ESBOÇO DE UMA TEORIA DA PROCESSUALIDADE INCLUSIVA:
TERCEIRO ESFORÇO CRÍTICO-DISCURSIVO NO ENCAMINHAMENTO
DE UMA JUDICACIONALIDADE FUNDADA NO DIREITO DEMOCRÁTICO*
SKETCH OF A INCLUSIVE PROCEDURAL’S THEORY: THE THIRD
CRITICAL-DISCURSIVE PROPOSAL FOR THE DEMOCRATIC
PROCESSUALITY
José Américo Silva Montagnoli
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar, em termos críticos e, necessariamente,
falibilistas (Popper), a proposta de uma democracia deliberativa processualmente
demarcada, na qual se busca a concretização do propósito de inclusão discursiva radical
do povo nas atividades decisórias, especialmente no Judiciário, em urgente
impedimento à reedição comunitarista do Estado social de direito de matiz neointerventivo. Esta reedição alimenta o firme escopo de infantilização decisória dos
cidadãos, gestado numa concepção paternal-tutelar de Estado. Negando a aposta
comunitarista de subverter o Judiciário em “arena” de postulações (Streck),
transformando-se juízes em magistrados-guardiães, realizadores-redentores de
promessas não cumpridas de um previdente Estado Social da democracia, defendemos o
conceito de povo-decisor, esclarecido pela relação triádica discurso-inclusão-processo,
permitindo aos cidadãos se enxergarem como co-autores das decisões emanadas de um
Judiciário, em que magistrados apresentem-se como co-decisores que garantizam a
observância do devido processo legal-constitucional, admitindo-se, por princípio, que
toda atividade judicacional é constitucional (Cattoni), visto que exige a incessante
observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia (Leal),
aquisições incontestes das Constituições Ocidentais. Com efeito, a realização deste
projeto de democracia radical (Habermas), com subsídios das teorias discursivas do
direito e da processualidade jurídico-democrática, permitiria que muitos “especialistas”
do direito acordassem do sono lingüístico-dogmático, ao saberem, lembrando Roland
Barthes, que em cada signo dormem, também, pequenos grandes monstros à espera de
esclarecimento.
PALAVRAS-CHAVES: POVO; INCLUSÃO; TEORIA DISCURSIVA;
PROCESSUALIDADE DEMOCRÁTICA; INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL;
PROCESSUALIDADE INCLUSIVA.
ABSTRACT
The present article has as intention to analyze, in critic terms and, necessarily,
fallibilities (Popper), the proposal of a deliberative procedural demarcated democracy,
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
9438
in which it is sought the implementation of the purpose of radical discursive inclusion
decision of the people, especially in the Judiciary, urgent impediment to the
communitarists rule of law, social hue neo intervention. This reprint feeds the firm
scope of childish like behaviour of the citizens, managed a design paternal -protector of
State. Denying the bet communitarists of subverting the judiciary in "arena" of
postulations (Streck), becoming judges in magistrates - keepers, directors-redeemers of
promises not fulfilled of a foresight State of Social democracy, we support the concept
of nation - decision, informed by the relationship triadic speech-inclusion-process,
allowing citizens to see as co-authors of the decisions emanating from a judiciary, in
which judges show up as co-makers that guarantee the observance of legalconstitutional due process, assuming - if, in principle, that all judicial activity is
constitutional (Cattoni), since that requires constant observance of the principles of
contradictory, large defense and isonomy (Leal), acquisitions uncontested of Western
Constitutions. Indeed, the realization of this project of radical democracy (Habermas),
with subsidies of discursive theories of law and democratic processuality, would allow
many "experts" of the law to awake from the dogmatic language, upon knowing,
recalling Roland Barthes that in every sign sleeps, too, a small big monsters waiting for
clarification.
KEYWORDS: PEOPLE; INCLUSION; DISCURSIVE THEORY; DEMOCRATIC
PROCESSUALITY; INSTRUMENTAL PROCEDURAL; INCLUSIVE
PROCEDURAL.
1. INTRODUÇÃO[1]
Temos nos preocupado, reiteradamente, com a reafirmação do nosso propósito de
ruptura com critérios simplificadores, há muito denunciados, de uma “ciência” tida
como “espaço qualificado” que, cartesianamente, divide objetos para compreendê-los;
ciência que não se expõe ao debate e à autocrítica: resolve, oferta “soluções utilitárias”
para as mazelas do mundo da vida. Este caminho tomado pelo saber científico deu-se
por um “giro cartesiano”, em que se promoveu a disjunção entre produções científicas e
saberes filosóficos. Ao que parece, estabeleceu-se que a ciência, para produzir soluções
rápidas e vantajosas à humanidade, tinha que se afastar “um pouco” da filosofia,
demasiadamente reflexiva e crítica.
As teorias jurídico-democráticas contemporâneas que preconizam a atuação
radical do povo na condução de seu próprio destino parecem ter percebido a urgente
necessidade de abolir a referida disjunção entre ciência e filosofia. Neste sentido, as
teorias discursivo-processuais do direito democrático, revelam a ocorrência de um
rejuvenescimento do direito por uma filosofia (COMPARATO, 1997, p. 211) numa
nova compreensão, por óbvio, da própria filosofia em conexão interna com o direito,
como maneira de preservar, pela problematização de argumentos, a racionalidade das
ordens jurídicas. (CHAMON JUNIOR, 2006, p. 10). Habermas (1997, v. 1, p. 9-10)
destaca o poliglotismo da filosofia pela transparência que oferta aos conceitos,
9439
permitindo que as proposições fundamentais da teoria do agir comunicativo,
desenvolvida por este autor, ramifiquem-se em diferentes universos de discurso,
transcendendo às vetustas proposições hegelianas e kantistas, materializadas em
empedernidas doutrinas do direito, que muitos se orgulham em denominar “dogmática
jurídica”.
Assim, tremendamente preconceituosa e equivocada a afirmação dos teóricos do
instrumentalismo processual pátrio, em suas novas formas e representações, de que
alguns processualistas do Brasil e do mundo dedicam-se tanto aos conceitos que
acabaram por exercitarem uma filosofia pura do Direito, desviando os olhos da
realidade (BEDAQUE, 2009, p. 18). O diálogo, grávido de sentidos e respostas, entre
filosofia e ciência do direito – e não mais uma anacrônica “dogmática jurídica” – está,
sim, ofertando respostas consistentes a um direito processual que se quer includente e
viabilizador de decisões contributivas para a efetivação dos direitos.
Constatamos que mais além de um giro lingüístico (HABERMAS, 1997, 2004, passim)
ou hermenêutico (STRECK, 2003, passim), o direito foi envolvido numa viragem
paradigmática (MORIN, 2001, p. 80) em que o paradigma disjuntivo cartesiano de
simplificação (MORIN, 2001, p, 16), a separar o sujeito pensante (ego cogitans) e a
coisa extensa, pensada (res extensa), ou seja, a separar a filosofia da ciência, colocandose como “princípio de verdade” um conjunto de ideias “claras e distintas”, exige
superação. Esta disjunção, que rareia as comunicações entre o conhecimento científico e
a reflexão filosófica (MORIN, 2001, p. 17), não sobrevive ao paradigma do direito
democrático que, pela sua vinculação ao princípio de inclusão discursiva radical do
povo nas atividades decisórias que temos defendido há muito, afina-se às demandas das
sociedades complexas, sem o propósito de reduzir complexidades, como almejava
Luhmann (1980) em seu modelo de legitimação decisional.
