ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL - CADE
PARECER PROCADE nº:484/2005
PROCESSO nº 08012.004599/1999-18
REPRESENTANTE: SDE/MJ “EX – OFFICIO” E SECRETARIA DE
ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO – SEAE/MF
REPRESENTADAS: F. HOFFMANN – LA ROCHE LTDA., PRODUTOS ROCHE
QUÍMICOS E FARMACEUTICOS S/A, BASF AKTIENGESELLSCHAFT, BASF
S/A, AVENTIS ANIMAL NUTRITION DO BRASIL LTDA., AVENTIS ANIMAL
NUTRITION (ATUAL DENOMINAÇÃO DE RHÔNE-POULENC ANIMAL
NUTRITION), JORGE SISNIEGA OTERO CORDERO, ALBERTO ÂNGELO
NILSON REMENTERIA, ALFREDO GRANAI, HORST TUTEPASTELL,
PHILIPPE BOUQUILLON, MICHAEL LAPPAS, ROEL JANSSEN, OLIVIER REMI
REBOUL, ÉLDER CARETTONI, LOUIS COTTIN E BRUNO MULLER
RELATOR: CONSELHEIRO RICARDO VILLAS-BÔAS CUEVA
Ementa: Processo Administrativo – Cartel
Internacional – Mercado Relevante de Vitaminas
no Mundo – Arquivamento do feito em relação a
alguns Representados – Remessa de Ofício pelo
princípio da economia processual e fungibilidade
– Pela continuidade do Processo em relação às
subsidiárias nacionais e dirigentes, instrução e
julgamento – Pela Condenação das Empresas
Estrangeiras, subsidiárias e dirigentes.
Senhor Procurador –Geral Interino,
Vem a esta Procuradoria, por força do
estabelecido no artigo 10, da Lei 8.884/94 e do r. despacho do ConselheiroRelator (fls. 3.024), os autos do Processo Administrativo de nº
08012.004599/1999-18, no qual figura como Representante a SDE/MJ e
SEAE/MF e como partes Representadas as empresas F. HOFFMANN – LA
ROCHE LTD., PRODUTOS ROCHE QUÍMICOS E FARMACEUTICOS S/A, BASF
AKTIENGESELLSCHAFT, BASF S/A, AVENTIS ANIMAL NUTRITION DO
BRASIL LTDA., AVENTIS ANIMAL NUTRITION (ATUAL DENOMINAÇÃO DE
RHÔNE-POULENC ANIMAL NUTRITION); e as pessoas físicas JORGE
SISNIEGA OTERO CORDERO, ALBERTO ÂNGELO NILSON REMENTERIA,
ALFREDO GRANAI, HORST TUTEPASTELL, PHILIPPE BOUQUILLON,
MICHAEL LAPPAS, ROEL JANSSEN, OLIVIER REMI REBOUL, ÉLDER
CARETTONI, LOUIS COTTIN E BRUNO MULLER.
1
I – Da instauração das Averiguações Preliminares
Trata-se de instauração de averiguações preliminares à partir das
notícias veiculadas pelo Jornal “O Globo” e “Gazeta Mercantil” (fls.02/04) em 21 de
maio de 1999. Em despacho de fls. 07, o então Secretário de Direito Econômico
determina a instauração do expediente, nos termos do § 1º do art. 30 da Lei 8.884,
com o escopo de verificar a efetividade do cartel das vitaminas havido entre as
acima Representadas, que envolvia o comércio mundial das vitaminas A, B2, B5,
C, E e Betacaroteno.
Iniciado o procedimento de apuração infrativa, foram as empresas
notificadas a prestar esclarecimentos. Após o Despacho da SDE de 23 de julho de
1999, foram intimadas a apresentar defesa prévia.
Responderam as Representadas aos ofícios, respectivamente:
BASF, às fls. 50/180; Produtos Roche Químicos e Farmacêuticos S/A, às fls.
189/373 (contemplando também a empresa F. Hoffman-La Roche Ltd.); RhônePoulenc Animal Nutrition Brasil Ltda. e Rhône-Poulenc Agro Brasil Ltda., às fls.
375/755 (esta última depois altera sua denominação para Aventis Cropscience
Brasil Ltda, conforme fls. 768/793).
Pelo ofício conjunto nº 001/2000/SDE/MJ/SEAE/MF, datado de 17 de
março de 2000, as Secretarias dão continuidade à averiguação, requerendo novos
documentos, relativos às reuniões, planos estratégicos, preços e comunicações
realizadas pelas empresas do Grupo Roche (fls. 812/813). Além disso, o DPDE
ainda marca reunião com os dirigentes da BASF, Srs. Chiristiano Burmeister,
Michael Lappas e Roel Janssen (fls. 815, 822/823, 824, 850/926).
A Roche responde ao ofício às fls. 927/981. Nos termos do ofício nº
1.568/2000/MF/SEAE/COGDC-DF (fls. 990/991) foram colhidos os depoimentos
dos dirigentes da Roche, Srs. Jorge Sisnega Otero e Alberto Ângelo Nilson.
Às
fls.
993/1.063
está
acostado
o
Parecer
nº
198/2000/MF/SEAE/COGDC-DF, pelo qual a Secretaria do Ministério da Fazenda
representa à SDE, concluindo a existência de prática de infração à ordem
econômica, nos termos dos incisos I, II e III do art. 21 c/c inciso I do art. 20 da Lei
8.884/94 por parte das empresas F. Hoffmann – La Roche Ltd., Produtos Roche
Químicos e Farmaceuticos S/A, Basf Aktiengesellschaft, Basf S/A, Aventis Animal
Nutrition do Brasil Ltda., Aventis Animal Nutrition (Atual denominação de RhônePoulenc Animal Nutrition); e seus dirigentes Jorge Sisniega Otero Cordero, Alberto
Ângelo Nilson Rementeria, Alfredo Granai e Bruno Muller (Grupo Roche); Horst
Tutepastell, Philippe Bouquillon, Michael Lappas e Roel Janssen (Grupo BASF),
Olivier Remi Reboul, Élder Carettoni,e Louis Cottin (Grupo Aventis).
2
A SDE, por sua vez, no mesmo sentido do Parecer da SEAE,
apresenta seu Parecer final nas averiguações preliminares, sugerindo por
derradeiro (fls. 1.064/1.087) a instauração de Processo Administrativo em desfavor
das Representadas. Neste bojo, incluem-se as empresas estrangeiras,
subsidiárias nacionais e seus dirigentes, pelas práticas de fixação de preços com
concorrentes, influenciar a adoção de conduta comercial concertada entre
concorrentes, regulação de mercados de bens, estabelecendo acordos para limitar
sua produção e imposição de preços excessivos, nos termos dos incisos I a IV do
art. 20 c/c incisos I, II, X, XXIV do art. 21, na forma do art. 32 e seguintes da Lei
8.884/94, que é acolhido pelo Secretário de Direito Econômico, em Despacho de
fls. 1.088.
II - Da instauração do processo administrativo e do andamento processual
Com base na manifestação acima citada, instaurou o então
Secretario de Direito Econômico, o competente processo administrativo em face
de F. Hoffmann – La Roche Ltd., Produtos Roche Químicos e Farmaceuticos S/A,
Basf Aktiengesellschaft, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil Ltda., Aventis
Animal Nutrition (Atual denominação de Rhône-Poulenc Animal Nutrition); e seus
dirigentes Jorge Sisniega Otero Cordero, Alberto Ângelo Nilson Rementeria,
Alfredo Granai e Bruno Muller (Grupo Roche); Horst Tutepastell, Philippe
Bouquillon, Michael Lappas e Roel Janssen (Grupo BASF), Olivier Remi Reboul,
Élder Carettoni,e Louis Cottin (Grupo Aventis).
