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PROMOVENDO A AÇÃO COMUNICATIVA NA SESSÃO DE CONCILIAÇÃO DO
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL
Wilson Ferreira Ribeiro∗
Resumo: Este artigo busca analisar o procedimento do Juizado Especial Cível, em especial a
sessão de conciliação, para constatar se a ação comunicativa é promovida como forma de
solução de conflitos com respeito ao entendimento das partes e de sua liberdade
comunicativa, ou se o acordo é visto e conduzido simplesmente como fim em si mesmo, como
forma de diminuição de processos e audiências de instrução, independentemente da
satisfação dos envolvidos no conflito e em desrespeito à sua liberdade de comunicação e
entendimento. Apresenta-se o procedimento da Lei nº 9.099/95 no âmbito do Juizado
Especial Cível partindo-se da análise de seus princípios norteadores, quais sejam, oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, bem como a conciliação e
transação, identificando-se o princípio da democracia nesse procedimento. Analisa-se a
sessão de conciliação com a diferenciação de termos como conciliação e transação,
entendimento e negociação. A promoção da ação comunicativa na sessão de conciliação é
analisada a partir do referencial teórico habermasiano, com ênfase na linguagem, nos atos
da fala voltados ao entendimento e ao consenso, com o reconhecimento do outro como
diferente e a liberdade comunicativa como forma de resgate da comunicação para a solução
de conflito e resgate das pretensões de validade dos envolvidos nos conflitos levados ao
Juizado Especial Cível.
Palavras-chave: Juizado Especial Cível, conciliação, ação comunicativa, entendimento,
liberdade comunicativa, negociação.
APRESENTAÇÃO
Tratar da ação comunicativa na sessão de conciliação do Juizado Especial Cível é
oportuno e de relevância que não se pode ignorar, pois o procedimento estabelecido na Lei nº
9.099/95 privilegia a conciliação e, portanto, o entendimento dos envolvidos no conflito.
Entretanto, o que leva a incômodo constante de quem lida com o procedimento do
∗
Pós-graduado, cursando Especialização em Direito Constitucional Lato Sensu – Universidade de Brasília –
UnB – Brasília e Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios FESMPDFT. Juiz de Direito, titular do 1º Juizado Especial Cível, e também respondendo pelo Juizado Especial
Criminal, ambos da comarca intermediária de Formosa-GO e Juiz Eleitoral da 11ª Zona Eleitoral (Formosa-GO).
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Juizado Especial Cível é a perspectiva de muitos operadores do direito de que o acordo é
conduzido simplesmente como fim em si mesmo, como forma de diminuição de processos e
audiências de instrução, independentemente da satisfação dos envolvidos no conflito e em
desrespeito à sua liberdade de comunicação e entendimento, sem deixar em evidência no
processo de conciliação a necessidade de promoção da ação comunicativa entre os envolvidos
no conflito. Essa postura leva a freqüentes desvirtuamentos da função do Direito, que é a
estabilização de expectativas de comportamento e, como conseqüência, o acordo alcançado a
todo custo é pautado como objetivo único da sessão de conciliação.
Apresenta-se o procedimento da Lei nº 9.099/95 no âmbito do Juizado Especial Cível
partindo-se da análise de seus princípios norteadores, quais sejam, oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, bem como a conciliação e transação,
identificando-se o princípio da democracia nesse procedimento. Analisa-se a sessão de
conciliação com a diferenciação de termos como conciliação e transação, entendimento e
negociação.
A promoção da ação comunicativa na sessão de conciliação é analisada a partir do
referencial teórico habermasiano, com ênfase na linguagem, nos atos da fala voltados ao
entendimento e ao consenso, com o reconhecimento do outro como diferente e a liberdade
comunicativa como forma de resgate da comunicação para a solução de conflito e resgate das
pretensões de validade dos envolvidos nos conflitos levados ao Juizado Especial Cível.
Ao se optar pela Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de Habermas como
referencial teórico, busca-se compreender o procedimento do Juizado Especial Cível como
instrumento eficaz de promoção do entendimento entre os envolvidos no conflito. Assim,
pertinente a análise desse procedimento, em especial a sessão de conciliação, para constatar se
a ação comunicativa é promovida como forma de solução de conflitos ou o acordo, visto
como única forma de pacificação social e, às vezes, imposto às partes, é buscado como fim
em si mesmo e em prejuízo do entendimento dos jurisdicionados.
1. PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL
Inovadora para o anseio da sociedade, a Lei nº 9.099/95, que instituiu os Juizados
Especiais, tem como antecedente legislativo a previsão na Constituição de 1967, artigo 144, §
1º, alínea ‘b’, que dispunha acerca de criação de “juízes togados com investidura limitada no
6
tempo, os quais terão competência para julgamento de causas de pequeno valor e poderão
substituir juízes vitalícios”. Entretanto, a regulamentação desse dispositivo constitucional
ocorreu somente em 07 de novembro de 1984, com a Lei nº 7.244, que instituiu os Juizados
Especiais de Pequenas Causas.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 98, inciso I, prevê que a União, no
Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados, criarão os Juizados Especiais Cíveis. A Carta
Magna de 1988 traz expressamente consignado em seu texto que os Juizados Especiais serão
criados para que neles sejam processadas e julgadas causas de menor complexidade, prevendo
também rito especial e célere para o processamento das demandas que irão tramitar perante os
Juizados Especiais.
Com a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, foram instituídos os Juizados
Especiais Cíveis e Criminais1. A nova lei cria um mecanismo processual paralelo à Justiça
Comum, na tentativa de ampliar a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário para pessoas
mais simples, que até então não buscavam soluções jurisdicionais para seus problemas.
São os Juizados Especiais Cíveis órgão judicial, de matriz constitucional (art. 98, I,
Constituição Federal), regido pela Lei nº 9.099/95 e, em caráter subsidiário, pelo Código de
Processo Civil, apto a promover a conciliação, a arbitragem e o julgamento das causas de
menor complexidade e das causas de pequeno valor, através de procedimentos especiais,
dentro de uma estrutura judicial própria (ROCHA, 2005, p. 5)2.
Pode-se dizer que com a Lei nº 9.099/95 introduziu-se no mundo jurídico um novo
sistema, um microssistema de natureza instrumental destinado à rápida e efetiva atuação do
direito, com a pretensão de prestar a tutela jurisdicional de forma simples, desprovida de
formalismos, atuando de modo célere e com baixíssimo custo, visando pacificar os conflitos
jurídicos e sociológicos dos jurisdicionados, principalmente em benefício das camadas menos
afortunadas da sociedade3.
Os Juizados Especiais Cíveis apresentam como objetivos criar meios para diminuir a
litigiosidade contida, concorrendo para a redução dos conflitos que não chegam ao Poder
1
. Art. 1º. Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no
Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas
de sua competência.
2
. Cf. CÂMARA, 2004. CATALAN, 2003. COSTA, 2002. MOREIRA, 1996. SILVA, 2003. SODRÉ, 2005.
3
. Cf. CÂMARA, 2004. CATALAN, 2003. COSTA, 2002. FIGUEIRA JUNIOR, 2002. MOREIRA, 1996.
SILVA, 2003. SODRÉ, 2005.
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Judiciário e que por isso constituem fatores de crescente insatisfação das pessoas e possível
deterioração de suas relações (DINAMARCO, 2004, 771-772).
Analisa-se, pois, neste trabalho, o procedimento dos Juizados Especiais Cíveis a
partir de seus princípios orientadores, que são a oralidade, simplicidade, informalidade,
economia processual e celeridade (art. 2º, Lei nº 9.099/95), bem como a conciliação e
transação, que implicam no objetivo de facilitar tanto o acesso à Justiça como a solução
rápida para o conflito e o entendimento dos envolvidos no conflito. Essa abordagem a partir
dos princípios justifica-se em face do tema ora proposto, pois há perfeita coerência entre a
ação comunicativa que deve reinar na sessão de conciliação com os princípios norteadores dos
Juizados Especiais.
