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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
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AVM FACULDADE INTEGRADA
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Por: Leila Ramirez Soares
DO
CU
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EN
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ID
O
FISCALIZAÇÃO \ GESTÃO \ CONTROLES
Orientador
Professor: Luiz Eduardo Chauvet
Rio de Janeiro
2013
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
2
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
FISCALIZAÇÃO \ GESTÃO \ CONTROLES
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em GESTÃO PÚBLICA
Por: Leila Ramirez Soares
3
AGRADECIMENTOS
A minha mãe que mesmo não estando
mais fisicamente comigo sempre me
incentivou e motivou para que eu
alcançasse todos meus objetivos, ao
meu esposo incansável com suas
palavras doces e estimulantes, aos
meus amigos de classe Fabrício e Luiz
sempre ao meu lado nos momentos
mais difíceis onde as perdas me
desestimularam e eles infatigáveis me
deram força e carinho e em especial
aos
Mestres
que
dividiram
conhecimento seus alunos.
seu
4
DEDICATÓRIA
Dedico ao meu esposo Sinval que sempre
esteve ao meu lado com seu amor e
amizade.
5
RESUMO
Considerando que a terceirização é uma realidade e necessidade na
Administração Pública, esta monografia ira abordar o papel do Representante
indicado por esta Administração no processo de Fiscalização/Gestão de
Contratos, nos termos dos Artigos 67 e 73 da Lei no. 8.666/93 que tem como
objetivo resguardar o interesse público na correta execução dos serviços
contratados e do respeito das demais cláusulas contratuais mesmo não
havendo uma definição objetiva da função do Fiscal ou do Gestor.
6
METODOLOGIA
O objetivo desta monografia é estudar o trabalho de um Fiscal/Gestor
de um contrato administrativo. As fases do contrato e o momento em que o
trabalho deste profissional irá dar início.
Para executar esta monografia serão feitas pesquisas em livros, artigos
em periódicos, jornais e revistas que tratam do temam sites de órgãos
públicos, manuais de orientação internos.
Os métodos que levam ao problema proposto, como leitura de livros,
jornais, revistas, questionários de perguntas e respostas, pesquisa em campo,
observação do objeto de estudo. Contar passo a passo o processo de
produção da monografia.
• Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993
Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui
normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras
providências.
• Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no
art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
• Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho
Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências.
• Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do
trabalho.
• Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a
organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a
Reforma Administrativa e dá outras providências.
• Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970. Estabelece diretrizes para a
classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias
federais, e dá outras providências
7
• Portaria nº 78 de 16 de janeiro de 2006. Dispõe sobre os procedimentos
a serem adotados no acompanhamento e fiscalização de execução dos
contratos firmados no âmbito do Ministério da Saúde.
• Tribunal de Contas da União - TCU. Licitações e Contratos. Orientações
e Jurisprudência do TCU - 4ª Edição - Revista, atualizada e ampliada.
• Superior Tribunal de Justiça – STJ. Manual de Gestão de Contratos.
• Marinha do Brasil. Manual do Fiscal de Contratos. Capitania Dos Portos
De São Paulo.
• Decreto no 2.271, de 7 de julho de 1997. Dispõe sobre a contratação de
serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e
fundacional e dá outras providências.
• Lei no 7.492, de 16 de junho de 1986. Define os crimes contra o sistema
financeiro nacional, e dá outras providências.
• Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis
aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de
mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta,
indireta ou fundacional e dá outras providências.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................................................09
1 – TERCEIRIZAÇÃO.................................................................................................................................11
1.1 CONCEITO.............................................................................................................................11
1.2 HISTÓRIA...............................................................................................................................14
1.3 FORMAS.................................................................................................................................15
1.4 SERVIÇO PÚBLICO...............................................................................................................16
1.5 ETAPAS..................................................................................................................................17
1.5.1 PLANEJAMENTO..................................................................................................17
1.5.2 LICITAÇÃO DOS SERVIÇOS................................................................................17
1.5.3 CONTRATAÇÃO....................................................................................................18
1.5.4 FISCALIZAÇÃO.....................................................................................................18
2 - FISCALIZAÇÃO/GESTÃO DE CONTRATOS DE TERCEIRIZ. DE SERVIÇOS NA ADMINISTR.........20
2.1 ATRIBUIÇÕES GESTORES E FISCAIS DE CONTRATOS....................................................22
2.2 ATRIBUIÇÕES DO GESTOR DE CONTRATOS....................................................................22
2.3 ATRIBUIÇÕES DO FISCAL DO CONTRATO.........................................................................23
2.4 RESPONSABILIDADES DO GESTOR E FISCAL DE CONTRATOS.....................................25
2.4.1 ADMINISTRATIVA.................................................................................................25
2.4.2 PENAL...................................................................................................................26
2.4.3 CIVIL......................................................................................................................26
2.5 PERFIL DO GESTOR/FISCAL DE CONTRATOS...................................................................27
3 - PAPEL E DIFICULDADES DA FISCALIZ./GESTÃO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.....................28
3.1 ATUAÇÃO DO FISCAL / GESTOR........................................................................................28
3.2 REPACTUAÇÃO.....................................................................................................................33
3.3 PRORROGAÇÃO....................................................................................................................33
3.4 CONTRATAÇÃO DE TERC.PARA AUXILIAR O FISCAL/GESTOR DO CONTRATO............34
3.5.DESVIO DE FUNÇÃO RELAÇÃO À FISCAL.DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS........36
3.6. PREPOSTO DO CONTRATO................................................................................................37
3.7. SUBCONTRATAÇÃO E CESSÃO DO OBJETO....................................................................38
CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................................................39
9
INTRODUÇÃO
A terceirização de serviços por parte da Administração Pública é uma
ferramenta para a Gestão viabilizada por meio de Contrato Administrativo que
irá possibilitar, através do processo de licitação pública, a redução do custo
tanto na contratação de mão de obra como na aquisição de bens, além de
permitir que esta Administração se dedique a sua atividade principal com
eficiência.
Tendo em vista o interesse do Estado de uma forma geral, se faz
necessário a indicação de um agente público para acompanhar a aplicação
dos objetos contratados.
Com a grande diversidade e modalidades de
contratos públicos torna-se difícil encontrar servidores com conhecimento
especifico para fiscalizar.
Veremos que a Lei no. 8.666/93 no seu artigo 67 determina que a
execução do contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante
indicado pela Administração Pública, porém não deixa claro quais serão as
qualificações, atribuições e competências desse servidor.
Observa-se que posteriormente o Decreto no. 2271/97, em seu artigo 6º
determina que o acompanhamento e fiscalização da execução do contrato será
exercida por um gestor indicado pela Administração. Vale ressaltar que esse
decreto amplia as atribuições do Gestor, isto é trazendo para a esfera de sua
competência as atribuições de acompanhar e fiscalizar.
Conforme entendimentos que serão abordados neste trabalho, não há
uma distinção clara entre as atribuições de fiscal e a de gestor.
Entidades que organizam cursos de capacitação de servidores públicos
para exercerem funções de fiscal/gestor não distinguem com clareza essa
diferença.
