Suspeita.
Deste ponto de partida, importante questão é verificar quais são os
parâmetros legais que devem ser observados pelo agente responsável pela
realização da Busca, principalmente a Pessoal. Ainda igualmente relevante é a
questão, na medida em que a questão diz respeito aos direitos fundamentais dos
cidadãos submetidos à Buscas Pessoais, e ainda a indiscutível necessidade de se
estabelecerem parâmetros e limites mais claros para a atuação da autoridade
policial, a fim de se resguardarem de maneira maximizada tais direitos, bem como a
própria legalidade da realização das diligências.
A atualidade reside no fato de que, à luz da constitucionalização do Direito e
do aporte teórico advindo dos estudos de Direitos Humanos, assim como também
pela presente discussão na sociedade, tem-se evidenciado a que a questão dos
parâmetros e limites da atuação policial na condução de abordagens de cidadãos
para Buscas Pessoais ainda é bastante nebulosa, tendo em vista a parca
regulamentação dada ao instituto no Código de Processo Penal, que apenas
fundamenta as Buscas Pessoais na “Fundada Suspeita” da Autoridade Policial.
Assim, o problema atinente a como devem ser procedidas as Buscas
Pessoais no atual Estado Democrático de Direito em que vivemos encontra-se na
6
ordem do dia, nunca tendo estado tão em voga, merecendo, desta feita, estudo
acurado.
Apesar de a discussão ser intensa, o tratamento legal da questão tem se
mostrado insuficiente e há pouco material doutrinário produzido especificamente
acerca do assunto. Ainda, percebe-se um tratamento superficial pela jurisprudência
sobre o que viria a ser a “Fundada Suspeita” que fundamenta e legitima a Busca
Pessoal pela autoridade policial.
Dessa forma, fica evidente a lacuna no corpo do conhecimento, motivo pelo
qual o estudo e a sistematização do material que se encontra disponível se faz útil e
proveitoso.
7
2
BUSCA NO BRASIL
2.1
CONCEITO
A Busca está legalmente estabelecida no art. 240 do Código de Processo
Penal Brasileiro, que traz suas duas modalidades: (1) Domiciliar e (2) Pessoal.
Ambas implicam em restrições de direitos fundamentais, individuais e coletivos, de
posse, de propriedade, de domicílio, de sigilo e de intimidade (NASSARO, 2003,
p.10).
A Constituição Brasileira, para a garantia à privacidade, expressa a
inviolabilidade do domicílio, estabelecendo que ninguém poderá nele entrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Apenas nos casos de
Mandado Judicial, o acesso para o cumprimento da Busca Domiciliar deve ocorrer
durante o dia, nos demais casos de Buscas, admite-se realização a qualquer hora.
Muito importante é entender o conceito de domicílio e de dia, dentro do
contexto da Busca Domiciliar. O conceito de dia compreende o intervalo que vai das
seis às dezoito horas, segundo ensinamento do professor TÁVORA (2012, p. 467 e
468), com incidência de Horário de Verão, se for o caso, compreendendo justamente
o horário de labor, ao contrário da noite, que é reservada ao descanso. O conceito
de domicílio ou casa nos é dado pelo artigo 150, § 4º, do Código Penal, o qual trata
do crime de violação de domicílio, assim a expressão casa, compreende qualquer
compartimento habitado, o aposento ocupado em habitação coletiva, a área não
aberta ao público dos locais onde se exerce profissão ou atividade. Estão excluídos
do conceito de casa a hospedaria e a estalagem que não está ocupada. Conclui-se
que casa é, portanto, o local, dentro do contexto, que mereça intimidade.
Dispõe o Código de Processo Penal que a autoridade policial deve
“apreender os instrumentos e todos os objetos que tiverem relação com o fato” (art.
6, II), regulamentando assim a Busca Domiciliar e Pessoal, bem como a apreensão
de coisas. Já do art. 240 até o art. 250, trata sobre detalhes da Busca e Apreensão,
que pode ser Domiciliar ou Pessoal. Esta, na esfera penal, é um meio de prova
processual, cuja natureza contribui para a elucidação do crime.
8
A medida da Busca Pessoal pode ser realizada com ou sem Mandado, a
teor do art. 240, § 2º c/c o art. 244 do Código de Processo Penal. Via de regra, na
atividade policial, ela é efetuada sem Mandado, pelo seguinte permissivo legal, do
próprio CPP:
A busca Pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando
houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida
ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a
medida for determinada no curso de busca domiciliar.
A análise mais acurada do dispositivo acima mencionado entende-se que é
admitida a Busca Pessoal com expedição de Mandado. A diferença dessa
modalidade, para a Busca Domiciliar com Mandado, seria que para a Busca
Pessoal, o Mandado não necessariamente necessita ser expedido por Autoridade
Judicial, podendo ser expedido por Autoridade Policial.
Tal entendimento decorre da lógica, pois o dispositivo constitucional exigiu
ordem judicial somente para a Busca Domiciliar, e assim, por exclusão, as normas
do CPP, em matéria de Busca Pessoal, independem de Mandado. A expedição de
Mandado de Busca Pessoal, no entanto, não é utilizada na prática, pois é difícil
saber de antemão a identidade da pessoa a ser procedida a Busca Pessoal.
A lei processual exige “Fundada Suspeita” para autorizar a Busca Pessoal. A
Busca será considerada arbitrária, no caso de não haver ao menos indícios a
legitimar a diligência policial, sendo consequentemente ilegal. Isto é, para ser
procedida a Busca Pessoal, é necessário estarem presentes motivos justificáveis
para se supor que a pessoa tenha consigo, junto a seu corpo ou pertences, objetos
ou papéis que constituam corpo de delito. Diante disso, uma Busca Pessoal
finalizada sem que nada ilícito seja encontrado não será necessariamente ilegal.
A Busca pode ser Pessoal ou Domiciliar. Quando a medida visa apreender objetos
ou encontrá-los por meio de sinais prévios da própria pessoa ou na esfera de
custódia do que o acompanha, ocorre a Busca Pessoal.
2.2
NATUREZA JURÍDICA
Como se observa do próprio conceito, busca possui natureza jurídica
cautelar em razão da sua função única de pesquisa ou procura de coisas ou
9
pessoas que possam servir ao processo penal, existindo em sua natureza
as características cautelares como: assessoriedade, instrumentalidade,
jurisdicionalidade e homogeneidade (SOUZA, 2013, p.9).
É fácil perceber a natureza jurídica cautelar da Busca, uma vez que a
mesma Busca algo a subsidiar o processo penal já existente ou que venha a existir.
