Informativo NMSA A convergência entre arbitragem e mediação
via cláusulas escalonadas
Os meios alternativos de resolução de conflitos (“ADRs”) no âmbito privado têm obtido, ao longo dos últimos anos, notável destaque e incentivo por meio de políticas judiciárias nacionais (notadamente pelo Conselho Nacional de Justiça) e de esforços mútuos do meio jurídico-­‐‑
acadêmico e das demais entidades envolvidas, resultando em grande aceitação e aplicabilidade no universo empresarial, sobretudo por suas peculiaridades que propiciam o apaziguamento de controvérsias com qualidade técnica diferenciada, e com uma celeridade atrativa e compatível com o dinamismo das atividades empresariais. Nesse contexto, destacam-­‐‑se a arbitragem e a mediação como os principais meios alternativos eleitos por conglomerados empresariais para solucionarem eventuais conflitos relacionados a direitos disponíveis, sem a obrigatoriedade de se submeterem ao crivo da jurisdição estatal e sua corriqueira morosidade. A despeito da inequívoca consolidação da arbitragem no Brasil, principalmente no período subsequente a promulgação da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, a mediação segue em franca expansão como meio seguro, atraente e eficaz de resolução de conflitos também no campo das relações empresariais, por sua rapidez, baixo custo e eficiência na obtenção de soluções sustentáveis desenvolvidas pelo esforço mútuo das partes envolvidas e, consequentemente, com alto índice de preservação de vínculos comerciais. É fato que cada um desses institutos possui características próprias que os tornam, a Março – Abril 2015 princípio, mais adequados e indicáveis para cada caso específico. Isso considerando que a arbitragem é meio litigioso que impõe uma solução às partes por meio de decisão proferida por um terceiro imparcial (o árbitro) e a mediação, por sua vez, é um meio que propicia a autocomposição das partes, que constroem, com o auxílio de um terceiro facilitador do diálogo entre as partes (o mediador), uma solução que melhor atenda aos seus interesses e necessidades. Considerando as peculiaridades de cada uma dessas modalidades de ADR, claramente distintas em sua essência, extrai-­‐‑se a possibilidade de previsão e aplicação conjunta, convergente e/ou complementar da arbitragem e da mediação para a resolução de conflitos oriundos de um determinado negócio jurídico, por meio da instituição de cláusulas escalonadas. Com efeito, essa prática conjunta tem sido implementada por meio de cláusulas escalonadas denominadas med-­‐‑arb e arb-­‐‑med, as quais preveem fases sucessivas para a solução de controvérsias, contemplando os mecanismos da mediação e arbitragem. De forma exemplificativa, por meio da cláusula med-­‐‑arb, as partes deliberam por submeter o conflito à mediação em um primeiro momento para, somente então, na hipótese de não obterem acordo total acerca da controvérsia, seguirem pela via arbitral. Pela cláusula arb-­‐‑med, por sua vez, a arbitragem é instituída de início e posteriormente sobrestada para que se possa promover a mediação no intuito de poupar tempo e custos de litígio. A eleição dessa proposta hibrida de resolução de conflitos, muito embora possível e recomendável para casos específicos de negócios jurídicos de longa duração, execução diferida e alta complexidade exige especial atenção no momento de negociação e elaboração da redação da cláusula www.nascimentomourao.adv.br - telefone: (11) 2608-8300
“(...) é extremamente recomendável que a redação da cláusula escalonada seja confeccionada por advogados especializados em ADRs, evitando-­‐‑
se controvérsias sobre a interpretação e real alcance (...)”
escalonada, a qual deverá contemplar esclarecimentos contundentes sobre possíveis questões relacionadas aos seus efeitos jurídicos, evitando-­‐‑se a incerteza jurídica. “(...) a despersonalização da pessoa jurídica apenas se justifica mediante atuação dolosa dos sócios, com intento de fraudar e prejudicar credores ou terceiros (...)”