Refletindo acerca do marco das sociedades complexas[2], inegável elemento
constitutivo da sobredita viragem paradigmática, Gisele Cittadino (2004, p. 77-78)
observa que a identidade não é a marca da sociedade democrática contemporânea, pois
ao invés da homogeneidade e da similitude, a diferença e o desacordo são os seus
traços fundamentais. A sociedade democrática contemporânea, lembra Cittadino (2004,
p. 78), marcada pela multiplicidade de valores culturais, visões religiosas de mundo,
compromissos morais, concepções sobre a vida digna, enfim, pelo pluralismo, indica
que não nos resta alternativa senão buscar o consenso em meio da heterogeneidade, do
conflito e da diferença. Parece-nos que o projeto habermasiano de democracia
deliberativa, pela inclusão com acedência das diferenças racionalmente motivadas,
oferta teorizações capazes de encaminhar o convívio entre estas múltiplas cosmovisões,
admitindo-se que a sociedade contemporânea, “[...] consciente de suas contingências,
cada vez mais fica dependente de uma razão procedimental [...]”. (HABERMAS, 1997,
v. 1, p. 12).
Destas reflexões preliminares, emerge uma concepção habermasiana que vai
equipar as teorias discursivo-processuais do direito decididas a suplantar uma
modernidade crepuscular que insiste em emudecer concepções emancipatórias de povo
na atualidade: o conceito de moralidade pós-convencional ou pós-tradicional. Por
moralidade pós-convencional ou pós-tradicional entendemos “concepções de vida
individuais e coletivas que se obrigam a apresentar razões, não provenientes de
tautologias, muito menos da fé religiosa ou da tradição, para sustentarem sua validez
9440
social”. (CITTADINO, 2004, p. 90), sendo certo para Habermas que “[...] a figura póstradicional de uma moral orientada por princípios depende de uma complementação
através do direito [...]”. (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 23). Neste ponto fica claro que
teorias discursivo-processuais do direito e da democracia repelem uma mítica
“confiança antropológica nas tradições” (CITTADINO, 2004, p. 217), tão cara à
doutrina decisório-constitucional denominada “comunitarismo” disseminada sob a
retórica de um Welfare State neo-interventivo[3] que preconiza uma judicação salvífica,
com a magistratura atuando como efetiva condutora do processo pelo uso de seus
“poderes”, conforme propõe os instrumentalistas (BEDAQUE, 2009, p. 61) que, de
rigor, valer-se-iam de uma razão decisória degradada no seu uso (MORIN, 2001, p. 14),
por ignorar a complexidade do mundo da vida que, assim, tem-se por colonizado, com a
absurda exclusão dos diretamente afetados – o povo – das construções decisórias que os
vinculam. Vemos, então, a urgência da proposição de uma nova racionalidade que sirva
à resolução dos anseios emancipatórios das sociedades contemporâneas.
Apresentado o quadro de uma modernidade crepuscular em que se impõe a proposta de
inclusão discursiva radical do povo emancipado em termos conceituais, como conjunto
de jurisconsortes[4] livres e iguais – os quais, mais a frente, denominaremos de povodecisor –, nas atividades decisórias das sociedades de direito democrático – embora o
Estado seja visto, por muitos, como o “condutor-ambiente legítimo” das atividades
decisórias que interessam à cidadania ativa –, acreditamos que a concretização da
referida proposta ocorrerá pelo encontro reconstrutivo e, obrigatoriamente, autocrítico
entre a teoria discursiva do direito, a partir das reflexões de Habermas e as teorias
processuais constitucionalidade democrática, proposta por autores, entre outros, como
Elio Fazzalari, Rosemiro Leal, Marcelo Cattoni, Álvaro R. Souza Cruz e o saudoso
mestre processualista, J.J. Calmon de Passos. Por óbvio, tais reflexões dar-se-ão em
confronto com os pilares do sobredito pensamento comunitarista no exterior, como
Bruce Ackerman e Michael Walzer, defensores de concepções estatizantes da
processualidade judicial, bem assim com as proposições teóricas desenvolvidas por
instrumentalistas históricos como Cândido Rangel Dinamarco e autores que se propõem
a apresentar novas leituras destas proposições como os professores José Roberto dos
Santos Bedaque e Luiz Guilherme Marinoni.
Buscamos, enfim, neste artigo, desenvolver um terceiro esforço crítico-discursivo, como
dissemos, na busca de uma racionalidade em que se afasta a primeira pessoa do singular
(eu) rumo à primeira pessoa do plural (nós), em que se permuta um agir estratégico
orientado para a concreção de fins egoísticos de sucesso material – o “processo judicial
de resultados”, como preconiza o instrumentalismo processual (BEDAQUE, 2009, p.
17) – por um agir orientado para o entendimento mútuo, lastreado nos conceitos de
intersubjetividade e império do melhor argumento. Tentaremos desenvolver uma razão
discursivamente processualizada, buscando a superação de um “eixo decisional”
fundado na razão imediata e prescritiva do julgador (LEAL, 2002, p. 183), enquanto
abnegado promotor da pacificação social consistente no “escopo magno da jurisdição”
(CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2005, p. 26) congenitamente estatólatra e não
cidadã, na qual o processo é simples “módulo legal que legitima a atividade
jurisdicional”, como quer Marinoni (2008, p. 574), em favor de um novo eixo: o espaço
processual da razão discursiva “[...] egressa da inter-relacionalidade normativa
(conexão) do ordenamento jurídico obtido a partir da teoria da Constituição
democrática.” (LEAL, 2002, p. 184).
9441
2. UMA REFLEXÃO URGENTE: O DESENVOLVIMENTO DA IDEIA DE
“INCLUSÃO” NAS TEORIAS DA PROCESSUALIDADE DEMOCRÁTICA
Perquirindo novos caminhos teoréticos que permitam o ressignificar do termo
“inclusão” e dialogando com e contra – aliás, especialmente contra – liberais e
comunitaristas, Habermas norteia-se, sobretudo, pela proposição discursiva da
intersubjetividade e da alteridade (a consideração do outro). Trata-se de um traço
fundamental em suas reflexões.
O ressignificar da inclusão dar-se-ia, para o pensador alemão, de modo progressivo:
inicialmente, inclui-se a população no status de cidadão, abrindo-se para o Estado uma
fonte secular de legitimação, juridicamente mediada. (HABERMAS, 2004, p. 157). Isto
nos indica que a razão discursiva que busque a acedência das dissensões (diferenças de
opiniões e/ou de interesses) exige a necessária mediação da teoria do direito processualdemocrático, sob a égide de uma moralidade pós-convencional. Teríamos, assim, o
“início” do encaminhamento de um projeto de integração social não-coercitivo em
sociedades complexas. Recorrendo a Habermas (2004, p. 158) percebe-se que, nas
sociedades pluralistas, os eventuais ônus e riscos da integração social não podem ser
desviados do nível da formação de vontade política e da comunicação pública e aberta
(dialogicidade jurígena cidadã), para uma “etnocêntrica direção” de suspeitos substratos
culturais, aparentemente de origem natural – e, assim, supostamente liberada de
tematizações –, oriunda de um povo homogêneo. Esta argumentação de viés historicista,
tão valorizado pelo comunitarismo, por exemplo, não contribui para a emancipação
democrático-inclusiva de um povo, pois nasce do medo, insistindo em retirar deste
mesmo povo a responsabilidade por suas próprias escolhas (POPPER, 1987, t. 2, p.