O princípio da oralidade objetiva tornar o procedimento mais ágil, possibilitando que
se reduza a termo nas audiências apenas os atos considerados essenciais4. Ademais, as partes
têm a impressão, ao pronunciar-se diante do magistrado, de exercitar, elas mesmas, uma
influência decisiva no deslinde da demanda, o que facilita a conciliação e o entendimento.
O princípio da oralidade, além de intrinsecamente trazer consigo outros princípios,
como o da imediação5 e o da concentração6, visa possibilitar o acesso à Justiça, pois permite
que as ações sejam propostas verbalmente, devendo o responsável pela Secretaria do Juizado
reduzi-las a termo7. Além disso, permite a mencionada Lei, que sejam gravados os
depoimentos das partes e testemunhas em fitas cassete ou similares8, sem a necessidade de
que seja ditado e digitado o texto, reduzindo-se a termo apenas a síntese do colhido no ato
processual. Pode-se citar, ainda, como exemplos da oralidade no âmbito dos Juizados
Especiais Cíveis, o mandato verbal9, a contestação e pedido contraposto orais10 e a viabilidade
de instauração da execução mediante pedido verbal11.
4
. Cf. Lei 9.099/95, art. 13, § 3º.
. Consiste o princípio da imediação no contato do juiz da causa com os litigantes e as provas que estão a
produzir, recebendo o magistrado, sem interferência de terceiros, o conteúdo probatório que formará sua
convicção (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 1993, p. 275).
6
. Princípio da concentração consiste em reduzir-se ao máximo o número de audiências, bem como o prazo entre
os atos processuais.
7
. Cf. Lei 9.099/95, art. 14, § 3º.
8
. Cf. Lei 9.099/95, art. 13, § 3º.
9
. Cf. Lei 9.099/95, art. 9º, § 3º.
10
. Cf. Lei 9.099/95, art. 30.
11
. Cf. Lei 9.099/95, art. 52, IV.
5
8
O princípio da simplicidade significa que as questões que serão julgadas pelos
Juizados Especiais Cíveis sejam de menor complexidade12, o que representa um dos
pressupostos de admissibilidade da Lei nº 9.099/9513. Pode-se afirmar que ao autorizar a Lei
dos Juizados Especiais que as sessões de conciliação sejam presididas por conciliadores e
juízes leigos14, está a observar o princípio da simplicidade, o que pode facilitar a composição
das partes, uma vez que diante do conciliador, que não é juiz, os jurisdicionados
provavelmente se sentirão mais à vontade para exporem suas pretensões.
O princípio da simplicidade previsto na Lei nº 9.099/95 revolucionou a prática
jurídica brasileira e diminuiu o excesso de formalismo a que nos acostumamos com a
sistemática processual, pois ao prever a possibilidade das partes postularem seus direitos sem
a assistência de advogado15, reduziu os custos e permitiu que tanto a pessoa mais humilde
quanto a mais abonada solucionem seus problemas sem a necessidade de gastos com
honorários advocatícios, podendo levar ao Poder Judiciário pretensões que antes eram
contidas, quer pelo valor muito baixo, quer pela natureza da pretensão, que para muitos
poderia implicar em perda de tempo ou “questão insignificante”, que não poderia ocupar a
máquina do Judiciário.
O princípio da informalidade, como o próprio termo indica, determina que os atos
processuais devem ser informais, sem o apego à forma. Esse princípio pode ser identificado
com a permissão da Lei nº 9.099/95 para que a parte proponha sua reclamação de forma oral,
por meio de simples pedido, sem necessidade de assistência de advogado nas causas cujo
valor não exceda a 20 (vinte) salários mínimos, que será reduzida a termo pela Secretaria do
Juizado16. Da mesma forma pode ser identificado o princípio da informalidade com a
permissão da Lei nº 9.099/95 para que conciliadores e juízes leigos presidam as sessões de
conciliação e estes últimos as audiências de instrução e julgamento17.
Ao prever a Lei dos Juizados Especiais que os atos processuais serão válidos sempre
que preencherem as finalidades para as quais forem realizados e, ainda, que não se
12
. A menor complexidade diz respeito à necessária adequação e harmonia que deverá sempre haver entre o
instrumento e a relação de direito material conflituosa, objeto da cognição e, por conseguinte, no que tange à
produção de provas mais simplificadas (FIGUEIRA JUNIOR, 2002, p. 123).
13
. Cf. Lei 9.099/95, art. 3º.
14
. Cf. Lei 9.099/95, art. 22.
15
. Cf. Lei 9.099/95, art. 9º.
16
. Cf. Lei 9.099/95, art. 9º e 14, § 3º.
17
. Cf. Lei 9.099/95, art. 22 e 37.
9
pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo18, está a prestigiar o princípio
da informalidade, com a busca da efetividade e da instrumentalidade.
O princípio da economia processual determina que se deve buscar o melhor resultado
na aplicação do direito com um mínimo de atividades processuais, pois a diminuição de fases
e de atos processuais leva à rapidez, economia de tempo, e como conseqüência, à economia
de custos. São exemplos da aplicação desse princípio a dispensa de relatório nas sentenças e a
autorização expressa para fundamentação sucinta19, a extinção imediata da execução quando
não encontrado o devedor ou bens de sua propriedade20 e a possibilidade de a sentença ser
confirmada, em sede de recurso, pelos seus próprios fundamentos21, além da previsão de um
único recurso cabível22, além dos embargos de declaração23.
O princípio da celeridade tem como objetivo permitir que o processo, suas decisões e
os efeitos práticos delas decorrentes ocorram de maneira rápida. Esse princípio é identificado
quando a norma determina que, não conseguida a conciliação, se possível, de imediato, ou no
prazo máximo de 15 (quinze) dias, deve seguir-se à audiência de instrução e julgamento24. Da
mesma forma, identifica-se o princípio da celeridade ao prever a Lei que a sentença será
proferida na audiência de instrução e julgamento25, o que, infelizmente, não é observado com
rigor por motivos diversos. Ainda pode-se identificar o princípio da celeridade na Lei nº
9.099/95 com a vedação das modalidades típicas de intervenção de terceiros26 e da
instauração imediata, sempre que possível, da audiência de conciliação27.
Portanto, a partir dos princípios orientadores dos Juizados Especiais, verifica-se que
o procedimento da Lei nº 9.099/95 apresenta-se como alternativa ao procedimento comum ao
tentar proporcionar a estabilização de expectativas de comportamento, e isso a partir da sessão
de conciliação, ao prever que comparecendo inicialmente ambas as partes, instaurar-se-á,
desde logo, a sessão de conciliação, dispensados o registro prévio de pedido e a citação28.
18
. Cf. Lei 9.099/95, art. 13, § 1º.
. Cf. Lei 9.099/95, art. 38.
20
. Cf. Lei 9.099/95, art. 53, § 4º.
21
. Cf. Lei 9.099/95, art. 46.
22
. Cf. Lei 9.099/95, art. 41.
23
. Cf. Lei 9.099/95, art. 48.
24
. Cf. Lei 9.099/95, art. 27, parágrafo único.
25
. Cf. Lei 9.099/95, art. 28.
26
. Cf. Lei 9.099/95, art. 10º.
27
. Cf. Lei 9.099/95, art. 17.
28
. Cf. Lei 9.099/95, art. 17.
19
10
O procedimento estabelecido na Lei nº 9.099/95 não é sumário, mas sim
sumaríssimo, o que implica dizer que se trata de um rito extremamente sumário, cujas
características são a rapidez, a simplicidade, a informalidade e a economia processual,
princípios norteadores desse procedimento.