O regime jurídico da Busca Pessoal difere do da Busca Domiciliar principalmente no
que se refere a não dependência de Mandado Judicial, no caso previsto no artigo
242 do Código de Processo Penal: "A Busca poderá ser determinada de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes". Nos casos não elencados no referido artigo a
Busca Pessoal deverá ser realizada através de Mandado. Já ao contrário, a Busca
Domiciliar não dispensa o Mandando Judicial, apesar de haver exceções legalmente
estabelecidas.
2.3
CONFORMAÇÃO LEGAL
Ao analisar o tema Busca e apreensão, deve-se observar o que dispõe a
Constituição Federal (CRFB) acerca dos direitos e garantias fundamentais,
especialmente aqueles previstos no artigo 5.º, X e XI, que se referem,
respectivamente, à intimidade e vida privada e a inviolabilidade de domicílio. A
Constituição Federal garantiu expressamente no inciso X do art. 5º, a inviolabilidade
da intimidade e da vida privada, assegurando, inclusive, o direito à indenização por
dano material ou moral decorrente de sua violação.
A Busca Pessoal, ao contrário da Domiciliar, apresenta, segundo o texto
legal, uma maior flexibilidade na interpretação dos termos utilizados, como é o caso
da “Fundada Suspeita”. Enquanto a Busca Domiciliar apresenta critérios objetivos
e de fácil percepção, pois até mesmo o conceito de lar e sua inviolabilidade são
especificados legalmente (art. 5º, inciso XI, CRFB/1988: “a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”), e, ainda, para a violação do lar, existe crime específico,
tipificado no artigo 150 do Código Penal: “Entrar ou permanecer, clandestina ou
astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa
alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.”
10
A Busca Pessoal, por sua vez, está limitada por critérios subjetivos
(CRFB/1988, art. 5º, III ninguém será submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante; inciso; X são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação; XV é livre a locomoção no território
nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens; e, XLIX é assegurado aos presos o respeito
à integridade física e moral) e não existe tipificação específica para sua
inobservância. Poder-se-ia, quiçá, enquadrar-se as condutas em tipos penais mais
abrangentes, como o Abuso de Autoridade (Lei n.º 4.898/65), quando o crime é
praticado por funcionário público, ou como crime de constrangimento ilegal (artigo
146 do Código Penal) (NASSARO, 2003, p. 9).
No Estado Democrático de Direito é preciso assegurar tanto os direitos e
garantias individuais quanto o direito à segurança pública, constitucionalmente
estabelecidos, e diante do aumento da criminalidade, ao Poder Público interessa
especialmente a prevenção de crimes, coibindo, principalmente, a posse de armas e
narcóticos, através da vigilância e diligência por parte de seus agentes.
Assim, para a segurança da sociedade, o Poder Público restringe
momentaneamente direitos individuais do cidadão e se utiliza da Busca Pessoal.
Entende-se como Pessoal “o que se refere ou pertence à pessoa humana. A Busca
Pessoal dá-se, então, com o contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos
ou exclusivos do indivíduo, como bolsa, carro, pasta, mala, etc.” (SILVA, 2008, 2009,
p. 48). Segundo NUCCI (2006, p. 511), a Busca em veículo (motocicleta, automóvel,
navio, avião, etc.), é coisa pertencente à pessoa, razão pela qual deve ser
equiparada a Busca Pessoal, sem necessitar Mandado Judicial. A única exceção fica
por conta do veículo destinado à moradia do indivíduo, como ocorre em trailers,
cabines de caminhão, barcos, entre outros.
Sem discutir o conceito que se estabelece entre as expressões intimidade e
vida privada, é importante salientar que o indivíduo não pode ter sua vida devassada
indevidamente. Assim, mesmo no curso de Busca Domiciliar legalmente autorizada,
deve-se preservar a intimidade e a privacidade, não se divulgando fatos que não
tenham relação com a diligência.
11
Contudo, tais direitos, como se sabe, não são absolutos, podendo sofrer
limitações, no sentido de se conciliarem com o poder-dever estatal de punir, desde
que obedecidos critérios de estrita legalidade, de proporcionalidade e necessidade.
A garantia de inviolabilidade de domicilio protege a casa do indivíduo, só
podendo ser violada nas situações previstas na Constituição. Para esse fim, o termo
casa deve considerado de forma ampla, tal como definido no artigo 150 §§ 4.º e 5.º,
do Código Penal, compreendendo qualquer local que sirva de abrigo, residência ou
moradia ou aquele não aberto ao público onde o indivíduo exerce profissão ou
atividade.
12
3 CLASSIFICAÇÃO
3.1 ESPÉCIES (INDIVIDUAL E COLETIVA)
Situação particular em que uma coletividade é submetida à Busca Pessoal,
por agente de segurança pública, no momento de adentrar a determinado local,
sendo o maior exemplo a Busca Pessoal procedida em torcedores ao adentrarem
em estádios de futebol, por policiais militares, pode ser chamada de Busca Pessoal
coletiva. Esta hipótese, apesar de não estar prevista no artigo 240 §2º ou 244 do
Código de Processo Penal, está pautada no Poder de Polícia e Policiamento
Preventivo, pois é o único meio de evitar a entrada de armas de fogo e artefatos
explosivos, por exemplo. Diferentemente ocorre abuso de autoridade, a abordagem
e Busca Pessoal de todas as pessoas que passem por certa via pública, por
exemplo (NASSARO, 2013, p. 61).
A Busca Coletiva não é realizada por um juízo de valor do agente de
segurança pública, frente a uma Fundada Suspeita, simplesmente todas as pessoas
que adentram ao determinado local sofrem a Busca Pessoal. É uma ação da polícia
socialmente aceita. Em nosso exemplo, para garantia da segurança a Busca
Pessoal dos torcedores de futebol que adentram ao estádio é tolerável (NASSARO,
2013, p. 62). Em tais situações o agente não “escolhe” quem é submetido à Busca
Pessoal, e sim o particular aceita, ou tolera, a Busca Pessoal.
Porém imaginar que todas as pessoas que entram ou saem de um
aeroporto, assim como suas bagagens, possam sofrer Busca Pessoal, é
considerado descabido e ilegal, devido aos critérios da razoabilidade e necessidade
da medida. Tal diligência deve ocorrer quando imprescindível e em benefício de um
bem maior. Nos aeroportos devem ser seguidos os critérios da Fundada Suspeita,
para dirigir a ação de Busca Pessoal (NASSARO, 2013, p. 62).
