Criminalização da
transmissão do HIV
J. Beloqui
GIV, ABIA, RNP+, IME-USP
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (0)
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No Brasil não temos lei específica que pune a
transmissão do HIV.
Porém houve condenas a prisão por transmissão
do HIV usando leis inespecíficas.
Houve um Projeto de Lei determinando que a
transmissão do HIV é um crime hediondo,
rejeitado pelo relator, Dep. Biscaia.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (I)
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Diferentemente da Inglaterra (não na Escócia)
onde as condenações têm sido por lesão
corporal grave por comportamento
negligente
a Suíça inclui a tentativa de transmissão
no Brasil tem havido condenas por tentativa de
homicídio ou tentativa de transmissão
imputando intencionalidade.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (II)
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Desejamos aqui argumentar contra o
enquadramento como tentativa de homicídio e
contra a forma de imputação da
intencionalidade, seja da tentativa de homicídio
ou de transmissão.
Definição: intenção é o objetivo ou finalidade de
uma ação, independente do seu resultado
Descreveremos quatro casos (trabalho com C.
Pereira):
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (III)
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Caso 1: Em 1995: uma mulher foi condenada a
um ano de prisão porque ela não informou seus
parceiros que ela tinha HIV. O juiz usou o art.
131 do Código Penal que estabelece de 1 a 4
anos de prisão para uma pessoa que pratica um
ato sexual “com a intenção de transmitir uma
doença grave a outros”.
Sublinhados nossos na apresentação
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Artigo na FSP
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (IV)
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Como foi imputada a intenção? Para o Juiz, se
uma pessoa portadora do vírus omitir essa
condição ao parceiro e não exigir o uso de
preservativos, “manifesta a vontade de transmitir
a doença”
A acusada disse à Folha de São Paulo que ela
sempre exigiu o uso de preservativos a seus
parceiros.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Enquadramento Penal:
CAPÍTULO III
DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE
Perigo de contágio de moléstia grave
Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave
de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (V)
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Caso 2: Em 2005: um homem, SCSA, recorre de sua condenação (art. 121,
caput, combinado com o art. 14, inc. II, tentativa de homicídio) solicitando
que a imputação passe para o art. 131 do Código Penal (transmissão de
moléstia grave)
Resposta ao Recurso (desembargador) : “Na primeira hipótese sua atuação
estaria na figura da tentativa de homicídio. Na segunda se adaptaria contágio
de moléstia grave, figura típica muito mais atenuada. Parece-nos evidente que,
se capaz de transmitir uma doença grave, inquestionável a prática do delito
formal focalizado no art. 131.
Agora, se alguém pratica ato capaz de transmitir não apenas moléstia grave,
mas moléstia eminentemente mortal e o faz dolosamente, toda evidência
está a incidir na figura prevista no art. 121 e seus parágrafos do CP..."
(Comentário: somente neste momento refere-se o despacho ao dolo. Parece
ainda que a moléstia sendo “eminentemente mortal” o ato sexual está
associado ao dolo! É de se observar que o art. 131 afirma a intenção. Nada se
refere durante o recurso à intenção!
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Criminalização no Brasil (VI)
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Novamente só a prática do ato sem notificação e sem o uso de
medidas adequadas de prevenção, como o preservativo, afirma a
intenção do homicídio. Nada fala-se tampouco sobre o motivo
que levaria à intenção do homicídio)
“... do recorrente, este, ao iniciar as relações sexuais com a
ofendida, tinha plena consciência de que era portador do vírus
H.I.V. Quanto à alegação do acusado, no sentido de que, embora
sem revelar sua condição de contaminado pelo vírus H.I.V., teria
adotado as providências necessárias para que as relações sexuais
transcorressem de forma segura, não encontra ressonância no
relato da ofendida.”
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (VII)
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“O réu asseverou que a gravidez decorreu do
rompimento acidental de preservativo durante a
prática de conjunção carnal.”
“Infere-se do relato da vítima que o acusado
sabia de sua intenção de engravidar e assentiu na
prática de relações sexuais sem a utilização de
preservativos.”
“Finalmente, não demonstrou a defesa tenha
a vítima sido contaminada de outra forma.”
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (VIII)