Acerca do procedimento dos Juizados Especiais assinala FIGUEIRA JUNIOR (2002,
p. 100) que:
[...] o procedimento da Lei dos Juizados Especiais é mais flexível do que os
delineados no processo civil tradicional, justamente porque seus contornos estão
definidos originariamente na Constituição Federal, que, por sua vez, determina
expressamente a observância ao princípio da oralidade, do qual decorrem todos os
demais subprincípios, inclusive os da informalidade e simplicidade.
Ao dispor a Lei nº 9.099/95 que o processo orientar-se-á pelos princípios da
oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, deixa claro que o
procedimento instituído por essa Lei não se preocupa com a forma em si mesma, mas com a
concretização, a efetivação do direito do jurisdicionado que acorreu ao Judiciário para fazer
valer a sua pretensão, com a maior simplicidade e rapidez (FIGUEIRA JUNIOR, 2002, p.
100).
Os princípios orientadores dos Juizados Especiais têm o fim precípuo de dar
efetivação ao direito do jurisdicionado e, sempre que possível, a conciliação. Todos os
princípios acima analisados buscam a concretização, a efetivação das pretensões de validade
da pessoa física29 que antes dessa Lei se via diante de obstáculos como exigência obrigatória
de capacidade postulatória, o que implicava em gastos com honorários advocatícios, custas
processuais, sem falar na longa espera para a satisfação de sua pretensão, uma vez que o
formalismo do processo civil, o excesso de processos e reduzido número de juízes, dentre
outros fatores, frustrava, e talvez ainda frustre, o cidadão comum, que não tem informação
acerca da opção processual que lhe fora colocado à disposição com a Lei dos Juizados
Especiais.
29
. A Lei nº 9.841, de 5 de setembro de 1999, que instituiu o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte, em seu artigo 38, admite as microempresas a proporem ação perante o Juizado Especial. Art. 38: “Aplicase às microempresas o disposto no § 1º do art. 8º da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, passando essas
empresas, assim como as pessoas físicas capazes, a serem admitidas a proporem ação perante o Juizado
Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas”.
11
A conciliação, objeto principal deste trabalho, que representa o alcance da
pacificação social, a satisfação das pretensões de validade conflitantes, é o norte buscado pela
Lei dos Juizados Especiais30.
1.1. Identificação do Princípio Democrático
Os princípios orientadores do processo nos Juizados Especiais Cíveis (oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade), reconhecem o jurisdicionado
como participante do processo de resolução do conflito. A obediência a esses princípios
permite identificar o princípio da democracia que, segundo HABERMAS (2003a, p. 145),
explica o sentido performativo da prática de autodeterminação de membros do direito que se
reconhecem mutuamente como membros iguais e livres de uma associação estabelecida
livremente.
Verifica-se o reconhecimento da participação do cidadão no processo de resolução
do conflito de pretensões de validade quando a Lei nº 9.099/95 prevê que se comparecerem
inicialmente ambas as partes, se instaurará, desde logo, a sessão de conciliação, sem maiores
formalidades31.
Percebe-se que o jurisdicionado é identificado como agente transformador. Basta ter
uma pretensão de validade e a iniciativa de procurar a Secretaria do Juizado para apresentação
de sua reclamação.
O excesso de formalidade exigida pelo processo civil tradicional não permitia a
participação do cidadão por razões mais diversas. Com os Juizados Especiais Cíveis as
pretensões de validade que tinham valor ínfimo até, ou cujo objeto não era nem mesmo
monetário, mas o entendimento entre os envolvidos no conflito deixaram de ser ignoradas e
identificadas como demandas contidas.
Entre inúmeras novidades e distinções no que concerne à jurisdição tradicional e ao
processo civil clássico, pode-se apontar o funcionamento dos Juizados Especiais Cíveis com
intensa participação popular por intermédio dos “auxiliares da justiça” (conciliadores ou
30
31
. Cf. Lei 9.099/95, art. 2º.
. Cf. Lei 9.099/95, art. 17.
12
juízes leigos), o que levou CAPPELLETTI32 a denominar o fenômeno de justiça
participativa, assim como a efusiva implementação das técnicas de autocomposição33.
A realidade social em que vivemos não se contenta mais com o modelo individualista
das soluções judiciais, o que justifica os Juizados Especiais Cíveis na concepção de
oferecimento aos jurisdicionados de uma forma alternativa de resolução de controvérsias.
Portanto, o procedimento da Lei nº 9.099/95 ao permitir o ajuizamento da
reclamação diretamente pelo interessado, independentemente de assistência de advogado34
nas causas cujo valor não exceda a 20 (vinte) salários mínimos, bem como ao prever a sessão
de conciliação35 como fase obrigatória e anterior à audiência de instrução e julgamento,
permite que se conclua que o jurisdicionado tem a oportunidade de, autonomamente, deduzir
sua pretensão de validade e de participar do processo de resolução do conflito.
2. SESSÃO DE CONCILIAÇÃO
Em face da incidência do princípio da oralidade, orientador dos Juizados Especiais,
conforme disposição definida no caput do art. 98 da Constituição Federal, donde decorre a
concentração dos atos processuais, a audiência deverá ser ato único e indivisível, com a
possibilidade de eventual fracionamento, para prosseguimento em data próxima36.
A sessão de conciliação será designada pela própria Secretaria do Juizado, após o
registro do pedido37 que pode ser formulado pelo jurisdicionado de forma escrita ou oral.
Observa-se que a sessão de conciliação deverá realizar-se no prazo de 15 (quinze) dias,
conforme determina a Lei, mas essa determinação se apresenta inócua diante da inviabilidade
de tempo para o processamento do pedido e providências como expedição de carta de citação
e o retorno do comprovante de recebimento da carta.
A primeira fase (conciliatória) poderá ser presidida por juiz togado, leigo ou
conciliador38, e não sendo frutífera a proposta de acordo, nem aceito o juízo arbitral, adentrase à segunda fase procedimental (audiência de instrução e julgamento).
32
. Cf. CAPPELLETTI, GARTH e BRYAN, 1988.
. Cf. FIGUEIRA JUNIOR, 2002.
34
. Cf. Lei 9.099/95, art. 9º e 14.
35
. Cf. Lei 9.099/95, art. 16.
36
. Cf. Lei 9.099/95, art. 27, parágrafo único.
37
. Cf. Lei 9.099/95, art. 16.
38
. Cf. Lei 9.099/95, art. 22.
33
13
O conciliador conclui a sua atividade com a redução a termo do acordo, que será
apresentado, em seguida, ao juiz togado para homologação39, observando-se que na qualidade
de auxiliar da Justiça, o conciliador não possui jurisdição para praticar qualquer ato decisório.
Interessante observar alguns resultados da sessão de conciliação. Vejamos: 1.
Conclusão em sua fase preliminar com a composição amigável40; 2. Poderão as partes optar
pelo juízo arbitral41; 3. Não ocorrendo qualquer das hipóteses anteriores, procede-se à
realização da audiência de instrução e julgamento42, com a instauração do contraditório
através do oferecimento de resposta escrita ou oral43 e réplica oral44, salvo se o autor solicitar
prazo para se manifestar por escrito sobre o pedido contraposto formulado pelo réu, diante da
complexidade das alegações ou documentos apresentados45; 4. Todos os incidentes serão
decididos pelo juiz na própria audiência46; 5. Todas as provas são produzidas em audiência de
instrução e julgamento47; 6. Simples inquirição de técnicos da confiança do juiz48; 7. Inspeção
de pessoas ou coisas no curso da audiência49; 8. A sentença será proferida em audiência após
a coleta das provas50.
Alcançando o acordo, deve a vontade comum das partes ser reduzida a termo e, em
seguida, homologada judicialmente, mediante prolação de sentença irrecorrível51, formandose o título executivo judicial. Não logrando a autocomposição, deverão as partes ser
esclarecidas dos riscos inerentes ao litígio e suas peculiaridades, em especial da renúncia de
créditos superiores a quarenta salários mínimos52, da repartição do ônus da prova e
possibilidade de sua inversão, bem assim das vantagens decorrentes da assistência de
advogados.