287), direcionando-o ao tortuoso caminho ofertado pela “Chave da História” (POPPER,
1987, t. 2, p. 277) em que, de rigor, como vaticina Popper (1987, t. 2, p. 284-285),
prevalece a tática do dominar ou do submeter, tudo arbitrado por pré-videntes decisores
estatais que saberiam, à saciedade, a melhor solução para os conflitos sociais. Neste
sombrio sentido, Michael Walzer, em sua defesa à prevalência dos particularismos
históricos – decorrente da “confiança antropológica nas tradições” (CITTADINO, 2004,
p. 217) – acredita que a conscientização sobre os medos, supostamente compartilhados
por uma dada comunidade, de perda de valores, tradições e crenças, do isolamento e da
opressão (CITTADINO, 2004, p. 87) é a melhor forma de se manter o povo integrado.
Somente discriminando, segregando, enfim, excluindo (para o bem mesmo dos
excluídos) e, assim, compondo uma potus (povo não cidadanizado) de vivências
marginais, é que se conseguiria uma “integração de cidadãos homogêneos”.
Certamente, não é possível extrair de uma constituição “histórica e natural” do homem,
imperativos normativos e democráticos para uma conduta racional de vida.
(HABERMAS, 1997, v. 1, p. 18). Como se percebe, é somente através da mediação
pelo direito democrático, balizado processualmente (LEAL, 2002, passim), que se
possibilita o encaminhamento da ressignificação do termo inclusão.
Compreendemos que o projeto habermasiano de reconstrução signífica da inclusão
exige a análise do conceito de alteridade, dirigida à ideia de intersubjetivação com
acedência das dissensões. A alteridade, aqui compreendida como “a voz do outro”, é,
9442
inicialmente, a posição/disposição de cada cidadão em ouvir/considerar,
racionalmente, as opiniões e interesses de outros, ainda que em rota de colisão com as
pretensões daquele. De fato, como o propósito dos cidadãos enxergarem-se na posição
de co-autores das construções decisionais pressupõe o implemento da intersubjetividade
cidadanizada e, portanto, da análise do conteúdo normativo da alteridade, somos
levados, inevitavelmente, à constante problematização de postulados democráticos.
Suely Rolnik (1992, p. 33-34) ressalta que a sobredita problematização acarretará
indagações/refutações sobre o conceito de “outro”, implicado tanto noção de
democracia, quanto na noção de homem como cidadão. O “outro” será, então, visto
como unidade juridicamente circunscrita, com esteio em uma ecologia das
subjetividades, vulnerando as concepções solipsistas do “eu”, característico do sujeito
de direito liberal, bem como a concepção transcendente do “eu” macropolítico,
materializado no Estado social neo-interventivo proposto pelo comunitarismo de
manutenção acrítica de identidades culturais homogeneizadas, e enaltecido pela
dogmática instrumentalista que concebe o “processo” como nada mais do que um
“método de trabalho” desenvolvido pelo “Estado” (BEDAQUE, 2006, p. 36). Nesse
passo de ressignificação habermasiana da inclusão pela consideração do valor
conceitual da alteridade, acreditamos que se possa conceber a intersubjetividade de grau
superior de um acordo mútuo entre todos os cidadãos, que se reconhecem
reciprocamente como livres e iguais (HABERMAS, 2004, p. 160).
Diante do que se expôs, o último passo para a descrição do projeto habermasiano de
ressignificar o termo “inclusão” é a afirmação do filósofo alemão de que, quando as
sociedades multiculturais organizam-se em Estados democráticos de direito,
apresentam-se “[...] diversos caminhos para se chegar a uma inclusão “com
sensibilidade para as diferenças” [...]”. (HABERMAS, 2004, p. 172). Para Habermas,
este Estado democrático tem conformação procedimentalista, no qual a ação estatal é
discursivamente instituída. Ressalta-se que, para nós, a radicalidade necessária de uma
inclusão do povo dar-se-á quando este se enxerga como co-autor das construções
decisórias que vinculam este mesmo povo, no sentido que, acreditamos, está bem
definida na Teoria processual da decisão jurídica (2002), apresentada pelo jurista
Rosemiro Leal e, como se verá adiante, promove esclarecimentos relevantes que
buscam operacionalizar o projeto habermasiano de democracia deliberativa.
Concluindo-se a exposição das reflexões habermasianas acerca da inclusão, compreende
o filósofo alemão que a necessária formação pública da opinião e da vontade, num
relacionamento intersubjetivo dos cidadãos, ocorrerá segundo discursos, que visam à
aceitabilidade racional de normas, à luz de interesses generalizados, de orientações
compartidas e princípios fundamentados (HABERMAS, 2004, p. 164), nos quais a
inclusão[5] significa que determinada ordem política se mantém aberta para equiparar
os discriminados e para integrar[6] os marginalizados, sem confiná-los na
uniformidade da comunidade homogênea de um povo. (HABERMAS, 2004, p. 165),
como desejam os teóricos do comunitarismo. Em suma, Habermas concebe uma
inclusão com acedência das dissensões intersubjetivas, orientadas por uma razão
discursiva.
Cremos, contudo, que Habermas, a despeito de reconhecer a gênese procedimental do
Estado democrático de direito, não esclarece como se operacionaliza a inclusão do povo
nas atividades decisórias, a partir do agir de cada cidadão no exercício de sua
autonomia, tendo em conta, ainda, que a ação de entes públicos e privados materializa9443
se por meio de decisões. Entendemos que, por uma teoria da processualidade
democrática, a partir de uma proposição neo-institucionalista (LEAL, 2002, p. 159), é
que se poderia visualizar todo o potencial emancipatório do conceito de inclusão, no
esteio da viragem paradigmática (MORIN, 2001, p. 80) ocorrida com o advento do
Estado democrático de direito, em superação aos modelos de estatalidade liberal e
social. Com efeito, fundado numa proposição falibilista, segundo as lições de Popper
(1999), pela qual todo direito haveria de se oferecer expressamente à possibilidade de
fiscalidade incessante de todos os cidadãos, do ponto decisório de criação até o ponto
decisório de aplicação (LEAL, 2002, p. 159), a teoria neo-institucionalista propõe um
direito-de-ação coextenso a todo povo e a qualquer procedimentalidade processualizada,
esta teorizada como eixo de articulação permanente do constitucionalismo-pluralismo,
com vistas a evitar a imobilização das controvérsias e do dissenso. (LEAL, 2002, p.
164). Neste sentido, defendemos a auto-inclusão processual (LEAL, 2002, p. 170) dos
cidadãos em co-autoria decisional com os decisores estatais, orientados pelos
princípios constitucionais, discursivos e autocríticos do contraditório, da ampla defesa
e da isonomia. Com a sobredita auto-inclusão processual, todo o povo poderia se
enxergar como um dos reconstrutores do direito criado e aplicado, donde, acreditamos,
emerge o conceito de povo-decisor.
3. APONTAMENTOS CRÍTICO-DISCURSIVOS ACERCA DAS TEORIAS
DECISÓRIAS COMUNITARISTAS E DAS TEORIAS INSTRUMENTALISTAS
DO PROCESSO, COM A PRÉVIA COMPREENSÃO DO CONCEITO DE
“JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL”
É notório, sob o paradigma do direito democrático ocidental, que as atividades
decisionais, sejam de legiferação, administração, ou de judicação regem-se por normas
fundadas no texto de um documento fundamental: a Constituição. Todos percebem a
refundação, especialmente após o fim da 2ª Grande Guerra, das ordens jurídicas, a partir
dos textos constitucionais. É difícil – até porque, por previsão normativa, impõe-se
invariavelmente como obrigatoriedade – ver a atuação de legisladores, governantes e
magistrados em que não se invoque o texto das Constituições. Não se trata, em regra, de
mera invocação retórica; as atividades decisionais do Estado, da empresas e dos
cidadãos são constitucionalizadas. Reconhecemos, ainda, que a ideia inicial para que
propuséssemos a inclusão discursiva radical do povo nas atividades decisórias, a partir
da análise dos modelos decisionais que gravitam em torno da denominada “jurisdição
constitucional”, decorre de algumas reflexões presentes na obra Direito Processual
Constitucional (2001), do Professor mineiro Marcelo Cattoni. Cattoni (2001, p. 206207) lembra que, no Brasil, se todo órgão do Judiciário não só pode, mas deve, como
atividade típica e função intrínseca à jurisdição brasileira, apreciar alegações que
explicitamente se referem à Constituição, podemos dizer que todo o Judiciário é
competente para exercer jurisdição em matéria constitucional, toda jurisdição é
jurisdição constitucional, conforme os processos constitucional e legalmente previstos.