Às fls. 1.093/1.162 foram juntados documentos acerca da
condenação do cartel no exterior, com certidão da chefe do setor processual do
DPDE, dos quais constam nos autos: 1. documentos sigilosos da empresa Roche,
juntados em apartado; 2. documentos encaminhados pela SEAE/MF (ofício
1568/00/MF/SEAE/COGDC); 3. depoimentos prestados pelo Srs. Jorge
Sisnega Otero e Alberto Ângelo Nilson (com as respectivas fitas de oitiva); e
4. Ata de reunião ocorrida, com as Representadas, em 29/12/00.
Em Nota Técnica da SDE, de fls. 1.255/1.262, aprovada por
despacho do Secretário de Direito Econômico, fls. 1.263/1.264, dispõe: a) acerca
da juntada de documentos da BASF, que discutem o “budget” anual da
peticionária (colhidos na sede da BASF, por ocasião da inspeção das Secretarias);
b) negativa do pedido de confidencialidade do depoimento do Sr. Alberto Nilson; c)
determinação de notificação por edital dos dirigentes não encontrados até o
momento – fls. 1.274/1.281 (Srs. Alfredo Granai, Bruno Muller; Horst Tutepastell,
Philippe Bouquillon, Élder Carettoni,e Louis Cottin); e d) a notificação das
empresas estrangeiras por meio de suas subsidiárias no país (com fundamento no
art. 2º da Lei 8.884/94 e arts. 12, VIII, 88, parágrafo único e 216, caput, do CPC).
Às fls. 1.264/1.273 foram acostadas as oitivas dos Srs. Christiano
Ernesto Bumeister e Michael Lappas – versões públicas.
3
As empresas Aventis Animal Nutrition e Aventis Animal Nutrition do
Brasil Ltda., e os Srs. Olivier Remi Reboul, Élder Carettoni e Louis Cottin, trazem
suas defesas, respectivamente, às fls. 1.317/1.425, 1.426/1.552, 1.553/1.662,
1.664/1.782, 1.783/1.901. Por sua vez, as empresas BASF S.A. e BASF
Aktiengesellschaft, e os Srs. Roel Janssen e Michael Lappas acostam suas
defesas, respectivamente, às fls. 1.903/1.962, 1.964/2.010 e 2.011/2.042.
Finalmente, as empresas F. Hoffmann La Roche Ltd. e Produtos Roche Químicos
e Farmacêuticos S.A. e seus diretores Jorge Sisniega Otero Cordero, Alberto
Ângelo Nilson Rementeria, Alfredo Granai e Bruno Muller protocolizam defesas
que viriam a ser juntadas às fls. 2.043/2.131.
As empresas e diretores do grupo Aventis realizam, às fls.
2.156/2.165 requerimento sobre a apreciação das questões preliminares pela SDE
– especificamente o pedido de decretação de nulidade das provas – e de
produção de novas provas.
Notando que os diretores da BASF, Horst Tutepastell e Philippe
Bouquillon foram citados por edital e não apresentaram defesas, requer a SDE, às
fls. 2.168 que a OAB/DF designe advogado dativo para esses Representados. Às
fls. 2.183, a OAB/DF nomeia o Dr. Alde da Costa Santos Júnior para proceder com
sua defesa, que é apresentada às fls. 2.345/2.355.
A empresa Roche traz, às fls. 2.197/2.344, notícias ligadas ao
acordo havido com o Ministério da Justiça Estadunidense para o pagamento de
multa por infração à ordem antitruste e outras relativas ao cartel das vitaminas,
além das respectivas traduções juramentadas dos textos. No mesmo sentido, às
fls. 2.366/2.410, foi juntada tradução de conferência ocorrida entre a Procuradoria
Geral do Departamento de Justiça dos Estados Unidos – divisão antitruste – e a
imprensa, sobre o caso do Cartel das Vitaminas.
Segundo os documentos de fls. 2.414/2.429, a SEAE/MF e a
SDE/MJ por meio do ofício conjunto nº 4.091/2001, requereram documentos
relativos ao cartel das vitaminas às autoridades da Antitrust Division do United
States Department of Justice.
O parecer da SEAE/MF nº 210/2002/COGDC/SEAE/MF, de
17/12/2002, disposto aos autos às fls. 2.431/2.438, vem por concluir que devem
ser condenados as Representadas por prática de cartel. Entretanto, não menciona
os artigos da Lei violados, nem apresenta estudo acerca dos impactos das
infrações no mercado brasileiro.
As empresas Aventis Animal Nutrition e Aventis Animal Nutrition do
Brasil Ltda., e os Srs. Olivier Remi Reboul, Élder Carettoni e Louis Cottin
protocolizam petição contestando que o parecer da SEAE não se manifestou
sobre as questões preliminares aventadas e tampouco embasou os motivos para
a sugestão de condenação das empresas e das pessoas físicas envolvidas.
4
Às fls. 2.474/2.527, foram juntados os documentos recebidos do
Departamento de Justiça dos Estados Unidos (USDOJ). Em seguida, resta Nota
s/n do DPDE, acompanhada de Despacho da Secretária de Direito Econômico
Substituta (fls. 2.535/2.689), determinando a juntada de documentos do USDOJ,
com tradução juramentada. Na Nota ainda se observa a necessidade da juntada
dos montantes de vitaminas importadas, bem como o faturamento com suas
vendas pelas empresas brasileiras (fls. 2.538), pelas Representadas. Foi
concedido o prazo de dez dias para que as empresas cumprissem a exigência
administrativa. O atendimento à determinação da SDE foi juntado aos autos pela
petição de fls. 2.884/2.886.
Em 09 de dezembro de 2004 (fls. 2.738 – DOU 16.12.2004, p.
2.738a), o Secretário de Direito Econômico acolhe a Nota Técnica s/n do DPDE,
de fls. 2.713/2.738, que analisou as preliminares alegadas pelas Representadas,
acatando in totum o quanto sugerido e determinando:
a) juntada aos autos de tradução juramentada dos documentos de
fls. 938/981 e 1.062/1.063;
b) exclusão do pólo passivo da Produtos Roche Químicos e
Farmaceuticos S/A, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil
Ltda., Jorge Sisniega Otero Cordero, Alberto Ângelo Nilson
Rementeria, Alfredo Granai e Bruno Muller, Horst Tutepastell,
Philippe Bouquillon, Michael Lappas e Roel Janssen, Olivier Remi
Reboul, Élder Carettoni,e Louis Cottin (conforme preliminar de
ilegitimidade passiva);
c) as intimações das empresas que restaram Representadas, BASF
Aktiengesellshaft, F. Hoffmann – La Roche Ltd. e Aventis Animal
Nutrition, continuariam a ser feitas nas pessoas de suas subsidiárias
nacionais e;
d) o desentranhamento das oitivas dos diretores Jorge Sisnega (fls.
1.163/1.246) e Michael Lappas (fls. 1.251/1.253) e sua juntada por
linha 1 .
Concedeu ainda o Despacho acima, às Representadas, prazo de
cinco dias para a apresentação das provas e arrolamento de testemunhas em
número não superior a três.