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“Razoável, portanto, a conclusão de que o
acusado assumiu o risco de transmitir
moléstia incurável para a vítima, que, por
ora [2005], deve ser tida como letal.”
O réu disse que usou preservativo e rompeu-se,
mas isto “não encontra eco na acusadora”
Cabia à Defesa demonstrar que a acusadora
podia ter adquirido o HIV de outra forma.
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Criminalização no Brasil (IX)
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Pergunta: A acusadora mostrou um exame negativo de
HIV anterior à vida marital com o acusado?
Em síntese: as afirmações da acusação foram tidas
como válidas sem mais:
As afirmações do acusado deviam ser confirmadas pela
acusação
Em 2005 a doença era letal?
Na dúvida contra o acusado?
O recurso foi negado
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POSSIBILIDADE DE OUTRO ENQUADRAMENTO
PENAL:
Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
(...)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Art. 14 - Diz-se o crime:
(...)
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por Circunstâncias alheias
à vontade do agente.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (X)
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Caso 3: 2004: um júri sentenciou um homem (JLCM) a 8 anos de
prisão em regime fechado porque ele praticou “tentativa de
homicídio qualificado por meio insidioso”. Ele tinha 47 anos,
tinha HIV, era casado, era motorista de ônibus, seu salário era de
R$650,00, usava preservativos com sua esposa e outra mulher era
sua amante. Com esta última ele não usava preservativo. Quando
terminou sua relação com sua amante, esta ligou para sua esposa
que lhe revelou que ele tinha HIV, e mostrou os exames. Aqui os
relatos diferem, dizendo que a amante se testou na época e que o
exame resultou positivo ou que ela não se infectou. Ela decidiu
processá-lo. Segundo seus advogados (Defensor público) ele não
revelou sua sorologia porque ele não queria perdé-la.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (XI)
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Em 2007, depois do acusado perder o recurso junto ao Relator
do Tribunal de Justiça, sua amante manifesta que se arrepende de
té-lo processado. Mas não é possível desistir do processo penal.
Ela é sua amante de novo. Ele disse: “Me arrependo do meu
comportamento, mas ela tinha responsabilidade também. A
responsabilidade é dos dois parceiros. Eu não lhe contei porque
eu a amo.” Os dois declararam no processo que ofereceram o
uso do preservativo mas que o outro negou-se a usá-lo.
Mas o TJ não acompanha o relator dado que:
“Em razão dos medicamentos atualmente existentes, fornecidos
gratuitamente pela rede regular de saúde pública, não é diferente
a realidade do réu e da ofendida. Ele, portador da moléstia há
quase duas décadas, é exemplo vivo de que já não se pode
afirmar, com a certeza necessária, a letalidade dessa doença.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (XII)
“Ela, durante todo o desenrolar da ação penal apresentou quadro
clínico saudável, não chegou sequer a manifestar os sintomas
típicos da doença, como se extrai de sua própria narrativa e das
provas técnicas realizadas nos anos que se seguiram a sua
contaminação. Ainda na fase policial, ao ser ouvida em
aditamento as suas primeiras declarações, informou "que estava
tomando medicamentos necessários”, contudo, atualmente está
apenas realizando exames pertinentes, sem necessidade dos
medicamentos e informa que está levando vida normal..."
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (XIII)
“Tais elementos, só reforçam a conclusão de que, embora a
transmissão da doença seja controlável pelo agente, a ocorrência
do resultado morte escapa ao domínio do indivíduo
transmissor. “
Esperamos que esta sentença estabeleça precedente e acabe com a
imputação de tentativa de homicídio pela transmissão do HIV.
 Não restou evidenciada, ao menos com a segurança que se exige
para o desfecho condenatório, a intenção (dolo direto) ou
assunção do risco (dolo eventual) de causar a morte da vítima.
 Anula-se assim a sentença do Juri. Desembargadores M. Bartoli
e Péricles Piza. Recurso do Defensor Público D. Guimarães
Zveibil e o estagiário B. Shimizu
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (XIV)
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Preservativos: No primeiro e no terceiro casos, os
acusados argumentaram que solicitaram o uso deles aos
seus parceiros. De pouco serviu nos processos. O
segundo argumentou a ruptura do preservativo.
Observe-se ainda que a esposa de JLCM mostrou os
resultados dos exames do marido à amante, violando
assim sua privacidade.
JLCM expôs-se a esta violação ao revelar à sua esposa
ser portador do HIV, utilizando preservativos com ela.
Isto mostra os riscos da revelação.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (XVII)