Como se verifica, Marcelo Cattoni (2001, p. 207), em seguida e de modo enfático, vai
afirmar que:
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Todo processo, e não somente os que estruturam as chamadas garantias constitucionaisprocessuais, ao criar as condições institucionais para um discurso lógico-argumentativo
de aplicação reconstrutiva do Direito Constitucional, é processo que instrumentaliza o
exercício da jurisdição em matéria constitucional, ou seja, é processo constitucional.
(grifo nosso).
Fica claro que Cattoni circunscreve sua afirmação de que toda jurisdição é
constitucional, aos processos em que houver condições institucionais de aplicação
reconstrutiva do direito constitucional. Indo mais além das reflexões do jurista
mineiro, é forçosa a nossa indagação: numa sociedade em que se busca o implemento de
um projeto de democracia radical – ao qual Cattoni, confessadamente, filia-se – haveria
atividade jurisdicional, por afirmação imperativa da natureza suprema dos direitos
fundamentais-processuais que regem o devido processo, que não fosse constitucional?
Nossa reposta é não e nos direciona o foco para a análise das atividades
decisionais do Judiciário, nosso principal propósito neste artigo. Num Estado
democrático de direito em que se opere, seriamente, a inclusão discursiva radical do
povo nas atividades decisórias, não existem atividades judicacionais que não sejam
constitucionais, pois toda atividade processual há que ser balizada por princípios
retores do processo decisório, descritos nas constituições: o contraditório, a ampla
defesa e a isonomia. Com formas diversas, é esta a ideia de constitutional due process
que se verifica nos documentos jurídicos fundamentais anglo-americanos e europeus.
Entendemos que, assim, fica esclarecida a razão de, para a busca crítica de um modelo
em que os cidadãos se enxerguem como co-decisores, nossa análise partiu de modelos
decisórios que – tradicional, mas equivocamente – estariam restritos às atividades dos
tribunais constitucionais, contida na denominada “jurisdição constitucional” (como
ocorre com as chamadas doutrinas “comunitaristas”). É oportuno, ainda, esclarecer as
razões de nossa preferência em usar o termo “judicação”, ao invés de “jurisdição”,
quando se mostra viável esta troca. Neste sentido, a jurisdição não é a atividade
jurídico-resolutiva e pessoal do juiz ou de qualquer agente decisional do Estado (afinal,
para o instrumentalismo, o processo é um atributo de Estado), mas os próprios
conteúdos da lei (LEAL, 2001, p. 24) produzida segundo preceitos constitucionais.
Jurisdição, portanto, será o conteúdo da lei, e judicação consiste nos atos decisórios
egressos dos conteúdos da lei. (LEAL, 2001, p. 25).
Explicitadas as razões para alguns dos encaminhamentos teóricos realizados
neste trabalho, passemos às reflexões acerca da teoria da processualidade que,
acreditamos, mais atenda aos anseios de uma processualidade instituinte do projeto de
democracia radical, delineado por Habermas. A introdução a esta processualidade exige
a exposição dos movimentos teóricos de oposição a este projeto. Analisaremos,
inicialmente, a concepção comunitarista de Welfare State neo-interventivo[7].
Tomando as leis como vontades políticas de uma mítica comunidade
historicamente situada e homogênea e não como razões democraticamente expostas, o
9445
comunitarismo depende, fundamentalmente, da atuação efetiva dos órgãos jurisdicionais
(CITTADINO, 2004, p. 24) que carregariam, solitários, o fardo decisório de atribuírem
“eficácia” às normas, apelando para uma suspeita “dimensão criadora”. (CITTADINO,
2004, p. 24). Com efeito, entre americanos e europeus (especialmente, os alemães),
ressalta Gisele Cittadino (2004, p. 25), cresce o tema da concretização dos sistemas de
direitos constitucionalmente assegurados, em que a atuação judicial os tornaria
juridicamente eficazes. Este “modelo eficacial” trilha o perigoso caminho do
“protagonismo judiciarista” (ZAFFARONI, 1995, p. 24) em que um “povo infante”
ficaria à espera da tutela jurídico-paternal do “Estado-juiz”, qualificação esta bem ao
gosto do instrumentalismo da escola processual paulistana. Esta visão sobre o papel dos
órgãos jurisdicionais (que, como dissemos, deveriam ser nominados “judicacionais”)
vincula-se a uma concepção de povo inspirada no romantismo, característico da
comunitarização republicana (HABERMAS, 2004, p. 156), redefinindo órgãos
decisórios em formato comunitário (HABERMAS, 2004, p. 158) e inviabilizando
qualquer pretensão de discursividade inclusivo-democrática, visto que os passos de
qualquer argumentação, inclusive a judiciária, não podem ser idiossincráticos, mas têm
de permanecer exeqüíveis intersubjetivamente (HABERMAS, 1989, p. 14), não
reduzindo os demais atores sociais a meros receptores da resolução emanada de um
decisor estatal.
De todos os autores alinhados ao pensamento comunitarista que, a nosso juízo, impõe
uma sobrecarga decisional aos julgadores que são prejudicados em sua função de atuar,
com as partes, para a construção de decisões justas, merece destaque o americano Bruce
Ackerman. Ackerman acredita as decisões cotidianas não poderiam violar as “grandes
decisões” tomadas pelo povo ao longo de sua história constitucional. (CITTADINO,
2004, p. 199). Não pode haver ilusões, contudo, sobre as proposições ackermanianas.
Ao falar sobre a “autoridade de um povo mobilizado” em sua obra We the people
(1991), não se propõe a atuação direta do povo nas atividades judicacionais, em coautoria decisional com os magistrados. Ackerman, em verdade, propõe um modelo
hermenêutico de cunho historicista, em que os magistrados levariam em conta decisões
políticas supostamente tomadas pelo povo no passado, com vistas a “decodificar” o
presente. (CITTADINO, 2004, p. 201). Em análise da cena judiciária norte-americana,
Ackerman afirma que, em seu modelo decisional, a Suprema Corte é o intérprete “por
excelência” da Constituição (CITTADINO, 2004, p. 201), em uma síntese históricointerpretativa, que transformaria juízes, segundo Habermas, em míticos guardiões de
uma práxis de autodeterminação congelada. (HABERMAS apud CITTADINO, 2004, p.
202). Em Ackerman, é visível a figura do juiz-gestor luhmanniano (LUHMANN, 1980,
p. 74), pois se delega aos tribunais constitucionais o papel de regentes republicanos das
liberdades positivas em momentos de “normalidade”. (CITTADINO, 2004, p. 214).
Contudo, o gênio deste juízo redentor que conheceria bem o passado do povo e, assim,
seria capaz de conformar o presente, pode-se transformar no juiz-diretor que, a seu
talante, fulminaria o debate processual, pois Ackerman acredita que “[...] se
desprezarmos a arte da discussão sob coerção [nota-se que o autor fala em discussão, e
não em diálogo], como poderemos chegar a um acordo uns com os outros? [...]”.