O Tribunal de Contas da União (TCU), em sua publicação “Licitações e
Contratos” não distingue o fiscal do gestor de contratos, contudo não aborda
de forma conclusiva esse assunto.
Ocorre
que
com
a
complexidade
das
contratações
públicas
observaremos que haverá necessidade de uma melhor definição do que é uma
10
Fiscalização e uma Gestão de Contrato, pois a Fiscalização pressupõe
uma atividade de campo aonde se pretende efetivamente visitar obras,
levantar estoques, identificar pessoal alocado
o que demandaria uma
atribuição mais especializada e direcionada ao objeto do contrato. Já a função
de Gestor do Contrato seria mais uma atribuição vinculada a um cargo de
direção e de tomada de decisões. Esse Gestor poderá ser responsável por
mais de um contrato e suas decisões administrativas em relação a sansões,
prorrogação, aditamentos, repactuações contratuais seriam tomadas com base
nos relatórios feitos pela Fiscalização.
A importância do Gestor no processo virá desde o planejamento,
formulação do edital, processo licitatório, contratação e a gestão propriamente
dita.
11
CAPÍTULO I
TERCEIRIZAÇÃO
CONCEITO - HISTÓRIA - FORMAS - SERVIÇO PÚBLICO
- ETAPAS
1.1 CONCEITO
Para conceituarmos a palavra Terceirização, podemos dizer que é a:
“Contratação de terceiros, por parte de uma empresa, para
a realização de atividades que não lhe são essenciais, a
fim de racionalizar seus custos, economizar recursos e
desburocratizar sua administração”. (Dicionário do Aurélio
on-line)
Podemos dizer também que é a terceirização consiste na existência de
um terceiro especialista, chamado de fornecedor ou prestador de serviços, que
com competência, habilidade e qualidade técnica, presta serviços ou produz
bens, em condições de parceria, para a empresa contratante chamada de
tomadora ou cliente.
A palavra “Terceirização”, em sentido amplo, é a transferência de
serviços para execução de terceiros.
Teve origem nos Estados Unidos, consolidando-se na década de 50,
principalmente na indústria.
No Brasil, essa prática iniciou-se nas empresas multinacionais do setor
automobilístico nas décadas de 50 e 60, impulsionadas na década de 70,
principalmente pela contratação de empresas de limpeza e conservação.
A Terceirização é um regime relativamente novo praticado por
organizações, tanto as privadas como as públicas. Essas organizações tem
como intuito transferir para terceiros algumas atividades que não são
essencialmente ligadas a sua atividade fundamental.
12
Observa-se que existe uma fatia de mercado que se especializa em
prestar serviços. Uma característica também é que a nível trabalhista há uma
dissociação à relação econômica de trabalho, essa correspondência não é de
obrigação direta à contratante.
Para que ocorra a Terceirização, uma empresa deverá contratar outra a
fim de que essa execute parte ou um todo de uma atividade. Ocorrerá uma
descentralização na execução de serviços.
Essa contratação acontecerá
mediante contrato devidamente formalizado em que a empresa contratada
oferecerá a mão de obra, de acordo com o pacto feito entre as partes.
Podemos concluir conceitualmente que TERCEIRIZAÇÃO nada mais é
que a oferta de serviços prestados por um individuo pessoa física que trabalha
por conta própria, sem subordinação de um empregador ou chefia que assume
os riscos do seu negócio ou pessoa jurídica, empresas contratadas, de
prestação de serviços (empresa especializada), para realizar determinados
serviços de que necessite, desde que não relacionados às suas atividades-fim
e sem a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego que
são: subordinação, habitualidade, horário, pessoalidade e salário.
No campo do direito do trabalho, Terceirização é a contratação, por
determinada empresa (o tomador de serviço), do trabalho de terceiros para a
execução de atividade-meio, e que o conceito é o mesmo para a
Administração Pública que, com muita freqüência, celebra contratos de
empreitada (de obra e de serviço) e de fornecimento, observadas as normas
da Lei nº 8.666/93, que regulamenta os contratos administrativos, com
fundamento no artigo 37, XXI, da CF/88:
“ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
13
técnica e econômicas indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações”.
Podemos também dizer que a Terceirização, seja ela na iniciativa
privada quando na pública é uma técnica de Gestão onde a pessoa jurídica
privada ou pública a partir de uma relação pontuada por colaboração, haverá
uma prestação de serviços ou fornecimento de bens e serviços ou
fornecimento de bens a terceiros estranhos aos seus quadros.
Quando esse fato ocorre no âmbito da empresa pública, faz-se também
através de instrumento público contratual.
Conclui-se que a terceirização de serviços pela administração pública, é
exeqüível quando diz respeito as atividade-meio dos entes públicos, não sendo
aplicável quando destinar-se ao exercício de atribuições próprias dos
servidores de cargos efetivos próprios dos quadros do respectivo ente
contratante, ou para o exercício de funções relativas ao poder de polícia
administrativa ou prática de atos administrativos.
Os órgãos públicos são responsáveis desde a escolha da empresa
prestadora de serviço como também se responsabilizam pela fiscalização do
contrato firmado e no que tange a legislação trabalhista.
Concessão de serviço, de acordo com o inciso II, do art. 2º da Lei nº
8.987/95, é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente
segundo licitação, na modalidade de concorrência, a pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado. É um contrato administrativo onde
o Estado passa a outrem a realização de obra pública de modo que este feito
seja de total responsabilidade da empresa escolhida. Normalmente, o capital
destinado ao pagamento deste serviço está diretamente relacionado com os
possíveis lucros provenientes desta obra.
As organizações prestadoras de serviços inserem seu pessoal nas
empresas tomadoras, que poderão ser pessoa física ou jurídica que, em
virtude de necessidade transitória de substituição de seu pessoal ou de
acréscimo extraordinário de tarefas, contrate locação de mão-de-obra por meio
14
de uma empresa terceirizada. Porém como já foi dito anteriormente o vínculo
empregatício será estabelecido com aquele que colocou a referida mão-deobra.
Note que as empresas tomadoras contratam a execução de serviços
qualificados firmados contratualmente com o prestador de serviços. Dessa
forma, a relação jurídica é formada diretamente com a empresa de trabalho
temporário e não como os trabalhadores.
Porém vale salientar que esse tipo de relação por muitas vezes provoca
um desajuste, pois vai de encontro aos modelos que tem por finalidade
defender os Direitos Trabalhistas (CASSAR, 2007, P.497).
Esse modelo de Terceirização trará rapidez nas contratações, qualidade,
competitividade e celeridade às necessidades constantes no mercado de
trabalho.
As empresas com uma visão prioritária nas atividades fins, e com o
objetivo de não perderem tempo, decidem contratar mão-de-obra terceirizada a
fim de agilizar seus processos. O tomador envolve-se de forma direta nos
resultados que dizem respeito às suas atividades fins e cobra da empresa
especializada os resultados da Terceirização.
