Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário
Tribunal de Justiça
Comarca da Capital
Cartório da 19ª Vara Cível
Av. Presidente Vargas, 2555 3º Pav. 303/312/321CEP: 20210-030 - Cidade Nova - Rio de Janeiro - RJ Tel.: 3133-2273
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Fls.
Processo: 0176131-07.2009.8.19.0001 (2009.001.176760-8)
Classe/Assunto: Procedimento Ordinário - Direito Autoral C/C Indenização Por Dano Moral Outros / Indenização Por Dano Moral
Autor: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇAO E DISTRIBUIÇÃO
Réu: TERRA NETWORK BRASIL S A
___________________________________________________________
Nesta data, faço os autos conclusos ao MM. Dr. Juiz
Renata Gomes Casanova de Oliveira e Castro
Em 30/11/2015
Sentença
Trata-se de ação com processo pelo rito comum ordinário proposta Escritório Central de
Arrecadação e Distribuição - ECAD em face de TERRA NETWORK BRASIL S.A., com pedido de
antecipação de tutela para determinar a suspensão ou interrupção da transmissão de obras
musicais, literomusicais e fonogramas pela ré, enquanto não providenciada a prévia e expressa
autorização do autor, com a fixação de multa diária em caso de descumprimento, além de
apreensão e lacre dos equipamentos da ré.
Como provimento definitivo, requer a confirmação da tutela e a condenação da ré ao
pagamento de indenização por perdas e danos, no valor de 7,5% das suas receitas mensais de
assinatura e de publicidade no portal, plataformas e página da web, inclusive vincendas, enquanto
não autorizado diretamente pelo autor, acrescidas de correção e juros.
Narra o autor que, desde fevereiro de 2009, a ré disponibiliza ao público obras musicais,
literomusicais e fonogramas através de "webcasting", transmissão musical pelas modalidades de
"simulcasting" e "streaming", como atividade empresarial, sem a devida autorização do ECAD,
autor.
Sustenta que a ré não poderia se utilizar de obras musicais sem a autorização dos autores e
demais titulares de direito, invocando dispositivos constitucionais e da Lei 9.610/98. Aduz que o
art. 68 veda a utilização de obra musical para execução pública sem a prévia e expressa
autorização do autor.
Com a inicial vieram os documentos de fls. 12/124.
Antecipação de tutela indeferida às fls. 127.
Pedido de reconsideração e agravo de instrumento às fls. 130/147.
Regularmente citada, a ré apresenta contestação de fls. 151/185, com documentos de fls.
186/331, suscitando preliminar de ilegitimidade ativa do ECAD. No mérito, alega que o serviço
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prestado não configura execução pública de obras musicais, mas distribuição destas por meio
digital; que obteve todas as autorizações junto aos titulares das obras distribuídas; que pagou
pelos direitos. Afirma que funciona como uma loja digital, em que o usuário pode escolher as obras
constantes do acervo do provedor, só se conectando ao conteúdo no momento em que o
seleciona, podendo ouvir e adquirir o fonograma. Discorre acerca do "streaming" e o diferencia do
"simulcasting" e alega que a sua atividade é diversa da praticada pela "Rádio Justiça", com quem
o autor contratou.
Aduz que o ECAD só possui direito de arrecadar quando se trata de execução pública, na
forma do art. 99 da LDA, e que a atividade exercida pela ré não a configura, tratando-se de
execução privada. Sustenta que o ECAD conhecia as autorizações, e restando configurada a
litigância de má-fé.
Réplica às fls. 335/355, com documentos de fls. 356/479, alegando que os contratos
firmados com a ABEM e outros não conferem autorização para comunicação ao público.
Manifestação da ré às fls. 482/508, requerendo a produção de prova documental
suplementar e pericia, com documento de fls. 509.
Petição do autor às fls. 511/512 requerendo a produção de prova pericial e inspeção judicial.
Saneador às fls. 518, rejeitando a preliminar e indeferindo a inspeção judicial e deferindo a
prova pericial.
Alegações e quesitos da autora às fls. 520/533, com documentos de fls. 534/545.
Petição da ré às fls. 547/559, acompanhada de documentos de fls. 560/630, com quesitos,
impugnando a nomeação do perito ao argumento de ser indiretamente interessado na demanda.
Manifestação do perito às fls. 635/638 e da autora às fls. 641, concordando com a
estimativa de honorários periciais.
Petições da ré às fls. 644/669 e 690/703. Petição da autora às fls. 705/814.
