ATO
ADMINISTRATIVO
E
DIREITOS
DOS
ADMINISTRADOS, MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
E ATIVIDADE JURISDICIONAL CONTEMPORÂNEA.
A REALIDADE CONSTITUCIONAL DO HOJE, DO ONTEM E DO
AMANHÃ
Elaborado em 06.2008.
Marcos Caires Luz
Juiz de direito no Paraná. Especializando em Direito Público pela PUC
Minas.
O Estado de Direito é a substância fórmula em que se objetiva
colocar os cidadãos a salvo de intemperanças dos eventuais
detentores do poder, assegurando-se a todos um regime de
impessoalidade e garantindo aos cidadãos a tranqüilidade de que não
serão atingidos por providências oriundas de favoritismos,
perseguições, caprichos, humores ou finalidades quaisquer que não a
busca do bem comum, do interesse público, coletivo. [01]
Nele, a atividade administrativa apresenta-se como uma função
estatal, cujo objetivo é gerir a coisa pública, longa manus do
legislador, ou, nos dizeres de Afonso Rodrigues Queiró, a lei em ato,
aplicando-a de ofício [02]- [03] num regime jurídico próprio em que o
administrador público está adstrito aos comandos legais.
Somos uma República [04] e como República, do conceito de
coisa (res) pública, nada é do administrador – "dele" – e tudo é do
cidadão – "nosso" –, [05] no sentido de demonstrar que o
administrador público, enquanto tal, não é dono, não é proprietário
da coisa pública, não pode decidir sobre ela a seu querer, a seu
talante. Não cabe a ele dispor da lei e da coisa pública, almejando fim
diverso ao que está previsto, apesar de ser co-proprietário da coisa,
no que se refere ao patrimônio que lhe está personificado na
qualidade de cidadão nacional. [06]
Na República, não existe deles e nosso.
Na República, existe só o nosso.
Por gerir coisa pública, tem o administrador dever/poder de
zelar pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e primazia do interesse
público perante o interesse do administrado.
No cumprimento de seu mister, contrata, licita, descentraliza,
desconcentra, compra, vende, enfim, conduz a administração ao bem
comum, sua única e real finalidade.
Ao executar a lei, naquilo que se denomina lei em ato, ou ao
aplicar a lei de ofício, a administração, por meio do administrador,
tem de utilizar, necessariamente, os atos administrativos, que são,
respeitadas algumas divergências conceituais, declaração do Estado
ou de quem lhe as vezes faça, no exercício de uma prerrogativa
pública, regime jurídico de direito público, enquanto comando
complementar de lei, sendo sempre possível a revisão pelo Poder
Judiciário dada a cláusula da inafastabilidade jurisdicional expressa no
comando do inciso XXXV do artigo 5.º da Constituição Federal de
1988. Até aqui, já se verificam dois direitos do administrado perante
a administração: o primeiro, no sentido de que o fim das atividades
administrativas deve ser sempre respeitado pelo administrador, pelo
produto seu, pelo ato administrativo que expede; o segundo, é direito
dos administrados – dada própria disposição da constituição –, ter a
possibilidade de questionar os atos administrativos, na via
jurisdicional, obtendo do Estado-Juiz uma resposta de mérito [07] em
procedimento em que se respeitarão as fórmulas e as garantias
processuais, dentre elas, o contraditório, a ampla defesa e a
igualdade de partes sem que se possa defender ou imaginar que uns
são mais iguais que outros. [08]
Voltando ao ato administrativo, que pode ser perfeito, válido e
eficaz, por vezes, inválido e ou ineficaz e que possui como elementos
sujeito, finalidade, conteúdo ou causa, motivo, competência e forma,
a verdade é que uma vez exarado pela administração pública traz em
si a presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade,
executoriedade. Destacamos que, se passar a proposta das
execuções fiscais administrativas como se desenha no Congresso
Nacional, também veremos nele a força da expropriação, hoje,
atualmente, inerente exclusivamente à função judiciária.
É óbvio que, se de um lado a administração tem no ato
administrativo, no exercício da função administrativa, poderes
exorbitantes, [09] inexistentes nas relações de direito privado, na via
versa, tem o dever da responsabilidade objetiva [10] prevista no § 6.º
do artigo 37 da Constituição Federal, mesmo que para danos
oriundos de atos lícitos da administração. [11]
É, senão, outro direito do administrado.