Caso 4: Em 17 de Abril de 2009 um acusado de
transmitir HIV para namoradas pediu reclassificação do
tipo penal para o STF depois de supostamente
transmitir o vírus da Aids para duas mulheres e quase
passar a doença para uma terceira. O açougueiro
paulista J.G. ajuizou um Habeas Corpus (HC 98712),
no Supremo Tribunal Federal (STF), para que fosse
dada nova classificação ao crime cometido por ele. Ele
foi denunciado por duas tentativas de homicídio
qualificado (artigo 121, parágrafo 2º, II, do Código
Penal) e uma tentativa de homicídio (artigo 121, caput),
tipificação errônea, segundo seu defensor.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (XVIII)
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Solicitava-se que J.G. tivesse a prisão preventiva
revogada, e a realização de uma nova classificação
jurídica aos atos praticados pelo açougueiro, tirando as
acusações referentes a homicídio e definindo-os como
violadores do artigo 131 do Código Penal (Art. 131 -
Praticar, com o fim de transmitir a outrem
moléstia grave de que está contaminado, ato
capaz de produzir o contágio).

O M. Marco Aurélio Mello indeferiu o pedido liminar
de revogação da prisão preventiva
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (XIX)
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
Para Marco Aurélio, o habeas corpus tem
deficiência na instrução processual e o pedido de
liminar se confunde com o de mérito.
Ele destacou que, para o Ministério Público
(MP), trata-se de três crimes hediondos que
geram clamor na comunidade, uma vez que o
açougueiro costuma ocultar sua condição de
portador do vírus. Portanto, se solto, ele
poderia fazer novas vítimas.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (XX)
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Como consta no segundo slide, o Projeto de Lei
para tornar a transmissão do HIV um crime
hediondo foi rejeitado pelo relator. Por que o
M. Público afirma que este crime é hediondo?
Esperamos que a figura jurídica seja mudada
depois da sentença dos Des. Piza e Bártoli
No caso 1, no caso 2 e no caso 3 a exclusiva
prática do ato sem revelação e sem preservativo
era a prova da intenção
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Criminalização no Brasil (XXI)



A terceira parceira de J.G. negou-se a ter
relações sem preservativo depois que este
solicitou e que revelou sua condição de portador
do HIV. 06 de Julho de 2009
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=1105
74
Mas às duas parceiras anteriores ele não tinha
revelado sua condição de portador do HIV.
Criminalização no Brasil (XXII)
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


Como afirma o Cons. Nacional de AIDS da França (2006) sobre
criminalização da transmissão do HIV:
« Tomar conhecimento de sua infecção ou se saber contaminado
pelo HIV não implica em modo algum entender ou aceitar as
consequências. O choque que representa este anúncio pode ser
difícil de assumir »
E levar algum tempo, que é o que parece ter acontecido neste
caso.
De qq modo de pouco serviu revelar à terceira parceira pois foi
condenado por tentativa de transmissão de moléstia grave
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
A Intenção de matar ou de infectar
(I)



Vimos que para alguns juízes ou para o próprio júri a
mera realização do ato sexual sem preservativo e
sem notificação prévia ao parceiro do status
sorológico, enseja a intenção de matar ou de
infectar.
É uma perspectiva que identifica o ato sexual com, por
exemplo, o envenenamento ou o uso de uma seringa
com sangue infectado para picar o parceiro
Por exemplo, uma mulher grávida que não consegue
aderir ao tratamento tem a intenção de infectar seu
bebê?
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
A Intenção de matar ou de infectar
(II)


Pessoas sem HIV têm relações sexuais por diversos motivos
como amor, prazer, tédio, comércio, pressão sócio cultural, etc.
As pessoas com HIV continuam a ter estes motivos para suas
relações sexuais. O vírus HIV não muda isto. Eventualmente em
alguns poucos casos, pode haver a intenção de transmissão.
Portanto a relação sem revelação do status sorológico pode-se
dar desta forma motivados por amor, por prazer, por medo de
revelação, etc. Isto é novidade?
Estando em vigor o atual Código Penal , pensamos que no
relacionamento sexual sem preservativo e sem notificação prévia
ao parceiro do status sorológico, entre parceiros que consentem
livres de coerção, só pode-se supor inicialmente negligência.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
A Intenção de matar ou de infectar
(III)