Em atendimento ao Despacho, as empresas Representadas trazem
aos autos as traduções juramentadas, acostadas às fls. 2.739/2.829 e
2.851/2.881. O DPDE profere nova nota, em 18 de abril de 2005 (fls. 2.890/2.925),
sugerindo o encerramento da instrução. A nota foi devidamente aprovada pelo
Despacho da SDE s/n, de 20 de abril de 2005 (fls. 2.926), abrindo-se prazo para
alegações finais.
1
A juntada por linha é termo utilizado pela SDE para a alocação de documentos em autos apartados que,
aparentemente não assumem valor de prova para o Processo Administrativo ora analisado.
5
A Roche, a BASF e a Aventis apresentam suas alegações finais,
respectivamente, às fls. 2.931/2.956, 2.963/2.973 e 2.974/2.978.
Por fim, o DPDE emite parecer final em 03 de junho de 2005,
acostado às fls. 2.980/3.019, e aprovado por Despacho do Secretário de Direito
Econômico de 09 de junho de 2005 (fls. 3.019), concluindo pelas evidências de
infrações à ordem econômica das representadas estrangeiras, nos termos dos
artigos 20, I, II, III e IV c/c 21, I, II, III, X e XXIV da Lei 8.884/94. O Secretário de
Direito Econômico ainda dispõe sobre a multa a ser aplicada, nos termos do art.
23, I do Estatuto Antitruste, além de outras previstas no art. 24.
Os autos foram encaminhados ao CADE em 10 de junho de 2005,
distribuídos ao Conselheiro Ricardo Cueva na 372ª Sessão de Distribuição
Ordinária, em 15 de junho e encaminhadas a esta Procuradoria no dia 16 de junho
de 2005.
III – Do Estado do Processo
Analisando os autos e os procedimentos adotados pela SDE e
SEAE, verifica-se que o presente Processo Administrativo resta instruído e apto
para julgamento, unicamente, em relação às empresas estrangeiras BASF
Aktiengesellshaft, F. Hoffmann – La Roche Ltd. e Aventis Animal Nutrition. Isso
porque, o Secretário de Direito Econômico declinou a possibilidade de
condenação das subsidiárias brasileiras e dos seus gerentes e dirigentes em
território nacional, não terminando a instrução em relação a esses agentes.
Com efeito, não detinha o Secretário de Direito Econômico a
competência ex legge para realizar o arquivamento do processo administrativo, no
tocante aos mencionados Representados (subsidiárias brasileiras e seus
diretores). Importante salientar que o artigo 39, in fine, da Lei 8.884/94, é cristalino
ao prescrever que caso o Secretário de Direito Econômico decida pelo
arquivamento do Processo Administrativo, tem o dever de recorrer de ofício desta
decisão.
Outrossim, evidentemente que pelo princípio da economia
processual seguiu-se um caminho mais curto e abreviado. Entretanto, não poderia
ter sido tomada essa alternativa, nos termos do art. 39 da Lei 8.884/94.
Considerando isso, o presente Parecer deve seguir duas vertentes
diferentes:
a) pelo princípio da fungibilidade, receber o presente Processo
Administrativo como recurso de ofício em relação aos Representados Produtos
Roche Químicos e Farmaceuticos S/A, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil
Ltda., Jorge Sisniega Otero Cordero, Alberto Ângelo Nilson Rementeria, Alfredo
6
Granai e Bruno Muller, Horst Tutepastell, Philippe Bouquillon, Michael Lappas e
Roel Janssen, Olivier Remi Reboul, Élder Carettoni,e Louis Cottin e dar
provimento, dado que a instrução e julgamento em relação a esses agentes não
pode ser simplesmente arquivada, considerando o conjunto probatório dos autos.
Sugerir, outrossim, que a instrução seja finalizada no âmbito do CADE, conforme
item IV abaixo, e procedido o julgamento pelo Conselho;
b) por outro lado, receber o presente Processo em seus efeitos
correntes, em relação às Representadas BASF Aktiengesellshaft, F. Hoffmann –
La Roche Ltd. e Aventis Animal Nutrition, analisando e julgando as infrações
capituladas nos artigos 20, I, II, III e IV c/c 21, I, II, III, X e XXIV da Lei da
Concorrência.
IV – Do Recurso de Ofício em relação aos Representados Produtos Roche
Químicos e Farmaceuticos S/A, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil
Ltda., Jorge Sisniega Otero Cordero, Alberto Ângelo Nilson Rementeria,
Alfredo Granai, Bruno Muller, Horst Tutepastell, Philippe Bouquillon, Michael
Lappas Roel Janssen, Olivier Remi Reboul, Élder Carettoni e Louis Cottin
Antes de qualquer análise das defesas apresentadas, há que se
iniciar pela nota técnica do DPDE s/n de 09 de dezembro de 2004, de fls.
2.713/2.738, o Secretário de Direito Econômico acolhe a ilegitimidade passiva das
representadas epigrafadas no atual tópico e determina ainda o desentranhamento
dos depoimentos das oitivas dos diretores Jorge Sisnega (fls. 1.163/1.246) e
Michael Lappas (fls. 1.251/1.253) e sua juntada por linha.
Verificando o documento opinativo, aprecia-se que as preliminares
argüidas foram acatadas nos seguintes termos:
“24. Não há dúvidas de que o nascedouro da infração em tese investigada é a
combinação existente entre as empresas internacionais, estas também aqui
investigadas A articulação do conluio de proporções internacionais, com a
combinação em torno de variáveis concorrenciais e divisão mundial de mercados,
como não deixam dúvidas as notórias investigações levadas a cabo nos Estados
Unidos e na Europa, teria sido feita por funcionários das matrizes das empresas no
exterior, tal como, inclusive, decidiram as autoridades européias e americanas. A
gênese do conluio, portanto, ocorreu com a atuação de pessoas estranhas ao
mercado brasileiro, que trabalhavam para as matrizes internacionais,
possivelmente criando efeitos no mercado brasileiro. Em sendo assim, caso
tenham ocorrido efeitos lesivos do conluio deflagrado, ou mesmo a potencialidade
de efeitos ao mercado e ao consumidor no território nacional, há que se
responsabilizar, sem dúvida, as matrizes internacionais das empresas pelos atos
praticados por seus funcionários no exterior.
(...)
26. Como visto, o artigo 2º da Lei 8.884/94, antes e depois de sua alteração pela
Lei 10.149/2000, prevê que as matrizes internacionais respondem no Brasil pelo
fato delituoso que deram causa, quando seus efeitos ocorreram efetivamente ou
puderam ocorrer no território nacional. A disposição de que a empresa estrangeira
reputar-se-á domiciliada no território nacional quando tiver no Brasil ‘filial, agência,
7
sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante’ ocorre exatamente
para que, praticado um ato no exterior com efeitos anticoncorrenciais no Brasil, a
empresa que deu causa à lesão no mercado nacional responda perante a lei
brasileira.
27. Destarte, nesse caso, a participação da ‘filial, agência, sucursal ou escritório
instalado no Brasil’, por meio de sua pessoa responsável, no processo instaurado
pela Secretaria de Direito Econômico, ocorre apenas a finalidade de proporcionar a
comunicação dos atos processuais que envolvem a empresa estrangeira.
28. No pólo passivo do processo deveriam constar, portanto, apenas as empresas
estrangeiras. Uma vez que apenas a comunicação dos atos processuais deve ser
feita na pessoa do responsável legal pela empresa nacional, não há que se falar
na integração destes (empresa nacional e respectivo responsável legal) no pólo
passivo do processo, já que não deram causa ao ilícito investigativo.