2.1. Autocomposição: Conciliação e Transação
A autocomposição pode ocorrer de três maneiras (DINAMARCO, 1986, p. 77):
39
. Cf. Lei 9.099/95, art. 22, parágrafo único.
. Cf. Lei 9.099/95, art. 22, parágrafo único.
41
. Cf. Lei 9.099/95, art. 24 e 26.
42
. Cf. Lei 9.099/95, art. 27.
43
. Cf. Lei 9.099/95, art. 30.
44
. Cf. Lei 9.099/95, art. 29, parágrafo único.
45
. Cf. Lei 9.099/95, art. 31, parágrafo único.
46
. Cf. Lei 9.099/95, art. 29.
47
. Cf. Lei 9.099/95, art. 32.
48
. Cf. Lei 9.099/95, art. 35.
49
. Cf. Lei 9.099/95, art. 35, parágrafo único.
50
. Cf. Lei 9.099/95, art. 28.
51
. Cf. Lei 9.099/95, art. 22 e 45.
52
. Cf. Lei 9.099/95, art. 3º, § 3º.
40
14
[...] a) mediante inteira submissão do réu à pretensão do autor, declarando-se
disposto a satisfazê-la sem (mais) opor-lhe resistência e sem discutir quaisquer
pontos de fato ou de direito relativos a ela (reconhecimento do pedido); b) mediante
renúncia do autor ao seu alegado direito, para deixar de ser credor se antes o era e
fazer com que assim se extinga qualquer nexo jurídico-substancial que
eventualmente o ligasse ao réu em torno do objeto do litígio; c) mediante mútuas
concessões entre as partes, declarando-se o réu disposto a satisfazer parcialmente a
pretensão do autor, contanto que este renuncie a impô-la por inteiro, e declarandose o autor pronto a essa renúncia parcial (transação).
Conciliação significa a composição amigável sem que se verifique alguma concessão
por quaisquer das partes a respeito do pretenso direito alegado ou extinção de obrigação civil
ou comercial (desistência da ação, renúncia ao direito, reconhecimento do pedido).
Conciliação, cujo conceito é freqüentemente caracterizado como instituto distinto da
mediação, é também definida como “uma forma de intervenção mais passiva e menos
estruturada do que a mediação” (YARN, 1999, p. 102) e ainda, a conciliação é
essencialmente uma tática psicológica aplicada que visa corrigir as percepções, reduzir medos
irracionais e melhorar a comunicação a tal ponto que permita a ocorrência de uma discussão
razoável e, na verdade, possibilita a negociação racional (MOORE, 1998, p. 168).
A mediação, do conceito oferecido por MOORE (1998, p. 22-23) é:
um prolongamento ou aperfeiçoamento do processo de negociação que envolve a
interferência de uma aceitável terceira parte, que tem poder de tomada de decisão
limitado ou não-autoritário. Esta pessoa ajuda as partes principais a chegarem de
forma voluntária a um acordo mutuamente aceitável das questões em disputa. Da
mesma forma que ocorre com a negociação, a mediação deixa que as pessoas
envolvidas no conflito tomem as decisões. A mediação é um processo voluntário em
que os participantes devem estar dispostos a aceitar a ajuda do interventor se sua
função for ajudá-los a lidar com suas diferenças – ou resolvê-las.
De acordo com RISKIN (2002, p. 70), a mediação53 é uma negociação facilitada:
[...] é um processo no qual um terceiro imparcial ajuda as partes a resolver a disputa
ou a planejar uma transação. Entretanto, na realidade, suas metas e métodos variam
tanto, que essa generalização nos leva a ter uma idéia enganosa sobre o tema. Isso
não se deve somente à diferenciação das práticas em razão do tipo de disputa ou
transação envolvidas, pois, mesmo dentro de um campo particular, pode ser
encontrada uma grande variedade de prática.
Transação é o negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se
concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações litigiosas.
Quem transaciona realiza, necessariamente, autocomposição. De forma diversa, as
partes que apenas conciliam não estão transacionando. Portanto, são atos unilaterais ou
bilaterais, que podem levar à extinção do processo com ou sem julgamento do mérito ou,
53
. Cf. PIRES, 2002, p. 131-152. GOLDBERG, 1992. AZEVEDO, 2003, p. 151-172.
15
ainda, solucionar, compor ou reduzir os conflitos sociológicos de interesses (FIGUEIRA
JUNIOR, 2002, p. 279).
ARRUDA ALVIM (1997, p. 346) resume a distinção entre conciliação e transação
da seguinte forma:
A transação é o conteúdo mais comum da conciliação, pois que consiste num
acordo em que se fazem concessões mútuas. Na oportunidade da conciliação, pode
ter lugar, todavia, em vez da transação, o reconhecimento jurídico do pedido, a
renúncia ao direito (rectius, pretensão), ou a desistência da ação.
Deve-se ressaltar, ainda, que a conciliação ou a transação permite não só a extinção
amigável da lide processual, através de uma sentença de mérito54, como a própria solução dos
conflitos sociais de interesses intersubjetivos55.
Segundo FIGUEIRA JUNIOR (2002, p. 81) o acordo, que deve ser sempre
espontâneo, firmado pelas partes, traz ínsito em seu bojo a pressuposição de aceitação mútua
a respeito de questões conflitantes existentes entre eles e, por isso, a composição amigável
fortalece a pacificação social através da composição da lide e do conflito intersubjetivo de
interesses em ambos os planos de verificação (jurídica e sociológica).
Dessa forma, pode-se identificar a seguinte vantagem da conciliação (FIGUEIRA
JUNIOR, 2002, p. 82):
A primeira vantagem da conciliação e da transação é que ambos proporcionam a
extinção da lide processual, total ou parcialmente, através de uma sentença de mérito
(art. 22, parágrafo único, da Lei 9.099/95 c/c art. 269, III, do CPC), sem que dele
resultem vencedores ou perdedores. Por conseguinte, não há qualquer espécie de
sucumbência, o que, por si só, propicia um grau bastante elevado, entre as partes, de
profunda satisfação.
Em suma, a conciliação apresenta vantagens que devem ser esclarecidas pelo
conciliador ao abrir a sessão, como: 1. A conciliação é a forma mais célere de composição da
lide; 2. Pode ser obtida com baixo custo econômico; 3. Revela-se interessante na medida em
que, sendo imprevisível o deslinde da causa, pode o litigante vir a ser derrotado no processo;
4. A pacificação e estabilização social serão obtidas de maneira mais efetiva por esta via.
No microssistema dos Juizados Especiais Cíveis a conciliação é o objetivo
primordial a ser perseguido. Por isso, não se espera do conciliador apenas a formulação da
54
55
. Cf. Lei 9.099/95, art. 22, parágrafo único e Código de Processo Civil, art. 269, III.
. Cf. Lei 9.099/95, art. 21.
16
proposta de acordo. Além de fazer as observações anotadas no art. 21 da Lei nº 9.099/95, o
acordo amigável deve ser efetivamente tentado, o que não se confunde com acordo forçado
(FIGUEIRA JUNIOR, 2002, p. 281).
2.2. Entendimento e Negociação
Segundo CITTADINO (2004, p. 91) é no âmbito da teoria psicanalítica que
Habermas vai buscar a inspiração para elaborar o seu paradigma do entendimento, segundo o
qual a idéia de entendimento implica no reconhecimento da figura do outro, enquanto
diferente. Assim, para HABERMAS (2003a, p. 178) a prática do entendimento distingue-se
da prática da negociação através de sua finalidade, pois no entendimento a união é concebida
como consenso e se apela para a consideração de normas e valores, enquanto na negociação a
união é tida como pacto e se apela para a avaliação de situações de interesses. O entendimento
deve ser compreendido como um “processo de obtenção de um acordo” (HABERMAS apud
DUTRA, 2005, p. 41).