Honorários do perito homologados às fls. 816. Depósito dos honorários pela parte autora
comprovado às fls. 821/822.
Laudo pericial às fls. 837/892, sobre o qual se manifestaram a parte ré (fls. 894/920, com
documentos de fls. 921/831) e a parte autora (fls. 933/941).
Parecer do assistente técnico do autor às fls. 944/961 e dos assistentes técnicos da ré às
fls. 963/1062.
Complementação ao laudo pericial às fls. 1066/1114, sobre a qual se manifestaram a parte
ré (fls. 1115/1232) e a parte autora (fls. 1238/1240 e 1242/1243).
Manifestação do perito sobre a impugnação às fls. 1246/1251.
É o relatório. Decido.
Dou por encerrada a prova pericial, diante dos esclarecimentos já prestados pelo expert.
Finda, pois, a fase instrutória, e já afastada às fls. 518 a preliminar suscitada, o feito encontra-se
maduro para sentença.
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Alega a parte autora que a ré vem veiculando obras musicais sem a devida autorização, em
violação ao direito autoral. Aduz que o direito de autorizar a utilização, no caso em tela, pertence à
parte autora, ECAD, diante de sua função institucional e das normas legais aplicáveis à espécie.
Em contrapartida, a ré aduz que obteve autorização dos próprios titulares dos direitos
autorais sobre as obras musicais veiculadas em sua página na internet, de modo que o ECAD não
teria legitimidade para exigir-lhe nova autorização e cobrar-lhe por isso.
A proteção ao direito autoral tem fundamento constitucional, insculpido dentre as garantias
fundamentais do indivíduo, em seu art. 5º, XXVII.
O direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução das obras artísticas pertence aos
autores, sendo transmissível a seus herdeiros, observado o prazo fixado em lei, após o qual a obra
torna-se de domínio público. Deste modo, qualquer utilização, publicação ou reprodução por
terceiros necessita da autorização do autor da obra. Ninguém mais.
Admite-se, inclusive, a cessão onerosa dos direitos autorais, mas ainda assim, o direito de
autorizar a veiculação da obra pertence ao titular de referidos direitos.
Também a Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais) define o autor, em seus arts. 11 a 17,
atribuindo-lhe os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou (art. 22), bem assim os de
utilizar, fruir e dispor desta (art. 28).
O ECAD não é autor das obras musicais veiculadas pela ré. Trata-se de entidade
associativa, que possui o dever de zelar pela observância aos direitos autorais dos criadores das
obras e titulares de seus direitos, inclusive cobrando a contraprestação pela utilização destas, para
posterior repasse aos titulares.
Deste modo, se o próprio autor da obra já concedeu autorização para sua utilização,
mediante remuneração (como demonstrado às fls. 245/331), não poderia o ECAD exigir nova
autorização da entidade associativa.
Frise-se que o ECAD não aponta, na inicial ou nas peças subsequentes, qual seria
especificamente a obra cuja autorização não teria sido concedida.
O ECAD sustenta, todavia, que a autorização obtida pela ré limita-se ao direito de
comercialização das obras, sendo que a atividade exercida por esta é mais abrangente,
envolvendo também a exibição pública destes.
Com efeito, a utilização da obra para exibição pública depende de autorização prévia e
expressa do autor, na forma do art. 29 da LDA, sendo certo que a autorização obtida para uma
modalidade de exploração não se estende a outra (art. 31 da LDA).
Considerando que a alegada exibição pública, no caso em tela, engloba músicas de
diversos autores, sendo diversos os titulares de seus direitos, daí nasceria a legitimidade do ECAD
para cobrar à ré pela referida reprodução, a fim de que o produto seja posteriormente repartido a
todos os titulares dos direitos.
A legitimidade do ECAD para tal cobrança é pacífica na jurisprudência, bastando que se
comprove tratar-se de exibição pública de obra musical.
Em sua defesa, a ré alega que não pratica a exibição pública das obras, sustentando
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tratar-se de exibição particular com vistas à comercialização dos fonogramas, objeto da
autorização obtida de cada um dos titulares dos direitos.
É neste sentido que dispõe o art. 46, inciso V, da LDA:
"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: (...)
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e
televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde
que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua
utilização;"
Aduz que o seu negócio envolve a venda de música pela internet, e que coloca à disposição
dos usuários seu catálogo de músicas. Cada usuário pode, individualmente, selecionar uma
determinada música de sua escolha e ouvi-la, aduzindo a ré que se trata de demonstração destas
para a venda.