(ACKERMAN apud HABERMAS, 1997, v. 2, p. 36). Ackerman, mais explícito que
outros teóricos comunitaristas, subestima a capacidade dialógica do povo e de suas
condições para um agir processual orientado para o entendimento mútuo, na busca de
um “consenso não-coercitivo”. (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 208). Em oposição à
Ackerman, o projeto de democracia radical harbermasiano pressupõe uma cidadania
ativa que está acostumada ao exercício da liberdade e da deliberação na esfera pública
9446
política e não uma cidadania que atua apenas excepcionalmente (CITTADINO, 2004, p.
214), pelo dirigismo judicante de magistrados que saberiam “como preservar” direitos
constitucionais “historicamente” conquistados.
Através do pensamento ackermaniano percebe-se que, nas concepções decisionais
apresentadas pelo comunitarismo, o povo figura como mero destinatário infante de atos
judicacionais, postos como atos de vontade do julgador, “conhecedor prévio” do que é
bom e justo para dada comunidade, com despedida abrupta da racionalidade. (SOUZA
NETO, 2002, p. 271). Por outro lado, no modelo procedimental apresentado por
Habermas, o assentimento dos atingidos pela atividade decisional não pode se estreitar,
nas democracias contemporâneas, em torno da vinculação aos aspectos culturais de
determinada comunidade. (SOUZA NETO, 2002, p. 273). Nas sociedades ocidentais
contemporâneas, ressalta Cláudio Pereira de Souza Neto (2002, p. 273), além da
multiplicidade de concepções individuais sobre a vida digna, tem lugar também o
fenômeno do multiculturalismo e, consequentemente, da pluralidade de concepções
culturais, acerca de qual deve ser o conteúdo do ordenamento jurídico. Assim, é
necessário à adoção de um modelo decisional democrático-inclusivo, rompendo com a
monologia de uma razão prática kantiana, autoreferenciada no sujeito de direito, para o
implemento de uma razão discursiva na qual se objetive a dialogicidade jurígena
cidadã, balizada na processualidade constitucionalmente instituída (MONTAGNOLI,
2006, p. 10), com a incessante acedência das diferenças (HABERMAS, 2004, passim)
racionalmente motivadas.
A superação de todo este “senso comum teórico” (STRECK, 2003, p. 77) delineado nas
concepções comunitaristas e reeditado nas proposições instrumentalistas das “doutrinas
consagradas”, lastreadas em “copiosa jurisprudência” (STRECK, 2003, p. 78),
consistentes numa reiterada reprodução da técnica dogmática com fundamento em
“saberes” jurídicos de simplificação cartesiana, não se dará, como quer Lenio Streck,
pela atuação mais intervencionista (STRECK, 2003, p. 55) do Judiciário[8],
funcionalizado em um guardião de promessas não cumpridas para a proteção de um
povo infante, suprindo “[...] inércias do Executivo e falta de atuação do Legislativo
[...]”. (STRECK, 2003, p. 53). Tal proposição apenas fortalece a ideia de que os
tribunais são “monastérios de sábios” – o que, certamente, os quadros da magistratura
comprometidos com uma democracia radical não desejam –, na feliz expressão de Luiz
Alberto Warat (1997), onde, supostamente, a majestade destes sábios se assentaria numa
suspeita “estima pública”. (CASTRO, 2005, p. 239). É equívoco crer na eficácia dos
direitos da cidadania, como imagina o comunitarista Carlos Roberto Siqueira Castro,
que decorra da proeminência da magistratura na revelação do direito, em que a
jurisprudência é transformada por uma “indução do acatamento” (CASTRO, 2005, p.
250) das cerebrinas decisões do julgador. De modo indisfarçado, o jurista carioca
acredita que os cidadãos, vistos como meros destinatários-aprendizes da tutela
judicacional, submeter-se-iam, resignadamente, ao acatamento das decisões pelo
método indutivo, pois os juízes, vivendo a realidade, abrem – com o uso da lei ou
“criando o direito em dadas circunstâncias”, como assevera o autor – “as clareiras
que levam ao futuro”. (CASTRO, 2005, p. 251). Tais posicionamentos, desprezando a
legifonia cidadã imanente às sociedades democráticas de direito em favor de uma
autofonia judicante, concebem as normas jurídicas como vontades políticas de uma
comunidade histórica a clamarem eficácia pela atuação solipsista dos órgãos
jurisdicionais (CITTADINO, 2004, p. 24), bem como padecem de dois erros típicos da
retórica comunitarista. O primeiro consiste na aposta em um empirismo auto-evidente
9447
de escolhas acertadas do julgador, excluindo-se, desde logo, o povo das construções
decisórias. Neste sentido, é bem vinda a crítica de Michel Miaille (1994, p. 41)
afirmando que se preconizam, na atualidade, “saberes jurídicos” decorrentes de um
empirismo puro que, por absurdo, consegue ser anterior à reflexão, pelo qual se priva a
construção decisória do acesso a um conjunto de conceitos teóricos, consistentes em
condição prévia a qualquer observação. (MIAILLE, 1994, p. 42). O segundo erro
vincula-se à proposição de uma “indução por acatamento”. Karl Popper (1999, p. 41),
em estreita vinculação com as observações de Miaille, afirma que sequer existe indução,
pois inferências que levam a teorias, partindo de enunciados singulares “verificados pela
experiência” são logicamente inadmissíveis. A proposta de inclusão discursiva radical
do povo nas construções decisórias de um Estado, lastreada em teorizações
democráticas clama, isto sim, a prova dedutiva destas teorizações (POPPER, 1999, p.
33), tendo a falseabilidade como critério (POPPER, 1999, p.41) para a testificação de
quaisquer proposições deduzidas em juízo. Na trilha popperiana, Habermas lembra que
o processo democrático, a possibilitar a livre flutuação de temas e de contribuições, de
informações e argumentos, assegura um caráter discursivo à formação política da
vontade, fundamentando, assim, uma suposição falibilista de que resultados obtidos por
referido processo gozam de racionalidade relativa. (HABERMAS, 1997, v. 2, p. 308).
Assim, as condições para que a intersubjetividade argumentativa dos cidadãos,
buscada pela proposta de democracia deliberativa habermasiana, com a inclusão
discursiva radical do povo nas atividades decisórias, não demanda uma
procedimentalidade. O que se exige é uma teoria da processualidade. Acreditamos que a
teoria neo-institucionalista do processo, desenvolvida pelo jurista mineiro Rosemiro
Pereira Leal, apresenta, até o presente momento, proposições que encaminham o projeto
habermasiano de democracia deliberativa ao espaço da processualidade
constitucionalizada e inclusiva do povo.
Após falarmos, de modo alongado, do modelo decisório ofertado pelo
comunitarismo, entendemos sumamente importante tratarmos de uma escola teóricoprocessual brasileira e que muito se relaciona – e se inspira, ainda que
inconscientemente – aos postulados comunitaristas. Obviamente falamos da teorias
instrumentalistas do processo em suas clássicas e novas formulações.