A negociação56 pode ser definida como comunicação feita com o propósito de
persuasão (GOLDBERG, 1992, p. 17) e pode ser considerada como o mais preeminente modo
de resolução de conflitos em razão de seu baixo custo operacional ou custo processual e sua
celeridade. Costuma-se afirmar que a negociação é utilizada em todos os relacionamentos
sociais nos quais estamos inseridos. Em suma, segundo FISHER (2005, p. 15 e 50) pode-se
definir a negociação como:
Um meio básico de conseguir o que se quer de outrem. É uma comunicação
bidirecional concebida para chegar a um acordo, quando você e o outro lado têm
alguns interesses em comum e outros opostos. [...] A negociação é um processo de
comunicação bilateral com o objetivo de se chegar a uma decisão conjunta.
RAIFFA (1982, p. 32-34) classificou a negociação em duas espécies: distributiva e
integrativa. Na negociação distributiva um ponto, como dinheiro, está sob disputa e as partes
têm interesses opostos em relação a esse ponto, quanto mais uma pessoa receber menos a
segunda obterá.
Entende-se por negociação integrativa aquela na qual existem diversos pontos
distintos sobre os quais versam os debates. As partes não são necessariamente oponentes e
não é mais absolutamente verdadeira a afirmativa de que quanto mais uma receber menos a
56
. Cf. YARN, 1999. GIFFORD, 1985.
17
outra obterá da negociação. Na negociação integrativa as partes podem cooperar para
aumentar o valor total da operação a ser eventualmente dividido (RAIFFA, 1982, p. 32-34).
FISHER, URY e PATTON (2005, p. 16) sugerem que a tradicional maneira de se
negociar, na qual cada um dos lados toma uma posição, defendendo-a e fazendo concessões
para se alcançar uma solução, deve ser substituída por um método de negociação baseada em
princípios, que consiste em:
[...] decidir as questões a partir de seus méritos, e não através de um processo de
regateio centrado no que cada lado se diz disposto a fazer e a não fazer. Ele sugere
que você procure benefícios mútuos sempre que possível e que, quando seus
interesses entrarem em conflito, você insista em que o resultado se baseie em
padrões justos, independentes da vontade de qualquer dos lados.
A proposta de uma negociação baseada em princípios ou méritos possui cinco
técnicas fundamentais que a diferenciam da negociação de posições: 1. Não barganhar com as
posições (FISHER, 2005, p. 21); 2. Separar as pessoas do problema (FISHER, 2005, p. 35); 3.
Deve-se concentrar nos interesses e não nas posições (FISHER, 2005, p. 58). 4. Deve-se
desenvolver opções de ganho mútuo (FISHER, 2005, p. 75). 5. Deve-se utilizar critérios
objetivos (FISHER, 2005, p. 99).
A posição em uma negociação é aquilo que é pedido pela parte, enquanto os
interesses são a razão do seu pedido, sendo que esses conceitos permitem concluir que ao se
concentrar em interesses e não em posições facilita-se o desenvolvimento de opções que
satisfaçam concomitantemente os interesses de ambas as partes, produzindo maiores
probabilidades de obtenção de um acordo satisfatório57. Entendendo que há interesses comuns
de ambas as partes poderão estas, em conjunto, procurar opções que satisfarão seus interesses
principais.
3. PROMOÇÃO DA AÇÃO COMUNICATIVA NA SESSÃO DE CONCILIAÇÃO
Como a função precípua do Direito é a estabilização de expectativas de
comportamento, verifica-se no procedimento do Juizado Especial Cível a possibilidade de
realização dessa função através de uma tentativa de entendimento sobre pretensões de
validade problemáticas, na medida em que ele se realiza sob condições da comunicação que
permitem o movimento livre de temas e contribuições, informações e argumentos do interior
de um espaço público (HABERMAS, 2003a, p. 142), tentativa essa entendida por Habermas
57
. Cf. FISHER, URY e PATTON, 2005.
18
como “discurso racional”58.
Esse entendimento, visto no âmbito da conciliação, implica num “agir
comunicativo”59 que faz com que as “suposições contrafactuais dos atores que orientam seu
agir por pretensões de validade adquiram relevância imediata para a construção e a
manutenção de ordens sociais” (HABERMAS, 2003a, p. 35), e permite o entendimento das
pretensões de validade levantadas pelos sujeitos envolvidos no conflito com “liberdade
comunicativa” 60, ou seja, com possibilidade de tomar posição frente aos proferimentos de um
oponente e às pretensões de validade aí levantadas.
O conceito de agir comunicativo61 leva em conta o entendimento lingüístico como
mecanismo de coordenação da ação, faz com que as suposições contrafactuais dos atores que
orientam seu agir por pretensões de validade adquiram relevância imediata para a construção
e a manutenção de ordens sociais (HABERMAS, 2003a, p. 35), pois o agir comunicativo é
voltado para o entendimento mediado pela linguagem em busca de normas que possam valer
obrigatoriamente
e
que
preencham
legitimamente
as
expectativas
recíprocas
de
comportamento aceitas por no mínimo dois interlocutores (CRUZ, 2006, p. 90).
Acerca do conceito de agir comunicativo afirma HABERMAS (2003a, p. 36):
Enquanto a linguagem é utilizada apenas como medium para a transmissão de
informações e redundâncias, a coordenação da ação passa através da influenciação
recíproca de atores que agem uns sobre os outros de modo funcional. Tão logo,
porém, as forças ilocucionárias62 das ações de fala assumem um papel coordenador
58
. Cf. HABERMAS, 2003a, p. 142: “[...] discurso racional é toda a tentativa de entendimento sobre pretensões
de validade problemáticas, na medida em que ele se realiza sob condições da comunicação que permitem o
movimento livre de temas e contribuições, informações e argumentos no interior de um espaço público
constituído através de obrigações ilocucionárias. Indiretamente a expressão refere-se também a negociações,
na medida em que estas são reguladas através de procedimentos fundamentados discursivamente.” (grifei).
59
. Enquanto o agir comunicativo se orienta pelo entendimento o agir estratégico se orienta pelo sucesso, termos
utilizados por Habermas ao tratar da ação comunicativa (2003a). Diferentemente da ação comunicativa, o agir
estratégico não visa ao entendimento, mas procura antes a realização de determinados fins. A ação estratégica, na
medida em que é orientada ao sucesso, se caracteriza pela busca de um cálculo: o alcance de determinado fim
deve ser feito não só na eleição deste, mas, sobretudo, tomando em conta a postura de um outro sujeito que,
enquanto tal, também estará agindo em busca de seus próprios propósitos (CHAMON JUNIOR, 2007, p. 122).
60
. Assinala HABERMAS (2003a, p. 155) que entende a “liberdade comunicativa” como a possibilidade –
pressuposta no agir que se orienta pelo entendimento – de tomar posição frente aos proferimentos de um
oponente e às pretensões de validade aí levantadas, que dependem de um reconhecimento intersubjetivo.
61
. Para HABERMAS (2003a, p. 25) o conceito de agir comunicativo atribui às forças ilocucionárias da
linguagem orientada ao entendimento a função importante da coordenação da ação. E ainda, “a possibilidade de
escolher entre o agir comunicativo e o agir estratégico é abstrata, porque ela só está dada na perspectiva
contingente do ator individual. Na perspectiva do mundo da vida a que pertence cada ator, não é possível dispor
livremente desses modos de agir. Pois as estruturas simbólicas de todo mundo da vida reproduzem-se sob as
formas da tradição cultural, da integração social e da socialização – e esses processos [...] só poderiam
efetuar-se por meio do agir orientado para o entendimento mútuo” (HABERMAS, 1989, p. 124-125).