Vamos adiante.
Os atos administrativos são produzidos a fim de desencadear
efeitos na ordem jurídica. Estes, contudo, não são perenes.
Cumpridos, exaure-se a função do ato. Vale dizer: o ato desaparece,
extingue-se. Outras vezes, fatos ou atos posteriores interferem de
maneira a suspender ou eliminar definitivamente estes efeitos,
fazendo, nessa hipótese, com que o ato seja extinto. Demais disso,
existem casos em que o ato sequer chega a desencadear seus efeitos
típicos, seja porque antes da eclosão deles a Administração (ou o
Judiciário) os fulmina, seja porque particulares beneficiários destes
atos os recusam. [12]
Revogação é a extinção do ato administrativo ou de seus efeitos
por outro ato por razões de conveniência ou oportunidade,
respeitando-se os efeitos precedentes.
Invalidade do ato administrativo é a sua desconformidade com
o Direito. Fala-se em inexistência, nulidade ou anulabilidade.
A verdade é que, como fixado em preceito sumular número 473
da lavra da Suprema Corte brasileira, a administração pode anular
seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. [13]
Mais um
administração.
direito
do
administrado,
mais
um
dever
da
Anote-se que, conforme ensinamentos de Juarez Freitas, o
cidadão brasileiro possui direito fundamental à boa administração
pública, [14] conceituando-se esse como direito à administração
pública eficiente e eficaz, proporcional, cumpridora de seus deveres,
com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à
moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas
condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de
a administração pública observar, nas relações administrativas, a
cogência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem. [15]
Diante do que apresentamos até este momento já se verificam
diversos aspectos de controle jurisdicional sobre os atos
administrativos, mais que isso, sobre a própria função administrativa
que, num estado de discricionariedade legítima, tem a obrigação,
competência, de avaliar e de escolher, no plano concreto, as
melhores soluções, mediante justificativas válidas, coerentes e
consistentes de conveniência ou oportunidade, respeitados os
requisitos formais e substanciais da efetividade do direito
fundamental à boa administração pública. [16]
O Poder Judiciário, o juiz, o Estado-Juiz, quer nos atos
administrativos vinculados, quer nos discricionários, exercem, sim,
controle da atuação administrativa.
Nos atos administrativos vinculados, aqueles em que dada
situação X a própria norma estabelece conduta a ser seguida pelo
administrador (Y), o Judiciário irá analisar essa equação: se X, faça Y,
além de todos os elementos do ato administrativo, dentre eles,
competência, finalidade, forma ou conteúdo, sujeito e motivação.
Tratando-se de conceitos jurídicos administrativos indeterminados,
fluidos e imprecisos por serem conceitos de experiência ou de valor, o
magistrado deverá, num exercício de hermenêutica, [17] buscar o seu
significado no momento da aplicação e da realização do ato que ora
se
controla
jurisdicionalmente.
Nos
atos
administrativos
discricionários, aqueles em que existe um juízo de conveniência ou
oportunidade do administrador, o Judiciário, numa primeira análise,
restringir-se-á em apreciar os elementos do ato administrativo,
dando uma atenção especial aos parâmetros postos pela finalidade
de buscar o bem comum da administração pública e aqueloutra
específica para o ato que foi previsto pelo legislador.
Discricionariedade nunca é um "cheque em branco", uma folha de
papel sem margens. A discricionariedade só existe enquanto
parametrizada em seus dois lados pela busca do interesse da
coletividade, pelo atendimento dela especificamente considerada.
Discricionariedade é liberdade dentro da lei, do direito, nos limites da
norma legal. É de ser definida como a margem de liberdade conferida
pela norma ao administrador a fim de que este cumpra o dever de
integrar a norma jurídica com sua vontade ou juízo, mas dentro de
seu dever à boa administração, diante do caso concreto, segundo
critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos
consagrados no sistema posto. [18]
Não se confunde discricionariedade com arbitrariedade. Ao agir
arbitrariamente, o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois
terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em
conseqüência, é ilícito e, por isso mesmo, corrigível judicialmente. Ao
agir discricionariamente, o agente estará, quando a lei lhe outorgar
tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a
determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar
satisfação ao interesse público por força da indeterminação legal
quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse
coletividade no caso concreto.