Grande disseminador e elaborador da teoria instrumental do processo, Cândido
Rangel Dinamarco, na obra A instrumentalidade do processo (2003), afirma que a sua
proposta – visivelmente afinada com os postulados comunitaristas – é a integração do
que ele denomina de “ciência processual” no quadro das instituições sociais, do poder e
do Estado. Com efeito, o autor compreende o processo como estrita atividade de Estado,
este entendido como primacial dinamizador-condutor da atividade decisória. Na
introdução da sobredita obra, num tópico nominado de “minha proposta”, Dinamarco
vaticina que a descrença de todos na Justiça seria efeito das mazelas de um sistema
acomodado no tradicional “método introspectivo” que manteria ausente a crítica ao
próprio sistema e aos resultados oferecidos para consumidores finais do seu serviço,
denominado por ele de “membros da população”. Com efeito, pouco se mudaria nas
proposições de José Roberto dos Santos Bedaque – notadamente a voz mais destacada
no instrumentalismo processual contemporâneo – acerca deste inexplicado “método
introspectivo”, uma vez que o autor (BEDAQUE, 2006, p. 108) insiste na ideia de
reforço dos poderes do juiz, fundada num obscuro “interesse público” existente, a juízo
do autor paulistano, em todo o processo. Ou seja, reforça-se ainda mais figura do juiz
9448
como “diretor do processo”, distanciando os envolvidos na demanda da qualidade de
co-decisores, numa posição isonômica com o julgador.
Constata-se que o processo, para um instrumentalismo que preconiza a
preponderância metodológica da jurisdição (DINAMARCO, 2003, p. 97), é um mero
atributo de Estado e não uma conquista constitucionalmente delineada da sociedade
cidadã, enquanto verdadeiro instituto-regente da democracia (LEAL, 2002, passim).
Dinamarco (2003, p. 98) afirma que a ordem processual, como um todo, tem como
função precípua proporcionar ao Estado meios para o cumprimento dos seus próprios
fins. No modelo de processualidade instrumental de Dinamarco, o decisor só poderia ser
mesmo um agente pacificador, a cumprir um inexplicado “escopo social” do processo,
correspondente ao juiz-gestor luhmanniano que se apóia talentos pantomímicos –
embora Luhmann (1980, p. 35) insista num simples talento mímico dos magistrados –
capazes de incutir nos partidos em litígio (expressão que Luhmann utiliza para se referir
às partes processuais) a ilusória ideia de que eles têm um espaço garantido de ação,
proporcionando-lhes tranquilidade para uma boa execução de seus papéis (LUHMANN,
1980, p. 74) no procedimento. Este operoso juiz-gestor garantiria o alcance da função
pacificadora do processo não só pelo consenso em torno das decisões estatais – afinal,
para o instrumentalismo, sentença é tão-somente “ato magno da jurisdição” –, mas pela
imunização delas contra ataques dos contrariados (DINAMARCO, 2003, p. 195).
Agora, em sede conclusiva deste tópico, falaremos dos estudos desenvolvidos
pelo professor José Roberto dos Santos Bedaque, que ele próprio qualifica como um
“passo adiante à fase instrumentalista” (BEDAQUE, 2009, p. 15), embora ao
instrumentalismo reconheça-se intimamente afinado.
A despeito de reconhecermos a seriedade e os esforços do professor Bedaque em
ofertar novas proposições à teoria processual contemporânea, não nos parece que a
proposta desenvolvida na sua obra Direito e processo (2009), qual seja, de
reconhecimento da necessidade dos institutos processuais serem concebidos a partir do
direito material (BEDAQUE, 2009, p. 16), possa contribuir para um direito processual
eficiente na resolução dos conflitos sociais pela emancipação da cidadania, ou que possa
representar uma efetiva evolução das propostas instrumentalistas clássicas.
Merecendo aplausos o reconhecimento, pelo autor, de que as matrizes do direito
processual cada vez mais se encontram disciplinadas no texto constitucional
(BEDAQUE, 2009, p. 17), sendo necessária, segundo ele, a concessão aos Estadosmembros da federação brasileira – à vista mesmo do art. 24, X e XI da Constituição –
de maior poder para criar regras procedimentais adequadas à realidade local
(BEDAQUE, 2009, p. 60), o jurista paulistano insiste na ideia do juiz como condutor do
processo e inexplicado “canal de comunicação” entre a regra e a sociedade
(BEDAQUE, 2009, p. 68). Ao insistir na convicção de que o juiz deve ser investido de
amplos poderes de direção para adaptar a técnica processual aos “escopos do processo”
(BEDAQUE, 2006, p. 64), Bedaque acaba por fulminar as ambições teóricas de uma
processualidade inclusiva que, ao propor a inclusão discursiva radical dos cidadãos nas
construções decisórias (conceito de povo-decisor), preconiza uma posição co-decisional
do julgador, em condição construtiva isonômica com as partes envolvidas na elaboração
provimental. Assim, cremos que Bedaque nada mais faz do que retornar às
empedernidas visões estatizantes do processo afirmadas por Cândido Dinamarco, que
reconhece apenas mera atuação cooperativa dos “sujeitos do processo” (DINAMARCO,
9449
2003, p. 136), que simplesmente participam dos procedimentos enquanto o titular do
poder jurisdicional – um mítico e atemporal Estado-juiz – exerce a jurisdição.
4. OS ELEMENTOS CRÍTICO-DISCURSIVOS DE UMA PROCESSUALIDADE
INCLUSIVA E SEU DESENVOLVIMENTO: DOS APORTES TEÓRICOS DA
PROPOSIÇÃO NEO-INSTITUCIONALISTA AO CONCEITO DE POVODECISOR
Com vistas a ofertar uma resposta teorética que afaste as proposições
comunitaristas e instrumentalistas do processo, tratadas no tópico precedente,
passaremos a analisar a denominada teoria neo-institucionalista do processo,
desenvolvida pelo jurista mineiro Rosemiro Pereira Leal. De imediato, é preciso
esclarecer o que significa a expressão “neo-institucionalista”. A palavra “instituição”
não apresenta o significado que lhe deram Maurice Hauriou ou Jaime Guasp, posto que
não é utilizada, aqui, no sentido de bloco de condutas aleatoriamente construído por
supostas leis naturais da sociologia ou da economia. (LEAL², 2005, p. 99-100).
Em sua teoria, Rosemiro Leal afirma que instituição é reconhecida como o conjunto de
princípios e institutos jurídicos reunidos ou aproximados pelo Texto Constitucional
com a denominação jurídica de Processo, cuja característica é assegurar, pelos
princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, o exercício dos direitos
criados e expressos no ordenamento constitucional e infraconstitucional, por via de
procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal). (LEAL², 2005,
p. 100). O que se propõe, portanto, é a instituição do processo constitucionalizado (e
não do processo constitucional) como referente lógico-discursivo de estruturação dos
procedimentos judiciais, de tal modo que os provimentos (sentenças) resultem de um
compartilhamento dialógico-processual (LEAL², 2005, p. 100) entre Estado e cidadãos
(todo o povo).
Como se constata, o processo, dinamizado pelos princípios constitucionais do
contraditório, da ampla defesa e da isonomia, é concebido como instituição-regente e
pressuposto de legitimidade de toda criação, transformação, postulação e
reconhecimento de direitos pelos provimentos judiciais. (LEAL², 2005, p. 102). Nesta
processualidade, o contraditório é a oportunidade legal de produzir ou não produzir
argumentos jurídicos na construção estrutural dos procedimentos; a ampla defesa
consiste no direito ao contraditório em tempo isonômico, indistintamente, para todos; e
a isonomia será o princípio de igualdade, para as partes, do tempo de realização
estrutural do procedimento. (LEAL, 2002, p. 180). Acerca da referida principiologia do
processo, é oportuna a observação de Rosemiro Leal, in verbis:
A principiologia do Processo na teoria neo-institucionalista exige o pressuposto
jurídico-discursivo-autocrítico de exercício continuado de auto-ilustração e de
9450
fiscalidade incessante pelos sujeitos de direito[9] (legitimados ao processo – POVO),
sobre os fundamentos do sistema jurídico adotado, como destinatários, autores e coautores, da construção (efetivação) de uma sociedade política a partir do recinto
(âmbito teórico-conjectural) de uma linguisticidade (texto) processualmente
constitucionalizada. Caracteriza-se assim um paradigma teórico-linguístico de
compartilhamento na produção do sentido democratizante da normatividade expressa
em possibilidades juridificantes de uma existência jurídica não posta por realidades
sociais autopoiéticas nas bases instituinte, constituinte e constituída dos direitos
legislados. (LEAL, 2006, p. 14-15).