29. Quanto aos efeitos no território nacional, no caso em análise os indícios de
infração à ordem econômica brasileira, na realidade, apontam para a prática de
conluio realizada no exterior pelas empresas estrangeiras. Assim, os efeitos das
práticas anticoncorrenciais – notadamente o sobrepreço cartelizado que pode ter
afetado os adquirentes dos produtos no Brasil -, ocorreram por obra do conluio
organizado no exterior. Sem este, não haveria sequer que se falar em suspeita de
infração à ordem econômica. Ora, se os efeitos lesivos ao mercado e aos
consumidores tivessem ocorrido por conta de um conluio entre as empresas e
funcionários nacionais, tratar-se-ia de um ilícito independente do fato ora apurado,
qual seja, o cartel internacional das vitaminas. No caso em tela, diferentemente, as
empresas nacionais e seus dirigentes não realizaram o acordo anticoncorrencial,
que dividiu os mercados de atuação das empresas no mundo. O efeito deste – o
acordo realizado no estrangeiro -, é o fato objeto das investigações. O acordo
realizado, como mencionado, no exterior, por pessoas estranhas ao mercado
brasileiro. Assim, as empresas estrangeiras que empregavam tais pessoas é que
devem figurar no pólo passivo do processo pelos efeitos que causaram ou
puderam concretamente causar na ordem econômica nacional.
30. (...) É imperativo, portanto, a exclusão do pólo passivo do presente processo
das empresas Produtos Roche Químicos e Farmaceuticos S/A, Basf S/A, Aventis
Animal Nutrition do Brasil Ltda. E das pessoas físicas: Jorge Sisniega Otero
Cordero, Alberto Ângelo Nilson Rementeria, Alfredo Granai, Horst Tutepastell,
Philippe Bouquillon, Michael Lappas e Roel Janssen, Olivier Remi Reboul, Élder
Carettoni, Louis Cottin e Bruno Muller”
Apesar dos argumentos da Secretaria, ainda que se considere que
toda a produção de vitaminas vinha importada para o Brasil, não há como
conceber que as sociedades brasileiras subsidiárias e seus dirigentes não
atuassem como longa manus da política internacional de cartelização ora
debatida.
Ab initio, deve-se considerar que para as empresas subsidiárias e
pessoas físicas dirigentes das mesmas serem excluídos do pólo passivo, é
imperativo que, na propagação do acordo internacional mantido pelo cartel, ou
aqueles não tiveram qualquer influência na sua aplicação no território brasileiro ou
existe alguma eximente capaz de retirar sua culpa. Ou melhor: a prática
cartelizada não pode ter sido propagada por tais empresas, ou, se efetivamente
foi, então alguma excludente de ilicitude deve ser oposta, para que não padeçam
as subsidiária e dirigentes de culpabilidade.
8
No caso em tela, as subsidiárias e seus dirigentes, de fato,
propagavam a política das matrizes. Assim, toda fixação de preços e quantidades
feitas para o Brasil e até América Latina (os chamado budgets) passava pelas
subsidiárias e seus gerentes. Inevitável concluir que esses propagavam uma
política ilícita à concorrência brasileira, sendo que se tratavam de executivos com
ampla capacidade de ter esse conhecimento (potencial consciência de licitude).
Depreende-se dos autos, ainda, pelas oitivas (fls. 1.222/1.223), que os dirigentes
mantiveram encontros entre eles, exatamente com escopo não muito ortodoxo.
Propagava-se, exatamente, uma política anticoncorrencial, comprovando que as
subsidiárias e seus administradores envolveram-se nas práticas sim.
A segunda análise a ser feita refere-se a uma possível eximente, que
tornaria sem punibilidade pelo sistema as condutas notoriamente
anticoncorrenciais. Estar-se-ia por abordar aqui uma pretensa possibilidade de
estrito cumprimento do dever legal. No entanto, essa tese tampouco pode ser
ventilada. As ordens provenientes do exterior eram oriundas de direito privado,
regulado negativamente pelo ordenamento jurídico, ou seja, ao particular, é
permitido fazer tudo o que a Lei não proíba. Aqueles dirigentes, entretanto,
recebiam ordens ilegais e as propagavam. Não havia uma imposição legal que os
impusesse aceitar as ordens de fixação de preços e quantidades provenientes do
exterior. Pior, tinham consciência de que a política aplicada não era condizente
com a ordem jurídica brasileira.
Ora, sem sequer analisar as preliminares alegadas pelas partes,
pode-se concluir serem inadmissíveis os argumentos colacionados pela SDE,
devendo, portanto o presente recurso de ofício ser conhecido e provido,
procedendo-se com o julgamento de tais agentes.
Para tanto, mister que o Conselheiro-Relator do presente processo
efetive uma diligência complementar no sentido de dar maiores subsídios à
condenação das partes. Urge mensurar os impactos havidos no mercado
brasileiro de comercialização de vitaminas, não positivado nos autos, para que se
verifique, de maneira técnica, a devida pena pecuniária que carece ser imposta.
Nos termos do art. 23, I, in fine da Lei 8.884/94, a pena aplicada pela infração à
ordem econômica nunca pode ser menor que o benefício auferido pelas empresas
com a prática lesiva ao mercado.
Assim, há que se requisitar da SEAE um estudo do mercado, no
sentido de mensurar todos os impactos no mercado oriundos da atuação das
empresas brasileiras e dirigentes via cartel das vitaminas, a fim de quantificar o
lucro obtido com a prática.
Além disso, cabe requisitar à Secretaria da Receita Federal do
Ministério da Fazenda os volumes de vitaminas importados da Europa, oriundos
das empresas ora Representadas, analisando-se o preço de comercialização do
produto na Europa e nos Estados Unidos, o valor apresentado para o mercado
brasileiro e o paralelismo realizado pelas subsidiárias nacionais, e eventual
9
racionalidade econômica na conduta. Por esse meio, é possível quantificar as
receitas realizadas com a manutenção do cartel no Brasil. Vale esclarecer que os
preços podem ser obtidos por meio de informações contidas nos documentos
alienígenas juntados ou a serem demandadas das autoridades antitrustes
européias e estadunidenses.
Outrossim, imprescindível que o Ministério Público Federal, seja
oficiado acerca do presente feitos, verificando tanto a incidência das condutas das
pessoas físicas na Lei 8.137/90, como o impacto propagado das empresas, para
orientação de futura ação civil pública. Note-se que o preço do cartel pode ter
representado significativa evasão de divisas, ao passo que os lucros das
subsidiárias de empresas estrangeiras são remetidos às matrizes e havendo uma
combinação de preços para aumento desses lucros, não só o mercado brasileiro
foi alijado, como divisas saíram indevidamente por meio de manobra cartelizadora.
Cite-se que a realização de tal expediente supre uma grande
deficiência da instrução processual, qual seja a apuração do cartel, única e
exclusivamente com fulcro nos documentos internacionais enviados. É evidente
que as autoridades brasileiras tem o condão de levantar os efeitos causados no
Brasil em razão, especificamente, da atuação das subsidiárias e de seus
dirigentes, tanto com estudos econômicos com a verificação de evidências de
conotação jurídica. Não pode, sob nenhum julgo, omitir-se a autoridade
investigativa brasileira, neste caso, devendo, portanto, apurar e demonstrar os
efeitos nefastos que foram conseguidos por meio da livre atuação destas
empresas no país.