Somente será possível atribuir a intenção de
transmissão existindo algum fato adicional à
mera realização da relação sexual, sem revelação
e sem uso de preservativos, suficientemente
significativo que permita esta conclusão.
De outro modo, joga-se uma sombra sobre
todas as pessoas com HIV, nos tratando como
criminosos em potencial, como vetores de
contaminação.
A Intenção de matar ou de
infectar (IV)

Pensamos que é discriminatório supor que na
ausência do uso de preservativo ou de revelação,
não agimos nem por amor, nem por prazer: só
pelo afâ de transmitir o HIV!
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Pesquisa PCAP 2008 (I) (15-64 anos):
informação sobre HIV/AIDS




Sabe que o uso de preservativo é a melhor maneira de
evitar a infecção pelo HIV
(mais de 96%)
Sabe que pode ser infectado ao compartilhar de seringa
(mais de 90%)
Sabe que pode ser infectado nas relações sexuais sem
preservativo
(mais de 95%)
Sabe que não que existe cura para a aids (mais de
93%)
Jorge Beloqui, São Paulo, Maio
Jorge Beloqui, São Paulo,
Maio 2010
Pesquisa PCAP 2008 (II) (15-64
anos): uso do preservativo



Usou: Em todas as relações sexuais, nos últimos
12 meses, com qualquer parceiro
( 32,6 %;
20,7 %)
Usou: Em todas as relações sexuais, nos últimos
12 meses, com parceiros fixos (30,7 %; 19,4 %)
Usou: Em todas as relações sexuais, nos últimos
12 meses, com parceiros casuais (49,6 %;45,7%)
Jorge Beloqui, São Paulo,
Maio 2010
Ou seja
A população está bem informada sobre:
 o que é AIDS e o HIV
 Que não há cura para a infecção nem para
a doença relacionada
 A necessidade do uso do preservativo, mas
não o usa consistentemente

Jorge Beloqui, São Paulo,
Maio 2010
Tentativa de Homicídio?
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1. A taxa de transmissão do HIV num casal heterossexual (Waver et al)
quando o parceiro infectado tem a infecção no estágio crônico variando entre
0,7 a 2,8 por mil coitos (quando o parceiro infectado tem AIDS);
2. o tempo desde a soroconversão até o desenvolvimento de AIDS foi em
mediana de 8,9 anos.
3. o tempo de sobrevida mediana no Brasil após o diagnóstico de AIDS em
1995-1996 foi de 58 meses. Já para os diagnosticados em 1998-1999 a
mediana é superior a 108 meses (ou 9 anos). A causa disto é o acesso à
terapia antirretroviral.
Portanto é possível afirmar que uma pessoa no Brasil vai ter uma sobrevida
mediana desde a infecção superior a 14 anos.
Assim, não é possível sustentar que o fato de não usar preservativos durante
uma relação sexual constitua uma tentativa de homicídio.
Deve ser acrescentado que não é claro nos autos analisados o motivo dessa
tentativa.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Expectativa de Vida para
PVHIV/AIDS (I)

Dois estudos apresentados na XVII Conferência
de Retrovírus e Infecções Oportunistas (CROI,
2010) mostram que alguns grupos de pacientes
com HIV – aqueles com diagnóstico recente, ou
alguns daqueles com altas contagens de CD4 no
início de tratamento –terão expectativas de
vida normais ou quase normais.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Expectativa de Vida para
PVHIV/AIDS (II)

Um estudo envolveu um grupo de 80.642
pacientes de 30 países europeus. Ele foi um
estudo sobre todos os pacientes que iniciaram
TAR depois de 1998. Ele viu que os homens que
não usam drogas injetáveis e que tinham
contagens de CD4 superiores a 500 não tinham
maior chance de morrer durante o período de
acompanhamento do que os equivalentes sem
HIV.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Expectativa de Vida para
PVHIV/AIDS (III)


O outro estudo, da coorte holandesa ATHENA,
tomou uma amostra de 4.612 pacientes,
diagnosticados entre 1998 e 2007. Foram
excluídos os que desenvolveram AIDS ou
iniciaram tratamento com TAR antes de seis
meses.
Homens e mulheres diagnosticados com HIV
aos 25 anos podiam esperar viver somente 5
meses a menos do que as pessoas sem HIV.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
A dificuldade da transmissão do HIV
para pessoas em tratamento eficaz
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Comissão Suíça de HIV/AIDS (Janeiro 2008)
a pessoa com HIV não transmite o HIV por via sexual se:
Aplica o tratamento antiretroviral ao pé da letra e é
acompanhado por um médico;
A carga viral é indetectável desde há pelo menos seis meses;
Não tem nenhuma outra ITS.
Quinn et al (N Engl J Med 2000;342:921-9.)
Conclusões : A carga viral é o principal preditor do risco da
transmissão heterossexual do HIV-1, e a transmissão é rara entre
pessoas de níveis inferiores a 1500 cópias de HIV-1 RNA por
ml..
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Carga Viral e Criminalização (I)