1.2 HISTÓRIA
A Terceirização deve seu surgimento nos Estados Unidos da América
quando da II Guerra Mundial. A guerra era um grande utilizador de armamento
fazendo com que as indústrias bélicas desenvolvessem em grande escala a
produção de armas que seriam utilizadas nas batalhas.
suporte
passaram
a
ser
descentralizadas
da
As atividades de
administração,
sendo
redirecionadas às empresas prestadoras de serviços mediante contratação de
mão-de-obra. Essa maneira de contratação traria conseqüências sociais e
econômicas tal qual ocorre hoje em dia.
No Brasil, a terceirização surge mais significativamente na década de
70, porem quem alavanca mais esse tipo de serviço é setor público, pois com a
descentralização dos serviços públicos através do Decreto-Lei 2007, que
15
dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes
para a Reforma Administrativa, posteriormente ampliada no setor privado com
a Lei 6019/74, que regulamenta o trabalho temporário e posteriormente a de
sérvios de vigilância (Lei 7102/83).
Na CLT havia somente dois tipos de
subcontratação de mão de obra: a empreitada e a subempreitada como
também a pequena empreitada.
• Empreitada
Um ou mais profissionais ou empresas, contratados para executar, por
um determinado tempo, qualquer tipo de obra ou serviço. Este somente
poderá ser executada por aquele que foi contratado.
• Subempreitada
A obra ou serviço não precisa necessariamente ser executado pelo
empreiteiro, sendo esta repassada para outra pessoa que a executará.
Este contrato será derivado, pois será celebrado com outro profissional
ou empresa.
• Pequena Empreitada
Serviço prestado por um empreiteiro de forma autônoma junto com
alguns ajudantes ou empregados, sendo a obra de pequeno vulto
econômico, conforme artigo 652, a, III, da CLT,
1.3 FORMAS
No setor privado, em um período em que a Terceirização ainda não
estava claramente definida, a CLT cita em seu artigo 455 a empreitada e a
subempreitada.
Já no setor público fora editado o Decreto-Lei n. 200/67 artigo 10 como
também a Lei 5645/1970 que regulamenta a contratação de serviços
executivos ou operacionais.
A seguir o artigo 3º, Parágrafo Único, da mesma Lei trouxe encargos e
execução às atividades pautadas com transporte, conservação, custódia,
operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas
necessitariam
ser
16
objeto de execução mediante contrato, conforme Decreto-Lei n. 200, Artigo 10,
parágrafo 7º.
1.4 SERVIÇO PÚBLICO
O Estado no curso de sua história passa a sofrer transformações
constantes. Neste panorama de permanentes mudanças, surge na década de
80 um Estado Moderno que é levado a intervenções sociais e a processos de
reformas administrativas que acarretam em centralizações e descentralizações
administrativas.
Essa reforma tem como objetivo reduzir a máquina administrativa,
tornando-a mais eficiente e voltada a atender o cidadão. Com o objetivo de
eliminar alguns monopólios praticados por empresas do setor público, é
instituída a prática de privatização, é dada a incumbência de gerir os serviços
públicos aos particulares e terceirizados, que passa a desempenhar atividades
antes
praticadas
em
sua
essência
pela
Administração
Pública.
(DI
PIETRO,2008, P.28).
O Estado entendia que com isso haveria uma economicidade de
recursos e um rendimento pelo capital investido, pois ao contratar serviços
especializados em empresas privadas teria a possibilidade de reduzir custos.
(SOUTO, 2001, p.373).
Sendo assim, entende-se que na terceirização, na esfera do serviço
público, há contratação de empresas especializadas para a execução de
atividades complementares ou acessórias. Em resumo o poder público
transfere a execução ou prestação de serviços a um terceiro, mediante um
contrato administrativo de prestação de serviços consolidado entre as partes
interessadas.
Nesse contrato é estabelecida uma relação de deveres e obrigações
entre as partes com o objetivo estabelecer responsabilidades mútuas entre o
órgão/entidade pública contratante e a empresa contratada.
Dentre esses serviços encontram-se os de natureza consecutiva,
considerados serviços auxiliares e necessários à Administração Pública que,
17
se interrompidos, poderão de certa forma afetar suas atividades e cuja duração
da contratação deva se estender por mais de um exercício financeiro de
acordo com o artigo 57, II, da Lei nº 8.666 21/06/93, desde que em instituída
em edital e no contrato e logicamente evidenciado que a prorrogação será
mais vantajosa para Administração do que realizar novo procedimento
licitatório.
Convém observar que incumbe aos órgãos/entidades da Administração
Pública, através dos fiscais/gestores de contrato, avalizar se os serviços
contratados estão sendo executados de forma a atender as cláusulas
pactuadas.
1.5 ETAPAS
1.5.1 PLANEJAMENTO
Etapa aonde é necessário avaliar o processo da terceirização:
•
Objeto a ser contratado;
•
A quantidade de serviços (postos de trabalho) que serão necessários
para o cumprimento do objetivo proposto;
•
Consulta à legislação vigente que esclarece sobre o que pode
efetivamente ser terceirizado no órgão/Entidade.
A Lei 8.666, os decretos e as instruções normativas publicadas pela
SEPLAG darão subsídios legais para sua execução.
1.5.2 LICITAÇÃO DOS SERVIÇOS
É necessária elaboração do Projeto Básico, aonde será estabelecido:
•
Os serviços que serão contratados;
•
Detalhamento dos postos de trabalho (cargos);
•
Local (ais) onde será (ao) prestado(s) o(s) serviço(s);
18
•
Requisitos
necessários que os colaboradores alocados pela
contratada deverão ter para exercerem as atividades especificadas
(qualificações profissionais);
•
Definição das às atividades (descrição dos serviços) de cada posto
de trabalho (atividades diárias, semanais, mensais, semestrais, etc.);
•
Método de avaliação da qualidade dos serviços prestados, fazendo
constar, no edital e no contrato;
•
Definir quem será o gestor do contrato firmado por parte da
Administração Pública, que terá como papel o de fiscalizar os
serviços da empresa contratada;
•
Orçar o valor da contratação, observando-se as Instruções
Normativas existentes
Os serviços terceirizados, via de regra, dependem de processo licitatório
prévio.
Deve constar no referido processo parecer jurídico do Órgão/ Entidade
interessado.
1.5.3 CONTRATAÇÃO
Conforme e de acordo com as disposições constantes no edital, na
proposta da Contratada e do instrumento da Administração Pública o contrato
a ser firmado deve estar de acordo com as disposições integrantes no edital e
na proposta da contratada, é o instrumento que a Administração Pública
emprega para fiscalizar o cumprimento do contrato.
1.5.4 FISCALIZAÇÃO
De acordo com a Lei 8.666, artigo 67, a execução dos contratos deve
ser acompanhada e fiscalizada por um representante designado pela
Administração Pública.
Esse representante será designado Gestor/Fiscal. Esse servidor deverá
deter experiência técnica relacionada ao objeto da contratação.
19
A
empresa
contratada
deverá
designar
formalmente
um
Preposto/Supervisor que será o responsável pelo controle efetivo dos
funcionários terceirizados. Será quem deve resolver problemas administrativos
detectados no andamento dos serviços, apresentando soluções para a
resolução dos problemas ocorridos.