Nesses termos, opina a Procuradoria pelo conhecimento e
provimento do presente recurso de ofício, recebido pelo princípio da fungibilidade
e economia processual, para que se conclua a instrução do processo no âmbito do
CADE e se proceda com o julgamento das Representadas Produtos Roche
Químicos e Farmaceuticos S/A, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil Ltda.
E das pessoas físicas: Jorge Sisniega Otero Cordero, Alberto Ângelo Nilson
Rementeria, Alfredo Granai, Horst Tutepastell, Philippe Bouquillon, Michael
Lappas e Roel Janssen, Olivier Remi Reboul, Élder Carettoni, Louis Cottin e Bruno
Muller.
Além disso, opina ainda pela requisição de parecer da Secretaria de
Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com o escopo de
mensurar o impacto no mercado de vitaminas da atuação da política de fixação de
preços das empresas do cartel das vitaminas. Por outro lado, necessárias também
informações da SRF/MF, que portem os montantes de vitaminas trazidos ao Brasil
pelas empresas e possibilite um cruzamento de dados a fim de apurar as receitas
realizadas com a manutenção do cartel.
Por fim, opina pela comunicação ao MPF, no sentido de apurar-se
eventual crime contra a ordem econômica por parte destes dirigentes e para
10
instruir futura ação civil pública, por dano à concorrência e ao consumidor, para
ressarcimento da coletividade, nos termos da Lei 7.347/85.
Por outro lado, considerações também devem ser tecidas acerca do
o desentranhamento dos depoimentos das oitivas dos diretores Jorge Sisnega (fls.
1.163/1.246) e Michael Lappas (fls. 1.251/1.253). Analisando a juntada em linha,
depreende-se a existência de importantes evidências de conluio, tanto entre das
empresas estrangeiras, como das subsidiárias nacionais. Mister, contudo, sanear
os depoimentos com uma nova degravação das fitas cassete, que ora não se
encontram nos autos. Nestes termos, deve se requisitar da SDE as fitas que
ficaram depositadas em seus arquivos, realizando-se nova degravação e dotar a
citada evidência da legitimidade necessária para que seja utilizada contra as
representadas.
V – Da punição das empresas BASF Aktiengesellshaft, F. Hoffmann – La
Roche Ltd. e Aventis Animal Nutrition
Diferente é a situação das empresas estrangeiras que tiveram a
instrução processual efetivada. Pela apuração da Secretaria de Direito Econômico,
devem as empresas BASF Aktiengesellshaft, F. Hoffmann – La Roche Ltd. e
Aventis Animal Nutrition ser incursas nos artigos 20, I, II, III e IV c/c art. 21, I, II, III,
X e XXIV da Lei 8.884/94. Necessário, portanto, verificar o mercado relevante no
qual estão imersos.
V.1 Do Mercado Relevante
Consoante o quanto averiguado, pelas investigações européias e
estadunidenses, o cartel internacional das vitaminas instaurou uma divisão de
mercado, em períodos demarcados, fixando preços e quantidades a serem
vendidas por cada uma das empresas envolvidas. Portanto, havia uma prédefinição da participação no mercado internacional de vitaminas.
Como explicitado pela SDE (fls. 2.997), acerca do mercado
relevante:
“As vitaminas são um grupo de micronutrientes, de vários tipos de compostos
orgânicos, necessários, em pequenas quantidades, na alimentação humana e
animal, para assegurar um crescimento e desenvolvimento natural e a manutenção
da vida (...)
As vitaminas são utilizadas nas rações animais, alimentos, produtos farmacêuticos
e cosméticos. A maior utilização, como visto nos autos, concentra-se nos produtos
de alimentação animal e humana.”
Apesar de alguma resistência por parte das empresas, o presente
mercado relevante trata do comércio de vitaminas, não havendo como se
11
individualizar os produtos. Mesmo com a existência de distintas vitaminas sendo
controladas em distintos lapsos temporais, a estratégia colusiva abordava o
mercado como um todo. As autoridades estadunidenses verificaram em seu
território prejuízos na comercialização das seguintes vitaminas: A, E, B2, B5, C,
betacaroteno e complexos vitamínicos. Por sua vez, as entidades européias
enfrentaram prejuízos nas vitaminas (de escala mundial, segundo a decisão): A, E,
B1, B5, B6, C, D3, H, ácido fólico, betacaroteno e carotenóides (anote-se que
posteriormente foram excluídos da lide os ilícitos em relação às vitaminas B1, B6,
H e ácido fólico, por força da prescrição da pretensão punitiva das autoridades
européias). Logo, fica cristalino que o mercado relevante deve ser tomado pelo
mercado de vitaminas em geral, não só para a tipificação, mas especialmente para
o cálculo da pena pecuniária a ser imposta.
Nessa linha de pensamento, a SDE compôs um quadro (fls. 2.999),
que ora se reproduz, pelo qual se expõe as vitaminas comercializadas que eram
exportadas para o mercado brasileiro. De fato, os preços e as quantidades das
vitaminas eram determinados pelas matrizes estrangeiras, por meio de acordo
entre elas, o que acabava com a competição desde a produção dos produtos até a
comercialização. Mencione-se que, no Brasil, havia somente uma planta de
sintetização de vitaminas B5 (Pantotenato de cálcio, somente para uso animal),
detida pela BASF. Portanto o mercado brasileiro de vitaminas dependia das
quantidades enviadas pelas empresas do exterior.
Tipo de vitaminas
A
B1
B2
B5
B6
C
D3
E
E (óleo)
H
Ácido fólico
Betacaroteno
Carotenóides
Aventis
*
*
*
BASF
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
Roche
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
Ora, o mercado brasileiro foi profundamente afetado durante o cartel
na comercialização dessas vitaminas. Uma vez inexistente a competição na
origem de produção, tampouco havia margens de competitividade na revenda das
vitaminas importadas, por parte das subsidiárias. Neste ponto, temos a
abordagem da Lei 8.884/94, explicitamente por seu art. 2º. Veja-se desta forma:
atos realizados no exterior que produziram efeitos diretos no mercado nacional.
12
Há que se caminhar no sentido dos fatos para entender como o
conluio no exterior poderia afetar nosso mercado interno. Com a fixação dos
preços e das quantidades de venda permitidas para o Brasil – por meio do
comprovado cartel no exterior – os montantes referentes às vitaminas
comercializadas mantinham-se em patamares evidentemente acima do que caso
figurasse uma livre concorrência no mercado. Assim dispôs a SDE sobre este
tópico:
“A deflagração do conluio com proporções mundiais, estando com isso o Brasil
dentro dos planos de não concorrências global das empresas no exterior,
outrossim, autoriza a conclusão de que, não houvesse o cartel internacional, os
preços praticados no país poderiam ser menores. No mesmo sentido, diferentes
seriam as quantidades ofertadas. Entretanto o Cartel exclui essa possibilidade dos
consumidores brasileiros”
Por isso, considera esta Procuradoria como mercado relevante na
dimensão do produto a comercialização de vitaminas em geral e em sua dimensão
geográfica, o mercado brasileiro, abastecido pelos produtos importados da
Europa.