Situação em que não se pode falar em abuso é a Busca Pessoal coletiva
com utilização de aparatos eletrônicos, como detectores de metais, aparelhos de
Raio-x, tanto para pessoas, como para bagagens. Os quais são largamente
utilizados, inclusive com maior incidência pela iniciativa privada. Normalmente
vemos tais aparatos em bancos, aeroportos, empresas, etc. Alternativa eficiente e
que deveria ser largamente explorada pelo poder público para prevenção de crimes,
13
pois minimiza a exposição da pessoa e garante sua intimidade, bem vista por todos,
que atende na plenitude, no que diz respeito à segurança e igualdade, o caput do
Artigo 5º da Constituição Federal:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...)
Busca é desencadeada por agentes do estado para o fim investigativo, de
descoberta ou pesquisa de algo de interesse ao processo penal, é Pessoal quando
diz respeito ou pertença à pessoa humana, fala-se em Pessoal quando em contato
direto com o corpo humano, em seus pertences íntimos ou exclusivos de certo
indivíduo. (NUCCI, 2006, p. 506 a 511). Todos os indivíduos, mesmo sem se darem
conta, criam uma barreira imaginária em torno de seus corpos, essa distância possui
diversos níveis variando conforme o ambiente ou circunstância. Em uma via pública,
uma pessoa sente-se incomodada se outra por demais se aproxima, quando existe
espaço amplo no entorno. O mesmo ocorre, por exemplo, no interior de um meio de
transporte público, muitas vezes lotado, nesses locais a barreira imaginária ainda
existe, mesmo mínima, apesar de algum contato físico ser comum e socialmente
aceito. Contatos mais próximos são socialmente aceitos quando entre os indivíduos
exista certa intimidade. A Busca Pessoal invariavelmente ocorre com contato
corporal direto ou em seus pertences, mesmo que ocorram sem o consentimento do
abordado (NASSARO, 2013, p. 44).
O instituto da Busca Pessoal deve ser utilizado em caráter de exceção,
sendo utilizado para a obtenção de provas relevantes para a persecução penal ou
como “ato preliminar à apreensão de produto de crime” (NUCCI, 2006, p. 506), é,
portanto representativo do interesse público, conferindo a devida observância ao
princípio da dignidade humana, garantido a todos (SILVA, 2013, p. 49).
A abordagem policial é um processo realizado pela Polícia Judiciária e
Administrativa através de técnicas e meios apropriados, para aproximar-se de
pessoas ou veículos com a finalidade de verificá-los, geralmente ocorre em vias
públicas. É meio de preservar ou reestabelecer a ordem e os interesses públicos, é a
coerção estatal por meio de seus agentes autorizados ao uso da força, com critérios
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técnicos, através da investidura do Poder de Polícia, cujas principais características
são a discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade (SILVA, 2013, p. 49).
3.2 MOMENTO (PREVENTIVA E PROCESSUAL)
A Busca não está necessariamente atrelada aos pressupostos processuais
do fumus boni iuris e periculum in mora, consistindo em meio de obtenção de coisa,
indício de fato ou identificação de pessoa, que acarrete em apreensão ou prisão, de
interesse processual penal. É Pessoal quando é uma diligência policial, direcionada
a apreender objetos ou colher sinais encontrados com a Pessoal, em seu corpo ou
nos pertences que traga consigo. A Busca Pessoal não pode ser confundida com
nenhum tipo de intervenção corporal, que vise colher material biológico para fins de
exames laboratoriais de interesse processual penal (MISSAGGIA, 2013, p. 200 a
204).
Dependendo do momento da realização e de sua finalidade, a Busca
Pessoal pode ser preventiva ou processual. É Preventiva quando em caráter de
Administração Pública, sempre dentro do Poder de Polícia, realizada a Busca
Pessoal antes de qualquer prática criminosa. É Processual quando realizada logo
após a prática ilícita, para apreensão de objetos com interesse processual. Quanto à
finalidade podemos exemplificar a Busca Pessoal preventiva, quando se realiza em
indivíduo, que será movimentado de estabelecimento prisional, a fim de preservar a
segurança (NASSARO, 2013, p. 47).
Contudo quando durante a Busca Pessoal preventiva for localizado objeto
ilícito, de forma a materializar a Fundada Suspeita de que se valeu o agente para
sua intervenção, passa a Busca Pessoal imediatamente a ser processual, visto as
necessidades subsequentes, como a coleta de dados e informações, a voz de prisão
e a condução, a apreensão do objeto ilícito em si, ou mesmo do isolamento do local
para o fim de perícias se for o caso. Atividades estas de Polícia Judiciária, de
interesse para o processo futuro, mesmo quando realizadas pela Polícia
Administrativa (NASSARO, 2013, p. 50).
15
3.3 MODO (PRELIMINAR OU MINUCIOSA)
A Busca Pessoal pode ocorrer em dois modos, preliminar ou superficial,
minucioso ou íntimo. Por meio de toques e passar de mãos sobre o corpo do
abordado, por cima de suas roupas, utilizando o policial predominantemente do
sentido do tato, ocorre a Busca Pessoal preliminar, que comumente ocorre em
público. Outro modo, é a Busca Pessoal mais rigorosa, não superficial, que consiste
em, com a colaboração do revistado, retirada total das roupas e calçados, checagem
de todos os objetos portados, assim como, o policial utilizando predominantemente
do sentido da visão, verificação do corpo do revistado (NASSARO, 2013, p. 56).
A Busca Pessoal minuciosa ou íntima é realizada sempre em local
reservado, e sempre que possível na presença de testemunha. O contato físico, que
ocorre na Busca preliminar, é mínimo. Por questões obvias a Busca minuciosa deve
ser sempre realizada por policial do mesmo sexo do abordado (NASSARO, 2013, p.
57).
A Busca Domiciliar não apresenta nenhuma distinção desta natureza, o
legislador conferiu uma atenção maior, com parâmetros objetivos, para a Busca
Domiciliar, deixando para a Busca Pessoal uma interpretação subjetiva, porém, em
alguns casos, a Busca Pessoal pode ser mais invasiva, quando diz respeito à
intimidade e a privacidade, asseguradas constitucionalmente. Esse é o caso, quando
comparamos a Busca Domiciliar e a Busca Pessoal minuciosa.