A maior controvérsia debatida pela doutrina especializada sobre o tema consiste justamente nas questões relacionadas aos efeitos jurídicos das cláusulas escalonadas, ou seja, na efetiva obrigatoriedade das partes se submeterem a mediação (autocomposição) como requisito prévio para instauração de arbitragem (litígio) e as consequências jurídicas pelo não cumprimento de tal ordem eletiva. Sendo assim, é extremamente recomendável que a redação da cláusula escalonada seja confeccionada por advogados especializados em ADRs, evitando-­‐‑
se controvérsias sobre a interpretação e real alcance da cláusula escalonada que também deverá contemplar outras previsões relacionadas a forma de indicação do mediador e demais condições para condução, duração e término da mediação. Considerando a natureza e objeto do negócio jurídico, as partes envolvidas e antevendo os possíveis cenários de conflitos futuros dele decorrentes, a instituição conjunta e/ou complementar de mediação e arbitragem por meio de cláusulas escalonadas pode ser a solução ideal para que possa obter respostas otimizadas, adequadas e eficazes para as partes envolvidas. decisão colegiada nos embargos de divergência em Recurso Especial nº 1.306.553, reiterou entendimento majoritário, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, que estabelece interpretação restritiva para aplicação do instituto da despersonalização da pessoa jurídica, afastando a hipótese, no caso, de sua incidência pelo encerramento irregular de empresa. Pelo seu entendimento, apontado instituto constitui regra de exceção, de tal modo que, para ensejar sua aplicação, a pessoa jurídica deverá ter sido instrumento para fins fraudulentos, com o fito de: (i) desvio de sua finalidade social; ou (ii) confusão patrimonial entre sociedade e sócios. A ministra aponta que “a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido mero instrumento para fins fraudulentos por aqueles que a idealizaram, valendo-­‐‑se dela para encobrir os ilícitos que propugnaram seus sócios ou administradores”. Traduzindo o espírito legal adotado, a despersonalização da pessoa jurídica apenas se justifica mediante atuação dolosa dos sócios, com intento de fraudar e prejudicar credores ou terceiros, o que, frisa-­‐‑se, não impossibilita a hipótese de sua aplicação pelo encerramento irregular de empresa, se este se der no contexto doloso citado acima. Nascimento e Mourão – 20 anos Em 27 de abril de 2015, Nascimento e Mourão -­‐‑
Advogados (antes Nascimento Silva e Figueiredo STJ ratifica entendimento sobre critérios Mourão -­‐‑ Advogados Associados) completou 20 para aplicação da despersonalização anos de uma história de sucesso e segue da pessoa jurídica acreditando que é sempre possível fazer melhor. Agradecemos a todos, equipe e clientes, que Em julgamento ocorrido em 10 de dezembro de participam intensamente desse processo de 2014, a ministra Maria Isabel Gallotti, por meio de construção interminável. Alex Silva dos Santos Advogado Associado NMSA NOTÍCIAS NMSA •
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A sócia Alessandra Mourão apresentou o tema “Lei Anticorrupção” no XXXVII CONAC -­‐‑ Congresso Nacional de Administradoras de Consórcios, realizado entre 8 e 10 de abril em Foz do Iguaçú, Paraná. No dia 05 de março ocorreu a Conferência Internacional patrocinada pelo escritório Nascimento e Mourão sobre Recomendações do IBA para o ensino jurídico – graduação e educação continuada. O evento contou com a presença de Péter Köves, vice-­‐‑presidente do Bar Issues Comission da International Bar Association (IBA). Nascimento e Mourão foi co-­‐‑patrocinador do evento promovido pelo IASP “Mulher, liderança e representatividade”, realizado em 13 de março. Os painéis abordaram “A sub-­‐‑representação feminina no Brasil e suas decorrências: como enfrentar os problemas atuais e quais seriam as soluções efetivas para o empoderamento empresarial e institucional da mulher no Brasil”. www.nascimentomourao.adv.br - telefone: (11) 2608-8300