O cerne da controvérsia é, portanto, a definição da natureza da atividade praticada pela ré se de exibição privada ou pública.
A requerimento das partes foi realizada prova pericial com vistas a dirimir a natureza do
negócio. No laudo, juntado às fls. 837/892 e complementado às fls. 1066/1114, o perito opina que
a atividade seja considerada como exibição pública, esclarecendo suas motivações e limitações às
fls. 1113:
"O perito não tem competência ou ambição de discutir os méritos jurídicos das decisões judiciais
brasileiras. Entretanto observa que na prática da regulação pela lei dos negócios com obras
musicais no Brasil, que a disponibilização de obras musicais ao público através de transmissões,
mesmo aquelas com acesso condicionado a pagamento, tem sido entendida pelos tribunais como
execução pública."
Verifico que as conclusões do laudo pericial baseiam-se não apenas no que o perito aduz
ser o entendimento dos tribunais, mas na sua própria interpretação de dispositivos que seleciona
da Lei de Direitos Autorais (fls. 1109/1112), bem como no fato de que outras empresas, que
supostamente prestariam serviço semelhante, teriam firmado contrato de autorização com o ECAD
e reconhecido que realizavam execução pública.
As atividades prestadas por outras empresas não são objeto do laudo pericial e nem foram
precisamente descritas, de modo que não se pode concluir que sejam idênticas à explorada pela
ré.
Além disso, o fato de tais empresas terem contratado com a autora não pode ser
considerado fundamento apto a levar à procedência das alegações autorais, matéria posta à
análise judicial.
Se outras empresas entendem que a atividade que elas próprias exercem é de exibição
pública, tal manifestação se revela determinante apenas em relação ao contrato firmado entre
aquelas partes, não tendo o condão de determinar como o Juízo deverá interpretar a atividade de
terceiro estranho ao contrato.
Há que se salientar, ainda, que dependendo da situação, é mais econômico para aquele
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que se utiliza de obras musicais obter autorização apenas do ECAD, deixando de buscá-la dos
autores individualmente.
No caso em tela, a ré buscou as autorizações dos próprios titulares dos direitos autorais,
pagando-lhes pela utilização na forma autorizada. Esta mesma conduta não foi analisada no laudo
quanto às demais empresas, de modo que não se pode aplicar ao caso dos autos a mesma
solução.
Com relação às fontes e interpretações jurídicas mencionadas no laudo, o próprio perito
reconhece estarem além de sua atribuição, às fls. 1068:
"Enfatizo que apesar das eventuais citações de legislação e de decisões judiciais, a contribuição
desse perito se limita ao esclarecimento da natureza do uso de obras musicais no serviço de
"streaming" oferecido pela Ré, cabendo evidentemente ao Douto Juízo a adequação dessa
realidade material ao quadro da legislação vigente."
O objeto da perícia era esclarecer o Juízo acerca da dinâmica da atividade exercida pela ré,
sendo certo que a aplicação da Lei não lhe compete, como bem reconhece. Também não cabe ao
perito estabelecer quais os precedentes jurisprudenciais deveriam ser observados pelo Juízo.
Desconsidero, pois, as conclusões do perito baseadas nestes parâmetros.
O expert enquadra os serviços prestados pela ré na definição adotada pela União Européia,
através da Diretiva de Serviços de Comunicação Social Audiovisual 2010/13/UR, do Parlamento e
do Conselho Europeu, artigo 1º, seção "g", que assim os conceitua (fls. 1086):
"Serviço de comunicação social audiovisual a pedido (ou seja, um serviço de comunicação social
audiovisual não linear), um serviços de comunicação social audiovisual prestado por um
fornecedor de serviços de comunicação social para visionamento de programas pelo utilizador, a
pedido individual deste, num momento por ele escolhido para o efeito com base num catálogo de
programas selecionados pelo fornecedor do serviço de comunicação social"
Esclarece que esta descrição "parece definir perfeitamente a relação entre usuários e
fornecedores de conteúdo "on demand" ou "a pedido" no caso presente" (fls. 1087).
São características essenciais do serviço "a seleção pelo usuário do conteúdo a ser visto e
ouvido e a sua determinação do momento em que se dará a transmissão" (fls. 1087).
O que se depreende dos autos, com relação à atividade exercida pela ré, é que esta coloca
à disposição dos usuários um catálogo com as músicas disponíveis; por sua vez, os usuários
selecionam determinada música e escolhem o momento em que querem ouvi-la. Além disso, a ré
também vende as músicas de seu catálogo, recebendo uma contraprestação pecuniária.