V.2 Da Defesa das Representadas
A Aventis Animal Nutrition (sucessora do grupo Rhône-Poulenc),
apresentou defesa às fls. 1.317/1.419, alegando, no mérito, resumidamente:
• o objeto do PA foi desvirtuado pela SDE, que apurou consoante a
potencialidade da ocorrência de efeitos no mercado brasileiro,
portanto descabida a apuração;
• inexistência de indícios de infração à ordem econômica que
ensejaram a instauração do PA, dado que a manifestação da
SEAE de fls. 993/1.018 tratava apenas de ilações, sem nexo de
causalidade com os efeitos apontados;
• o DPDE tenta apresentar indícios de efeitos de um cartel
internacional com depoimentos tomados ilegalmente
• requer, por fim, o arquivamento do Expediente.
A BASF Aktiengesellschaft opõe sua defesa, às fls. 1.964/2.005,
sustentada nos seguintes argumentos, em resumo:
•
•
•
ausência de indícios à ordem econômica que possam subsidiar
Processo Administrativo no âmbito do direito antitruste;
ausência de individualização e enquadramento da conduta
infrativa no ordenamento jurídico brasileiro;
inexistência de efeitos do cartel internacional das vitaminas no
mercado brasileiro (se admitida a existência do cartel);
13
•
•
não houve produção, nos autos, de evidências
que
comprovassem os efeitos do cartel no mercado brasileiro, mesmo
que potenciais;
requer, por fim, arquivamento do PA por falta de provas nos autos
das supostas práticas ilícitas.
Finalmente, a Hoffman- La Roche Ltd. aduziu às fls. 2.043/2.120, em
sede de defesa, resumidamente, que:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
a Latin America Regional Center (“LARC”), que integra a
estrutura mundial do Grupo Roche, era a entidade intermediária
entre o mercado brasileiro e a matriz na Suíça, sendo que ditava
as regras de quantidade e preços;
a SEAE e a SDE não delimitaram corretamente o mercado
relevante, que deveria ser mais segmentado (principalmente em
relação à diferenciação entre nutrição animal e humana);
inexistência de prova dos efeitos produzidos no mercado
brasileiro, que não teria sofrido danos da conduta deflagrada nos
Estados Unidos;
não se encontram nos autos elementos que configurem a fixação
conjunta de preços abusivos para o Brasil, como efeitos do cartel
internacional, sendo que aquele não teria afetado o mercado
brasileiro;
houve incremento da competitividade com a entrada dos brookers
(produtos provenientes do Leste Europeu, China e Índia);
ausência de posição dominante de sua parte, logo, inexistência
de dominação de mercado;
não ocorrem de aumento arbitrário dos lucros, pois o mercado
carece de intermitentes investimentos em tecnologia e agentes
do mercado brasileiro não conseguem chegar a este patamar;
inexistência de prática de preços concertados;
não configuração de qualquer dos efeitos previstos no art. 20 da
Lei 8.884/94, nem divisão ou regulação de mercado ou aumento
injustificado de preços;
requerem arquivamento do processo por inexistência de ato que
afronte a legislação antitruste nacional.
V.3 Do Parecer da SEAE
A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da
Fazenda vem aos autos às fls. 2.432/2.438 emitir Parecer Técnico sobre o
presente processo. Após qualificar as partes envolvidas, aquela Secretaria parte
da condenação estadunidense e européia para configurar a conduta no Brasil.
Cite-se:
14
“As investigações empreendidas pela SEAE partiram do pressuposto de que as
condutas condenadas judicialmente nos Estados Unidos e na Europa também
constituem infrações à Lei 8.884/94, mais especificamente, aos incisos I, II e III do
art. 21, se comprovado o dano ao consumidor brasileiro.” (fls. 2.433)
Assim, baseada nas investigações e condenações ocorridas no
exterior, a SEAE, após descrevê-las, faz referência aos possíveis efeitos sobre o
mercado brasileiro, argumentando ser necessário detalhado exame das
repercussões da infração no mercado para que se verifique o impacto das
condutas ocorridas na Europa e nos Estados Unidos sobre os consumidores
brasileiros. Entretanto, nenhuma análise econômica robusta sobre os impactos no
mercado é colacionada aos autos.
Considera a SEAE, inicialmente, que a América Latina não é dotada
de nenhuma planta de síntese de vitaminas (salvo pequena fábrica da BASF, já
mencionada). Por isso, a matéria aqui vendida é toda importada. Enumera,
outrossim, os consumidores de vitaminas, em ordem de importância como: a
indústria de nutrição animal; as fábricas de ração animal; as indústrias de
alimentos; as indústrias farmacêuticas e cosméticas. Destaca:
“Pouco mais de 60% do mercado de vitaminas é destinado à saúde e nutrição
animal. O restante destina-se a nutrição, cosméticos e medicamentos para uso
humano. No Brasil a Rhône-Poulenc só participa do mercado de nutrição e saúde
animal, a Basf participa dos dois mercados, embora com pequena participação na
parte humana, e a Roche, empresa líder no setor, participa mais fortemente nos
dois mercados.” (fls. 2.436)
A seguir, a SEAE traz o quadro III, elabora com base em
informações da Secretaria da Receita Federal, que apresenta as exportações das
ora Representadas das vitaminas A e E para o mercado Brasileiro. Segue sua
reprodução:
“Quadro III: Empresas estrangeiras exportadoras de vitamina A e E
para o Brasil em 1997 e 1999
1997
Vitamina A
Vitamina E
ROCHE
BASF
RHONE
POULENC
Outras
58,8%
20,7%
1,9%
18,6%
13,7%
Total
100,00%
100,00%
1999
Vitamina A
Vitamina E
% acumulado
81,4%
% acumulado
% acumulado
48,6%
22,1%
15,6%
86,3%
% acumulado
15
ROCHE
BASF
RHONE
POULENC
Outras
45,6%
26,4%
15,6%
12,3%
29,6%
Total
100,00%
100,00%
87,7%
39,7%
17,5%
13,2%
70,4%
Verificando que a maior parte de vitaminas que abastece o mercado
brasileiro vem do exterior, a SEAE considerou ser possível, face à
indisponibilidade de dados referentes às movimentações de outras vitaminas,
assumir que os quadros sejam parecidos com esses. Ou seja, a SEAE, com
fundamento nos montantes de vitamina A e E exportados para o Brasil, assumiu,
em seu parecer, que as outras vitaminas (B1, B2, B5, B6, C, D3, H, ácido fólico,
betacaroteno e carotenóides) deveriam ter situação semelhante àquelas primeiras.
Apesar dessa Procuradoria não assumir essa inferência, visto que não se pode
presumir dados desta natureza, observa que, efetivamente, quanto às vitaminas A
e E, houve uma influência cabal das empresas no mercado nacional.
Consoante a análise acima descrita, conclui a SEAE:
“Com base nestas informações, pode-se concluir que houve dano aos
consumidores brasileiros durante o período de funcionamento do cartel, em vista
dos seguintes fatores: o caráter internacional da prática, que incluía também o
Brasil como objeto da divisão dos mercados geográficos entre as empresas; a
ilicitude das condutas não só em jurisdições estrangeiras, mas também segundo a
Lei nº 8.884/94; e por fim, e o alto volume de importação brasileira ocorrida em
função das representadas serem as fabricantes da grande maioria das vitaminas
vendidas no país.” (fls. 2.437)
V.3 Do Parecer da SDE
O Parecer da SDE (fls. 2.980/3.018) trilha um caminho muito próximo
ao da SEAE. Após definir o mercado relevante e delimitar o tempo de conluio,
havido no exterior entre as empresas, relativo a cada uma das vitaminas (Tabela
que se reproduz abaixo) 2 , a SDE enfrenta a questão do abastecimento do
mercado brasileiro pela empresas produtoras de vitaminas.