O Tribunal de Justiça de Genebra revogou em
fevereiro de 2010, a condena a 18 meses de
prisão por expor alguém ao HIV através de sexo
desprotegido (com ou sem revelação da
sorologia) de um homem de 34 anos com HIV
(imigrante africano). Não houve infecção.
J.Beloqui, São Paulo, maio
2010
Carga Viral e Criminalização (II)
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
O Promotor de primeira instância solicitou que fosse ouvida a
Com. Federal Suíça de AIDS. Esta afirmou que o risco de
transmissão sexual do HIV por um homem em tratamento eficaz
era de menos de 1 em 100.000 casos
O juizado de primeira instância declinou o pedido
O recurso foi realizado pelo Promotor de segunda instância que
expressou que “não se deve condenar as pessoas por riscos
hipotéticos”

Daí que com carga viral indetectável o risco de
transmissão é desprezível e neste caso não há crime
J.Beloqui, São Paulo, maio
2010
Edwin Cameron: a criminalização da
transmissão do HIV (I)

Edwin Cameron, membro da Suprema Corte de
Apelações da África do Sul expressa “…
devemos questionar o “bem” público que se
origina de atribuir a responsabilidade exclusiva
pela transmissão (como estas leis fazem) à
pessoa com HIV, atenuando assim a
responsabilidade do parceiro de evitar a
transmissão – especialmente numa epidemia na
qual todos devem estar conscientes dos riscos
do sexo desprotegido”.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Edwin Cameron: a criminalização da
transmissão do HIV (II)
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


a criminalização é muitas vezes aplicada de
maneira injusta e seletiva.
Trata-se de leis cuja aplicação é difícil e degradante
A criminalização também culpa uma pessoa, em
lugar de responsabilizar duas (consequência para a
prevenção)
A criminalização reforça o estigma e desestimula a
testagem e a busca do diagnóstico e tratamento
(consequência para a prevenção e o tratamento, como
exposto pelo DDST-AIDS e pelo PE DST AIDS)
PE DST AIDS


1) É sabidamente reconhecido o combate ao preconceito, estigma e
discriminação, ao longo da história da Aids em nosso Estado, no país e no
mundo como importante ferramenta no controle da epidemia. Assim sendo,
esta Coordenação se soma a todos os envolvidos da área da saúde, da justiça e
do ativismo social, sejam pessoas vivendo ou não com HIV/Aids, para alertar
sobre os riscos trazidos pela criminalização, no sentido do acirramento dessa
discriminação.
4) Em se tratando da transmissão e exposição ao HIV, naquelas relações
consensuais (onde não está presente o uso da violência em qualquer uma de
suas formas), criminalizar o processo saúde-doença e estabelecer limites para a
intencionalidade, o autoconhecimento, o nível de informação dos envolvidos
é o caminho mais curto para o preconceito, o estigma e a discriminação.
Conclusão



A prevenção do HIV não é só um desafio técnico de saúde pública, mas
um desafio a toda a humanidade pela criação de um mundo no qual o
comportamento seguro seja viável para ambos os parceiros sexuais.
A criminalização faz o oposto. É uma política severa, punitiva e
comprovadamente ineficaz para combater uma epidemia que vem
respondendo consistentemente melhor a intervenções que cuidam das
pessoas e as apóiam para que façam o melhor por sua saúde.
As doenças não existem num compartimento separado das práticas
sociais que as representam, conceituam e respondem a elas. O
HIV/AIDS não é somente infecção e carga viral. Também é uma
oportunidade de solidariedade, de superar a estigmatização e em
qualquer política que adotarmos, as PVHA e os grupos vulneráveis ao
HIV/AIDS devem ser entendidos não como um problema mas como
parte da solução.
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010
Obrigado!



GIV: (011) 5084-0255; [email protected]
ABIA: (021) 2223-1040; [email protected]
Agradecimentos: Cláudio Pereira (GIV), Veriano
Terto (ABIA)
J.Beloqui, São Paulo, maio 2010