3.4 INSTITUTOS AFINS (BUSCA PESSOAL PRIVADA)
Comum também são as Buscas pessoais realizadas nas entradas de
estabelecimentos particulares, como casas de espetáculos, casas noturnas,
danceterias ou outros ambientes abertos ao público, por seguranças particulares. Tal
modalidade não pode ser enquadrada como Busca Pessoal, pois não é realizada por
agente de segurança pública, e foge às finalidades estabelecidas no Código de
Processo Penal. Tal modalidade pode ser denominada de Busca Pessoal Privada,
suas características são: agente ativo particular, realização superficialidade,
existência
de
consentimento
do
revistado,
é
realizada
na
estabelecimentos privados abertos ao público (NASSARO, 2013, p. 89).
entrada
de
16
A Busca Pessoal propriamente dita, como já citado, pode ser realizada na
entrada de estabelecimentos, mesmo sendo privados. Em alguns casos é realizada
com o consentimento do abordado, mas pode ser realizada coercitivamente, ao
contrário da Busca Pessoal Privada, que nunca ocorre sem anuência do abordado.
Assim incorre em Crime de Constrangimento Ilegal, quando realizada sem
consentimento do agente passivo (NASSARO, 2013, p. 90). Exemplo de ilegalidade
é a Busca Pessoal privada coercitiva, realizada por seguranças, em suspeitos de
furto em lojas ou mercados.
A Busca Pessoal Privada, realizada por seguranças particulares, realizada
na entrada de estabelecimentos privados, com a anuência do revistado, não se trata
de ilegalidade, pois apesar de não estabelecida legalmente, é prática socialmente
aceita, e, acima de tudo não existe norma proibitiva para a modalidade.
Contudo existe a possibilidade de um particular ser sujeito ativo da Busca
Pessoal, e realiza-la coercitivamente. Segundo artigo 301 do Código de Processo
Penal: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.” Sendo a prisão uma
das modalidades que dispensam Mandado Judicial para proceder Busca Pessoal.
Primeira parte do artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe: “A Busca Pessoal
independerá de mandado, no caso de prisão (...)”. Não trazendo o Código, qualquer
ressalva à modalidade de prisão.
17
4 SUJEITOS DA BUSCA PESSOAL
4.1 SUJEITO ATIVO
Os sujeitos ativos autorizados a realizar a Busca Pessoal são os que têm a
missão constitucional de garantir a segurança pública, que investigam ou impedem
crimes, estão citados no artigo 144 da Constituição Federal. Seriam os integrantes
da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícia
Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiro Militar. Segundo ensinamento do
Doutrinador Guilherme de Souza Nucci, os integrantes das Guardas Municipais, não
são autorizados a realização de Busca Pessoal, visto que não possuem a referida
função, podendo atuar naturalmente em casos de flagrante, como é permitido a
qualquer do povo prender ou apreender pessoa ou coisa que seja objeto de crime, e
em seguida apresentando à autoridade policial local (NUCCI, 2006, p. 518).
4.2 SUJEITO PASSIVO
A lei não traz nenhuma ressalva quanto ao sujeito passivo não ser
submetido à Busca Pessoal em virtude de cargo função (pública ou não) ou qualquer
outra, todos podem ser submetidos à Revista Pessoal, quando esta é legítima dentro
dos parâmetros estabelecidos, diante de uma Fundada Suspeita. Para alguns
cargos ou funções, como Magistrados, membros do Ministério Público e Advogados,
quando a Busca for ocorrer no exercício de suas funções, deve-se acionar o
respectivo
chefe,
superior
ou
representante,
conforme
o
caso,
para
o
acompanhamento da diligência (NASSARO, 2013, p. 59). Restrição existe apenas
àqueles imunes à própria jurisdição, como os membros de Corpos Diplomáticos
(MISSAGGIA, 2013, p. 205).
Para a garantia do pleno exercício da democracia por parte do Estado, deve
existir, entre homens e mulheres, igualdade de direitos e mecanismos que garantam
a não discriminação entre os sexos. Antes de iniciarmos discussão acerca da Busca
Pessoal em mulher, devemos enfatizar que a mulher é vítima principalmente de
discriminação de gênero e por isso está mais suscetível à violência física,
psicológica ou sexual. Para que as desigualdades possam ser minimizadas, sob a
18
ótica dos Direitos Humanos, são criados dispositivos legais para a proteção das
mulheres, não embasados em uma possível prerrogativa em razão de maior
fragilidade ou sensibilidade eventualmente atribuídas ao sexo feminino, pelo
contrário, são criadas visando estabelecer que as mulheres têm exatamente os
mesmos direitos que os homens, buscando alcançar a igualdade de tratamento em
direitos e oportunidades (PIOVESAN, 2010).
Dispõe o artigo 249 do Código de Processo Penal: “A Busca em mulher será
feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.”
Interpretando o citado texto legal, caso não houver policial feminina pronta,
no local, para a realização da Busca Pessoal em mulher e, e ainda se, o
deslocamento de uma policial feminina ao local da Busca Pessoal causar atraso ou
algum tipo de prejuízo à diligência, a Busca Pessoal em mulher poderá ser
procedida por policial masculino, sem acarretar em Abuso de Autoridade
(NASSARO, 2013, p. 69).
Importante salientar que a Busca minuciosa, que causa inevitavelmente
maior constrangimento e restrição de direitos, deve sempre ser realizada por agente
do mesmo sexo, tal questão é evidente, não necessitando estar expressa no Código
de Processo Penal, bastando analisarmos o artigo 5º incisos III (“ninguém será
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”) e X (“são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação”) para concluirmos tal impossibilidade (NASSARO, 2013, p. 71).
A resposta para a simples pergunta, quem deve realizar Busca Pessoal em
mulher? A resposta também simples: uma policial feminina. Sob a mesma ótica,
nenhuma ressalva é legalmente disposta, no Código de Processo Penal, sobre
quem realiza Busca Pessoal em homem, assim subtende-se que à mulher (policial) é
autorizado
proceder
Busca
em
homem,
porém
tal
prática
é
igualmente
constrangedora, tanto para o homem, ainda maior para a policial feminina. Podemos
trazer à discussão o texto Constitucional disposto no artigo 5º, caput e inciso I:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...) I: homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta Constituição”,
concluindo assim que, como regra, o policial homem realiza Busca Pessoal em
homens e a policial mulher deve proceder em mulheres, com as devidas ressalvas.
19
Porém questões mais controversas surgem ao analisarmos este breve artigo
(249 do Código de Processo Penal: “A Busca em mulher será feita por outra mulher,
se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.”): Quem deve proceder
Busca em pessoa que se identifica com um gênero diverso de seu sexo biológico?