É bom frisar que nem sempre esses parâmetros, essa linha
divisória entre arbitrariedade, discricionariedade e caráter vinculante
da atividade administrativa estão bem delineadas no caso concreto.
Algumas questões envolvendo direitos sociais constitucionais –
educação, lazer, saúde, comunicação, meio ambiente – ainda
dependem de uma maturação social constitucional [19] para se
tornarem exigíveis como questões vinculativas ao administrador, à
administração. O administrador público, no estágio atual do
desenvolvimento social brasileiro, tem tratado tais questões como se
discricionárias
fossem,
numa
espécie
de
discricionariedade
transitória. Com tantos objetivos constitucionais a serem alcançados
pela administração pública, é conferida certa margem de
discricionariedade ao administrador público para que, atendidos os
padrões mínimos de cada um dos temas sociais constitucionais já
possíveis de concretização, opte, escolha, priorize um ou outro
assunto em sua administração como um todo para avançar ao
próximo nível.
O tempo passará, novos padrões mínimos serão fixados
naturalmente com o desenvolvimento social constitucional e tudo se
repetirá até o momento em que as metas constitucionais serão
atendidas em sua excelência, passando, no minuto seguinte, de
metas para realidades vinculantes. A discricionariedade transitória,
então, sairá de cena, ocupando-se dela integralmente a equação XY
do ato administrativo vinculado.
E como atuar o julgador perante este momento único, singular
da existência constitucional brasileira? [20]
Definir como o juiz deve posicionar-se, num dado caso
concreto, para realizar a um só tempo, através de suas decisões, os
pressupostos da certeza jurídica e da aceitabilidade racional é
questão sobre a qual têm se debruçado autores como Dworkin,
Habermas, Robert Alexy, John Rawls, dentre outros ao tratar da
validade procedimental, pós-positivismo.
De qualquer forma, já podemos adiantar que o juiz está diante
de um novo modo de pensar e de sentir o direito, não mais reduzido
a quadros normativos rígidos; sua função requer muito mais
sensibilidade e comprometimento com os interesses sociais. Ler o
texto da Constituição brasileira sabendo explorar as tensões entre ele
e o contexto, para evitar os contraste entre o ideal e o real, [21]- [22]
ou, como ensina Jorge Miranda após explicar que o direito está acima
e para além da lei, expondo que o vício do formalismo reside em
pedir à lógica mais do que aquilo que pode dar e, arrematando, "que
com equilíbrio impede-lhe o dever de uma atividade crítica sobre o
juz conditum em nome da justiça e da consciência jurídica colectiva,
das situações concretas do país, da coerência do sistema e da técnica
legislativa." [23]
Sob esta linha de raciocínio, ousamos afirmar que a tarefa do
julgador é encontrar o ponto de equilíbrio entre o que é promessa,
objetivo, meta ou direção constitucional versus realidade sócio-
constitucional de hoje. Entender o estágio atual da sociedade regrada
pela Constituição, zelando, na medida certa, pelo respeito das metas
constitucionais que podem ser cumpridas desde logo. Conduzir toda a
sociedade, incluindo representantes e representados, administradores
e administrados, para o cumprimento das vontades constitucionais
que se vão tornando possíveis de serem exigidas no curso de sua
vigência, num processo social de maturação constitucional
encampado reiteradamente pelo Supremo Tribunal Federal Brasileiro.
[24]
Em suma, o julgador tem de captar a realidade do cotidiano sócioconstitucional, atuando como condutor da locomotiva constitucional,
devendo mantê-la não só nos trilhos, mas em velocidade compatível
com a realidade das coisas, isto é, sem lhe imprimir velocidade além
dos limites suportados pelas bases reais da sociedade, tampouco
aquém delas ou, simplesmente, parada sobre os trilhos. [25]
O julgador deve estar atento às relações humanas e aos fatores
sociais de "produção e transformação do direito" quando da aplicação
das normas jurídicas, naquilo que Ripert, citado por Recaséns e A. L.