Ao Gestor/Fiscal do contrato, incumbirá detectar qualquer problema na
prestação
dos
serviços,
registrar
a
ocorrência
e
comunicar
ao
Preposto/Supervisor da contratada para que as providências necessárias
sejam tomadas.
20
CAPÍTULO II
FISCALIZAÇÃO
/
GESTÃO
DE
CONTRATOS
DE
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO
É muito comum que a Administração Pública foque com todo cuidado na
licitação pública, pois é necessário evitar-se e resguardar-se de recursos e
medidas judiciais por parte dos licitantes.
A Administração Pública segue com obediência os pareceres legais
licitatórios, contudo essa mesma Administração Pública com muita freqüência
não toma em muitos casos cuidado no acompanhamento dos contratos
administrativos e com isso e chamada a responder solidariamente em
questões fiscais e trabalhista.
Com a assinatura do contrato não se esgota as atividades do agente
público, muito pelo contrário, a partir da escolha da melhor proposta não se
pode presumir que o serviço será executado a contendo. Faz-se necessário
por parte da Administração Pública comprometimento na fiscalização e
controle buscando defender o interesse publico dentro da relação contratual.
É necessário ressaltar que a proposta mais vantajosa e o melhor
contrato são aqueles que cumprem com excelência o teor acordado. De nada
adianta firmar um “ótimo” contrato se a demanda da administração pública e o
interesse público não forem devidamente atendidos e finalmente satisfeitos.
É obrigação da Administração Pública na pessoa do agente público
designado acompanhar e fiscalizar/gerenciar a execução dos seus contratos.
No caput do artigo 66 da Lei no. 8.666/93 preceitua que:
“O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes,
de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta
Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua
inexecução total ou parcial.”
21
Assim sendo tanto o Contratado com a Administração Pública deverão
cumprir a risca suas obrigações para a eficiência contratual.
Para tanto, o artigo 58 da Lei 8.666/93 dita:
“O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
III - fiscalizar-”lhes a execução;”
No caput do artigo 67 da mesma Lei 8.666/93, é mais objetivo o
enunciado:
“A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada
por
um
representante
da
Administração
especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição”.
Na verdade antes de ser uma prerrogativa é uma obrigação e um dever
a fiscalização contratual, sendo está indispensável. Isso tudo se confirma
também no caput do artigo 76 da mesma Lei conforme abaixo:
“A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra,
serviço ou fornecimento executado em desacordo com o
contrato”.
Vale observar que o trabalho da fiscalização produz efeito “preventivo”,
isto é impede que a desídia do contrato ocasione danos irreversíveis ou de
difícil reparação para qualquer das partes (contratado, administração pública
ou terceiros).
22
A Fiscalização deverá ser eficiente e eficaz fazendo com que os
serviços contratados que não atendam as exigências contratuais sejam
sanados.
2.1 ATRIBUIÇÕES GESTORES E FISCAIS DE CONTRATOS
2.2 ATRIBUIÇÕES DO GESTOR DE CONTRATOS
a)
Cuidar das questões relativas:
•
À prorrogação de Contrato junto à Autoridade Competente
(ou às instâncias competentes), que deve ser providenciada
antes de seu término, reunindo as justificativas competentes;
•
À comunicação para abertura de nova licitação à área
competente, antes de findo o estoque de bens e/ou a
prestação de serviços e com
•
Ao
ateste
da
execução
antecedência razoável;
dos
serviços para fins de
faturamento;
•
À comunicação ao setor competente sobre quaisquer
problemas detectados na execução contratual, que tenham
implicações na atestação;
a)
Comunicar as irregularidades encontradas, situações que se
mostrem desconformes com o Edital ou Contrato e com a Lei;
b)
Exigir somente o que for previsto no Contrato. Qualquer alteração
de condição contratual deve ser submetida ao superior hierárquico,
acompanhada das justificativas pertinentes;
c)
Cuidar das alterações de interesse da Contratada, que deverão ser
por lá formalizadas e devidamente fundamentadas, principalmente
em se tratando de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro
repactuação. No caso de pedido de
prorrogação
de
ou
prazo,
deverá ser comprovado o fato impeditivo da execução, o qual, por
sua vez, deverá corresponder àqueles previstos no parágrafo
primeiro do artigo 57 da Lei 8.666/93 e alterações;
23
d)
Elaborar ou solicitar justificativa técnica, quando couber, com vistas
à alteração unilateral do Contrato pela Administração;
e)
Alimentar os sites do Governo, os sistemas informatizados da
Casa, responsabilizando-se por tais informações, inclusive sempre
quando cobradas/solicitadas;
f)
Negociar o Contrato sempre que o mercado assim o exigir e
quando da sua prorrogação, nos termos da Lei;
g)
Procurar auxilio junto às áreas competentes em caso de dúvidas
técnicas, administrativas ou jurídicas;
h)
Documentar nos autos todos os fatos dignos de nota;
i)
Deflagrar e conduzir os procedimentos de finalização à Contratada,
com
base
nos
termos
Contratuais,
sempre
que
houver
descumprimento de suas cláusulas por culpa da Contratada,
acionando as instâncias superiores e/ou os Órgãos Públicos
competentes quando o fato exigir
2.3 ATRIBUIÇÕES DO FISCAL DO CONTRATO
a)
Ler atentamente o Termo de Contrato e anotar em registro próprio
todas as ocorrências relacionadas à sua execução;
b)
Esclarecer dúvidas do preposto/representante da Contratada que
estiverem sob a sua alçada, encaminhando às áreas competentes
os problemas que surgirem quando lhe faltar competência;
c)
Verificar a execução do objeto contratual, proceder à sua medição
e
formalizar
a
obrigatoriamente,
atestação.