62
. Quando o ato de fala tem sentido e referência definidos, ele é um ato locucionário. Por outro lado, quando, ao
dizer algo, realiza-se uma ação, tem-se um ato ilocucionário. Os atos locucionários têm significado, já os
19
na ação, a própria linguagem passa a ser explorada como fonte primária da
integração social. É nisso que consiste o “agir comunicativo”.
A ação comunicativa entre as partes deveria se apresentar como objetivo na sessão de
conciliação prevista no procedimento da Lei dos Juizados Especiais, mas o que se apresenta,
não raras vezes, para o jurisdicionado, é que o acordo deve ser alcançado a todo custo, que o
acordo teria um fim em si mesmo, ou seja, acabar com aquele processo judicial e, portanto,
seria a única forma de pacificação social, independentemente de promover a ação
comunicativa entre os envolvidos no conflito, e satisfazer a pretensão de validade63 de ambos.
O fato da sessão de conciliação não ser conduzida pelo juiz, por si só, já implica na
possibilidade dos envolvidos no conflito se abrirem para o diálogo, uma vez que a figura do
juiz representa, comumente, a litigiosidade e o reclamo por uma decisão que não o consenso
das partes. Entretanto, há que se observar que a participação dos envolvidos no conflito na
sessão de conciliação é, não raras vezes, frustrada com a ausência de clara exposição por parte
do conciliador acerca de sua função e o objetivo daquele ato.
Outras vezes o acordo se coloca como alvo que deve ser alcançado pelo conciliador a
todo custo para que se desafogue a pauta de audiências de instrução e para que se diminua a
quantidade de processos em tramitação, o que ocorre ao se ignorar a autonomia64 das partes
para decidir elas mesmas sobre seus próprios interesses e necessidades65. Isso se manifesta
ilocucionários têm força (força ilocucionária) (AUSTIN J. L. apud DUTRA, 2005, p. 46). HABERMAS traduz o
conceito de força ilocucionária por pretensões de validade (apud DUTRA, 2005, p. 47).
63
. Deve-se observar que as técnicas não-adversariais deveriam ser privilegiadas no Juizado Especial Cível,
principalmente na primeira fase procedimental (sessão de conciliação) buscando a autocomposição através de
técnicas de aproximação das partes e resolução de controvérsias da forma menos traumática aos jurisdicionados
litigantes. A abordagem adversarial geralmente supõe que a negociação será focalizada num recurso limitado,
como o dinheiro, e que as partes decidirão se o dividem e como o fazem. Por essa visão, as metas das partes
entram em conflito, o que uma ganha, a outra tem que perder. A abordagem não-adversarial, em contraste,
procura revelar e compor os interesses subjacentes das partes, isto é, suas motivações (RISKIN, 2002, p. 63).
Uma orientação adversarial naturalmente alimenta as estratégias concebidas para valorizar a posição da parte em
relação ao problema em questão. As táticas usuais concebidas para descobrir sobre a posição dos outros e desviar
a outra da sua posição incluem: 1. Um pedido inicial muito alto; 2. Pouca revelação de informações sobre os
fatos e preferências; 3. Poucas e pequenas concessões; 4. Ameaças e discussões; e 5. Aparente compromisso com
as posições durante o processo de negociação (GIFFORD, 1985, p. 48-49).
64
. De acordo com HABERMAS (2003a, p. 156) “[...] autonomia privada de um sujeito do direito pode ser
entendida essencialmente como a liberdade negativa de retirar-se do espaço público das obrigações
ilocucionárias recíprocas para uma posição de observação e de influenciação recíproca.” Da perspectiva da
Teoria da Ação Comunicativa, antes mesmo da formulação da Teoria Discursiva do Direito [...] Habermas já
oferece uma possibilidade de reconsideração do conceito de autonomia, qual seja: Uma pessoa só é autônoma em
relação ao outro justamente quando, operando discursivamente a linguagem, for capaz de justificar suas escolhas
e decisões de ação perante o outro. Isto porque os indivíduos não nascem autônomos. É no desenvolvimento
psicossocial e por meio da comunicação de valores e de regras que se torna viável a uma pessoa o
desenvolvimento da autonomia (GUSTIN apud ROMÃO, 2003, p. 45-46).
65
. Apesar de não se referir especificamente ao tema ora em análise, ação comunicativa na sessão de conciliação,
pertinente que se atente para o termo “empoderamento” assim definido: “Empowerment is the process of
20
quando o conciliador não busca promover a melhoria da comunicação entre essas pessoas na
sessão de conciliação privilegiando o agir comunicativo. Diferentemente, a atuação do
conciliador, às vezes contribui para elevar o agir estratégico das partes para satisfação de
interesses individuais.
Não é outra a análise de COSTA (2004, p. 181) acerca da autonomia das partes e a
função do conciliador como negociador. Uma realidade que é vivenciada por todo operador
do Direito, que é a ausência de foco nas sessões de conciliação presididas por conciliadores e
audiências presididas pelos juízes, da autonomia das partes para a realização de suas
pretensões, mas o foco na realização de um acordo sem respeito à ação comunicativa e
autonomia das partes. Afirma COSTA (2004, p. 181):
[...] no centro da distinção entre conciliação e mediação, está a postura do terceiro
imparcial frente à autonomia das partes. O conciliador, tal como o negociador,
ocupa tipicamente um lugar de poder, pois, embora ele não tenha autoridade para
impor uma decisão às partes, as técnicas de que o conciliador se utiliza não são
voltadas para fazer com que as partes reconheçam e realizem seus próprios desejos,
mas têm como objetivo conduzir as partes a realizarem os objetivos do próprio
conciliador, cuja função é a de propiciar um acordo, ainda que contra a vontade das
partes. Embora isso possa soar paradoxal, muitas vezes o conciliador está
interessado apenas em que as partes realizem um acordo, dado que ele se percebe
como um sujeito cujo objetivo é fazer com que se resolva o litígio por meio de uma
promessa mutuamente consentida.
Essa é uma situação especialmente comum nas conciliações institucionais, tal como
as que ocorrem dentro do Poder Judiciário, tanto nas sessões de conciliação dos
juizados especiais quanto nas audiências de conciliação e julgamento presididas
pelos juízes. Nesses casos, o acordo não representa uma forma de valorizar a
autonomia da parte, mas representa apenas uma estratégia para evitar que o juiz
tenha que julgar o caso, acelerando o andamento do processo judicial. Inserida em
um sistema de poder voltado para que a autoridade do juiz substitua a autonomia das
partes, a conciliação não poderia deixar de estar vinculada ao poder e não à
autonomia.
Não se pode ignorar aspecto corriqueiro que comumente ocorre na fase de
conciliação tanto dos Juizados Especiais quanto no procedimento comum, que é a atuação do
conciliador que, para alcançar seu papel institucional (acordo), utiliza de todos os meios de
pressão disponíveis para fazer com que as partes aceitem algum acordo, mas se olvida o
conciliador da autonomia das partes (COSTA, 2004, p. 181).
enhancing the capacity of individuals or groups to make choices and to transform those choices into desired
actions and outcomes. Central to this process are actions which both build individual and collective assets, and
improve the efficiency and fairness of the organizational and institutional context which govern the use of these
assets.” (Empoderamento é o processo de aumento da capacidade dos indivíduos ou grupos para tomarem
decisões e para transformarem essas decisões em ações desejadas e resultados. [...] tradução livre). BANCO
MUNDIAL. What is empowerment? Disponível no sítio do Banco Mundial.
21
Do mesmo modo é a distorção do papel dos juízes que, às vezes, para “agilizar” o
seu próprio serviço, “pressionam as partes, afirmando expressamente (ou quase
expressamente) a uma das partes que ela deveria aceitar uma certa proposta, pois o acordo
lhe seria mais vantajoso que a decisão que ele tomaria se tivesse que resolver o litígio”
(COSTA, 2004, p. 181). Isso nada mais é do que a supressão da autonomia das partes
camuflada com um discurso de garantia da liberdade comunicativa e pacificação social, mas
que não se alcança com a pressão para se realizar o acordo a todo custo.