Machado Neto, denominou de forças conservadoras e renovadoras do
direito, dentre elas, ação opinião pública, [26]- [27] entrechoque de
interesses, grupos de pressão e dos partidos políticos, ação dos
juristas como técnicos e ideólogos, tendências e correntes, conceitos
e relações sociais variáveis de sociedade para sociedade e de época
para época, usos e costumes, representação axiológicas que têm as
pessoas que compõem o grupo, e necessidades e fins da vida
humana que estejam pressionando em dado momento. [28]
Nesse mister e durante esta fase de estabilização progressiva
dos direitos programáticos previstos na Constituição Federal, o
julgador deverá estar atento aos atos do administrador, atuando, por
vezes, como administrador negativo todas as vezes que se deparar
com a invocação da discricionariedade como meio para afrontar o
direito fundamental dos administrados à boa administração pública,
ou,
alternativamente,
como
desculpa
para
paralisia
da
implementação dos programas e das metas constitucionais que vão
se tornando gradativamente vinculantes. [29] Como administrador
negativo deverá o magistrado proceder a um controle de "demérito"
do
ato,
identificando
eventuais
incoerências
da
conduta
administrativa, exigindo justificação congruente, motivação dentro da
jurisdicionalidade do ato e em consonância com a Constituição
vigente, suas normas e princípios.
O
administrador
público,
no
exercício
das
escolhas
administrativas, estará obrigado a trabalhar tendo como meta a
melhor atuação, obviamente, não se esquecendo de trilhar os
caminhos da prudência e da prevenção. Cabe ao juiz, de outro lado, o
dever de vigiar e de impedir o ato administrativo irreflexivo. Com
base nisso não se está a pedir do Poder Judiciário o controle
desmoderado dos juízos de conveniência em si, mas um olhar atento
sobre motivações obrigatórias, aspectos de compatibilidade plena do
ato administrativo com os princípios, também aqui, como acentua
Juarez Freitas, eficiência, eficácia e economicidade.
Outro não é o caminho que ruma a jurisprudência:
"O poder Judiciário não mais se limita a examinar
aspectos extrínsecos da administração, pois pode
analisar, ainda, as razões de conveniência e
oportunidade, uma vez que essas razões devem
observar critérios de moralidade e razoabilidade" (STJ –
Resp 429.570/GO – 2.ª T. – rel. Min. Eliana Calmon –
v. m. – j. 11.11.2003.).
REFERÊNCIAS
ARBEX JR., José. Showrnalismo: a notícia como espetáculo, São
Paulo, Casa Amarela, 2005.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Anulação de ato
administrativo e dever de indenizar, Boletim de Direito
Administrativo, n. 484, ago.-1996.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso
administrativo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 2001.
de
direito
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário,
3.ed., São Paulo, Lejus, 1998.
BERNARDES, Wilba Lúcia Maia. Direito constitucional, PUC
Minas, 2003, texto base da disciplina do curso de Especialização em
Direito Público.
CARTA DOS DIREITOS DA UNIÃO EUROPÉIA. Disponível em:
<http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>.
Acesso
em 10 jun. 2008.
CATTONI, Marcelo. Devido processo legislativo, Belo Horizonte,
2000.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do
poder público, São Paulo, Saraiva, 2004.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa E O Direito
Fundamental À Boa Administração Pública, São Paulo, Malheiros,
2007.
JHERING, Rudolf von. Finalidade do Direito, Bookseller, v. 1.
MACHADO NETO, A. L. Sociologia jurídica, 6. ed., São Paulo,
Saraiva, 1987.
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da Constituição, Rio de
Janeiro, Forense, 2007.
ORWELL, George. 1984, 29 ed., Companhia Editora Nacional,
2003.
RUSSEL, Bertrand. O elogio ao ócio, 4. ed., Rio de Janeiro,
Sextante, 2002.
SEABRA FAGUNDES, M. O Controle dos Atos Administrativos
Pelo Poder Judiciário, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006.
Notas
1.
Nesse sentido, Alfredo Augusto Becker abrange bem
comum autêntico e inautêntico (Teoria geral do direito tributário, 3
ed, São Paulo, Lejus, 1998. ). Rudolf von Ihering defende que a
própria existência do direito, em todas as facetas, pública ou privada,
é viabilizar a busca do interesse social, da vida social, da coletividade.