Percebe-se que o objetivo da teoria neo-institucionalista do processo é perseguir a
legitimação de uma instituição processual constitucionalizada de controle irrestrito dos
procedimentos político-jurídicos como diretriz principiológica das regras de
relacionamento na elaboração e operacionalização de um Sistema de Direitos. (LEAL²,
2005, p. 100). Parece-nos, após estes apontamentos iniciais sobre a teoria neoinstitucionalista do processo, que é o momento oportuno para que se apresente a
concepção de processo ofertada por Rosemiro Pereira Leal, e a qual nos filiamos.
Processo seria a instituição constitucionalizada de controle e regência popular
soberana legitimante dos procedimentos como estruturas técnicas de argumentos
jurídicos assegurados, numa progressiva relação espácio-temporal, de criação,
recriação (transformação), extinção, fiscalização, aplicação (decisão) e realização
(execução) de direitos, segundo os princípios do contraditório, da ampla defesa e da
isonomia (LEAL, 2002, p. 178-179).
Até o momento, acreditamos que a proposição neo-institucionalista contribui
para a verdadeira teorização da processualidade democrática de bases radicalmente
inclusivas da cidadania ativa, através da mencionada auto-inclusão processual do povo
nos direitos fundamentais. A teoria neo-institucionalista apresenta-se como apelo
crítico-inclusivo das partes legitimadas num processo, acarretando a impessoalização
dos conteúdos decisionais, que se esvaziam da opressividade potestativa (coatividade),
pelo deslocamento de seu imperium (impositividade) do poder cogente da atividade
estatal para a conexão jurídico-política da vontade popular constitucionalizada. (LEAL²,
2005, p. 102), uma vez que, numa verdadeira democracia radical, impõe-se o irrestrito
direito-de-ação à fiscalidade processual, popular e incessante. (LEAL, 2002, p. 179),
não mais se admitindo o cometimento de um discurso pela pressuposta autoridade de
seu autor. (LEAL², 2005, p. 102).
Constata-se, assim, que a teoria neo-institucionalista indica, precisamente, o
espaço processualmente demarcado pelos princípios constitucionais, discursivos e
autocríticos do contraditório, da ampla defesa e da isonomia como o lócus adequado
para o implemento do projeto habermasiano de democracia deliberativa, substituindo a
inexplicada “institucionalização jurídica” (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 165),
apresentada por Habermas e tida, até então, como o mecanismo de transição do
princípio da democracia para o princípio do discurso. (HABERMAS, 1997, v. 1, p.
154).
9451
É importante dizer que a teoria neo-institucionalista promove, adequadamente, a
referida transição, porque foi atenta à viragem paradigmática ocorrida nos modelos de
estatalidade ocidental. Com efeito, o Estado democrático de direito, concebido na
teorização de Rosemiro Leal (2002), não é aquele que se coloca como guardião de
promessas não cumpridas dos modelos de estatalidade liberal e social, e no qual o
Judiciário há que ser intervencionista (STRECK, 2003, p. 55), pois seria o único ente
capaz do resgate de direitos não realizados. Na teoria neo-institucionalista, o Estado
democrático de direito é uma instituição constitucionalizada (LEAL, 2002, p. 31) que
não se materializa em soluções prontas de um Judiciário obrigado a ser o sábio mentor
que age para a satisfação dos anseios de um povo tido como infante. O Estado
democrático de direito apresenta-se, na referida teoria, como uma construção
continuada pela comunidade jurídica, posto que não é um projeto congenitamente
acabado, mas uma proposição suscetível de revisibilidade em devidos processos
constitucionais. (LEAL, 2002, p. 31). Nestes termos, o Estado democrático de direito,
como status jurídico da processualidade em todos os níveis, será o presentificador de
uma cidadania processual[10]. (LEAL, 2002, p. 195).
Concluída a análise das proposições neo-institucionalistas do processo que, para nós, é
capaz de dar significância decisória ao povo, tornando possível o implemento de uma
democracia radical, verifica-se, ainda, que as teorias discursivas e processuais do direito
e da democracia, especialmente aquelas desenvolvidas por Habermas e Rosemiro Leal,
possibilitam, de fato, a dialogicidade jurígena cidadã, balizada na processualidade
constitucionalmente instituída, em que o povo se enxergue como co-autor das
construções decisórias judiciárias. Tem-se o conceito de povo-decisor.
Superando-se o modelo decisionista que se apresenta na reedição neo-interventiva do
Welfare State comunitarista, no qual se explicita a apropriação do legado da filosofia da
consciência kantista pelo sistemismo luhmanniano, concentrada na figura do juiz-gestor
de talentos pantomímicos que enseje um temerário protagonismo judiciarista, os
cidadãos se apresentam em nova concepção como povo-decisor, pela qual todos são
radicalmente incluídos na posição isonômica de construtores decisionais ao lado dos
magistrados, que não mais se apresentam como especialistas inquestionados do saber
jurídico e conhecedores prévios do bom e do justo, pressionados pelo fardo da solidão
decisória; os magistrados são promovidos a co-decisores que garantizam a observância
do devido processo legal-constitucional. Na democracia deliberativa processualizada
que aqui apresentamos, a pretensão da escola instrumentalista do processo de subverter
o direito processual em mero “sobrediscurso” ou “metadiscurso” que se sustenta e fica a
reboque do “discurso” de direito material (MARINONI, 2006, p. 9) pela pressuposta
excelência de uma razão prática ressurrecta, é afastada por uma razão discursiva que
abomina pretensas verdades objetivas, almejando aquelas que atendam ou possam vir a
atender os requisitos racionais da argumentação e da contra-argumentação, da prova e
da contra-prova, visando um entendimento mútuo entre os participantes do debate
processual, no qual estes possam se enxergar como co-autores das construções
decisórias do Judiciário. Assim, os passos da argumentação judiciária livram-se da “fala
falha” de um magistrado oprimido por uma tarefa hercúlea – e, portanto, mítica – de
descobrir, no âmago de uma onividência redentora que ele supostamente desfrutaria, a
melhor tutela paternal a cidadãos infantilizados pelo Welfare State neo-interventivo.
O julgador, em sociedades institucionalmente balizadas pelo paradigma do direito
democrático e pelo anseio de uma processualidade inclusiva, será o co-decisor que
9452
garantiza a exeqüibilidade intersubjetiva (HABERMAS, 1989, p. 14) dos argumentos
deduzidos em juízo pelo povo-decisor, sendo que os atos escriturais do magistrado dele
se desgarram – por ausência, numa democracia radical, de referências à “autoridade
judiciária” ou a “critérios pessoais de justiça” –, já que ao prolatar a sentença, como
lembra André Cordeiro Leal (2005, p. 122), o juiz enuncia uma teoria que deverá ter
sido compartilhada e discursivamente construída no procedimento, por todos os
cidadãos que ali atuaram.
5. CONCLUSÃO
Na teorização democrática do processo, em que este é entendido como instituição
constitucionalizada de controle e regência popular soberana legitimante dos
procedimentos, segundo os princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia,
e fundado numa proposição falibilista de fiscalidade incessante pelo direito-de-ação
coextenso a todos os cidadãos, não há espaço para um Judiciário redentor e onividente,
proposto pelos comunitaristas e enaltecido pelo instrumentalismo processual pátrio em
suas clássicas e – supostamente – renovadas feições.