Essas questões são pouco exploradas pela doutrina. Analisando sob o ponto de
vista prático, o efetivo feminino deveria realizar Busca Pessoal em quem se
apresente com o gênero feminino. Pois se recomenda, por questões de segurança
(risco para o agente ativo), que primeiramente se proceda a Busca Pessoal e após a
solicitação de documentos, e entrevista se necessário for. Assim agindo o agente de
segurança evita pré julgamentos e constrangimento, no caso de erro quanto ao sexo
do abordado. Porém, também sob a ótica da segurança, devemos levar em conta a
desproporção de porte físico, exemplo de uma policial feminina e um travesti.
Leis que protejam direitos das pessoas com diversidade de gênero sexual
ainda estão em formação no Brasil, necessário seria abordar nos textos o tópico da
Busca Pessoal em quem se apresente com gênero diverso do sexo biológico.
Contudo é certo que o agente de segurança, que procede a Busca, deve respeitar o
abordado, independente de sua opção sexual, evitando qualquer procedimento que
possa causar constrangimento (como por exemplo, usar, em voz alta, o nome
constante no documento Pessoal), respeitando sobre tudo a dignidade.
4.2.1 Autoridades Diplomáticas
Partindo da premissa que os representantes de governo estrangeiros não
estão incluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções, não
sendo aplicadas as leis processuais brasileiras nas hipóteses de imunidades
diplomáticas, pois para atingir a finalidade das missões diplomáticas deve existir
respeito e consideração ao Estado que estes representam, visando sua soberania
(ROMANO, 2013, p. 01).
As prerrogativas são analisadas a partir da Convenção de Viena sobre
relações diplomáticas, assinada a 18 de abril de 1961, aprovada pelo Decreto
Legislativo n.° 103, de 1964, e ratificada em 23 de fevereiro de 1965, e da
Convenção de Viena sobre as relações consulares, de 24 de abril de 1963,
aprovada pelo Decreto Legislativo n. 6, de 1967, e ratificada em 20 de abril de 1967
20
Gozam também de imunidades diplomáticas, o chefe do Estado estrangeiro
que visita o país e ainda os membros de sua comitiva. A inviolabilidade dos
diplomatas se estende á residência particular ou oficial dos protegidos (ROMANO,
2013, p. 02).
São invioláveis as sedes diplomáticas, como as embaixadas e sedes de
governos internacionais, para a garantia às representações estrangeiras, portanto
não podendo ser objeto de Busca, requisição, embargo ou medida de execução,
ficando assegurada a proteção a seus arquivos, documentos, correspondência,
incluídos os dos funcionários consulares, por não pertencerem a estes, mas ao
Estado a que eles servem. Caso o Estado acreditado deseje renunciar às
imunidades deve fazê-lo de forma expressa (ROMANO, 2013, p. 04).
Dentre as categorias de prerrogativas ou de imunidades está a
inviolabilidade da pessoa e residência, contudo, a inviolabilidade Pessoal do agente
diplomático não pode ser tida em sentido absoluto, pois quando este pratica atos
considerados graves contra a ordem pública ou contra a segurança do Estado onde
se encontre acreditado, pode este Estado exigir a sua retirada e até mesmo fazer
cercar a sua residência, podendo, inclusive, expulsá-lo, se não for ele retirado pelo
seu governo ou não se retirar de forma espontânea. Mas não poderá o Estado
prendê-lo ou mesmo proceder Busca Pessoal. A imunidade penal não impede que a
polícia local investigue o crime praticado e colha as informações necessárias ao seu
esclarecimento, contudo as informações colhidas deverão ser enviadas ao país de
origem do diplomata, para que a sejam tomadas (ROMANO, 2013, p. 04).
4.2.2 Advogados
A Constituição nos dá a premissa que “é assegurado a todos o acesso à
informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício
profissional” (CF artigo 5º, inciso XIV). O artigo 243, §2º do Código de Processo
Penal dispõe que: “Não será permitida a apreensão de documento em poder do
defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito”. O
estatuto da OAB, Lei n.º 8.906/1994, prevê em seu artigo 7º inciso II como direito do
advogado: “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de
seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica
21
e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”. Por exercer o
advogado papel fundamental à administração da justiça, a Lei lhe confere especial
atenção no que trata da Busca, principalmente na Busca em escritório de advocacia,
necessita-se assim resguardo e amparo, do ambiente de trabalho do profissional e
até mesmo sua residência, quando lá se encontrem os instrumentos de trabalho
acima mencionados (TÁVORA, 2012, p. 471). Porém, por sua vez, segundo artigo
7º, § 6º da Lei n.º 8.906/1994, se:
Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte
de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra
da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão
motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e
pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB,
sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das
mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem
como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações
sobre clientes
Vemos, portanto que o sigilo do advogado não é absoluto, os Tribunais
reconhecem a incidência da Busca e Apreensão nos escritórios de advocacia,
devendo ser observadas as prerrogativas de inviolabilidade do profissional da
advocacia e o sigilo profissional, constitucionalmente garantidos. Além disso, é
necessário que tal medida só ocorra nas hipóteses mencionadas acima, pois fora
estes, qualquer outro motivo diverso culmina em ilegalidade (SILVA, 2013, p. 55).
A presença de membro da OAB para acompanhar a Busca em escritório,
também é requisto estabelecido, porém se a OAB for previamente comunicada e não
indicar membro para referido acompanhamento da diligência, esta não é ilegal. E
ainda, caso documentos ou outros objetos de clientes, que por ventura forem
apreendidos, e não figurem estes como autores, cúmplices ou partícipes não
poderão ser usados como meios de prova (TÁVORA, 2012, p. 472).
Proteção assegurada à Busca em escritório de advocacia não foi igualmente
assegurada para a Busca Pessoal, salvo no que diz respeito à inviolabilidade dos
documentos e informações por ele portados, tato em suas roupas ou em seus
objetos particulares, como o interior de pastas, valises ou bolsas, e também e no
interior de veículo. O tratamento especial foi conferido em nome do Sigilo
Profissional, da inviolabilidade dos seus documentos e informações, mas, restrita
aos dados de interesse processual de algum modo portado pelo advogado, não
22
significando assim alguma prerrogativa funcional que o torne o advogado isento de
qualquer Busca Pessoal (NASSARO, 2013, p. 66).