O direito não é um fim em si mesmo, mas, apenas, meio para a
consecução de um fim. O escopo do Estado, como o do direito, é
estabelecer e assegurar as condições vitais da sociedade. O direito
existe em função da sociedade, não a sociedade em função do direito.
Disso decorre que, excepcionalmente, em situação que tome rumo tal
que o Poder Público se veja diante da alternativa de sacrificar ou o
direito da sociedade, não só tem a faculdade como, também, o dever
de abandonar o direito para salvar a sociedade (Finalidade do Direito,
Bookseller, v. 1, p. 282.).
2.
Expressão consagrada por Seabra Fagundes ao abordar o
tema funções do Estado: "Legislar (editar o direito positivo),
administrar (aplicar lei de ofício) e julgar (aplicar a lei
contenciosamente) são três fases da atividade estatal, que se
completam e que a esgotam em extensão." (O Controle dos Atos
Administrativos Pelo Poder Judiciário, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense,
2006, p.3).
3.
Interessante observação de Antonio Carlos Cintra do
Amaral em seu trabalho Validade e Invalidade do Ato
Administrativo,(Revista Diálogo Jurídico, Salvador, Centro de Atuação
Jurídica, v 1, n. 8, novembro, 2001, p.3, Disponível em
http://www.direitopublico.com.br,
apud
notas
no
texto
do
atualizador. Fagundes, Seabra. op., cit., p.18, nota 9)no sentido de
que quando Seabra Fagundes utilizou o termo "aplicar a lei de ofício"
teve como objetivo distinguir a função administrativa da função
jurisdicional e não simplesmente limitar a função administrativa a
uma atuação mecânica, sem planejamento, sem raciocínio, sem
atividade intelectual alguma por parte do administrador público, de
modo que as críticas lançadas por Nuno Piçarra ( A reserva da
Administração, in O Direito, segunda parte: 1990, III e IV (julhodezembro), p. 573, apud notas no texto do atualizador. Fagundes,
Seabra. Op., cit., p.18, nota 10) atribuindo ao conceito uma atuação
cega, meramente mecanicista e sem atividade intelectual alguma do
administrador, data vênia, destoa da essência da expressão
guerreada.
4.
Artigo 1.º da Constituição Federal.
5.
Nada é dele e tudo é nosso, no que se refere esfera
jurídica do administrador enquanto, também, cidadão da República
que temporariamente a administra. Enquanto administrador não é
dono, proprietário da coisa pública, mas, como cidadão, partilha da
propriedade de todos os bens com os demais súditos da nação.
6.
Para nós, efeito do reconhecimento da cidadania
brasileira, no âmbito do direito administrativo. Com ela o ser humano
integra o rol de co-proprietário do patrimônio nacional, surgindo,
doravante, direito fundamental de obter do administrador público
cumprimento fiel da legalidade, impessoalidade, publicidade,
eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, finalidade no
trato das questões da administração pública como um todo.
7.
Desde que respeitadas as condições da ação e os
pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo quer
negativos ou positivos.
8.
Daí porque somos contra o reexame necessário, previsto
no artigo 475 do CPC, bem como tratamento diferenciado para
Fazenda Pública, previsto no artigo 188 do CPC.
9.
Por exemplo,
administrativos.
cláusulas
exorbitantes
dos
contratos
10.
Teoria do Risco Administrativo. A responsabilidade civil
objetiva, baseada no risco administrativo, exige de forma conjunta a
atividade administrativa, a ocorrência do dano, a existência de nexo
causal entre aquela atividade e o dano e a ausência de culpa
excludente da vítima, caso fortuito ou força maior. Verificando-se
estas quatro condições, o Estado é obrigado a reparar a lesão que
causou.
11.
O certo é que dúvida não existe quanto à
responsabilidade objetiva do Estado por atos comissivos, ainda que
legítimos, sempre que deles resulte um dano especial, isto é,
particularizado, em relação ao lesado ou lesados. Os exemplos são
mais comuns do que se pode imaginar. Obras públicas realizadas sem
falha técnica alguma podem causar aos proprietários lindeiros
prejuízos econômicos e consideráveis. Nada tem de excepcional, nem
aqui, nem no exterior, a responsabilidade por atos lícitos. No direito
francês, decorre, sobretudo, do princípio da igualdade de todos
perante as cargas públicas (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio.