A teoria da processualidade democrática repele, como já dissemos, a reedição do
modelo de amparo previdente dos cidadãos, supostamente angustiados pela inércia
estatal no cumprimento de direitos fundamentais, em que um remoçado Estado Social
de Direito exercitaria seu intervencionismo promotor do bem-estar que, antes
tensionando as relações entre Executivo e Legistativo, passaria a tensionar as relações
entre magistrados e sociedade civil, subvertendo o Judiciário em uma homérica arena de
postulações, no qual um julgador-guardião, pressionado a carregar solitariamente o
fardo decisório, extrairia das vísceras expostas da norma o que fosse melhor para o
povo, sepultando diferenças através de uma homogeneidade cultural em decisões que
agradaria a todos e, supostamente, tranqüilizaria espíritos rebelados.
Em suma, acreditamos que em sociedades democráticas de direito
presentificador da cidadania processual, o povo-decisor, baseado em uma
processualidade constitucionalmente instituída, enxerga-se como co-autor das
construções decisórias judiciárias, e os julgadores são promovidos a co-decisores que
garantizam a observância do devido processo legal-constitucional, expondo-se e
vivenciando racionalmente o confronto das diferenças, sem discriminações.
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[1] De início, é importante dizer que a escolha da expressão “terceiro esforço críticodiscursivo”, componente do título temático, não se deu de modo aleatório. Com efeito,
temos, a partir do XVI Congresso do CONPEDI (2007) e no ano seguinte com a defesa
de minha dissertação de mestrado intitulada “A possibilidade de inclusão discursiva
radical do povo nas atividades decisórias do Judiciário” (2008), tentado desenvolver
uma teorização que corrija um inexplicado déficit presencial da cidadania nas
construções decisórias das sociedades democráticas ocidentais. Acreditamos que, pela
natureza confessadamente crítica deste propósito e pelas reconhecidas limitações
intelectuais do autor do presente artigo, muitos esforços e contribuições de pensadores
abalizados ainda estão por vir. Que assim seja!
[2] Oportuna é a passagem de Edgar Morin na obra Introdução ao pensamento
complexo, explicando o que vem a ser a complexidade na era contemporânea, in verbis:
“O que é a complexidade? À primeira vista, a complexidade é um tecido (complexus: o
que é tecido em conjunto) de constituintes heterogêneos inseparavelmente associados:
coloca o paradoxo do uno e do múltiplo. Na segunda abordagem, a complexidade é
efetivamente o tecido dos acontecimentos, ações, interações, retroações, determinações,
acasos, que constituem o nosso mundo fenomenal. Mas então a complexidade
apresenta-se com os traços inquietantes da confusão, do inextricável, da desordem, da
ambigüidade, da incerteza...” (MORIN, 2001, p. 20).
[3] Ao longo deste trabalho, usaremos com acentuada freqüência as expressões
“Welfare State neo-interventivo”, “reedição neo-interventiva do Welfare State” ou ainda
“reedição comunitarista do Estado social de direito de coloração neo-interventiva”, além
de outras congêneres. Uma das convicções teóricas deste escrito, desenvolvidas desde a
nossa dissertação de dissertação, é que houve uma simbiose do pensamento
comunitarista norte americano e europeu com as teorias sistêmicas da sociedade e do
direito, para a reconstrução ideológica do Estado social de direito com uma nova forma
de intervenção social, daí o termo “neo-interventivo”. Para os seguidores destas
correntes teóricas, é necessário o surgimento de um novo Estado social de direito
(Welfare State) no qual a inércia do Poder Executivo e falta de atuação do Poder
Legislativo passariam a ser supridas pelo Judiciário (STRECK, 2003, p. 53),
subvertendo-se este, assim cremos, numa “arena” de postulações, onde magistradosguardiães terão a grave missão de proteger o povo das tentativas de supressão das
“históricas conquistas”, como insistem os comunitaristas do Welfare State. Partidário
desta proposta sistêmico-comunitarista, Lenio Streck (2003, p. 53) afirma que, embora
não se possam esperar soluções mágicas para os problemas sociais, um Estado
democrático de direito – qualificado, assim, a juízo deste autor – dependeria muito mais
da “ação concreta” do Judiciário do que dos procedimentos legislativos e
administrativos. Para Streck, na falta de políticas públicas cumpridoras dos ditames do
Estado democrático de direito, surge o Judiciário como instrumento de resgate de
direitos não realizados. (STRECK, 2003, p. 53).
[4] A expressão “jurisconsorte” foi um neologismo cunhado por George Sperber na
tradução do texto de Habermas denominado Inserção – inclusão ou confinamento?,
contida na obra A inclusão do outro: estudos de teoria política (2004). Sobredito
9459
neologismo serviu para traduzir a palavra alemã rechtsgenosse, que poderia ser
traduzida como “membro da comunidade jurídica”.
[5] Ressaltamos que o trecho apresentado no corpo da dissertação foi retirado do
capítulo 5 da obra A inclusão do outro (2004), intitulado “Inclusão: inserção ou
confinamento”. Contudo, verificamos que partes do sobredito capítulo também se
encontram no artigo do autor, intitulado “Inclusão: integrar ou incorporar? Sobre a
relação entre nação, estado de direito e democracia”, publicada na Revista Novos
Estudos do CEBRAP, e que consta nas referências bibliográficas deste nosso trabalho.
Constatado que, na tradução do referido artigo, o termo “inserção” foi trocado por
“inclusão”, acatamos a mudança, ao mencionar as reflexões habermasianas presentes no
livro de 2004. A seguir, a transcrição do trecho do artigo publicado na revista Novos
Estudos: “Inclusão significa que tal ordem política se mantém aberta para a
equalização dos discriminados e para a integração dos marginalizados, sem incorporálos na uniformidade de uma comunidade popular homogeneizada”. (HABERMAS,
1998, p. 108).
[6] Baseado no mesmo artigo mencionado em nota anterior, substituímos o termo
“incluir” por “integrar”.
[7] Reiteramos a necessidade de observação, pelos eventuais leitores do presente artigo,
daquilo que denominamos de Welfare State Neo-interventivo. Para isto, devem se
remeter à nota de rodapé n. 3.
[8] Em sua obra “Hermenêutica jurídica e(m) crise”, Lenio Streck (2003, p. 53) afirma
que, embora não se possam esperar soluções mágicas para os problemas sociais, o
Estado democrático de direito dependeria muito mais da “ação concreta” do Judiciário
do que dos procedimentos legislativos e administrativos. Para Streck, na falta de
políticas públicas cumpridoras dos ditames do Estado democrático de direito, surge o
Judiciário como instrumento de resgate de direitos não realizados. (STRECK, 2003, p.
53).
[9] Cremos que melhor seria falar do exercício da fiscalidade incessante operando-se
“pelos cidadãos” e não “pelos sujeitos de direito”, à vista da demonstração do caráter
ideológico desta expressão, no segundo capítulo da nossa dissertação de mestrado
defendida em 2008, cuja indicação encontra-se em nas referências bibliográficas, ao fim
do artigo.
[10] Rosemiro Leal fala em “cidadania procedimental”, no qual se deve compreender a
expressão “procedimento”, após esclarecimentos da teoria fazzalariana, como gênero
do qual “processo”, tido como procedimento em contraditório, é espécie. Contudo,
acreditamos que será mais adequado o uso da expressão “cidadania processual”, visto
que cogitamos sobre uma teoria da processualidade democrática.
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