Questão bastante controversa recai sobre a impossibilidade de vistoria do
interior de bolsas e valises de advogados, em razão da mencionada inviolabilidade
dos documentos e informações de interesse profissional, como por exemplo, da
entrada do profissional em Fóruns ou outros ambientes forenses ou presídios, que
geralmente são controlados por agentes de segurança, a fim de evitar entrada de
artefatos ilícitos, principalmente armas. Contudo nos dias de hoje, existem meios
tecnológicos que assegurem a prerrogativa do advogado, como o detector de
metais, tanto Pessoal como para maletas e valises. Assim, para a realização de uma
Busca em advogado em tais situações, necessário seria realiza-la após o uso dos
dispositivos citados, nos casos em que ainda restar a suspeita, assegurando assim o
total sigilo profissional, sendo a abertura da valise ou maleta realizada pelo próprio
advogado, de mesmo modo deverá ser solicitado que o próprio advogado,
submetido à Busca, apresente o objeto em metal que existe no interior de sua bolsa
ou valise e que despertou a suspeita (NASSARO, 2013, p. 66).
Caso fosse uma prerrogativa absoluta a não possibilidade de exibir o que se
encontre em uma valise de advogado, não seria necessário, por exemplo, a
autorização legal para o advogado portar armas, pois bastaria que a mesma fosse
condicionada no interior da pasta que ele traz consigo. Assim é assegurado ao
advogado, perante a Busca Pessoal, as mesmas prerrogativas de categorias que
gozem do sigilo profissional, e o advogado está na condição de cidadão, como
qualquer outro, que abre mão de parcela de sua liberdade individual para a garantia
da segurança coletiva (NASSARO, 2013, p. 67).
Quanto à Busca Pessoal do advogado nos casos genéricos, esta pode
seguir os demais regramentos gerais, com ressalvas mencionadas. Quando
procedida uma Busca em escritório de advocacia (seguidos os requisitos já
discutidos), todas as pessoas que lá se encontrem, incluindo o advogado, podem ser
revistadas, mesmo que não dito de forma expressa no Mandado, assim até mesmo
podem ser apreendidos os documentos que lá se encontrem, conforme dispões o
CPP no parágrafo 2º, do inciso III, do art. 243: “Não será permitida a apreensão de
documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do
corpo de delito. Durante a prisão de advogado, pois todo aquele que for preso será
23
revistado”. Quando presente a Fundada Suspeita de o advogado portar arma, objeto
ou papeis que acompanhem o corpo de delito.
24
5
A
“FUNDADA
SUSPEITA”:
DELIMITAÇÃO
FULCRADA
NA
ORDEM
CONSTITUCIONAL
Partindo da premissa de que a Busca Pessoal é uma das principais
ferramentas de que dispõe o policiamento ostensivo para a prevenção de crimes, se
torna absolutamente necessário e relevante delimitar os contornos de no que se
consubstanciaria a “Fundada Suspeita”, não previsto na legislação processual
penal pátria, a fim de que se coadune com a ordem constitucional vigente, de forma
a maximizar a garantia de direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, permitir um
trabalho eficiente e eficaz por parte dos agentes policiais. Desta feita, cumpre
investigar
quais
seriam
as
justificativas
constitucionalmente
razoáveis
e
proporcionais que autorizariam a Busca Pessoal nas abordagens policiais.
5.1
A SEGURANÇA PÚBLICA E A NECESSIDADE DE INSTRUMENTOS
EFICAZES DE COMBATE À CRIMINALIDADE
Três são as situações elencadas pelo artigo 244 do Código de Processo
penal que dispensam o Mandado Judicial para se proceder a Busca Pessoal: (1)
quando da prisão; (2) quando a medida for determinada no curso de Busca
Domiciliar; ou (3) quando houver Fundada Suspeita de que a pessoa esteja na
posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
A pessoa que for presa necessita ser revistada para evitar que não leve
consigo nenhum material que apresente perigo para as pessoas/autoridades que o
conduzem, ou que seja ilícito, para o interior do local prisional. Assim, em
decorrência do cerceamento legítimo do direito de locomoção, também é cerceada
legitimamente a inviolabilidade Pessoal, sem necessidade de Mandado Judicial. Da
mesma forma ocorre com a Busca Pessoal em pessoas que se encontrem no
domicílio no qual se realize Busca Domiciliar, tendo em vista que o objeto da Busca
pode estar em posse (junto ao corpo) daquelas, sendo, dessa forma, lícita e
altamente recomendada. (NUCCI, 2006, p. 521)
É, contudo, a terceira hipótese legal de Busca Pessoal que dispensa
Mandado Judicial, o ponto nevrálgico de grandes celeumas e controvérsias. A Busca
Pessoal, mediante Fundada Suspeita, realizada no cotidiano da atividade policial,
25
vem sofrendo críticas tanto no âmbito acadêmico como também no seio da
sociedade (ANDRADE, 2013, p. 1). Isso porque, primeiramente, a expressão
“Fundada Suspeita” é composta de um termo de caráter frágil e altamente
subjetivo (“suspeita”) e outro o termo que remete à ideia de algo mais seguro e
concreto, menos subjetivo (“fundada”), (NUCCI, 2006, p. 517). Em segundo lugar
porque é procedida exclusivamente por iniciativa do agente policial, sem que esteja
prevista expressamente no texto legal qualquer delimitação quanto à sua aplicação.
Note-se que o Código de Processo Penal utiliza a expressão “Fundada
Suspeita” (artigo 244), e não “atitude suspeita”, o que também é fonte de
controvérsias. “A nós parece que o legislador quis emprestar à expressão ‘fundada
razão’ o sainete de maior gravidade, maior seriedade, atentando para a
circunstância de que a Busca Domiciliar é medida mais drástica e que excepciona a
garantia da infranqueabilidade do domicílio” (TOURINHO FILHO, 2005, p.385).
5.2
A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS DOS SUJEITOS DA BUSCA
A Busca Pessoal deve ser sempre orientada pela necessidade criteriosa de
seu emprego, visto que no Estado Democrático de Direito, de base Constitucional,
existem limites de respeito aos Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, devendo
sempre ser respeitadas todas as garantias individuais dos cidadãos. Ao realizar a
Busca Pessoal ocorrem restrições de direitos individuais, em graus variáveis
conforme as circunstâncias em que é procedida. A Constituição Federal garantiu
expressamente no inciso X do art. 5º, a inviolabilidade da intimidade e da vida
privada. A esfera da inviolabilidade, assim, é ampla "abrangendo o modo de vida
doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome,
imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do
indivíduo” (SILVA, 2007, p. 206).