auxílio
Em
para
caso
que
de
efetue
dúvida,
buscar,
corretamente
a
atestação/medição;
d)
Antecipar-se a solucionar problemas que afetem a relação
contratual (greve, chuvas, fim de prazo);
e)
Notificar a Contratada em qualquer ocorrência desconforme com as
cláusulas
contratuais,
sempre
por
escrito,
com
prova
de
recebimento da notificação (procedimento formal, com prazo). Em
24
caso de obras e prestação de serviços de engenharia, anotar todas
as ocorrências no diário de obras, tomando as providências que
estejam
sob
sua
alçada
e
encaminhando
às
instâncias
competentes aquelas que fugirem de sua alçada;
f)
Receber e encaminhar imediatamente as Faturas/Notas Fiscais,
devidamente atestadas para pagamento observando previamente
se a fatura apresentada pela Contratada refere-se ao objeto que foi
efetivamente contratado;
• As Faturas/Notas Fiscais originárias de Contratos, sobre
tudo de Contratos orientados pelas regras dos celebrados
entre a contratada e fornecedores, objetivando a prestação
de
serviços
contínuos,
deverão
ser
encaminhadas
devidamente atestadas diretamente à Área de Contratos,
até no máximo o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da
prestação dos serviços, visando o cumprimento dos prazos
de pagamentos e providências de satisfação dos tributos
pertinentes a cada Contratação;
•
A presente orientação se dá considerando que a empresa,
conforme previsão na grande maioria dos editais préaprovados
da
contratada,
somente
emitirá
a
Nota
Fiscal/Fatura no 1º dia útil subseqüente ao mês da
prestação dos serviços;
• As Faturas/Notas Fiscais correspondentes às contratações
e/ou aquisições, formalizadas por meio de simples
empenho,
deverão
ser
encaminhadas
devidamente
atestadas diretamente à Pagadoria;
• Nos caso de Contratação por meio de simples empenho, o
seu Fiscal poderá se valer de assistência da Seção
Técnicas de Materiais no tocante ao encaminhamento para
pagamento, logicamente desde que preservado tempo
hábil para tanto;
25
g) Fiscalizar a manutenção, pela Contratada, das condições de sua
habilitação e qualificação, com a solicitação dos documentos
necessários à avaliação;
h) Rejeitar bens e serviços que estejam em desacordo com as
especificações do objeto contratado. A ação do Fiscal, nesses casos,
deverá observar o que reza o Termo de Contrato e/ou o ato
convocatório da licitação, principalmente em relação ao prazo ali
previsto;
i) Em se tratando de obras e serviços de engenharia, receber
provisoriamente o objeto do Contrato, no prazo estabelecido,
mediante termo circunstanciado assinado pelas partes (Obs.: o prazo
começa a contar da comunicação escrita do contratado) e
j) Procurar auxílio junto às áreas competentes em caso de dúvidas
técnicas, administrativas ou jurídicas.
2.4. RESPONSABILIDADES DO GESTOR E FISCAL DE CONTRATOS
2.4.1 ADMINISTRATIVA
O Gestor e o Fiscal de Contrato, assim como todo servidor,
devem ser
leais à Administração, cumprindo suas funções com
urbanidade, probidade e eficiência, executando suas atribuições sem
envolvimento pessoal. Limitando-se sempre a buscar a resolução
administrativa das questões a ele apresentadas, o que, certamente,
contribuirá para se evitar exageros de conduta e até o abuso de
autoridade. Condutas incompatíveis com as funções de Gestor e Fiscal
podem ensejar aplicação de sanções administrativas, logicamente após
o devido processo legal em que seja garantida a ampla defesa. Ou seja,
decorre da gestão/fiscalização irregular do Contrato, quando, mediante
processo disciplinar, for verificado que o Gestor e/ou o Fiscal agiu em
desconformidade com seus deveres funcionais, descumprindo regras e
ordens legais.
26
2.4.2 PENAL
Quando a falta cometida pelo servidor for capitulada como crime,
dentre os quais se incluem os previstos na Seção III do Capítulo IV da
Lei nº 8.666/93, diz-se que cometeu ilícito penal, passível de pena
restritiva de liberdade, entre outras modalidades de pena. Ou seja, os
crimes estão tipificados em lei, principalmente no Código Penal. Na
hipótese de cometimento de ilícito penal, o Ministério Público será
comunicado, independentemente da abertura de processo disciplinar.
2.4.3 CIVIL
Quando, em razão da execução irregular do Contrato, ficar
comprovado dano ao erário, o Gestor e/ou Fiscal será chamado para
ressarcir os cofres públicos. Para esse fim, deverá ser demonstrado o
dolo ou a
culpa do agente, essa última por negligência, imperícia ou
imprudência. Se o dano for causado a terceiros, responderá o servidor à
Fazenda Pública, em ação regressiva. Ou seja, se houver dano ao
erário, a Administração, através de processo administrativo, comunicará
o Gestor/Fiscal para efetuar o recolhimento da importância necessária
ao ressarcimento do prejuízo. O Gestor/Fiscal poderá se recusar a
recolher a importância, hipótese em que a Administração deverá
recorrer ao
Judiciário. As sanções civis, penais e administrativas são
cumulativas e independentes entre si. No caso de absolvição criminal, a
responsabilidade administrativa será afastada. Representante da
administração, especialmente designado, na forma dos arts. 67 e 73 da
Lei nº 8.666/93 e do art. 6º do Decreto nº 2.271/97, para exercer o
acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo
informar a Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou
baixa qualidade dos serviços prestados pela contratada, propor as
soluções e as sanções que entender cabíveis para regularização das
27
faltas e defeitos observados, conforme o disposto na Instrução
Normativa MPOG/ SLTI nº 2, de 30 de abril de 2008.
2.5 PERFIL DO GESTOR/FISCAL DE CONTRATOS
A Lei 8.666/93 não faz referência expressa ao perfil do gestor do
contrato. O manual de Gestor de contratos do STJ (2005) posiciona que,
em face da importância do encargo, é importante que o servidor designado
seja dotado de certas qualificações, tais como:
a) Gozar de boa reputação ético-profissional;
b) Conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado;
c) Não
estar,
preferencialmente,
respondendo
a
processo
de
sindicância ou processo administrativo disciplinar;
d) Não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência
da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera
do governo;
e) Não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao
Tribunal de Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de
Estado, do Distrito Federal ou de Município;
f) Não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra á
Administração Pública, capitulados no Título XI, Capítulo I, do
Código Penal Brasileiro, na Lei 7.492/1986 e na Lei 8.429/1997.
28
CAPÍTULO III
PAPEL E DIFICULDADES DA FISCALIZAÇÃO/GESTÃO
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
3.1 ATUAÇÃO DO FISCAL / GESTOR
Tem quem chame o Representante da Administração designado nos
termos do Artigo 67 e 73 da Lei 8.666/93 de Fiscal ou Gestor de Contratos.
Em relação a essas duas figuras, citarei a seguir algumas referências e
suas diferenças, de acordo com alguns autores:
“Então, o fiscal a que se refere o art. 67 da Lei nº 8.666/93
campo, é o que está diariamente na obra, é o que está
verificando como se executam os serviços de limpeza,
conservação, manutenção ou vigilância; já o gestor está
preocupado com outro nível de acompanhamento e
exatamente por isso pode ser gestor de mais de um
contrato porque tem que ter a visão do sistema – contratos
que se reúnem por afinidade de objeto. Assim é possível
ter 5, 6, 10 contratos de limpeza e conservação todos com
o mesmo gestor, mas cada um deles com o seu fiscal,
porque dificilmente um fiscal vai dar conta de acompanhar
o dia-a-dia da execução de mais de dois contratos”
(Pereira Júnior, Jessé Torres, 2007, p.198).
Sendo assim, para Jessé Torres, fiscal é aquele com atribuição de
acompanhamento cotidiano do contrato e, gestor, o servidor que tomará
decisões e executará atos administrativos em decorrência deste mesmo
contrato. Então uma é complementar a outra.