Tipo de
Vitamina
Participantes**
Duração*
2
Cabe mencionar que uma das principais conclusões que a SDE tira da Tabela, extraída das fls. 3.001 é a
desconsideração da infração quanto às vitaminas H, por força de prescrição, considerando-se como marco
inicial do cartel das vitaminas o ano 1990, no termos da Nota Técnica de Instauração acostada às fls.
1.064/1.087, aprovado pelo despacho nº 302.
16
A
B1
B2
B5
B6
C
D3
E
H
Ácido Fólico
Betacaroteno
Carotenóides
Roche/Basf/Aventis
Roche/Basf
Roche/Basf
Roche/Basf
Roche
Roche/Basf
Roche/Basf/Aventis
Roche/Basf/Aventis
Roche/Basf
Roche
Roche/Basf
Roche/Basf
09/1989 a 02/1999
01/1991 a 06/1994
01/1991 a 09/1995
01/1991 a 02/1999
01/1991 a 06/1994
01/1991 a 08/1995
01/1994 a 06/1998
09/1989 a 02/1999
10/1991 a 04/1994
01/1991 a 06/1994
09/1992 a 12/1998
05/1993 a 12/1998
* a duração não é necessariamente a mesma para todos os participantes (ressalva
feita pela própria autoridade européia)
** a decisão da comissão das comunidades européias cita a participação de outra
empresa no conluio, entretanto citou-se neste item apenas as empresas
representadas no Brasil.
Esposando o raciocínio da SEAE, a SDE verifica que quase 100% do
mercado nacional de vitaminas é abastecido por importações, dada a inexistência
de unidades de síntese no território nacional (salvo no caso da BASF). Apoiada na
manifestação da SEAE acerca dos budgets, fixados pelas matrizes européias, a
SDE ratifica a evidencia da fixação de preços e quantidades (confirmadas pelo
depoimento do funcionário da BASF e pelas defesas da Roche e Aventis – fls.
3.003/3.004). Cite-se:
“135. Os budgets, de acordo com as informações e os documentos provenientes
das autoridades norte-americanas, eram elaborados com a promoção de
encontros trimestrais entre os altos executivos das empresas Representadas,
oportunidade em que supostamente eram tratados os preços que seriam cobrados,
bem como a repartição de volumes mundiais para cada um deles.
136. A partir da investigação, observou-se que a comunicação entre as matrizes e
suas respectivas empresas do grupo no Brasil ocorria de forma bastante análoga
entre as diferentes empresas representadas.”
A SDE salienta que as empresas Representadas mantinham
estrutura que permitia uma interface entre as matrizes européias e as subsidiárias
brasileiras, pela qual eram fixados os preços mínimos e as quantidades que
deveriam ser comercializados em solo nacional. Os diretores eram setorizados e
responsáveis pelos controles de venda de cada região, sendo que, no caso, o
Brasil representava uma região específica monitorada pela matriz.
Analisa-se também a importância dos documentos enviados pelas
autoridades estadunidenses e européias e a potencialidade dos efeitos lesivos à
ordem econômica no mercado brasileiro. Por esse tópico, percebe-se que os
budgets, organizados pelas representadas, eram comuns em todas as áreas de
venda de vitaminas, inclusive restando confirmado na investigação brasileira.
17
Uma vez que a comercialização de vitaminas no mercado brasileiro
era totalmente proveniente do exterior, subjugada à política das matrizes,
monitoradas por meio de seus executivos no Brasil, conclui a SDE que “o mercado
brasileiro, ainda que potencialmente, foi afetado pelo cartel internacional das
vitaminas” (fls. 3.007). Ou seja:
“149. A conclusão quanto a esse fato é lógica: as Representadas foram
condenadas nos Estados Unidos e na Europa, bem como em outras jurisdições
estrangeiras, pela divisão mundial do mercado de vitaminas, realizada por meio da
elaboração conjunta de seus orçamentos anuais, como se as três empresas
fizessem parte de uma mesma corporação (fls. 2.374 e fls. 2.557). Nestes
orçamentos anuais, eram estabelecidas as parcelas de venda de cada uma das
Representadas pelo mundo, havendo referência nos documentos de que a
América Latina era parte dessa divisão de mercado.”
A SDE ressalta a efetivação do cartel internacional, que teve seu
funcionamento evidenciado por funcionários das empresas envolvidas, consoante
confissão às autoridade estadunidenses e européias, que toma o caráter de fato
notório. Por isso, na opinião da Secretaria, ficou evidenciado a potencialidade de
produção de efeitos desse cartel no Brasil.
Assim, o mercado brasileiro faria parte da divisão global de mercado,
feita pelas Representadas. As decisões das autoridades estadunidenses e
européias confirmaram a repartição mundial dos budgets, como mecanismos de
controle dos volumes de venda de cada Representada, na divisão dos mercados.
Para se mensurar a participação de cada empresa no conluio, a SDE
baseou-se nas participações de mercados mundiais, havidos pelas empresas,
conforme a decisão das autoridades européias. Por aqueles dados, as
participações da Roche, BASF e Aventis, no mercado global, foram
respectivamente de 40-50%, 20-30% e 5-15%. Sendo o Brasil um dos territórios
divididos pelas Representadas, ainda que as participações do mercado interno
pudessem parecer menores (como no caso da Aventis), tudo se tratava de ajustes
realizados através do budget mundial, que não diminui a atuação da empresa no
cartel. A Procuradoria do CADE não ratifica esse entendimento, uma vez que seria
necessário um estudo específico de mercado que apontasse as parcelas de cada
empresa na realidade nacional.
Anote-se que a Roche encaminhou o volume e os valores de
comercialização das vitaminas exportadas da Europa para o Brasil (apartado
confidencial), configurando o abastecimento do mercado nacional, que poderia
confirmar o presumido pela SDE. Contudo, não foi realizado um cruzamento de
dados que confirmasse a ilação.
Interessante registrar, ainda, a caracterização da conduta exposta
pela SDE (fls. 3.011/3.017). A Secretaria definiu conduta cartelizada, conforme a
doutrina internacional e apresentou a subsunção do caso aos artigos 20 e 21 da
Lei 8.884/94, dada a afetação do mercado brasileiro pelo ilícito. Para corroborar
18
sua posição, colacionou a doutrina de Luiz Fernando Schuartz que define as
idéias de regra per se e regra da razão:
“177. Assim, a diferença entre a utilização da regra da razão e a regra per se é o
grau de informações e, conseqüentemente, de níveis de análise que são
realizados pelas autoridades antitruste para concluir determinada apuração de
possível conduta anticompetitiva.
178. O autor prossegue afirmado que no Brasil tornou-se comum falar,
equivocadamente, que a nossa lei não admite a utilização da regra per se, como
se a utilização daquela regra representasse uma espécie de estágio arcaico do
direito antitruste. Entretanto uma análise detalhada de nossa lei demonstra que
não há a determinação de utilização da regra per se ou regra da razão, já que
como acentuado acima, a diferenciação dentre elas está no grau de análise
necessário para a apuração de determinada conduta possivelmente
anticompetitiva.
179 Luiz Fernando Schuartz ressalta, ainda, que a aplicação da regra per se, ao
contrário do que se convencionou aqui no Brasil, demonstra, em certos casos, uma
racionalidade e eficiência da Administração Pública.”