Para HABERMAS (2003a, p. 156) só existe liberdade comunicativa entre atores que
desejam entender-se entre si sobre algo num enfoque performativo66 e que contam com
tomadas de posição perante pretensões de validade reciprocamente levantadas. Entretanto,
para que a liberdade comunicativa, que “está referida [...] a condições de um uso da
linguagem orientado pelo entendimento” (HABERMAS, 2003a, p. 164), seja exercida na
sessão de conciliação é necessário que não apenas as partes se disponham ao agir
comunicativo, mas também que o conciliador descarte aquele objetivo de acordo a todo custo
que obriga as partes ao agir estratégico, para que se promova a comunicação entre os
envolvidos no conflito e que buscaram o Juizado Especial Cível para satisfação de suas
pretensões de validade.
De acordo com COSTA (2004, p. 182) mesmo quando o conciliador atua apenas
como um facilitador, o seu discurso é estratégico e não comprometido, servindo a uma
tentativa de limitar a autonomia das pessoas por meio de uma promessa formal, em vez de
oferecer à pessoa que vive um conflito interior a possibilidade de resolver suas próprias
tensões internas, para que ela possa vir a transformar adequadamente seus conflitos
intersubjetivos.
Não se pode olvidar que o acordo é fruto de uma decisão das pessoas envolvidas no
conflito e, portanto, resultado da autonomia da vontade das partes promovida pela ação
comunicativa na sessão ou audiência de conciliação, vale dizer, “a comunicação pressupõe o
acordo sobre pretensões de validade expostas durante os atos de fala” (CRUZ, 2006, p. 84).
66
. Habermas importa de Austin a concepção de ação performativa, isto é, a idéia pela qual um ato de linguagem
possa mais do que simplesmente comunicar uma idéia (ato locucionário), mas também realizar uma ação
diferente da própria comunicação (ato ilocucionário). [...] Diferentemente da dimensão locucionária da fala, que
se limita à afirmação de algo sobre determinado objeto, a dimensão ilocucionária faz a comunicação assumir seu
espectro performativo por meio da expressão de um apelo, de uma ameaça, de uma advertência, de uma intenção
ou de um compromisso (CRUZ, 2006, p. 85).
22
Ocorre que muitos acordos, conforme se verifica em algumas práticas judiciais,
resultam da pressão exercida pelo condutor da sessão ou audiência de conciliação e da
ignorância das partes acerca da sua liberdade de composição, às vezes por não estarem
assistidas por advogado67 ou porque seus advogados fingem ignorar essa liberdade porque
talvez não conseguiriam resultado melhor com a sentença ou porque também ignoram por
motivos outros a liberdade de seus clientes e que “a linguagem exige sempre a ‘visão do
outro’, a constatação de que nossas opiniões, valores, idéias não são únicas e nem tampouco
necessariamente as melhores” (CRUZ, 2006, p. 84).
A ignorância das partes acerca de sua liberdade de composição e liberdade
comunicativa potencializa a pressão em razão de negociações em que afloram apenas os
aspectos mais superficiais do conflito, pois falta ao conciliador a formação (e muitas vezes o
interesse) de explorar todas as dimensões do conflito68.
O que se denota da prática judicial nas sessões de conciliação dos Juizados Especiais
Cíveis, com raras exceções, é que a exploração das raízes do conflito aliada à conscientização
das partes sobre os limites da sua liberdade, não é visto como meio eficaz de se alcançar o
acordo, que é o objetivo do conciliador. Por outro lado, ao se atentar na sessão de conciliação
para a observância da autonomia das partes, implicaria na promoção da ação comunicativa
67
. Possível no Juizado Especial Cível nas causas cujo valor não exceda a 20 (vinte) salários mínimos (art. 9º, Lei
nº 9.099/95).
68
. Um conflito claramente tem conseqüências destrutivas (conflito destrutivo) se seus participantes estão
insatisfeitos com as conclusões e sentem, como resultado do conflito, que perderam. Um processo destrutivo é
caracterizado pelo enfraquecimento ou rompimento da relação social preexistente à disputa em razão da forma
pela qual esta é conduzida. Em outras palavras, as partes quando em processos destrutivos de resolução de
disputas concluem tal relação processual com esmaecimento de sua relação social (DEUTSCH, 2004, p. 41).
Assinala DEUTSCH (2004, p. 53) que o conflito destrutivo é caracterizado por uma tendência à expansão e à
intensificação. Como resultado, tal conflito freqüentemente se torna independente de suas causas iniciais e é
mais provável de continuar após elas terem se tornado irrelevantes ou esquecidas. A expansão ocorre em várias
dimensões do conflito: o tamanho e o número das questões imediatamente envolvidas; o número de motivos e
participantes implicados em cada lado da questão; o tamanho e o número dos princípios e precedentes que
parecem estar em risco; os custos com os quais os participantes estão dispostos a arcar em relação ao conflito; o
número de normas de conduta moral que se derrogam no comportamento para com o outro lado; e a intensidade
de atitudes negativas para com o outro lado. Para DEUTSCH (2004, p. 41) um conflito tem conseqüências
produtivas (conflito produtivo) se todos os participantes estão satisfeitos com os efeitos e sentem que, resolvido
o conflito, ganharam. Acrescenta que processos construtivos caracterizam-se: 1. Pela capacidade de estimular as
partes a desenvolverem soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses aparentemente
contrapostos; 2. Pela capacidade das partes ou do condutor do processo (magistrado ou mediador) a motivar
todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição de culpa; 3. Pelo
desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais impasses e 4. Pela
disposição das partes ou do condutor do processo a abordar, além das questões juridicamente tuteladas, todas e
quaisquer questões que estejam influenciando a relação (social) das partes. “Os conflitos são constituídos pela
nossa percepção das relações vividas, que são reconstruídas lingüisticamente dentro de uma narrativa pessoal e
que nessa medida, alterar a percepção que uma pessoa tem do conflito significa modificar o próprio conflito,
pois é possível modificar o modo de comportamento entre as pessoas nele envolvidas” (COSTA, 2004, p. 164).
23
com o uso da linguagem orientada pelo entendimento, e isso porque segundo HABERMAS
(2003a, p. 36):
No uso da linguagem orientada pelo entendimento, ao qual o agir comunicativo está
referido, os participantes unem-se em torno da pretensa validade de suas ações de
fala, ou constatam dissensos, os quais eles, de comum acordo, levarão em conta no
decorrer da ação. Em qualquer ação de fala são levantadas pretensões de validade
criticáveis, que apontam para o reconhecimento intersubjetivo69.
A motivação racional para o acordo70, que se apóia sobre o “poder dizer não”, tem a
vantagem de uma estabilização não-violenta de expectativas de comportamento, mas lembra
HABERMAS (2003a, p. 40) que o alto risco de dissenso, alimentado a cada passo através de
experiências, portanto através de contingências repletas de surpresas, tornaria a integração
social através do uso da linguagem71 orientado pelo entendimento inteiramente implausível,
se o agir comunicativo72 não estivesse embutido em contextos do mundo da vida73, os quais
fornecem apoio através de um maciço pano de fundo consensual.
Ao se identificar as pretensões de validade na sessão de conciliação estabelecemos as
condições de possibilidade do entendimento, cuja meta é o acordo por intermédio do
desempenho74, da resolução discursiva de pretensões de validade (DUTRA, 2005, p. 43).
Tudo isso se concretiza por meio da linguagem que é o elemento mediador por excelência
69
. Intersubjetividade: “[...] as identidades individuais e sociais se constituem a partir da sua inserção em uma
forma de vida compartilhada, na medida em que aprendemos a nos relacionar com os outros e com nós mesmos
através de uma rede de reconhecimento recíproco, que se estrutura através da linguagem. Há, desta forma, uma
inter-relação entre sujeito e sociedade, que se processa através de estruturas lingüísticas, formando aquilo que
Habermas designa por intersubjetividade” (CITTADINO, 2004, p. 91).