As garantias ligadas à Busca Pessoal, incisos III, X, XV e LIX do artigo 5º da
Constituição Federal, são esparsas e apenas declaratórias, na prática são invioláveis
pelo Constituinte e limitadas por Lei (Código de Processo Penal) (SILVA, 2008,
2009, p. 56). A respeito do Inciso X, "é verdade que a garantia constitucional da
intimidade não tem caráter absoluto. Na realidade, a jurisprudência do Supremo
26
Tribunal Federal já consagrou esse princípio de relatividade do alcance de tais
garantias" (MOTTA, 2007, p. 82).
A complexa questão relativa às restrições de direitos individuais está
intimamente ligada aos objetivos que lhes atribuem a própria concepção teórica
sobre as restrições. São consideradas restrições legais aquelas limitações que o
legislador impõe a determinados direitos individuais respaldados em expressa
autorização constitucional, e ainda:
Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional
somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional
(restrição imediata) ou mediante lei ordinária promulgada com fundamento
imediato na própria Constituição (restrição mediata) (MENDES, 2010, p.
381-382).
Menciona largamente a doutrina em geral, sobre a Busca Domiciliar, que é
restringida pelo próprio texto Constitucional, Art. 5º, “XI - a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”. Porém se cala a doutrina, em responder sobre a
constitucionalidade da Busca Pessoal. Relevante questão é discutir se os artigos do
Código de Processo Penal que tratam da Busca Pessoal (Art. 240 e 244) foram
recepcionados pela Constituição Federal.
5.3
FUNDADA SUSPEITA E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Com o instituto da Busca Pessoal, o legislador atribuiu ao agente público a
função individual (discricionária) de, em nome do Estado, suspeitar de algo que
necessite ser averiguado, inserido o expressão vaga e subjetiva “Fundada
Suspeita”. Em outras palavras o legislador confia que o agente do Estado irá
respeitar os limites subjetivos e não irá ultrapassar os limites legais e abusar de sua
autoridade, contudo a Lei não estabelece nenhum parâmetro. Podemos encontrar
alguns limites (embora também subjetivos) nas garantias individuais, previstas na
Constituição Federal.
27
O Supremo Tribunal Federal parte do entendimento jurisprudencial de que a
“Fundada Suspeita”, requisito da Busca Pessoal, deve ser precedida de requisitos
exclusivamente objetivos:
A fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em
parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que
indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa.
Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por
configurados na alegação de que trajava, o paciente, um blusão suscetível
de esconder uma arma, sob o risco de referendo a condutas arbitrárias
ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de
poder (SILVA, 2008, 2009, p. 49 apud Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma,
no HC nº 81.305-4/GO).
Na práxis observamos que a polícia, principalmente a Administrativa,
procede Buscas Pessoais valendo-se de critérios puramente subjetivos para
formular a Fundada Suspeita, ou mesmo, procede Busca Pessoal sem existir
Fundada Suspeita. Um exemplo seriam as abordagens policiais realizadas em
estabelecimentos comerciais como bares, onde todas as pessoas ali presentes são
submetidas à Busca Pessoal.
Essa lacuna legal é mais um indicativo que o instituto da Busca Pessoal
carece de discussão e ordenamento legal mais abrangente.
Uma solução apontada seria:
se a sociedade civil em geral tivesse o conhecimento de que referida
suspeição não pode ser arbitrária (a despeito da obscuridade legal),
ensejando reparações, e as possibilidades de acesso à justiça não
inviabilizassem na prática as demandas dos que mais necessitam, não
faltariam ações judiciais contra o Estado. O Judiciário não tardaria a retratar
um choque entre os valores do sistema de segurança pública e as
percepções de seus principais alvos. É que muitas são as situações em que
membros da população, normalmente de baixa renda, são submetidos à
busca pessoal constantemente, sem que de fato estejam em verdadeiro
(fundamentado) estado de suspeição, mas apenas porque seus trajes, sua
aparência ou até mesmo a cor de sua pele podem ensejar uma suspeição
subjetiva do agente público (ANDRADE, 2013, p.7).
Dentro do quadro apresentado, observa-se que a Busca Pessoal procedida
sob Fundada Suspeita subjetiva não é largamente discutida, contudo, na prática se é
encontrado algo ilícito, se concretizou a Fundada Suspeita, quando nada ilegal é
encontrado, se comete abuso. Difícil é saber quando esta Fundada Suspeita é
28
usada corretamente, pois é uma análise subjetiva e individual do agente que a
procedeu.
5.4
PROBLEMAS PRÁTICOS
É pacífico o entendimento de que os agentes responsáveis pela segurança
pública nunca devem utilizar a Busca Pessoal como instrumento de repressão,
abordando e revistando o maior numero de pessoas de uma determinada localidade.
No entanto, não se olvide de que, em regiões em que se verificam altos índices de
criminalidade, a atuação policial por meio de abordagens e Buscas pessoais,
visando a prevenção de crimes, contribui de forma determinante para quedas
consideráveis nos índices de criminalidade.
Quase pacífica também é a questão que diz respeito a que a Fundada
Suspeita não pode calcar-se exclusivamente na experiência ou no tirocínio do
policial que a procede. Destaque-se que não deve calcar-se exclusivamente, pois
parece evidente que é a experiência e o tirocínio do profissional que conduzem à
percepção da atitude suspeita do agente passivo da Busca Pessoal. Neste ponto,
vale ressaltar que se trabalha com o entendimento de que não existem propriamente
pessoas suspeitas, mas sim atitudes suspeitas (NASSARO, 2013, p. 79).
Obviamente, seria absurdo o policial empreender Busca Pessoal baseado na
cor, idade, raça, sexo, ou na vestimenta do sujeito. Necessita-se para procedê-la de
algo concreto e palpável como, por exemplo, a saliência e delineação de uma arma
de fogo sob as roupas, ou mesmo de uma denúncia de terceira pessoa dando conta
de que o sujeito está de posse arma do fogo proibida ou de objetos ou papéis que
constituam corpo de delito (NUCCI, 2006, p. 517). Podemos citar, ainda, outros
exemplos de fundamentos: a pessoa traz consigo uma maleta com forte odor de
entorpecente; o som de estampidos como de tiros, ouvidos pelo policial, ou terceiro
que a ele informe; pessoas com manchas de sangue nas vestimentas, visto que a
Busca Pessoal também visa apreender objetos necessários como meio de prova
(art. 240, inciso “e” e § 2º, do Código de Processo Penal), etc.