Ressalta a Secretaria, também, a potencialidade da produção de
efeitos anticoncorrenciais como suficiente para condenar as representadas, com
fulcro no caput do art. 20 da lei 8.884/94. Desnecessário, na visão da SDE,
continuar investigando, pois a mera potencialidade do dano concorrencial já
enseja a condenação pelo do CADE.
Com estes argumentos fechou a SDE suas razões:
“Conclui-se que o mercado brasileiro foi afetado, ainda que potencialmente, pelo
cartel internacional realizado pelas Representadas, estando configuradas as
seguintes condutas: i) fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer
forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; (ii) obter
ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes; (iii) dividir os mercados de produtos; (iv) regular mercado,
estabelecendo acordos para limitar ou controlar a produção de vitaminas; e (v)
imposição de preços excessivos, produzindo pelo menos os seguintes efeitos no
mercado brasileiro: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou
serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva
posição dominante, condutas estas enquadradas nos artigos 21, incisos I, II, III, X
e XXIV combinado com o artigo 20, incisos I a IV da Lei 8.884/94.”
VI - Fundamentação
Consoante o acima disposto, por um lado, ficou cabalmente
demonstrado pelas autoridades européias e estadunidenses que um cartel para a
comercialização de vitaminas foi montado e determinava, via budget (orçamento
mundial fixado para as empresas participantes do acordo) os volumes e preços
mínimos da comercialização de vitaminas no mercado nacional. De outra feita,
essa política jamais poderia ser implementada no Brasil, sem o auxílio das
19
subsidiárias Representadas e seus dirigentes. A todos esses agentes, deve a
ordem antitruste impor sanções.
O Artigo 20 da Lei 8.884/94 dispõe, ipses literis:
“Art.
20.
Constituem
infração
da
ordem
econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.”
Ora, o legislador infraconstitucional entendeu por bem pontificar que
quaisquer atitudes que tivessem a potencialidade de afetar a ordem econômica
consistiriam em infração à ordem econômica. Neste diapasão, o intérprete da
norma deve perceber que independe do resultado alcançado, se a conduta foi
emanada, há que se punir os responsáveis por ela.
No caso em tela, temos três empresas transnacionais, suas
subsidiárias e dirigentes, notoriamente conhecidas por suas atividades de
comercialização de vitaminas. Por força de um acordo no exterior, as exportações
de vitaminas para o Brasil e sua comercialização passaram a ser realizada sob
preços e volumes previamente ajustados. Para a efetivação dessa função, contouse com os esforços das matrizes, subsidiárias e dirigentes, ora Representadas.
Como premissa fundamental desse Parecer, temos que a produção européia de
vitaminas, que passava por uma situação de cartelização de empresas, abastecia
o mercado brasileiro. Logo, se havia acordo de preços no exterior, que fazia o
preço mínimo ser fixado acima do preço de concorrência (em detrimento dos
compradores), por certo que isso também surtiu efeitos negativos para o país
onde as vitaminas foram enviadas, política que só poderia ser implementada pelas
subsidiárias nacionais das produtoras de vitaminas e seus dirigentes.
Subsumindo-se o fato à norma, temos uma incidência direta no
inciso I do art. 20 da Lei 8.884/94 posto que houve clara intenção das
representadas em limitar a livre concorrência no mercado. Esta limitação dar-se-ia
por meio da fixação de acordo sobre preços e condições de venda de bens,
adoção de conduta comercial uniforme e divisão de mercado, previstos nos tipos
dos incisos I, II e II do art. 21 da Lei Antitruste Brasileira. Todos estes tipos estão
descritos nos autos, uma vez que o budget ditado pela Europa estipulava preços e
quantidades, diferenciando os locais de comercialização.
Por outro lado, por enquanto só é possível ventilar a hipótese de tipo
de mera potencialidade, rejeitando, assim, qualquer inferência que leva à
condenação fundamentada nos incisos II, III e IV do art 20 da Lei da Concorrência.
20
Isso porque, como a investigação residiu na possibilidade de dano, não há meio
de verificar o aumento arbitrário de lucros, nem a dominação do mercado
relevante e tampouco a atividade abusiva de posição dominante. Carecem os
autos de documento que positivem a posição de mercado das Representadas e
apure se seus lucros foram abusivos e qual era a real posição dominante. À
mingua desses elementos, a penalidade é cabível nos limites legais, mas não nos
patamares merecidos. Por isso esta Procuradoria sugeriu as diligências referidas
no item IV, no escopo de apurar as dimensões do impacto do cartel no Brasil e
possibilitar a punição pelo abuso de posição dominante e abusividade de lucros,
tornando a pena pecuniária mais condizente com a realidade dos fatos.
Urge perceber que punir as empresas pela potencialidade do dano
pode refletir pena leve face aos efeitos nefastos produzidos no mercado brasileiro
durante dez anos de cartel de vitaminas. Neste sentido, essenciais as diligências
complementares que devem ser conduzidas pelo Conselheiro-Relator. A multa
deve se adequar, nos termos do art. 23, I, in fine, da Lei 8.884/94, aos ganhos
auferidos com a atividade cartelizada no Brasil.
Por isso, opina esta Procuradoria pelo reconhecimento de infração à
ordem econômica por parte das empresas BASF Aktiengesellshaft, F. Hoffmann –
La Roche Ltd. e Aventis Animal Nutrition, Produtos Roche Químicos e
Farmaceuticos S/A, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil Ltda., Jorge
Sisniega Otero Cordero, Alberto Ângelo Nilson Rementeria, Alfredo Granai, Bruno
Muller, Horst Tutepastell, Philippe Bouquillon, Michael Lappas Roel Janssen,
Olivier Remi Reboul, Élder Carettoni e Louis Cottin que potencialmente causaram
efeitos anticoncorrenciais no mercado brasileiro, nos termos dos artigos 21, I, II e
III c/c art. 20, I da lei 8.884/94.
VI - Conclusão
Consoante o quanto acima exposto, esta Procuradoria opina,
inicialmente, em relação aos Representados Produtos Roche Químicos e
Farmaceuticos S/A, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil Ltda., Jorge
Sisniega Otero Cordero, Alberto Ângelo Nilson Rementeria, Alfredo Granai, Bruno
Muller, Horst Tutepastell, Philippe Bouquillon, Michael Lappas Roel Janssen,
Olivier Remi Reboul, Élder Carettoni e Louis Cottin seja o presente recebido como
recurso de ofício e julgado procedente, para que a o Conselheiro-Relator finalize a
instrução e proceda com posterior julgamento. Esse procedimento deve ser
precedido de necessárias diligências sugeridas no item IV, que devem portar
embasamento suficiente para quantificar o dano imposto ao mercado Brasileiro de
vitaminas.
Outrossim, sugere-se que o Ministério Público Federal seja oficiado
para que possa instruir eventual crime contra a ordem econômica, nos termos da
Lei 8.137/90 (arts. 4º a 7º), assim como dano ao consumidor, consoante a Lei de
Ação Civil Pública, Lei nº 7.347/85 (art. 1º, II e V).
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Por fim, por força da instrução, até o momento, realizada, em relação
a todos os Representados, opina-se pela condenação por infração à ordem
econômica, nos termos dos artigos 21, I, II e III c/c art. 20, I da lei 8.884/94.
É o parecer que submeto a Vossa Senhoria.
Brasília, 06 de setembro de 2005.
SIMONE MARIA ARAÚJO LEITE FERREIRA
Procuradora Federal / CADE
KARLA MARGARIDA MARTINS SANTOS
Procuradora Federal / CADE
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