29
Outra opinião:
“Ora, se o gestor é essa peça que tem a visão do sistema,
que conhece as prerrogativas da Administração, sabe usálas no momento e na dose certos, ele tem que ter uma
equipe que possa ir ao campo da execução para
acompanhar o que está acontecendo – o gestor não vai, é
evidente;
se
ele
é
gestor
está
na
sua
unidade
administrativa tomando uma série de providências e
acompanhando o desenvolvimento da execução através de
relatórios, documentos, sem jamais perder esta visão do
todo, a visão do sistema, eficiência e eficácia, relação
custo–benefício e resultados. Mas ele precisa de gente do
campo, e esse pessoal de campo é o que a lei chama de
fiscal da execução” (PEREIRA JÚNIOR, 2008, p.9).
Na sua visão o servidor deverá ser capacitado, pois assim somente
servidores preparados deverão exercer tal função.
Dá como exemplo a Prefeitura cidade de São José dos Campos que
através de Lei Municipal instituiu o cargo de Gestor de Contratos onde cada
secretaria terá um servidor para gerir os acordos contratuais, afinal de contas
esse fato não ocorre de forma ocasional. A prefeitura de forma rotineira tem
contratos administrativos necessitando de servidor que faça sua gestão.
No Ministério da Saúde – MS, o fiscal e gestor são tratados como um só
instituto, conforme Portaria nº 78/2006.
O Tribunal de Contas da União - TCU, em sua publicação “Licitações e
Contratos” não distinguem o Fiscal do Gestor de Contratos, contudo não é
conclusivo em sua distinção.
Já o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em seu Manual de Gestão de
Contratos, diz serem sinônimos o Fiscal e Gestor.
Na Marinha do Brasil, em seu Manual de Fiscalização define que ao
Gestor incumbe
a
tarefa
de
executar as atribuições referentes ao
acompanhamento do contrato apresentadas na Lei nº 8.666/93.
30
Já o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, usa as
expressões como sinônimas.
No Decreto nº 2.271/97, informa que o gestor será responsável pelo
acompanhamento e fiscalização do contrato.
Conclui-se que a definição dos dois termos não evidencia uma diferença
objetiva,
precisa
e
conclusiva,
as
atribuições
que
impuserem
ao
acompanhamento do contrato deverá ser dividida em dois níveis, o que poderá
ser dispensado em caso de omissão. No âmbito do executivo federal, podemos
adiantar que, nos contratos de serviço, fiscal e gestor são sinônimos.
Por fim, acreditamos que, a fim de evitar estender essa discussão de
forma desnecessária, ao se formalizar normativos internos, adote-se a
nomenclatura utilizada pelo Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão,
ou seja, fiscal será o responsável pelo acompanhamento direto do contrato e o
supervisor aquele que executará atos administrativos e tomará decisões
intermediárias relativas à execução contratual.
Atuar como fiscal de um contrato é como diz o próprio nome fiscalizar,
verificar, examinar seu cumprimento.
A atividade de fiscalizar é extremamente complexa, pois necessita que o
profissional que executará essa atividade tenha profundo conhecimento do
contrato especificamente e de outras matérias legais de forma ampla.
No caso desse profissional constatar que há alguma divergência no que
tange o cumprimento do contrato, deverá registrar a irregularidade, os fatos e
determinar que seja executado adequadamente.
Por sua vez e de forma
simultânea
autoridade
deverá
manter
comunicada
a
competente
imediatamente superior, evidentemente seguindo as determinações internas
do órgão atuante. Com isso deverá ser feita a diligência necessária a fim de
que sejam tomadas as providências cabíveis.
Todas as especificações contratuais deverão ser seguidas e cumpridas,
de acordo com suas especificações.
Também deve ser verificado o
cronograma de execução do contrato. Caso seja verificado atraso, também
deve comunicar à autoridade competente.
Caso o prazo necessite ser
prorrogado esse fato deverá ser comunicado e devidamente acertado.
31
É importante que o Fiscal/Gestor fique atento de que os profissionais
que a contratada disponibiliza para execução dos serviços terceirizados estão
aptos àquele serviço e é necessário ficar atento se as obrigações trabalhistas
e previdenciárias estão de acordo com o Enunciado no. 331 do Tribunal
Superior do Trabalho, pois caso contrário a Administração Pública poderá ser
responsabilizada subsidiariamente dos valores não recolhidos/pagos.
No que tange a parte trabalhista, o fiscal deverá atentar para as normas
relativas à segurança do trabalho, pois esta evita acidentes não só aos agentes
administrativos como também aos prestadores de serviços alocados no
contratante.
Outro detalhe oportuno seria que os serviços prestados sejam
executados pelos empregados do contrato e não por terceiros alheios, pois
ocorre dos serviços serem repassados a outrem havendo então a
subcontratação.
Vale citar que não compete ao fiscal formular exigências incompatíveis
com o Edital e com o contrato licitado. Sua função é fiscalizar a execução do
contrato. Deve abster-se a alterar ou prorrogar o contrato, produzir aditivos.
Caso observe a necessidade de que algo deverá ser feitos a fim de que o
contrato seja executado sem problemas, deverá encaminhar à autoridade
competente ou superior imediato relatório, memorando ou mesmo ofício aonde
poderá sugerir ou mesmo requisitar providencias que julgar necessárias.
Os
Contratos
da
Administração
Pública
são
regidos,
preponderantemente, pela Lei Federal nº 8.666/93 e alterações, de modo que
o Gestor e o Fiscal de Contratos devem conhecer suas regras, inclusive as
particulares do Contrato e da Licitação precedente, se for o caso. A
Administração Pública é regida pela legalidade e pela publicidade. Por este
princípio, ninguém pode se escusar a cumprir a Lei, alegando não conhecê-la.
Qualquer irregularidade deve ser comunicada ao órgão ou setor
competente, para que sejam tomadas as providências cabíveis. Aliás, qualquer
ação que não esteja sob o alcance do Gestor/Fiscal deve ser levada ao
conhecimento de quem detém competência para adoção de medidas
pertinentes, conforme dispões o § 2º do art. 67 da Lei nº 8.666/93 e alterações:
32
“As
decisões
e
providências
que
ultrapassarem
a
competência do representante deverão ser solicitadas a
seus superiores em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes”.
A comunicação deverá ser feita por escrito, com os detalhamentos
necessários para a solução dos problemas.
Em princípio, deve o Gestor/Fiscal buscar informações junto ao setor a
que estiver subordinado. Se a dúvida for de cunho jurídico, deve buscar apoio
junto à Assessoria Jurídica da Contratante podendo, também, ser ouvido o
Controle Interno. Se a dúvida for de ordem técnica, inerente aos serviços ou
aos bens adquiridos, deve o Gestor/Fiscal socorrer-se do setor que elaborou o
projeto básico ou as especificações do objeto. As dúvidas poderão ser
dirimidas informalmente junto aos setores competentes, contudo, havendo
necessidade de motivar algum ato, tais dúvidas deverão ser manifestadas por
escrito. Ou seja, o Gestor/Fiscal não pode “guardar” as dúvidas para si. Deve
“dividi-las” com a Administração para solucioná-las o mais rápido possível,
diminuindo as chances de cometer erros e violar a lei, possibilitando que a
Administração realmente atinja a finalidade de Contratação.