Anulação de ato administrativo e dever de indenizar, Boletim de
Direito Administrativo, n. 484, ago.-1996, texto base da disciplina de
Direito Administrativo, disponibilizado pela PUC Minas Virtual.
12.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito
administrativo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 2001,
13.
A regra enunciada no verbete 473 da Súmula do STF deve
ser entendida com algum temperamento: "No atual estágio do Direito
Brasileiro, a administração pode declarar a nulidade de seus próprios
atos, desde que, além de ilegais, eles tenham causado lesão ao
Estado, sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de
fundamento a ato posterior praticado em outro plano de
competência" (STJ – RMS 407 – RDA 184/113.).
14.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa E O
Direito Fundamental À Boa Administração Pública, São Paulo,
Malheiros, 2007, p. 20.
15.
Tais
direitos
dos
administrados
e
deveres
da
administração não excluem outros, trata-se de standard mínimo.
Idem, p. 21.
16.
O direito fundamental à boa administração encontra
inserido no artigo 41 da Carta dos Direitos da União Européia: "Artigo
41. Direito a uma boa administração. 1. Todas as pessoas têm direito
a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições e órgãos da
União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável. 2. Este
direito compreende, nomeadamente: o direito de qualquer pessoa a
ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida
individual que a afecte desfavoravelmente, o direito de qualquer
pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos
legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e
comercial,. a obrigação, por parte da administração, de fundamentar
as suas decisões. 3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por
parte da Comunidade, dos danos causados pelas suas instituições ou
pelos seus agentes no exercício das respectivas funções, de acordo
com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-Membros.
4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições
da União numa das línguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma
resposta
na
mesma
língua".
Disponível
em:
<http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>.
em 10 jun. 2008.
Acesso
17.
Passando pelas três etapas: 1. Texto. 2. Intérprete. 3.
Interpretação.
18.
Em razão desta possibilidade de o Judiciário controlar até
mesmo o ato discricionário, lembro-me de ter lido administrativistas
da história recente defender a inexistência de discricionariedade dos
atos administrativos.
19.
"(...) Essas alternativas radicais – além dos
notórios inconvenientes que geram – fazem abstração
da evidencia de que a implementação de uma nova
ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas
um processo, no qual a possibilidade de realização da
norma da Constituição – ainda quando teoricamente
não se cuide de um preceito de eficácia limitada –
subordina-se muitas vezes a alterações da realidade
fática que a viabilizem. É tipicamente o que sucede com
as normas constitucionais que transferem poderes e
atribuições de uma instituição preexistente para outra
criada pela Constituição, mas cuja implantação real
pende não apenas de legislação infraconstitucional, que
lhe dê organização normativa, mas também de fatos
materiais que lhe possibilitem atuação efetiva." (RE
T.,
rel.
Sepúlveda
Pertence,
147.776-SP,
1a
19.05.1998, v.u., RT 755/169)
20.
Abordamos a problemática na atividade de Direito
Constitucional deste mesmo curso da PUC Minas de modo que
transcrevo nossas considerações no presente texto.
21.
CATTONI, Marcelo. Devido processo legislativo, Belo
Horizonte,, 2000, p. 28, apud BERNARDES, Wilba Lúcia Maia. Direito
constitucional, PUC Minas, 2003,texto Curso Especialização Direito
Público
22.
No mesmo sentido, Meirelles Teixeira ao afirmar "no
fenômeno constitucional e na norma jurídica em geral, algo que é, ao
mesmo tempo, produzido pela sociedade, mas que se apresenta
capaz também de influir sobre ela, modificando-a, disciplinando-lhe
as forças em luta"; José Afonso da Silva ao tecer considerações que a
"constituição deve ser concebia em correlação com a realidade
político-social, ou seja, como uma conexão de sentidos", "como
norma em sua conexão coma realidade social, que lhe dá o conteúdo
fático e o sentido axiológico"; Hermann Heller que atento a essa
irrecusável realidade chega a negar validade a toda e qualquer
normatividade que não encontre a devida e a necesssária correlação
com a normalidade, isto porque, segundo o autor alemão, a
Constituição só pode ser concebida como produto normatizado da
normalidade social; Pinto Ferreira aduz que a Constituição se modela
por interferência de fatores desenvolvidos na sociedade, refletindo os
usos e costumes dominantes, as tradições religiosas e culturais, o
sistema de forças produtivas, uma série de circunstâncias econômicas
e culturais que lhe imprimem a sua marca indelével, e muitos outros,
citados e referidos por CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial
das omissões do poder público, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 35-45.