Em nosso país a criminalidade chega a níveis alarmantes e a Busca Pessoal
se faz imprescindível como instrumento lícito no combate ao crime. Porém, e no
caso em que exista Fundada Suspeita de que o sujeito está na iminência de
29
materializar um crime, isto é, esteja agindo de forma suspeita, o policial pode valerse da Busca Pessoal? A resposta, de acordo com o que se depreende do Código de
Processo Penal e do exposto majoritariamente nas doutrinas e na jurisprudência, é:
não.
Inúmeros outros exemplos podem ser citados: uma pessoa carregando
ferramentas, transitando na madrugada nas proximidades e estabelecimentos
comerciais fechados; uma dupla que chega de motocicleta a um estabelecimento
comercial e enquanto o piloto espera montado na motocicleta o garupa adentra ao
estabelecimento sem retirar o capacete. Diante de tais casos ilustrados até mesmo
uma pessoa leiga, no assunto de segurança pública, chegaria à conclusão de que
uma intervenção policial por meio de Busca Pessoal é cabida, contudo o limite para
respaldo legal nos casos citados é frágil.
Dentre outros exemplos controversos, em que existe a Fundada Suspeita,
mas não de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis
que constituam corpo de delito, não deixando assim margem legal para a Busca
Pessoal, podemos citar: indivíduos que tentam empreender fuga após notarem a
presença policial; pessoas que adentram em residências pulando muros ou janelas;
pessoas que tentam forçar abertura de carros, portas ou janelas de residências.
Porém nestes casos quando existe a presença policial, sua intervenção sempre é
cabida, partindo de que é missão primordial de preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio (CRFB 144, caput), constitucionalmente
prevista, e em especial das Polícias Militares que tem o papel de polícia ostensiva e
a preservação da ordem pública (CRFB 144, § 5º).
Nos casos em que a polícia realiza a chamada operação “batida policial” ou
“blitz”. Sendo, por exemplo, uma operação “batida policial” realizando abordagem e
Busca Pessoal em todos os bares de determinado bairro, esse tipo de atuação
policial, apesar de socialmente aceita, de trazer resultados inegáveis na diminuição
de crimes, não está de acordo com o estabelecido pelo Código de Processo Penal
ou outro ordenamento legal, pois a Fundada Suspeita citada no artigo 240, §2º
remete a uma pessoa em específico, não a uma coletividade, assim descabida, sob
a ótica legal, a Busca Pessoal realizada indiscriminadamente em todas as pessoas
que se encontrem em um bar localizado em região dita violenta. O contrário ocorre
na operação policial chamada de “blitz”, onde é realizado um bloqueio em via pública
30
e veículos selecionados são abordados, com a finalidade de fiscalização de trânsito,
pois possui respaldo legal do artigo 23 do Código de Trânsito Brasileiro, Lei Nº
9.503/97, que trata da competência das Polícias Militares dos Estados e do Distrito
Federal, perante a fiscalização de trânsito.
Incoerente, mas um policial legalmente pode parar qualquer veículo que
transite em via pública, abordar o condutor, verificar documentação e ainda vistoriar
todo o veículo, inclusive seu interior (o que já se define como Busca Pessoal), a fim
de verificar itens obrigatórios previstos na legislação de trânsito, como estepe,
triângulo de sinalização, cintos de segurança, etc. Porém não pode fazer o mesmo
se sua intenção é reprimir a criminalidade, prender um suposto criminoso ou evitar
um crime. Qual é a real diferença entre os dois casos? Por que apenas no segundo
existem abuso e inobservância de direitos e garantias constitucionais fundamentais,
principalmente da intimidade? Pois bem, para o Estado Democrático de Direito
Brasileiro tudo é lícito se a finalidade for para a sua arrecadação.
Quanto à Busca Coletiva, não podemos comparar com a “batida policial”,
entendendo que ambas são ilegítimas, pois ambas usam da Busca Pessoal
indiscriminada em grupos de Pessoal. A principal diferença é que a Busca Coletiva,
que é realizada em todas as pessoas que adentram a um determinado local, e a
“batida policial” que é realizada Busca Pessoal em todas as pessoas que já estão
em determinado local, assim na primeira, o agente passivo concorda em ser
submetido à Busca, caso queira adentrar ao determinado local, e na segunda
hipótese ao agente passivo não existe essa possibilidade. Entendemos assim que a
Busca Pessoal Coletiva é lícita em virtude do consentimento daquele que se
pretenda revistar, visto ainda que o agente ativo não escolhe indiscriminadamente
quem irá revistar, não estando presente nenhum critério, nem mesmo a Fundada
Suspeita.
31
6 CONCUSÃO
A Busca Pessoal é importante instrumento para coleta de provas na
instrução de inquéritos policiais ou em prisões em flagrante, tal assunto deve ser
analisado de forma autônoma das demais modalidades de Busca, de maneira a
orientar os procedimentos operacionais a serem seguidos, em consonância com os
aspectos legais.
Os parâmetros legais que devem ser observados pelo agente responsável
pela realização da Busca, são as garantidos Constitucionalmente estabelecidas no
art. 5º , Incisos III, X, XV e LIX, porém tais dispositivos são subjetivos. Assim é
latente ainda a questão, na medida em que a questão diz respeito aos direitos
fundamentais dos cidadãos submetidos à Buscas Pessoais, e ainda a indiscutível
necessidade de se estabelecerem parâmetros e limites mais claros para a atuação
da autoridade policial, a fim de se resguardarem de maneira maximizada tais
direitos, bem como a própria legalidade da realização das diligências.
Os parâmetros e limites da atuação policial na condução de abordagens de
cidadãos para Buscas Pessoais ainda é bastante nebulosa, tendo em vista a parca
regulamentação dada ao instituto no Código de Processo Penal, que apenas
fundamenta as Buscas Pessoais na “Fundada Suspeita” da autoridade policial.
Apesar de a discussão ser intensa, o tratamento legal da questão é
insuficiente e há pouco material doutrinário produzido especificamente acerca do
assunto. Ainda, percebe-se um tratamento superficial pela jurisprudência sobre o
que viria a ser a “Fundada Suspeita” (absolutamente subjetivo) que fundamenta e
legitima a Busca Pessoal pela autoridade policial.
Mostra-se evidente a lacuna legal e a pouca discussão doutrinária a respeito
do instituto da Busca Pessoal e da “Fundada Suspeita” que é sua motivação.
32
REFERÊNCIAS
ARANHA, Adalberto Jose Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7.ed. rev.,
atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006.
ANDRADE, Daniel Nazareno de. A formação da fundada suspeita na atividade
policial e os desafios da segurança pública no estado democrático de direito.
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BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.
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BRASIL. LEI Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994. Dispõe sobre o Estatuto da
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LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva,
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