Os Gestores/Fiscais porventura indicados deverão ter clareza na
compreensão dos seguintes conceitos, de forma a evitar erros nos
procedimentos:
Não podemos questionar que o agente público que é designado para a
função de gestor e fiscal de contrato precisará ter competência para isso, afinal
é essencial para execução do cargo afinal esse agente poderá ser
responsabilizado por ocasionais erros ou ilícitos cometidos. Outro fato a ser
observado é o fato de acumular funções com outras estranhas, ou melhor,
alheias a contratação. Isso é comum na Administração Pública geralmente por
falta de pessoal. Normalmente isso poderá causar problemas na gestão do
contrato. Geralmente ocorre que o gestor não tem tempo suficiente para
executar as tarefas necessárias para o acompanhamento do contrato. Há por
diversas vezes casos em que além de gerir o contrato ainda é fiscal do mesmo.
33
É necessário que se planeje a nomeação do Gestor, pois este agente
deverá conhecer a fundo o contrato antes mesmo de sua assinatura. Para
alguns o momento ideal seria na autorização do processo licitatório, desta
forma o gestor acompanharia todo o processo de contratação, da fase de
elaboração do edital, comissão de licitação e pregoeiro. Já a nomeação do
fiscal, deveria ocorrer logo após a assinatura do contrato. Dessa forma não
haveria a fusão das duas funções, pois foram nomeadas em separado,
havendo com isso respeito aos princípios da eficiência e da especialização.
3.2 REPACTUAÇÃO
É a revisão das condições contratadas, sob todos os aspectos, ou
apenas alguns. Acordo coletivo é apenas um fator da necessidade de
repactuação, não necessariamente sua determinante ou a única razão da
repactuação. A Administração deve instruir o processo com todos os
comprovantes fornecidos pela contratada, referentes à necessidade e
legalidade da revisão. O parecer do Gestor/Fiscal deverá ser explícito no
sentido de evidenciar se a repactuação é devida, com exaustivo exame da
planilha apresentada.
3.3 PRORROGAÇÃO
É a alteração da vigência do Contrato, devendo ser observado o
disposto na Lei 8.666/93, artigo 57. A Administração necessita instruir o
processo com pesquisa de mercado e justificativa sobre os benefícios da
prorrogação (avaliação de desempenho da contratada; levantamento de
informações quanto aos aspectos técnicos e mercadológicos que comprovem
a existência de condições e preços vantajosos para a Administração, por meio
de pesquisa de mercado realizada em pelo menos três empresas do ramo ou
em Órgãos da Administração Pública que mantenham Contratos semelhantes;
manifestação da Contratada em relação à prorrogação e ao reajuste de
preços; nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, informar se a
34
Contratada continua mantendo, em relação à execução do objeto, as
condições que ensejaram sua contratação, de conformidade com a
fundamentação legal pertinente, etc.). Os Contratos somente poderão ser
prorrogados caso não tenha havido interrupção do prazo de vigência, ainda
que a interrupção tenha ocorrido por apenas um dia. Não há renovação de
Contrato. Ao término do Contrato deverá ser realizada nova licitação ou
processo de contratação cabível. Deverá ser observado com especial atenção
o término do prazo de vigência dos Contratos, que poderá durar, no máximo,
60 meses, via de regra, com uma única e excepcional prorrogação de mais 12
meses (Lei 8.666/93 artigo 57, parágrafo 4º).
Na hipótese em que os Contratos não puderem ser prorrogados, deverá
ser elaborado Projeto Básico visando à elaboração de novo procedimento
licitatório. Os autos deverão ser encaminhados antes da expiração da vigência
do respectivo Contrato, sendo sugeridos os seguintes prazos: – até 60
(sessenta) dias para os procedimentos relativos à inexigibilidade e dispensa de
licitação; – até 90 (noventa) dias para os procedimentos relativos à licitação
nas modalidades de Convite e Pregão; – até 120 (cento e vinte) dias para os
procedimentos relativos à licitação nas modalidades de Tomada de Preços e
Concorrência. É importante observar o cumprimento dos prazos acima, pois a
elaboração da minuta do Contrato, bem como a do Edital, exige detalhada
análise do projeto básico. Vale ressaltar que os trâmites processuais
obrigatórios e o próprio procedimento licitatório necessitam de tempo
considerável para seu desenvolvimento e conclusão.
3.4 CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA AUXILIAR O FISCAL/GESTOR
DO CONTRATO
É permitida a contratação de terceiros para auxiliar o Fiscal/Gestor do
Contrato, de acordo com o artigo no. 67 da Lei no. 8.666/93:
“A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada
por
um
representante
da
Administração
especialmente designado, permitida a contratação de
35
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.”
É comum isso ocorrer quando o contrato é e grande porte onde fiscalizar
é muito complexo quando por uma só pessoa ou quando a entidade
administrativa possui uma estrutura de pessoal reduzida sendo insuficiente
para o fiscal exercer suas funções com êxito.
Contudo vale observar que esta terceirização não poderá ser completa,
isto é passada a terceiros a fiscalização do contrato. O dispositivo cita que
poderá haver a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo e não que
esses terceiros poderão substituir o fiscal em sua totalidade.
Mesmo que o órgão administrativo não possua em seus quadros com
alguém com conhecimento técnico e habilitado para exercer as funções de
fiscal do contrato, o terceiro continuará a ser apenas auxiliar na fiscalização.
Em princípio não se deve exigir do Fiscal/Gestor, conhecimento
apropriado que venha a divergir com os relatórios da contratada. Isso tudo
deverá ser visto com certa razoabilidade. Os órgãos de controle deverão agir
com certa sensibilidade a fim de avaliarem a responsabilidade do fiscal, pois
isso irá depender das características de cada contrato.
A Administração Pública deverá sempre observar quando falha houver
por parte da fiscalização, se houve falha ou defeito no ato de fiscalizar, pois
nem sempre deverá ser imputada ao fiscal uma culpa.
Para tanto o fiscal deverá ter suporte no contrato que foi precedido de
licitação pública que irá garantir seus atos. No caso o inciso IV do artigo 13 da
Lei 8666/93, que associada ao §1° que associada a este artigo preconiza:
“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços
técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos
a:
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços;
36
§ 1° Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação,
os contratos para a prestação de serviços técnicos
profissionais especializados deverão, preferencialmente,
ser celebrados mediante a realização de concurso, com
estipulação prévia de prêmio ou remuneração.”
3.5.DESVIO
DE
FUNÇÃO
EM
RELAÇÃO
À
FISCALIZAÇÃO
DOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Em função do princípio da legalidade, os agentes públicos somente
podem atuar na medida da lei e nas suas competências de acordo com o que
é outorgado por regulamento legal.
Contudo ocorre muitas vezes servidores que são desviados de sua
função original, principalmente no que se referente a fiscalização de contratos
administrativos.
A título de exemplo, um servidor cuja formação é de engenharia civil,
mas que fora aprovado para exercer um cargo puramente administrativo e não
de engenharia. A entidade administrativa contrata a execução de uma obra e
designa aquele servidor para fiscalizar o contrato cujo seu conhecimento na
área de engenharia será utilizado para fiscalizar. Nesse caso mesmo sendo ele
um engenheiro não foi nomeado para empregar esse na função pública.