A venda das músicas não é o objeto da presente lide, já que os direitos sobre a
comercialização pertencem a cada um dos respectivos titulares, com os quais a ré afirma ter
negociado, conforme comprovantes de pagamento acostados.
O objeto da demanda restringe-se à exibição destas mesmas músicas na página da internet
e sua execução, cuja natureza pública ou privada se discute.
O simples fato de expor em catálogo os nomes das músicas, autores, intérpretes e demais
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dados de cada fonograma não importa exibição pública, ainda que o catálogo seja disponibilizado
para um extenso público simultaneamente.
Trata-se, por óbvio, de ato inerente à comercialização autorizada. O lojista precisa
apresentar ao consumidor os produtos disponíveis à venda, caso contrário não será possível
vendê-los.
Funciona tal qual um catálogo de CDs ou de livros, exposto numa livraria qualquer. Se a
simples menção ao nome do livro, ISBN, autor, editora, ano e edição constituísse uma exibição
pública da própria obra - e por isso, vedada - o consumidor não teria como saber se a livraria
dispõe de determinado livro e, por conseguinte, não poderia comprá-lo.
Também a exposição física do próprio livro, para que cada cliente, individualmente, o
consulte e determine se deseja adquiri-lo, não constitui exibição pública.
O mesmo raciocínio aplica-se às músicas veiculadas pela ré.
O laudo pericial esclarece que a disponibilização de conteúdos por "streaming",
desenvolvida pela ré, teria relação com a exibição "on demand", expressão utilizada por alguns
serviços de TV por assinatura. Assim discorre acerca do modo de funcionamento dos serviços "on
demand" (fl. 1088/1089):
"Assim procedem, por exemplo, alguns serviços de televisão por assinatura, que nomeiam como
"on demand" serviços que dão acesso aos usuários a canais que exibem continuamente um
mesmo filme, onde a transmissão do conteúdo não é individualizada, ou seja, filme não se inicia
no instante onde o usuário o solicita, mas sim nos horários pré-determinados pelo operador de
televisão fechada.
Isso decorre do fato do uso da expressão "on demand" pelos serviços de televisão por assinatura
ser anterior a popularização das transmissões individualizada de conteúdo audiovisual pela
Internet."
Esses detalhes são, de fato, relevantes para se determinar se a execução é pública ou
privada.
Na hipótese utilizada a título de exemplo pelo perito, o consumidor escolhe o filme que
deseja assistir, mas sujeita-se aos horários de sessão preestabelecidos pela emissora. Isto porque
o canal transmite um mesmo filme/áudio continuamente, estipulando o horário de início e fim de
cada exibição, independentemente do momento em que o usuário contratar o serviço. Neste caso,
a exibição é simultânea para todos que contratem o serviço.
Toma-se por comparação uma sessão de cinema. A exibição é pública, ocorre
continuamente, nos horários predeterminados, ainda que só um espectador compre o ingresso, e
não reinicia se algum outro espectador chegar atrasado.
Também configura exibição pública a transmissão de canais de rádio ou TV, em que o
usuário não escolhe as músicas ou os programas que serão exibidos, todos predeterminados pelo
canal.
A escolha individual do usuário, quanto ao conteúdo específico (a canção exata) que quer
ouvir e o momento em que se inicia a reprodução da música, é determinante para a verificação se
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a exibição é pública ou em caráter privado.
Neste ponto, o laudo é esclarecedor ao afirmar (fls. 1089):
"No caso particular de música "on demand" essa duplicidade não é usual, já que apenas serviços
de "streaming" oferecem aos usuários a oportunidade de selecionar a obra e o momento de sua
execução."
Considerando que o serviço prestado pela ré foi definido como "streaming", caracterizado
como uma oferta ao usuário, permitindo-lhe que selecione a obra específica e o momento de sua
execução, conclui-se que este não presta serviço idêntico ao da TV on demand, nem ao da
estação de rádio (online ou não).
Verifica-se, portanto, que a atividade desenvolvida pela ré não se enquadra na definição
contida no §1º do artigo 68 da LDA, porquanto não existe uma transmissão coletiva simultânea,
essencial ao conceito de execução pública.
A transmissão ou exibição pública pressupõe a simultaneidade de disponibilização do
conteúdo da obra a diversas pessoas. Ou seja, a música precisa ser tocada ao mesmo tempo para
diversas pessoas, sem que estas tenham escolha individual sobre a obra exibida ou sobre o
momento de seu início.