70
. “[...] formação discursiva da opinião e da vontade, na qual são utilizadas as forças ilocucionárias do uso da
linguagem orientada pelo entendimento, a fim de aproximar razão e vontade – e para chegar a convicções nas
quais todos os sujeitos singulares podem concordar entre si sem coerção” (HABERMAS, 2003a, p. 138).
71
. No uso da linguagem orientada pelo entendimento, ao qual o agir comunicativo está referido, os participantes
unem-se em torno da pretensa validade de suas ações de fala, ou constatam dissensos, os quais eles, de comum
acordo, levarão em conta no decorrer da ação. Em qualquer ação de fala são levantadas pretensões de validade
criticáveis, que apontam para o reconhecimento intersubjetivo. [...] A idéia da resgatabilidade de pretensões de
validade criticáveis impõe idealizações, produzidas pelas pessoas que agem comunicativamente (HABERMAS,
2003a, p. 36-37).
72
. Segundo HABERMAS (2003a, p. 277) é possível ampliar as condições concretas de reconhecimento através
do mecanismo de reflexão do agir comunicativo, ou seja, através da prática de argumentação, que exige de todo
o participante a assunção das perspectivas de todos os outros.
73
. “O mundo da vida forma o horizonte para situações de fala e constitui, ao mesmo tempo, a fonte das
interpretações, reproduzindo-se somente através de ações comunicativas. [...] O mundo da vida, do qual as
instituições são uma parte, manifesta-se como um complexo de tradições entrelaçadas, de ordens legítimas e de
identidades pessoais – tudo reproduzido pelo agir comunicativo. [...] O mundo da vida configura-se com uma
rede ramificada de ações comunicativas que se confundem em espaços sociais e épocas históricas; e as ações
comunicativas, não somente se alimentam das fontes das tradições culturais e das ordens legítimas, como
também dependem das identidades de indivíduos socializados” (HABERMAS, 2003a, p. 41, 42 e 111).
74
. Desempenho significa que o proponente pode mostrar que o que diz é digno de reconhecimento
(HABERMAS apud DUTRA, 2005, p. 43). O termo desempenhar implica a idéia de fundamentação, justificação
daquilo que se afirmou. É isto que gera o consenso, o acordo ou o reconhecimento da pretensão de validade de
um ato de fala (DUTRA, 2005, p. 43).
24
enquanto forma de comunicação que contribui para a construção das interações e para se
alcançar o entendimento através da intercompreensão75 (GUSTIN apud ROMÃO, 2003, p.
126).
Num caso de conflito, os que agem comunicativamente encontram-se perante a
alternativa de suspenderem a comunicação ou de agirem estrategicamente – de protelarem ou
de tentarem decidir um conflito não solucionado (HABERMAS, 2003a, p. 46), ou seja, a
condução dos participantes de um conflito à ação comunicativa pressupõe linguagem que leva
ao reconhecimento e compreensão e respeita a autonomia privada76.
Se não se busca o entendimento na sessão de conciliação por meio da ação
comunicativa, mas através do agir estrategicamente, os princípios norteadores dos Juizados
Especiais não podem ser efetivados, pois tal forma de conduzir o processo de conciliação se
organiza contra a participação e a compreensão daqueles que demandam justiça77.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar do procedimento da Lei nº 9.099/95 reconhecer o jurisdicionado como
participante do processo de resolução do conflito e permitir que ele sustente autonomamente
suas pretensões de validade, a fase de sessão de conciliação não tem pautado pela
participação, pela não-coação e pela inclusão.
A sessão de conciliação nos Juizados Especiais Cíveis, da forma como
costumeiramente é conduzida, não resgata as pretensões de validades dos participantes do
75
. Para HABERMAS a intercompreensão refere-se a um processo de entendimento entre sujeitos capazes de
falar e de agir [...] o acordo não pode ser induzido por uma simples influência exercida do exterior, deve ser
aceito como válido pelos participantes. Por esta razão, distingue-se de uma concordância puramente factual. Os
processos de intercompreensão visam um acordo que satisfaça às condições de um consentimento, racionalmente
motivado, ao contrário de uma expressão. Um acordo obtido através da comunicação tem um fundamento
racional; ele não pode ser imposto por uma parte [...] O acordo repousa sobre convicções comuns (apud
GUSTIN apud ROMÃO, 2003, p. 127).
76
. A linguagem é o elemento mediador por excelência enquanto forma de comunicação que contribui para a
construção das interações e para se alcançar o entendimento através da intercompreensão. Todos os seres
capazes de comunicação pela linguagem devem ser reconhecidos como pessoas livres para enunciar pretensões
de validade e, simultaneamente, obrigadas a fazê-lo intersubjetivamente. A intersubjetividade e a dialogicidade
impõem um contexto favorável ao exercício da autonomia privada na diferença, e não na igualdade, quer de
argumentos, quer de pretensões. Compreender uma pretensão significa atingir um entendimento intersubjetivo
em relação aos pressupostos de validade dessa pretensão. O processo de resgate das pretensões de validade e da
liberdade de pretendê-las constitui objeto do discurso de aplicação no paradigma do Estado Democrático de
Direito e, ao mesmo tempo, a medida de legitimidade do Direito (ROMÃO, 2003, p. 162).
77
. Cf. AMADO, 1993. GÜNTHER, 1995. HABERMAS, 2001. HABERMAS, 2002. HABERMAS, 2003b.
HABERMAS, 2003c. LARA, 1990. MCCARTHY, 1995. NAVARRO, 1994. SOUZA NETO, 2002.
25
conflito porque não parece apto a restaurar a comunicação cindida com o conflito e estimular
a cooperação social (ROMÃO, 2003, p. 146). Por outro lado, através da ação comunicativa e
da liberdade comunicativa, que se exterioriza por meio da linguagem, pode-se intervir na
estrutura do conflito, alterando o modo como as pessoas percebem os fatos que elas
qualificam como conflituosos, abrindo novas portas para a transformação dessa relação
(COSTA, 2004, p. 164).
O que se constata da prática judicial é que não se observa, de modo geral, a liberdade
comunicativa dos envolvidos no conflito, mas se busca o acordo a todo custo como forma de
redução de processos e audiências de instrução, como se isso fosse suficiente para a
pacificação social, mas que se revestem simplesmente de meros dados estatísticos.
Ao respeitar a liberdade comunicativa das partes na sessão de conciliação o
conciliador daria um passo à frente para efetivar os princípios norteadores dos Juizados
Especiais, dentre eles a conciliação, buscando a autocomposição através de técnicas de
aproximação das partes e resolução de controvérsias da forma menos traumática aos
jurisdicionados litigantes, ou seja, privilegiando a ação comunicativa e a liberdade
comunicativa.
Os conciliadores, como terceiros imparciais, exercem papel preponderante na
condução da aproximação dos litigantes, inegavelmente, e isso através da busca da
autocomposição por intermédio da linguagem orientada pelo entendimento.
A promoção da ação comunicativa entre as partes na sessão de conciliação será
possível quando houver disposição dos condutores da sessão de mudarem o foco, de terem
como objetivo o entendimento e não o acordo imposto, que muitas vezes aumenta o conflito
diante da ausência de consenso.
Por fim, conclui-se com HABERMAS (2003a, p. 201) que o modo como nós nos
apropriamos das tradições e formas de vida nas quais nascemos e como as continuamos
seletivamente decide sobre quem nós somos e queremos ser enquanto cidadãos, conciliadores
e operadores do direito em geral, e como podemos lidar com o conflito, promovendo a
comunicação e o entendimento através da linguagem ou simplesmente continuar a atuar
autoritariamente na busca do acordo a todo custo.
26
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