Deverá esse fiscal ter a assessoria de um profissional técnico para dar-lhe
suporte técnico. Ocorre aí desvio de função e isso compromete a
Administração Pública. Sendo esse servidor desviado de sua função, isto é a
da área administrativa, fará jus ao salário de engenheiro civil, conforme
orientação que consta da jurisprudência do Superior Tribunal Judicial a seguir:
Processo: AgRg no REsp 396704 RS 2001/0179830-0
Relator(a): Ministra LAURITA VAZ
Julgamento: 06/06/2005
Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA
Publicação: DJ 01.08.2005 p. 506
37
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE
FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. DECISÃO
AGRAVADA
MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, são
devidos ao servidor que trabalhou em desvio de função, à
título de indenização, os valores resultantes da diferença
entre os vencimentos do cargo ocupado e da função
efetivamente
exercida, sob pena de locupletamento
indevido da Administração. Precedentes.
2.
Restringindo-se
a
Agravante
a
manifestar
sua
irresignação com a decisão agravada, sem apresentar
fundamento apto a ensejar a sua modificação, impõe-se o
desprovimento do recurso.
3. Agravo regimental desprovido.
Os agentes precisam obrar na exata medida de suas
competências legais. Isso é o princípio da legalidade”.
3.6. PREPOSTO DO CONTRATO
O contrato administrativo deverá ter um representante aceito pela
Administração. Esse representante deverá ser o Preposto, conforme o caput
do artigo 68 da Lei 8.666/93:
“O contratado deverá manter preposto, aceito pela
Administração,
no
local
da
obra
ou
serviço,
para
representá-lo na execução do contrato”.
A administração poderá recusas o preposto, que, diga-se de passagem,
pode ser indicado pela contratada. Porém essa recusa deve ser motivada e
esclarecido o porque da recusa pois não poderá ser arbitrária.
38
Quando este for substituído deverá ser feito por alguém devidamente
capacitado e devidamente habilitado.
Esse preposto será o interlocutor oficial com a Administração
representada pelo Fiscal/Gestor.
Ele tomará o cuidado de acompanhar a
execução do contrato. Deverá ficar atento as observações do Fiscal/Gestor a
fim de corrigir os defeitos e sanar os erros.
Enfim, o preposto deverá interagir regularmente com o Fiscal/Gestor do
contrato indicando se for o caso falhas técnicas, necessidades de
prorrogações, aditivos, revisões etc. Todos esforços deverão ser feitos com o
objetivo de que o contrato seja executado satisfatoriamente de acordo com as
clausulas nele introduzidas.
3.7. SUBCONTRATAÇÃO E CESSÃO DO OBJETO
Um contrato administrativo é intuitu personae isto é, o objeto encontrase ligado às partes na sua essência.
O contratado não pode transferir o contrato a terceiros, pois é ele
(contratado) que deverá executar o contrato.
A cessão pressupõe transferência que é feita pelo contratado a um
terceiro estranho à administração. Nesse caso a Administração passa a ter
uma relação com o contratado e com o cessionário. Os pagamentos serão
também direcionados a cada parte. A responsabilidade será também partida,
isto é o cessionário responderá por sua parte cedida.
39
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A contratação do fornecimento de serviços ou bens por parte do Estado
é uma realidade, com isso surge a necessidade do acompanhamento,
fiscalização e gestão dos mesmos.
Dessa forma ficou caracterizado pela gama de bens e serviços
contratados, que sem treinamento e qualificação dos agentes indicados para o
acompanhamento e fiscalização o Estado fica vulnerável no que diz respeito a
falhas na execução das cláusulas contratuais e dessa forma compromete o
seu objetivo que é através dessa contratação, reduzir os custos.
Como não há uma distinção entre as atribuições do agente fiscalizador e
do gestor, há por vezes acumulo de funções ou mesmo a falta de
conhecimento técnico que não permitirá de forma eficaz à tomada de decisões.
Sendo assim, é aconselhável que haja por parte da Administração
Pública segregar as duas funções, dando atribuições especificas a cada uma
delas.
40
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Niebuhr, Joel de Menezes, Licitação Pública e Contrato, 2 Ed. Ver. e ampl. 1
reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública:
concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e
outras formas. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização: Privatização, concessões,
terceirizações e regulação. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Gestão dos contratos administrativos. A
figura do gestor contratual: perfil e atribuições típicas. Boletim de direito
municipal, v. 23, n.3, p. 191-201, março, 2007.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Gestão dos contratos administrativos. BLC:
Boletim de licitações e contratos, v. 21, n.1, p.1-12, janeiro, 2008.
Constituição da República Federativa do Brasil. Série Legislação Brasileira,
Editora Saraiva 1988
Lei no. 8.666/93
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm (acesso em 16/06/2013)
(acesso em 07/07/2013) (acesso em 21/07/2013) (acesso em 04/08/2013)
Decreto no. 2271/97
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm (acesso em 23/06/2013)
Tribunal de Contas da União – Licitações e Contratos http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoescontrato
41
s (acesso em 23/06/2013) (acesso em 30/06/2013) (acesso em 07/07/2013)
(acesso em 21/07/2013) (acesso em 04/08/2013)
Lei nº 8.987/95
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm (acesso em 16/06/2013)
(acesso em 30/06/2013) (acesso em 21/07/2013) (acesso em 04/08/2013)
Lei 6019/74
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6019.htm (acesso em 30/06/2013)
Lei 7102/83
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7102.htm (acesso em 23/06/2013)
CLT
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm (acesso em
16/06/2013) (acesso em 23/06/2013) (acesso em 30/06/2013) (acesso em
04/08/2013)
Decreto-Lei n. 200/67
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm (acesso em
30/06/2013) (acesso em 21/07/2013)
Lei 5645/1970
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5645.htm (acesso em 07/07/2013)
Decreto nº 2.271/97
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm (acesso em 23/06/2013)
(acesso em 04/07/2013)
Instrução Normativa MPOG/ SLTI nº 2, de 30 de abril de 2008
http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/MPOG/2008/2.htm (acesso
em 07/07/2013) (acesso em 21/07/2013) (acesso em 04/08/2013)
42
Manual Gestão de Contratos do Superior Tribunal de Justiça – STJ
http://advognet.ning.com/profiles/blogs/manual-de-gestao-decontratos#.Uf8HKJKcfcg (acesso em 07/07/2013) (acesso em 14/07/2013)
(acesso em 21/07/2013) (acesso em 04/08/2013)
Lei 7.492/1986
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7492.htm (acesso em 30/06/2013)
(acesso em 07/07/2013) (acesso em 04/08/2013)
Lei 8.429/1992
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm (acesso em 07/07/2013)
(acesso em 14/07/2013)
Decreto nº 2.271/97
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm (acesso em 14/07/2013)
(acesso em 04/07/2013)
Enunciado no. 331 do Tribunal Superior do Trabalho
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm
(acesso em 14/07/2013)