23.
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da Constituição, Rio
de Janeiro, Forense, 2007, p.14-15.
24.
Vide nota 12.
25.
Nos dias atuais, não é suficiente manter a comunidade
dentro das balizas constitucionais, numa conduta meramente passiva,
mas, sim, imprimir-lhe comportamento ativo, real, concreto e efetivo
dentro do dinamismo das relações humanas.
26.
Ainda que um simulacro de opinião pública. Disponível em
ARBEX JR., José. Showrnalismo: a notícia como espetáculo, São
Paulo, 4ª ed., Casa Amarela, 2005.
27. Em decorrência do estágio atual da evolução humana,
sobretudo, nos países como Brasil, com rede social e segurança pífia
ou nula, cidadãos tratados como curral eleitoral, gado vácuo,
educação nenhuma, discernimento zero, não se trata de manipular a
opinião pública, já que ela não existe, mas apenas criar um clima de
opinião, angariando, com isso, clamor e público para um dos lados
como forma de viabilizar o lobby, tornando-o concreto sob a
aparência de legitimidade nesta nossa atual democracia de grupos e
não de indivíduos. Esse é infelizmente papel da mídia no mundo
atual. Instrumento de criação de uma opinião pública com objetivo
exclusivo de legitimar lobby e especialista na arte promiscua –
partidária do "duplipensar".
"Duplipensar" é o termo utilizado por George Orwell,
em sua obra 1984: "Duplipensar quer dizer a
capacidade de guardar simultaneamente na cabeça
duas crenças contraditórias e aceitá-las ambas. O
intelectual do Partido sabe em que direção suas
lembranças devem ser alteradas; portanto sabe que
está aplicando um truque na realidade: mas pelo
exercício do duplipensar ele se convence também de
que a realidade não está sendo violada. O duplipensar é
a pedra basilar do Igsoc, <termo utilizado pelo autor
para referir-se ao centro poder, partido> –, já que a
ação essencial do Partido e usar a fraude consciente ao
mesmo tempo que conserva a firmeza de propósito que
acompanha a completa honestidade. Dizer mentiras
deliberadas e nelas acreditar piamente, esquecer
qualquer fato que se haja tornado inconveniente, e
depois, quando de novo se tornar preciso, arrancá-lo do
olvido o tempo suficiente à sua utilidade, negar a
existência da realidade objetiva e ao mesmo tempo
perceber a realidade que se nega – tudo isso é
indispensável. Mesmo no emprego da palavra
duplipensar é preciso duplipensar. Pois, usando-se a
palavra admite-se que se está mexendo na realidade; é
preciso um novo ato de duplipensar para apagar essa
percepção e assim por diante, indefinidamente, a
mentira sempre um passo além da realidade. Em última
análise, foi por meio do duplipensar que o partido
conseguiu – e, tanto quanto sabemos, continuará,
milhares de anos – deter o curso da História" (1984, p.
206).
Mutatis mutandis nesse sentido de manipulação das massas
pela arte de "duplipensar", incentivando-as trabalhar mais do que o
necessário, criando falsas necessidades para posteriormente serem
destruídas, modelando a coletividade, também, pela imprensa
(RUSSEL, Bertrand. O elogio ao ócio, 4. ed., Rio de Janeiro, Sextante,
2002.).
28.
MACHADO NETO, A. L. Sociologia jurídica, 6. ed., São
Paulo, Saraiva, 1987, p. 416-417.
29. Enquanto os programas constitucionais não estiverem
atendidos em sua excelência, a locomotiva social constitucional tem
de avançar, em ritmo próprio e adequado a questões amplas não
necessariamente diretamente ligadas ao direito.