No caso em tela, como esclarece o perito, o usuário tem escolha, individualmente, sobre a
obra que deseja ouvir e sobre o momento em que se inicia a exibição (esta, portanto, feita de
modo particular e individual). Se outro usuário escolher, ainda que a mesma música, outra será a
exibição, iniciada em momento diverso.
Não há simultaneidade na transmissão, elemento essencial para caracterizá-la como
pública ou coletiva.
Neste sentido estão os julgados mais recentes deste Tribunal, in verbis:
Direitos autorais. ECAD. Obras da indústria fonográfica. Transmissão de conteúdo pela internet na
modalidade webcasting. Execução pública não caracterizada. Artigo 68, §2º da Lei Federal 9610.
Hipótese de reprodução individual. Ausência de atribuição daquela entidade para cobrança, in
casu, dos direitos autorais. Incidência do art. 99, caput, da LDA. Precedente deste Tribunal de
Justiça. Sentença reformada. Sucumbência invertida. Apelação do provedor de internet provida
pelo relator. Prejudicado o recurso do ECAD.
(Apelação 0386089-33.2009.8.19.0001, Décima Câmara Cível, julg. 26/09/2014, Relator Des.
BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO)
Direito Autoral. Transmissão de obras musicais através de site Internet de rádio online. Embargos
Infringentes interpostos pela ré, objetivando reforma do acórdão para julgar improcedente o pedido
referente à modalidade de transmissão webcasting. Voto majoritário que deu provimento parcial ao
recurso da autora, afastando a cobrança na modalidade simulcasting e condenando a ré ao
pagamento da taxa pela execução pública de obras musicais na modalidade webcasting, ao
reconhecer que nesta espécie há novo fato gerador de cobrança de direitos autorais. Voto vencido
que entendeu que a sentença devia ser mantida, uma vez que o simulcasting é mero exercírcio da
radiodifusão e que o streaming (webcasting) não se trata de modalidade de execução pública.
Como restou demonstrado nos autos, a modalidade webcasting é realizada através de uma
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técnica de transmissão de dados denominada streaming. Segundo a literatura técnica
especializada, streaming é uma tecnologia para distribuição de informação multimídia em pacotes,
através de uma rede de computadores, como a Internet. Na prática, para usufruir de conteúdo
multimídia, o usuário acessa uma página de Internet (site) e solicita o envio (download) do arquivo
que ele deseja. Inicia-se, então, a transferência do arquivo, através de uma transmissão dedicada
entre o site de Internet e o computador do usuário. No caso em comento, embora o acervo musical
esteja disponilizado no site da rádio ao acesso público, resta evidente que uma vez selecionado
pelo usuário o conteúdo que deseja ouvir, será iniciada uma transmissão individual e dedicada,
cuja execução da obra musical será restrita apenas a localidade daquele usuário. A transmissão
de música pela Internet na modalidade webcasting, tal como descrita na presente hipótese, não se
configura como execução pública de obras musicais, nem em local de frequencia coletiva.
Embargos infringentes providos, de modo a prevalecer o voto vencido. Vencido o Des. Guaraci de
Campos Vianna.
(Embargos Infringentes 0174958-45.2009.8.19.0001, Décima Nona Câmara Cível, julg.
31/01/2012, Relator Des. CLAUDIO BRANDÃO, Ementário 32/2012 - N. 6 - 23/08/2012)
Considerando que a ré adquiriu dos próprios titulares do direito autoral a autorização para
utilizar as obras, fato incontroverso, incumbia à parte autora demonstrar que a atividade exercida
teria extrapolado esta autorização, ônus do qual não se desincumbiu.
Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, na forma do artigo 269, I, do CPC, e
condeno o autor nas despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 5.000,00
(cinco mil reais), na forma do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil.
P.R.I.
Rio de Janeiro, 30/11/2015.
Renata Gomes Casanova de Oliveira e Castro - Juiz em Exercício
___________________________________________________________
Autos recebidos do MM. Dr. Juiz
Renata Gomes Casanova de Oliveira e Castro
Em ____/____/_____
Código de Autenticação: 4JMU.6PE7.TFG8.PM39
Este código pode ser verificado em: http://www4.tjrj.jus.br/CertidaoCNJ/validacao.do
Øþ
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RENATACASANOVA
RENATA GOMES CASANOVA DE OLIVEIRA E CASTRO:000032081 Assinado em 30/11/2015 13:55:39
Local: TJ-RJ